Bundessozialgericht Urteil, 05. Apr. 2012 - B 10 EG 4/11 R

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

Die Klägerin war nach einer Erziehungszeit für ein älteres Kind ab Juni 2006 wieder in einer Arztpraxis abhängig beschäftigt. Am 20.2.2007 gebar sie ihre Tochter R. Aus Anlass der Geburt bezog sie als im Mutterschutzzeitraum nur Familienversicherte kein Mutterschaftsgeld. Seit Juli 2006 hatte der Arbeitgeber der Klägerin kein Gehalt mehr ausgezahlt und das Arbeitsverhältnis gekündigt. Ab 1.7.2006 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld. Im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzklage kam es am 5.9.2007 zu einem Vergleich, nach dessen Inhalt das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Elternzeit der Klägerin beendet war und das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß bis zum Beginn der Elternzeit abgerechnet sowie entsprechende Beträge an die Klägerin ausgezahlt werden sollten. Die Nachzahlung der Gehälter für Juli 2006 bis Januar 2007 einschließlich "Zuschuss zum Mutterschaft" für die Monate Januar bis März 2007 an die Klägerin erfolgte im Oktober 2007. Für "2006" bescheinigte der Arbeitgeber einen Bruttoarbeitslohn von 14 888,70 Euro.

Auf den Leistungsantrag der Klägerin gewährte ihr der beklagte Freistaat mit Bescheid vom 28.3.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.9.2007 Elterngeld in Höhe des Grundbetrages von 300 Euro monatlich für zwölf Monate. Im Bemessungszeitraum von Februar 2006 bis Januar 2007 sei anrechenbares Einkommen nur im Monat Juni 2006 vorhanden. Die Gehaltsnachzahlung sei nicht im Bemessungszeitraum zugeflossen und daher nicht zu berücksichtigen.

Im anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht München (SG) hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, "Elterngeld berechnet nach dem Einkommen der Klägerin aus Erwerbstätigkeit in den maßgeblichen zwölf Monaten vor Beginn der Gewährung von Elterngeld zu zahlen". Das SG hat den Beklagten unter Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines Bruttoeinkommens aus nicht selbstständiger Arbeit für den Zeitraum von Juni 2006 bis Dezember 2006 in Höhe von 14 888,70 Euro unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Abzüge sowie der Anrechnungsvorschrift des § 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu gewähren(Urteil vom 3.7.2008).

Dieses Urteil ist vom Beklagten mit der Berufung angefochten worden. Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat es aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 12.5.2010). Diese Entscheidung ist auf folgende Erwägungen gestützt:

Nach § 2 BEEG sei das der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legende Einkommen nach Maßgabe des Steuerrechts zu bestimmen. Bemessungsentgelt seien damit die steuerrechtlichen Einkünfte in den in § 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) genannten Einkunftsarten, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Maßgebend für die Frage der Steuerpflicht im Allgemeinen und ihrer zeitlichen Zuordnung im Besonderen seien zunächst die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts. Nach § 11 Abs 1 EStG seien Einnahmen innerhalb des Kalenderjahres bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen seien. Das sei im Fall der Gehaltsnachzahlungen an die Klägerin der Monat Oktober 2007. Für Einnahmen aus nicht selbstständiger Arbeit verweise § 11 Abs 1 Satz 4 EStG jedoch auf die spezielleren Regelungen der §§ 38a Abs 1 Sätze 2 und 3, 39, 40 Abs 3 Satz 2 EStG über den Lohnsteuerabzug. Insoweit existierten zwei lohnsteuerrechtliche Durchbrechungen des Zuflussprinzips im Kalenderjahr der Zahlung.

Durch eine Anwendung des § 38a Abs 1 Sätze 1 und 2 EStG, der die kalenderjährliche Ausrichtung der Einkommensteuer im Blick habe, komme es im Zusammenhang mit der Elterngeldberechnung in einer nicht am Kalenderjahr ausgerichteten Zwölfmonatsbetrachtung zu nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ungewollten Verwerfungen. Das Bundessozialgericht (BSG) habe daher in seinem Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - eine einschränkende Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG vorgenommen, indem es den Begriff der sonstigen Bezüge auf klassische Einmalzahlungen reduziert habe. Zudem habe es aus dem Verweis auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG geschlossen, dass dessen Sätze 1 und 2 keine Anwendung fänden. Damit seien die Durchbrechungen des Zuflussprinzips durch die speziellen Regelungen des Lohnsteuerabzugs elterngeldrechtlich nicht anwendbar. Dies beziehe sich auch auf § 38a Abs 1 Satz 2 EStG, der auch Jahre später zugeflossenen laufenden Arbeitslohn zeitlich dem Lohnzahlungszeitraum zuordne, für den er hätte gezahlt werden müssen.

Damit müsse elterngeldrechtlich in Übereinstimmung mit dem in § 11 Abs 1 Satz 1 EStG enthaltenen Grundprinzip steuerlicher zeitlicher Zuordnung auf den tatsächlichen Zuflusszeitpunkt abgestellt werden, so dass die im Oktober 2007 zugeflossene Lohnnachzahlung nicht mehr dem Bemessungszeitraum zugeordnet werden könne. Die Nichteinbeziehung der nach Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße weder gegen Art 6 GG noch gegen Art 3 Abs 1 GG.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts: Zu Unrecht ziehe das LSG aus der Vorschrift des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG, nach dem sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt werden, den Schluss, dass erzieltes Einkommen iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG die nach Maßgabe des Einkommensteuerrechts steuerpflichtigen Einkünfte der genannten steuerlichen Einkunftsarten seien, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Soweit das LSG weiter ausführe, dass die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts maßgebend seien, stelle sich die Frage, ob dies im Rahmen des BEEG zutreffend sei, da dieses gerade nicht zum Steuerrecht gehöre. Soweit sich das LSG dann auf § 11 Abs 1 EStG beziehe, sei auf diese Vorschrift in § 2 BEEG über den Zufluss von Einnahmen nicht einmal verwiesen. Somit könne auch nicht lohnsteuerrechtlich argumentiert werden. Entscheidend könne nur sein, welcher Sinn und Zweck mit der Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verfolgt sei. Das LSG verkenne hier, dass § 2 Abs 1 BEEG auf das erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstelle, nicht aber auf das ausgezahlte oder nach lohnsteuerrechtlichen Vorschriften oder Richtlinien als bezogen geltende Einkommen. Entscheidend sei, wie der Begriff "laufender Arbeitslohn" zu verstehen sei. Dies müsse unter Berücksichtigung des Zwecks des Elterngeldes als Lohnersatzleistung erfolgen. Danach sei zwar erzieltes, aber nicht ausgezahltes Einkommen zu berücksichtigen. Die fehlende Berücksichtigung der nach dem Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße nicht nur gegen den Wortlaut des Gesetzes, sondern auch gegen Art 6 GG sowie Art 3 GG.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil auch angesichts des Urteils des erkennenden Senats vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - für zutreffend. Ergänzend trägt er vor:

§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG stelle auf das "erzielte" monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit ab. Entgegen der Revision und entgegen dem Urteil des BSG vom 30.9.2010 sei dieser Begriff grundsätzlich anhand steuerlicher Grundsätze zu bestimmen. Hierzu gehörten die Grundsätze der steuerlichen Zuordnung nach dem Zufluss- bzw Realisationsprinzip. Dies folge aus dem Wortlaut des Gesetzes, der im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Zielsetzung sowie dessen Systematik. Die allein an steuerrechtlichen Grundsätzen orientierte Einkommensermittlung diene insbesondere der Verwaltungspraxis, weil "im Regelfall" auf die vorliegenden Gehaltsbescheinigungen zurückgegriffen werden könne. Andernfalls müsse die Verwaltung entweder mit der Bewilligung des Elterngeldes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Arbeitsgerichtsprozesses abwarten oder vorläufig Elterngeld gewähren und dies später endgültig feststellen. Weiter müssten alle Gehaltsbescheinigungen im Bemessungszeitraum daraufhin geprüft werden, ob Nach- oder Überzahlungen für Zeiten vor dem Bemessungszeitraum enthalten seien.

Die Berücksichtigung nur derjenigen Einnahmen, die dem Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zur Verfügung gestanden haben, entspreche zudem der Konzeption des Elterngeldes als Leistung zum (teilweisen) Ersatz individueller Einkommensausfälle. Erst vor diesem Hintergrund ergebe sich die Funktionalität des § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG. Die Erstellung von Lohn- und Gehaltsbescheinigungen sei durch die Entgeltbescheinigungsrichtlinie standardisiert. Das Zusammenspiel der Regelungen zur Elterngeldberechnung und zur Berücksichtigung der Regelungen in § 2 Abs 7 Satz 4 und § 9 BEEG erfülle nur dann seine Funktion, wenn die Entgeltdaten aus den Bescheinigungen "grundsätzlich" übernommen werden könnten.

Systematisch spreche weiter für die Geltung des Zuflussprinzips, dass die anderen Einkunftsarten (Gewinneinkünfte), die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien, ausschließlich nach steuerlichen Grundsätzen zu ermitteln seien. Nach § 2 Abs 8 Satz 2, Abs 9 Satz 1 BEEG sei ausschließlich der Zufluss maßgebend, auch wenn ein Geschäftspartner eine Rechnung vertragswidrig nicht bzw nicht in einem angemessenen zeitlichen Rahmen begleiche. Anders sei dies bei Bilanzierenden, bei denen das Realisationsprinzip Anwendung finde. Danach erfolge die Gewinnerzielung zu dem Zeitpunkt, in dem der Leistungsgeber seine Leistung erbracht habe, dh mit der Lieferung der Sache oder dem Abschluss der Dienstleistung.

Mit der Änderung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass der elterngeldrechtliche und der steuerrechtliche Einkommensbegriff deckungsgleich seien. Hieraus lasse sich entnehmen, dass - anders als im Urteil des BSG vom 30.9.2010 (B 10 EG 19/09 R, RdNr 27) - das Zuflussprinzip anzuwenden sei. Soweit es das BSG in dem genannten Urteil (aaO, RdNr 35) für nicht angebracht halte, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen, sei zu berücksichtigen, dass sich aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers ein Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens ergeben könnte. Soweit Nachzahlungen als sonstige Bezüge zu behandeln seien und deswegen nicht im Rahmen der Elterngeldberechnung berücksichtigt würden, sei durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers ein Schaden entstanden.

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist aufgrund der Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegt und entsprechend den Anforderungen des § 164 Abs 2 SGG begründet worden.

Die Revision der Klägerin ist zudem begründet. Verfahrenshindernisse aus den vorinstanzlichen Verfahren stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens, der sich nach dem Umfang der angefochtenen Entscheidung des LSG sowie dem Revisionsantrag bestimmt, ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld unter Berücksichtigung der - zT nachträglichen - Gehaltszahlungen für die Monate Juni bis Dezember 2006. In diesem Umfang hatte das SG den Beklagten zur Zahlung von (höherem) Elterngeld verurteilt. Nach auf die Berufung des Beklagten erfolgter Aufhebung dieses Urteils und Klageabweisung erstrebt die Klägerin mit ihrer Revision - zutreffend - die Wiederherstellung des Urteils des SG. Einen darüber hinausgehenden Anspruch - etwa auf zusätzliche Berücksichtigung des Gehalts für Januar 2007 bei der Berechnung des Elterngeldes - könnte sie nicht geltend machen, denn sie hat das Urteil des SG, soweit es für sie nicht begünstigend war, hingenommen.

Die Klägerin hat Anspruch auf Elterngeld in dem vom SG ausgeurteilten Umfang. Die Verpflichtung des Beklagten ist insoweit auf die Zahlung des Betrages begrenzt, der den von ihm bewilligten Leistungsbetrag von monatlich 300 Euro übersteigt.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen im Einzelnen keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Das LSG hat lediglich pauschal ausgeführt, dass die Klägerin die in § 1 BEEG genannten Voraussetzungen "unstreitig" erfüllt, nicht jedoch, dass es selbst von deren Erfüllung überzeugt ist(vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 163 Nr 1; SozR 4-2700 § 8 Nr 12). Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei der Erteilung seines Bescheides vom 28.3.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten für das LSG ersichtlich keine Zweifel daran ergaben, legt der Senat den entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

Der Klägerin steht Elterngeld in der Höhe zu, wie es sich aus dem Urteil des SG ergibt. Die Höhe bestimmt sich nach § 2 BEEG. Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift (idF vom 5.12.2006) sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person ua Mutterschaftsgeld bezogen hat.

Der nach diesen Vorschriften für die Berechnung des Elterngeldes maßgebende Zeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 20.2.2007) erstreckt sich hier eigentlich von Februar 2006 bis Januar 2007. Das SG hat jedoch zur Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin bis Dezember 2006 verurteilt, also den Monat Januar 2007 unberücksichtigt gelassen. Ob dies zutreffend ist, weil die Klägerin möglicherweise iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - erst im Oktober 2007 - rückwirkend ab Januar 2007 "Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung" bezogen hat, kann dahinstehen. Da die Klägerin vor Juni 2006 kein Einkommen gehabt hat, geht die Nichtberücksichtigung des Monats Januar 2007 zu ihren Lasten. Dabei muss es verbleiben. Denn das insoweit für die Klägerin ungünstige Urteil des SG ist allein vom Beklagten angefochten worden. Entsprechendes gilt auch für die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG auf die von der Klägerin bis Mai 2006 zurückgelegte Erziehungszeit(s dazu Urteil des erkennenden Senats vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R -).

Gemäß § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes als - nach Satz 1 erzieltes - Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte ua aus nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 dieser Vorschrift zu berücksichtigen. Da bei der Klägerin allein Arbeitsentgelt (Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG) in Betracht kommt, ist § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

Zu § 2 Abs 1 und 7 BEEG hat der erkennende Senat bereits entschieden(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6), dass für die Bemessung des Elterngeldes als erzielt nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist. Arbeitsentgelt ist in dem Zeitraum erzielt, in dem es erarbeitet und für den es tatsächlich gezahlt wurde. Das durch die Arbeitsleistung oder durch das Anbieten der Arbeitsleistung erarbeitete und erst verspätet gezahlte Arbeitsentgelt ist in diesem Zeitraum erzielt. Für dieses Begriffsverständnis spricht - auch aus heutiger Sicht - der Umstand, dass dem Gesetzgeber des BEEG der von der langjährigen Rechtsprechung des BSG im Zusammenhang mit den Lohnersatzleistungen des Sozialversicherungsrechts erkannte Inhalt des Begriffs des Erzielens bekannt war, er ihn gleichwohl in § 2 Abs 1 BEEG verwendet und zugleich gerade nicht auf den das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelnden § 11 EStG Bezug genommen hat(s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO RdNr 27 mwN).

Die vom Beklagten mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Einwände überzeugen, auch soweit sie nicht schon im Urteil des BSG vom 30.9.2010 behandelt worden sind, nicht: Das Zuflussprinzip gehört nicht zum steuerrechtlichen Einkommensbegriff des § 2 Abs 4 EStG. Seine Regelung hat es vielmehr in § 11 EStG gefunden, auf den im BEEG nicht verwiesen wird. § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG erlaubt nur in der Regel die Übernahme der Angaben des Arbeitgebers in der Lohn- und Gehaltsbescheinigung. Eine - wie hier - verspätet erfolgte Auszahlung des Arbeitsentgelts ist gerade nicht der Regelfall. Die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes ist in § 8 Abs 3 BEEG ausdrücklich vorgesehen. Sie genügt in derartigen Ausnahmefällen auch einer verwaltungspraktikablen Handhabung. Der Lebensstandard eines Menschen wird durchaus nicht nur durch die ihm tatsächlich zur Verfügung stehenden Geldmittel bestimmt, sondern auch durch das bereits erarbeitete Entgelt, das erst nachträglich gezahlt wird. Die Gewinnermittlung bei Selbstständigen ist gesondert zu sehen, ohne dass daraus zwingend Rückschlüsse auf die Einkommensermittlung abhängig Beschäftigter zu ziehen sind. Insbesondere wäre der Umstand, dass bei Selbstständigen die Gewinneinkünfte ausschließlich nach steuerrechtlichen Prinzipien und damit nach dem tatsächlichen Zufluss zu bestimmen sind, kein Grund, die Nachzahlung von Gehalt bei abhängig Beschäftigten in gleicher Weise zu handhaben. Es bestehen insoweit maßgebliche Unterschiede, als bei abhängig Beschäftigten die regelmäßige und pünktliche Gehaltszahlung durch den Arbeitgeber der Regelfall ist, während es bei Selbstständigen als Regelfall angesehen werden muss, dass die Bezahlung von Rechnungen durch verschiedene Schuldner unregelmäßig erfolgt.

Nach § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG(idF vom 5.12.2006) werden sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall weiterhin anwendbar, nicht jedoch deren zum 1.1.2011 erfolgte Neufassung durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBegleitG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts ist die letztgenannte Norm nicht auf Sachverhalte anzuwenden, die vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossen waren. Das ist im vorliegenden Verfahren der Fall, denn der Elterngeldzahlungszeitraum war schon im Jahre 2008 beendet. Ob § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF ab 1.1.2011 auf Leistungsfälle einwirken kann, die bei seinem Inkrafttreten noch nicht abgeschlossen waren (vgl dazu BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 2 U 12/03 R - SozR 4-2700 § 70 Nr 1), oder aber nach dem sog Leistungsfallprinzip nur auf Ansprüche auf Elterngeld aus Anlass von Geburten ab seinem Inkrafttreten Geltung beansprucht (s dazu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 20; Urteil vom 22.6.2010 - B 1 KR 29/09 R - SozR 4-2500 § 275 Nr 4, RdNr 14), muss aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entschieden werden.

Zu § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 ist der Senat in seinem Urteil vom 30.9.2010 (aaO) davon ausgegangen, dass es sich bei der infolge nachträglicher Vertragserfüllung verspätet erfolgten Nachzahlung von Arbeitslohn elterngeldrechtlich nicht um einen sonstigen Bezug iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG handelt. Diese Vorschrift definiert als "sonstige Bezüge" Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Ergänzend dazu bestimmt R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) die Nachzahlung von Arbeitslohn als sonstigen Bezug, wenn Arbeitslohn für Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt. Danach wären die der Klägerin erst im Oktober 2007 tatsächlich zugeflossenen Gehälter für die Monate Juli bis Dezember 2006 als sonstige Bezüge anzusehen.

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats ist jedoch die am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Zuordnung, wonach später als drei Wochen nach Jahresende für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Jahres zugeflossener Arbeitslohn als sonstiger Bezug im Folgejahr bezeichnet ist, im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG nicht zu übernehmen(BSG aaO, RdNr 22; davor BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 37). Zu dieser Annahme sieht sich der Senat besonders deswegen veranlasst, weil § 2 Abs 7 Satz 1 und 2 BEEG ausdrücklich nur auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verweist (sonstiger Bezug), auf die Vorschrift des § 11 EStG über die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben, insbesondere den Zufluss von Leistungen(s § 11 Abs 1 EStG), indessen nicht. Diese Rechtsprechung beruht ferner auf der Überlegung, dass die Regelung der R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 LStH 2007 lediglich dazu führt, dass der für das abgelaufene Kalenderjahr später als drei Wochen nach dessen Ablauf zugeflossene Arbeitslohn dem folgenden Kalenderjahr zuzuordnen und entsprechend lohnsteuermäßig zu behandeln ist (§ 38a Abs 1 Satz 3 und § 38a Abs 3 Satz 2 EStG). Auch diese "sonstigen Bezüge" unterliegen danach der Besteuerung. Demgegenüber führt die Anwendung dieser spezifisch lohnsteuerrechtlichen Regelungen im Elterngeldrecht in vielen Fällen - so auch vorliegend - zu einer vollständigen Nichtberücksichtigung solcher Zahlungen, die tatsächlich im Bemessungszeitraum vor der Geburt "erzielt", also erarbeitet (s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO, RdNr 26) worden sind. Dieses Ergebnis ist, wie der erkennende Senat ebenfalls im genannten Urteil entschieden hat, mit Wortlaut ("erzielen") und Systematik des BEEG sowie mit Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht vereinbar (BSG aaO, RdNr 27 ff). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung anhand der vom Beklagten und vom LSG geäußerten Kritik fest.

Bei rein steuerrechtlicher Betrachtung kann nachträglich ausgezahlter Arbeitslohn nicht immer dem - längst abgelaufenen - Bemessungszeitraum zugeordnet werden. Zu diesem Ergebnis gelangt man nur, wenn man, wie es der erkennende Senat in den Urteilen vom 3.12.2009 (aaO) und 30.9.2010 (aaO) getan hat, die spezifisch auf das lohnsteuerrechtliche Jahresprinzip zugeschnittenen Regelungen, wonach später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres ausgezahlter Arbeitslohn als sonstiger Bezug dem Folgejahr zuzuordnen ist, im Bereich des Elterngeldrechts nicht anwendet. Sonst wäre die Berücksichtigung von für das abgelaufene Kalenderjahr nachträglich ausgezahltem Arbeitsentgelt im Rahmen des § 2 Abs 1 BEEG nur möglich, wenn die Nachzahlung innerhalb der ersten drei Wochen des Folgejahres erfolgt ist.

Entgegen der Auffassung des LSG hat das BSG in seinem Urteil vom 3.12.2009 (aaO) auch keineswegs den Begriff der sonstigen Bezüge nicht auf "klassische Einmalzahlungen" reduziert. Es hat vielmehr lediglich - umgekehrt - entschieden, dass neben dem monatlichen Grundgehalt regelmäßig wiederkehrend mehr als einmal im Jahr gezahlte Umsatzbeteiligungen nicht als sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG, sondern als laufender Arbeitslohn anzusehen sind. Auch die weiteren Überlegungen des LSG in diesem Zusammenhang überzeugen nicht. Die vom LSG angenommene Unanwendbarkeit des § 38a Abs 1 Satz 2 EStG im Elterngeldrecht führt keineswegs dazu, dass man verspätet ausgezahlten Arbeitslohn nicht dem Zeitraum zuordnen kann, für den er hätte gezahlt werden müssen. Das Gegenteil ist der Fall. Wie das BSG bereits dargelegt hat (Urteil vom 3.12.2009, aaO, RdNr 36) ist § 38a Abs 1 Satz 2 EStG in Zusammenhang mit den Vorschriften des § 39b Abs 5 EStG über die Durchführung des Lohnsteuerabzugs zu sehen. "Jahre später" zugeflossener Arbeitslohn wird nach § 38a Abs 1 Satz 2 EStG gerade nicht dem Lohnzahlungszeitraum, also dem Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn gezahlt wird, zugeordnet, denn § 38a Abs 1 Satz 2 EStG erfasst nur den laufend, also ordnungsgemäß und regelmäßig, gezahlten Arbeitslohn. Später als drei Wochen nach Ablauf des "Lohnzahlungszeitraums" tatsächlich gezahlter Arbeitslohn wird steuerrechtlich in dem Lohnabrechnungszeitraum, also später, erfasst (s BSG aaO).

Eine Aufgabe der gefestigten Rechtsprechung (BSG Urteile vom 3.12.2009, aaO und 30.9.2010, aaO) ist auch angesichts der zum 1.1.2011 erfolgten Neufassung des Satzes 2 des § 2 Abs 7 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) nicht geboten. § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG lautet seit dem 1.1.2011 (s Art 24 HBeglG 2011): "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Dem Beklagten ist zuzugeben, dass es nach dem neuen Wortlaut eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung der Einnahmen ankommt. Für - wie vorliegend - erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres im Folgejahr erfolgte Gehaltsnachzahlungen bedeutet dies, dass sie für die Bemessung des Elterngeldes unberücksichtigt zu bleiben haben.

Diese Regelung wirkt sich nicht auf die Auslegung des hier anwendbaren § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 aus. Nach der für den Gesetzentwurf gegebenen Begründung der Bundesregierung (BT-Drucks 17/3030, S 48 zu Nr 1 - § 2 - zu Buchst c - Abs 2 - zu Buchst bb - Satz 2 -) "dient die Neufassung des Satzes 2 zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen iS des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Abs 1 Satz 3 und § 39b EStG als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)". Insbesondere der ausdrückliche Hinweis auf die bisherige Rechtslage erhellt, dass es sich bei der Neufassung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG aus der Sicht der Bundesregierung um eine inhaltliche Änderung des Gesetzes handelt, also um eine neue Regelung, die die bisherige ersetzt und nicht lediglich deren Inhalt verdeutlicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückver-wiesen.

Die Klägerin begehrt höheres Elterngeld.

Die Klägerin ist seit 1993 als freiberufliche Journalistin tätig. Im Jahre 2004 gebar sie eine Tochter. Danach nahm sie ihre selbstständige Tätigkeit wieder auf und übte diese bis zur Geburt des Sohnes L. am 10.12.2007 aus. Auf ihren Antrag gewährte die beklagte Stadt der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Sohnes Elterngeld. Der Berechnung legte sie die im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 festgestellten Einkünfte der Klägerin aus selbstständiger Arbeit in Höhe von 11 950 Euro zugrunde (Bescheid vom 6.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirkregierung Münster vom 4.9.2008).

Mit ihrer dagegen beim Sozialgericht Köln (SG) erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Gewährung höheren Elterngeldes unter Berücksichtigung ihres im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Sohnes (Dezember 2006 bis November 2007) erzielten höheren Einkommens aus selbstständiger Arbeit (betrieblicher Gewinn 2007: 35 504 Euro). Dazu hat sie vorgetragen: Der wesentlich niedrigere Gewinn im Jahre 2006 sei darauf zurückzuführen, dass sie nach der Geburt ihrer Tochter im Jahre 2004 eine Weile gebraucht habe, um ihre Tätigkeit wieder auf dem vorher erreichten Niveau auszuüben. 2006 habe sie zudem erhebliche gesundheitliche Probleme gehabt. Außerdem seien Gelder für im Jahre 2006 abgewickelte Filmprojekte erst im Jahre 2007 ausgezahlt worden. Durch das Abstellen auf den letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum komme es bei ihr zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gegenüber abhängig Beschäftigten.

Klage und Berufung hatten keinen Erfolg (Gerichtsbescheid des SG vom 27.4.2009; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13.11.2009). Das LSG hat ua ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, denn die Beklagte habe zu Recht nach § 2 Abs 9 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) - abweichend von Abs 8 dieser Vorschrift - den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn zugrunde gelegt, wie er sich für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum, das Jahr 2006, auf der Grundlage des für diesen Zeitraum erlassenen Steuerbescheids ergebe. Die Gegenausnahme des § 2 Abs 9 Satz 2 BEEG greife nicht ein. Soweit nach der Verkündung des Berufungsurteils das Bundessozialgericht (BSG) entschieden habe, dass eine Veränderung des (zeitlichen) Umfangs der selbstständigen Tätigkeit um 20 % oder mehr eine Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG ausschließe(Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R -), habe der Senat Feststellungen in diese Richtung nicht treffen können. Die von der Klägerin vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken würden nicht geteilt. Die mit der Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG verbundene Ungleichbehandlung von selbstständig Tätigen und abhängig Beschäftigten sei durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt, insbesondere durch das Interesse der Allgemeinheit an einer sparsamen und effektiven Verwaltung.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt eine Verletzung des § 2 Abs 8 und 9 BEEG. Zur Begründung macht sie geltend: Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R -) könne bei der Berechnung des Elterngeldes dann nicht nach § 2 Abs 9 BEEG vorgegangen werden, wenn die im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum und im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ausgeübte selbstständige Tätigkeit nach Art und Umfang wesentlich voneinander abweiche. Dann sei es nicht mehr gerechtfertigt, davon auszugehen, das Einkommen im Veranlagungszeitraum sei für die Verhältnisse in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes repräsentativ. Dasselbe gelte bei erheblichen Abweichungen in den Einkommensverhältnissen zwischen dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum und dem an sich maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt. In ihrem Falle liege eine den Anforderungen des § 4 Abs 3 Einkommensteuergesetz (EStG) entsprechende Gewinnermittlung für das Jahr 2007 vor, die bei der Berechnung des Elterngeldes nach § 2 Abs 8 BEEG unter Berücksichtigung des im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt erzielten Einkommens herangezogen werden könne.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2009 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 27. April 2009 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 6. März 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Münster vom 4. September 2008 zu ändern sowie die Beklage zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des von Dezember 2006 bis November 2007 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. Das LSG habe eine Veränderung des zeitlichen Umfangs der selbstständigen Tätigkeit um 20 % nicht feststellen können.

Die Revision der Klägerin ist zulässig und im Sinne der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

1. Die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung des erkennenden Senats liegen vor. Revision, Berufung und kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG)gegen den Bescheid vom 6.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.9.2008 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Die Klage richtet sich zutreffend gegen die Stadt Köln, zumal mit Wirkung vom 1.1.2011 die Beteiligtenfähigkeit einer Behörde nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande Nordrhein-Westfalen (AG-SGG NRW) vom 3.9.1953 (GVBl NRW 412) idF des Gesetzes vom 17.12.1974 (GVBl NRW 1588) weggefallen ist. Durch Art 2 Nr 29 iVm Art 4 Satz 1 Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.1.2010 (GVBl NRW 30) sind mit Wirkung vom 1.1.2011 die vorgenannten landesrechtlichen Bestimmungen aufgehoben worden. Der Senat hat sich deshalb nicht mehr mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - SozR 4-3500 § 54 Nr 6 RdNr 14)zutrifft, dass eine Klage nach Einführung des Behördenprinzips zwingend gegen die Behörde zu richten ist (zur Gegenansicht BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4).

b) Der erkennende Senat hat auch bereits entschieden, dass die Bezirksregierung Münster in Angelegenheiten des Elterngeldes nach § 85 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGG iVm § 5 Abs 2 Satz 2 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007 (GVBl NRW 482) als Aufsichtsbehörde befugt war, den Widerspruchsbescheid zu erlassen (s Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - RdNr 18 f, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

2. In der Sache verfolgt die Klägerin mit der Revision ihre kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) weiter, die auf Gewährung höheren Elterngeldes für die ersten zwölf Lebensmonate ihres am 10.12.2007 geborenen Sohnes L. gerichtet ist. Sie begehrt insoweit die Berücksichtigung ihres im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt (Dezember 2006 bis November 2007) durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus selbstständiger Arbeit.

Ob das LSG einen diesbezüglichen Anspruch auf höheres Elterngeld zu Recht verneint hat, lässt sich auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen. Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten kommt im vorliegenden Fall durchaus eine Festsetzung der Höhe des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 und Abs 8 BEEG in Betracht. Dabei richtet sich der Anspruch der Klägerin nach dem BEEG idF vom 19.8.2007 (BGBl I 1970).

a) Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Dabei ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG).

Bei Selbstständigen - wie der Klägerin - ist das zu berücksichtigende Einkommen entweder gemäß § 2 Abs 8 BEEG oder nach § 2 Abs 9 BEEG zu ermitteln.

aa) § 2 Abs 8 Satz 1 BEEG enthält den Grundsatz, dass als Einkommen aus selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist. Nach § 2 Abs 8 Satz 2 BEEG ist Grundlage der Einkommensermittlung der Gewinn, der sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung (Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben) ergibt. Erst wenn der Gewinn danach nicht ermittelt werden kann, ist nach § 2 Abs 8 Satz 3 BEEG von den Einnahmen eine Betriebskostenpauschale in Höhe von 20 % abzuziehen.

Nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG bleiben auf Antrag der berechtigten Person entsprechend der in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für abhängig Beschäftigte getroffenen Regelung Kalendermonate des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind oder von Mutterschaftsgeld sowie Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung die Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt werden konnte, bei der Bestimmung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt des Kindes unberücksichtigt.

bb) Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen ua aus selbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit "sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden", gilt nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG "abweichend von Abs 8" als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt.

Diese Fiktion tritt nach § 2 Abs 9 Satz 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

b) Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten kommt im vorliegenden Fall eine Ermittlung des zu berücksichtigenden Einkommens der Klägerin aus selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 und 8 BEEG in Betracht. Der erkennende Senat hat bereits entschieden (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; vgl dazu Röhl, NJW 2010, 1418, 1420 f; Reichelt/Siedenburg, NJW 2010, 3808), dass es für die Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik, Sinn und Zweck des Elterngeldes sowie unter Beachtung der sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen nicht ausreicht, dass im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum ebenso wie in dem maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt überhaupt eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt worden ist. Vielmehr muss die in beiden Zeiträumen durchgängig ausgeübte Erwerbstätigkeit nach Art und (zeitlichem) Umfang im Wesentlichen übereinstimmen. Weicht der (zeitliche) Umfang in beiden Zeiträumen um mindestens 20 % voneinander ab, kann nicht nach § 2 Abs 9 BEEG vorgegangen werden. Vielmehr hat die Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG zu erfolgen.

An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat nach erneuter Prüfung fest. Für die einschränkende Auslegung der gesetzlichen Fiktion des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG sind vor allem verfassungsrechtliche Erwägungen maßgebend (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine typisierende Regelung, die aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung bei Selbstständigen einen Rückgriff auf den Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ermöglichen soll. Dabei ist der Gesetzgeber von der Annahme ausgegangen, dass das Einkommen im Veranlagungszeitraum für das Einkommen im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes repräsentativ ist (vgl BT-Drucks 16/2785 S 38). Diese Annahme ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit nach Art und Umfang erheblich von der Erwerbstätigkeit im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes abweicht.

Eine erhebliche Abweichung der Art nach erfordert eine unterschiedliche Ausrichtung der in den beiden Zeiträumen durchgängig ausgeübten Erwerbstätigkeit. Eine solche liegt nicht bereits dann vor, wenn sich die selbstständige Erwerbstätigkeit im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum noch in einer Aufbau- oder Anlaufphase befunden hat, denn die damit verbundenen Auswirkungen auf das Einkommen sind für eine selbstständige Erwerbstätigkeit typisch (vgl Röhl, NJW 2010, 1418, 1420; Reichelt/Siedenburg, NJW 2010, 3808).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG auch dann nicht ausgeschlossen, wenn in beiden relevanten Zeiträumen lediglich die Einkommensverhältnisse erheblich voneinander abweichen. Dafür spricht schon dessen Wortlaut, der an "die … Erwerbstätigkeit" anknüpft. Zudem gehören schwankende Einkommen zu den typischen Merkmalen einer selbstständigen Tätigkeit (vgl BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 28, 37). Sie fallen in das allgemeine Risiko einer selbstständigen Erwerbstätigkeit.

Ob hier der Zeitaufwand der Klägerin für die selbstständige Erwerbstätigkeit im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum von demjenigen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes um mindestens 20 % abweicht, hat das LSG - unter Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung folgerichtig - nicht festgestellt. Da der erkennende Senat die fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann, ist das angefochtene Urteil des LSG aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

3. In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Es wird zunächst davon ausgegangen werden können, dass der Zeitraum von Dezember 2006 bis November 2007 der für die Bemessung des Elterngeldes maßgebliche Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Sohnes der Klägerin (10.12.2007) ist. Mit ihrem Klageantrag hat die Klägerin nämlich zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Verschiebung des Bemessungszeitraums wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld nach § 2 Abs 8 Satz 5 iVm Abs 7 Satz 6 BEEG begehrt. Zur Klärung, ob als Einkommen aus selbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 8 Satz 1 bis 4 BEEG der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielte Gewinn oder an dessen Stelle nach Maßgabe des § 2 Abs 9 BEEG derjenige Gewinn zugrunde zu legen ist, der sich aus dem Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergibt, wird das LSG die im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit festzustellen und sodann diese mit der im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit hinsichtlich ihrer Art und ihres zeitlichen Umfangs zu vergleichen haben.

b) Sollte das LSG aufgrund weiterer Ermittlungen zu dem Ergebnis gelangen, dass - gemessen am zeitlichen Arbeitseinsatz - der Umfang der von der Klägerin im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes durchgängig ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit um weniger als 20 % von demjenigen im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abgewichen ist, gilt nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG der sich aus dem Steuerbescheid des letzten Veranlagungszeitraums (hier für das Jahr 2006) ergebende durchschnittlich monatliche erzielte Gewinn als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus selbstständiger Arbeit.

Von dem nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG ermittelten Gewinn sind entsprechend dem auch für die Gewinneinkunftsarten geltenden Nettoprinzip (vgl § 2 Abs 8 Satz 1 BEEG) die auf dieses Einkommen monatlich entfallenden Abgaben (Steuern und ggf Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung) abzuziehen, im vorliegenden Fall also ua auch die monatlich anfallenden Beiträge der Klägerin zur Künstlersozialkasse (§§ 1, 15 bis 16a Künstlersozialversicherungsgesetz).

Bei Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG ist Grundlage für die anzusetzenden Steuern der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil der im Steuerbescheid festgesetzten Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer(§ 2 Abs 9 Satz 4 BEEG). Hier besteht die Besonderheit, dass die Klägerin und ihr Ehemann laut Steuerbescheid für 2006 nach § 26, 26 b EStG zusammen veranlagt wurden. Die von beiden Eheleuten erzielten Einkünfte wurden also zunächst zusammengerechnet und sodann die Ehegatten als ein Steuerpflichtiger (Ehe als Wirtschaftsgemeinschaft) behandelt, also vom Gesamtbetrag der (positiven) Einkünfte (§ 2 Abs 3 EStG) die Sonderausgaben (§§ 10 ff EStG),die außergewöhnlichen Belastungen (§§ 33 bis 33c EStG) und der existenzsichernden Aufwendungen abgezogen (vgl § 2 Abs 4 und 5 EStG). Die Einkommensteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) wurde dann nach dem Splitting-Verfahren, also nach der in § 32a Abs 5 EStG vorgeschriebenen Halbteilung des Einkommens, ermittelt(vgl zum geltenden Ehegattensplitting etwa Jachmann, BB 2008, 591). Danach betrug die tarifliche Einkommensteuer das Zweifache des Steuerbetrags, der sich für die Hälfte ihres gemeinsam zu versteuernden Einkommens ergab. Die Klägerin wurde also so behandelt, als hätte sie die Hälfte des Gesamtbetrags der Einkünfte erzielt.

Insofern ist es rechtlich nicht zulässig, bei der Berechnung des Elterngeldes die auf den Gewinn der Klägerin entfallende tarifliche Einkommensteuer nach dem Einkommensteuertarif des § 32a Abs 1 EStG an Hand der Einkommensteuer-Grundtabelle für Alleinstehende zu ermitteln. Vielmehr ist bei einer Zusammenveranlagung von Eheleuten der auf den zu berücksichtigenden Gewinn entfallende proportionale Anteil an den gesamten Steuern zu errechnen (vgl BT-Drucks 16/2785 S 38). In Übereinstimmung mit dem LSG ergeben sich deshalb die auf den Gewinn der Klägerin entfallenden Steuern (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) nach § 2 Abs 9 Satz 4 BEEG aus dem Anteil der im Steuerbescheid für die Eheleute insgesamt festgesetzten Steuern, der dem Anteil der Einkünfte der Klägerin an dem ebenfalls im Steuerbescheid ausgewiesenen Gesamtbetrag der Einkünfte entspricht (hier 15,44 %).

c) Sollte das LSG feststellen, dass der zeitliche Umfang der selbstständigen Erwerbstätigkeit der Klägerin im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes um mindestens 20 % von demjenigen im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abgewichen ist, hat es - wie von der Klägerin letztlich begehrt - nach § 2 Abs 1 und 8 BEEG vorzugehen.

4. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückver-wiesen.

Die Klägerin begehrt höheres Elterngeld.

Die Klägerin ist seit November 2005 als selbstständige Rechtsanwältin tätig. Am 9.12.2007 gebar sie ihren Sohn M. Auf ihren Antrag gewährte die beklagte Stadt der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Kindes Elterngeld in Höhe des Mindestbetrages von 300 Euro, weil im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 keine positiven Einkünfte nachgewiesen seien. Die begehrte Berücksichtigung des Einkommens aus den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes sei im Hinblick auf § 2 Abs 9 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) nicht zulässig(Bescheid vom 1.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 27.10.2008).

Klage und Berufung hatten keinen Erfolg (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 15.4.2009; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13.11.2009). Das LSG hat ua ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, denn die Beklagte habe zu Recht nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG - abweichend von Abs 8 dieser Vorschrift - den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn zugrunde gelegt, wie er sich für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum, das Jahr 2006, auf der Grundlage des für diesen Zeitraum erlassenen Steuerbescheids ergebe. Weder aus dem Vortrag der Klägerin noch aus den Akten ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass sich der zeitliche Umfang ihrer Anwaltstätigkeit in den zwölf Monaten vor der Geburt ihres Sohnes um 20 % oder mehr im Vergleich zum Jahr 2006 verändert habe. Von dem nach der Verkündung des Senatsurteils ergangenen Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - könne die Klägerin daher nicht profitieren. Auch die Gegenausnahme des § 2 Abs 9 Satz 2 BEEG greife nicht durch.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt sinngemäß Verletzungen von § 2 Abs 8 und 9 BEEG und Art 3 Abs 1 GG. Zur Begründung trägt sie vor: Das Berufungsgericht habe unzutreffend unterstellt, dass sich der zeitliche Umfang ihrer Tätigkeit in den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes gegenüber 2006 nicht um 20 % oder mehr verändert habe. Bereits in der Klageschrift sei vorgetragen worden, dass sie bis Mitte 2006 nur 10 Stunden pro Woche tätig gewesen sei. Erst in der zweiten Hälfte 2006 habe sie ihre Tätigkeit auf eine Vollzeittätigkeit ausbauen können. Es sei demnach, wie das BSG im Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - entschieden habe, § 2 Abs 9 BEEG nicht anwendbar. Im Übrigen verstoße § 2 Abs 9 BEEG gegen Art 3 Abs 1 GG, denn Selbstständige würden dadurch gegenüber Nichtselbstständigen ohne rechtfertigenden Grund ungleich behandelt.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2009 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 15. April 2009 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 1. Juli 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 27. Oktober 2008 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes erzielten Einkommens aus selbstständiger Arbeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. § 2 Abs 9 BEEG verstoße nicht gegen Art 3 Abs 1 GG und Art 6 GG.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die Revision der Klägerin ist zulässig und im Sinne der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

1. Die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung des erkennenden Senats liegen vor. Revision, Berufung und kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG)gegen den Bescheid vom 1.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.10.2008 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Die Klage richtet sich zutreffend gegen die Stadt Bonn, zumal mit Wirkung vom 1.1.2011 die Beteiligtenfähigkeit einer Behörde nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande Nordrhein-Westfalen (AG-SGG NRW) vom 3.9.1953 (GVBl NRW 412) idF des Gesetzes vom 17.12.1974 (GVBl NRW 1588) weggefallen ist. Durch Art 2 Nr 29 iVm Art 4 Satz 1 Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.1.2010 (GVBl NRW 30) sind mit Wirkung vom 1.1.2011 die vorgenannten landesrechtlichen Bestimmungen aufgehoben worden. Der Senat hat sich deshalb nicht mehr mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - SozR 4-3500 § 54 Nr 6 RdNr 14)zutrifft, dass eine Klage nach Einführung des Behördenprinzips zwingend gegen die Behörde zu richten ist (zur Gegenansicht BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4).

b) Der erkennende Senat hat auch bereits entschieden, dass die Bezirksregierung Münster in Angelegenheiten des Elterngeldes nach § 85 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGG iVm § 5 Abs 2 Satz 2 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007 (GVBl NRW 482) als Aufsichtsbehörde befugt war, den Widerspruchsbescheid zu erlassen (s Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - RdNr 18 f, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

2. In der Sache verfolgt die Klägerin mit der Revision ihre kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) weiter, die auf Gewährung höheren Elterngeldes für die ersten zwölf Lebensmonate ihres am 9.12.2007 geborenen Sohnes M. gerichtet ist. Sie begehrt insoweit die Berücksichtigung ihres im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt des Kindes (Dezember 2006 bis November 2007) durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus selbstständiger Arbeit.

Ob das LSG einen diesbezüglichen Anspruch auf höheres Elterngeld zu Recht verneint hat, lässt sich auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen. Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten kommt im vorliegenden Fall durchaus eine Festsetzung der Höhe des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 und Abs 8 BEEG in Betracht. Dabei richtet sich der Anspruch der Klägerin nach dem BEEG idF vom 19.8.2007 (BGBl I 1970).

a) Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Dabei ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG).

Bei Selbstständigen - wie der Klägerin - ist das zu berücksichtigende Einkommen entweder gemäß § 2 Abs 8 BEEG oder nach § 2 Abs 9 BEEG zu ermitteln.

aa) § 2 Abs 8 Satz 1 BEEG enthält den Grundsatz, dass als Einkommen aus selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist. Nach § 2 Abs 8 Satz 2 BEEG ist Grundlage der Einkommensermittlung der Gewinn, der sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung (Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben) ergibt. Erst wenn der Gewinn danach nicht ermittelt werden kann, ist nach § 2 Abs 8 Satz 3 BEEG von den Einnahmen eine Betriebskostenpauschale in Höhe von 20 % abzuziehen.

Nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG bleiben auf Antrag der berechtigten Person entsprechend der in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für abhängig Beschäftigte getroffenen Regelung Kalendermonate des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind oder von Mutterschaftsgeld sowie Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung die Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt werden konnte, bei der Bestimmung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt des Kindes unberücksichtigt.

bb) Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen ua aus selbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit "sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden", gilt nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG "abweichend von Abs 8" als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt.

Diese Fiktion tritt nach § 2 Abs 9 Satz 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

b) Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten kommt im vorliegenden Fall eine Ermittlung des zu berücksichtigenden Einkommens der Klägerin aus selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 und 8 BEEG in Betracht. Der erkennende Senat hat bereits entschieden (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; vgl dazu Röhl, NJW 2010, 1418, 1420 f; Reichelt/Siedenburg, NJW 2010, 3808), dass es für die Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik, Sinn und Zweck des Elterngeldes sowie unter Beachtung der sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen nicht ausreicht, dass im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum ebenso wie in dem maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt überhaupt eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt worden ist. Vielmehr muss die in beiden Zeiträumen durchgängig ausgeübte Erwerbstätigkeit nach Art und (zeitlichem) Umfang im Wesentlichen übereinstimmen. Weicht der (zeitliche) Umfang in beiden Zeiträumen um mindestens 20 % voneinander ab, kann nicht nach § 2 Abs 9 BEEG vorgegangen werden. Vielmehr hat die Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG zu erfolgen.

An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat nach erneuter Prüfung fest. Für die einschränkende Auslegung der gesetzlichen Fiktion des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG sind vor allem verfassungsrechtliche Erwägungen maßgebend (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine typisierende Regelung, die aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung bei Selbstständigen einen Rückgriff auf den Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ermöglichen soll. Dabei ist der Gesetzgeber von der Annahme ausgegangen, dass das Einkommen im Veranlagungszeitraum für das Einkommen im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes repräsentativ ist (vgl BT-Drucks 16/2785 S 38). Diese Annahme ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit nach Art und Umfang erheblich von der Erwerbstätigkeit im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes abweicht.

Im Hinblick auf diese verfassungskonforme Auslegung teilt der erkennende Senat in Übereinstimmung mit dem LSG die von der Klägerin auch in der Revisionsinstanz vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht. Insbesondere ist der Gesetzgeber nicht gehindert, Einkommen aus verschiedenen Einkunftsarten aus besonderen sachlichen Gründen ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 99, 88, 95; 105, 73, 126). Die unterschiedliche Behandlung von Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Arbeit bei der Einkommensermittlung nach § 2 Abs 7 bis 9 BEEG ist gerechtfertigt in Anbetracht der zahlreichen Unterschiede zwischen einer selbst- und einer fremdbestimmten Erwerbstätigkeit, vor allem hinsichtlich Arbeitseinsatz sowie Zeitpunkt und Höhe des erzielten Einkommens (vgl BT-Drucks 16/2785 S 38).

Eine erhebliche Abweichung der Art nach erfordert eine unterschiedliche Ausrichtung der in beiden Zeiträumen durchgängig ausgeübten Erwerbstätigkeit. Eine solche liegt nicht bereits dann vor, wenn sich die selbstständige Erwerbstätigkeit im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum - wie hier - noch in einer Aufbau- oder Anlaufphase befunden hat, denn die damit verbundenen Auswirkungen auf das Einkommen sind für eine selbstständige Erwerbstätigkeit typisch (vgl auch Röhl, NJW 2010, 1418, 1420; Reichelt/Siedenburg, NJW 2010, 3808).

Ob hier der Zeitaufwand der Klägerin für die selbstständige Erwerbstätigkeit im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum von demjenigen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes um mindestens 20 % abweicht, hat das LSG nicht festgestellt. Soweit es in dem angefochtenen Urteil ausführt, dass die Klägerin nicht vorgetragen habe und sich auch aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür ergäben, dass sich der zeitliche Umfang ihrer Anwaltstätigkeit vor der Geburt des Sohnes um 20 % oder mehr im Vergleich zum Veranlagungszeitraum (Jahr 2006) verändert hätten, hat es insoweit keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da der erkennende Senat die fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann, ist das angefochtene Urteil des LSG aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

3. In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Es wird zunächst davon ausgegangen werden können, dass der Zeitraum von Dezember 2006 bis November 2007 der maßgebliche Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Sohnes der Klägerin (9.12.2007) ist. Mit ihrem Klageantrag hat die Klägerin nämlich zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Verschiebung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 8 Satz 5 iVm Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG begehrt. Zur Klärung, ob als Einkommen aus selbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 8 Satz 1 bis 4 BEEG der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielte Gewinn oder an dessen Stelle nach Maßgabe des § 2 Abs 9 BEEG derjenige Gewinn zugrunde zu legen ist, der sich aus dem Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergibt, wird das LSG die im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit festzustellen und sodann diese mit der im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit hinsichtlich ihrer Art und ihres zeitlichen Umfangs zu vergleichen haben.

b) Sollte das LSG aufgrund weiterer Ermittlungen zu dem Ergebnis gelangen, dass - gemessen am zeitlichen Arbeitseinsatz - der Umfang der von der Klägerin im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes durchgängig ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit um weniger als 20 % von demjenigen im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abgewichen ist, gilt nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum (hier für das Jahr 2006) ergangenen Steuerbescheid ergibt, als durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus selbstständiger Arbeit. Weist dieser - wie hier - nur negative Einkünfte aus selbstständiger Arbeit aus, wird nach § 2 Abs 5 BEEG Elterngeld in Höhe des Mindestbetrages von 300 Euro gewährt.

c) Sollte das LSG feststellen, dass der zeitliche Umfang der selbstständigen Erwerbstätigkeit der Klägerin im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes um mindestens 20 % von demjenigen im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abgewichen ist, hat es - wie von der Klägerin letztlich begehrt - nach § 2 Abs 1 und 8 BEEG vorzugehen.

4. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückver-wiesen.

Die Klägerin begehrt höheres Elterngeld.

Die Klägerin ist seit 1993 als freiberufliche Journalistin tätig. Im Jahre 2004 gebar sie eine Tochter. Danach nahm sie ihre selbstständige Tätigkeit wieder auf und übte diese bis zur Geburt des Sohnes L. am 10.12.2007 aus. Auf ihren Antrag gewährte die beklagte Stadt der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Sohnes Elterngeld. Der Berechnung legte sie die im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 festgestellten Einkünfte der Klägerin aus selbstständiger Arbeit in Höhe von 11 950 Euro zugrunde (Bescheid vom 6.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirkregierung Münster vom 4.9.2008).

Mit ihrer dagegen beim Sozialgericht Köln (SG) erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Gewährung höheren Elterngeldes unter Berücksichtigung ihres im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Sohnes (Dezember 2006 bis November 2007) erzielten höheren Einkommens aus selbstständiger Arbeit (betrieblicher Gewinn 2007: 35 504 Euro). Dazu hat sie vorgetragen: Der wesentlich niedrigere Gewinn im Jahre 2006 sei darauf zurückzuführen, dass sie nach der Geburt ihrer Tochter im Jahre 2004 eine Weile gebraucht habe, um ihre Tätigkeit wieder auf dem vorher erreichten Niveau auszuüben. 2006 habe sie zudem erhebliche gesundheitliche Probleme gehabt. Außerdem seien Gelder für im Jahre 2006 abgewickelte Filmprojekte erst im Jahre 2007 ausgezahlt worden. Durch das Abstellen auf den letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum komme es bei ihr zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gegenüber abhängig Beschäftigten.

Klage und Berufung hatten keinen Erfolg (Gerichtsbescheid des SG vom 27.4.2009; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13.11.2009). Das LSG hat ua ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, denn die Beklagte habe zu Recht nach § 2 Abs 9 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) - abweichend von Abs 8 dieser Vorschrift - den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn zugrunde gelegt, wie er sich für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum, das Jahr 2006, auf der Grundlage des für diesen Zeitraum erlassenen Steuerbescheids ergebe. Die Gegenausnahme des § 2 Abs 9 Satz 2 BEEG greife nicht ein. Soweit nach der Verkündung des Berufungsurteils das Bundessozialgericht (BSG) entschieden habe, dass eine Veränderung des (zeitlichen) Umfangs der selbstständigen Tätigkeit um 20 % oder mehr eine Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG ausschließe(Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R -), habe der Senat Feststellungen in diese Richtung nicht treffen können. Die von der Klägerin vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken würden nicht geteilt. Die mit der Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG verbundene Ungleichbehandlung von selbstständig Tätigen und abhängig Beschäftigten sei durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt, insbesondere durch das Interesse der Allgemeinheit an einer sparsamen und effektiven Verwaltung.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt eine Verletzung des § 2 Abs 8 und 9 BEEG. Zur Begründung macht sie geltend: Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R -) könne bei der Berechnung des Elterngeldes dann nicht nach § 2 Abs 9 BEEG vorgegangen werden, wenn die im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum und im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ausgeübte selbstständige Tätigkeit nach Art und Umfang wesentlich voneinander abweiche. Dann sei es nicht mehr gerechtfertigt, davon auszugehen, das Einkommen im Veranlagungszeitraum sei für die Verhältnisse in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes repräsentativ. Dasselbe gelte bei erheblichen Abweichungen in den Einkommensverhältnissen zwischen dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum und dem an sich maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt. In ihrem Falle liege eine den Anforderungen des § 4 Abs 3 Einkommensteuergesetz (EStG) entsprechende Gewinnermittlung für das Jahr 2007 vor, die bei der Berechnung des Elterngeldes nach § 2 Abs 8 BEEG unter Berücksichtigung des im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt erzielten Einkommens herangezogen werden könne.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2009 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 27. April 2009 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 6. März 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Münster vom 4. September 2008 zu ändern sowie die Beklage zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des von Dezember 2006 bis November 2007 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. Das LSG habe eine Veränderung des zeitlichen Umfangs der selbstständigen Tätigkeit um 20 % nicht feststellen können.

Die Revision der Klägerin ist zulässig und im Sinne der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

1. Die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung des erkennenden Senats liegen vor. Revision, Berufung und kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG)gegen den Bescheid vom 6.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.9.2008 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Die Klage richtet sich zutreffend gegen die Stadt Köln, zumal mit Wirkung vom 1.1.2011 die Beteiligtenfähigkeit einer Behörde nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande Nordrhein-Westfalen (AG-SGG NRW) vom 3.9.1953 (GVBl NRW 412) idF des Gesetzes vom 17.12.1974 (GVBl NRW 1588) weggefallen ist. Durch Art 2 Nr 29 iVm Art 4 Satz 1 Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.1.2010 (GVBl NRW 30) sind mit Wirkung vom 1.1.2011 die vorgenannten landesrechtlichen Bestimmungen aufgehoben worden. Der Senat hat sich deshalb nicht mehr mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - SozR 4-3500 § 54 Nr 6 RdNr 14)zutrifft, dass eine Klage nach Einführung des Behördenprinzips zwingend gegen die Behörde zu richten ist (zur Gegenansicht BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4).

b) Der erkennende Senat hat auch bereits entschieden, dass die Bezirksregierung Münster in Angelegenheiten des Elterngeldes nach § 85 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGG iVm § 5 Abs 2 Satz 2 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007 (GVBl NRW 482) als Aufsichtsbehörde befugt war, den Widerspruchsbescheid zu erlassen (s Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - RdNr 18 f, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

2. In der Sache verfolgt die Klägerin mit der Revision ihre kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) weiter, die auf Gewährung höheren Elterngeldes für die ersten zwölf Lebensmonate ihres am 10.12.2007 geborenen Sohnes L. gerichtet ist. Sie begehrt insoweit die Berücksichtigung ihres im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt (Dezember 2006 bis November 2007) durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus selbstständiger Arbeit.

Ob das LSG einen diesbezüglichen Anspruch auf höheres Elterngeld zu Recht verneint hat, lässt sich auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen. Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten kommt im vorliegenden Fall durchaus eine Festsetzung der Höhe des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 und Abs 8 BEEG in Betracht. Dabei richtet sich der Anspruch der Klägerin nach dem BEEG idF vom 19.8.2007 (BGBl I 1970).

a) Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Dabei ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG).

Bei Selbstständigen - wie der Klägerin - ist das zu berücksichtigende Einkommen entweder gemäß § 2 Abs 8 BEEG oder nach § 2 Abs 9 BEEG zu ermitteln.

aa) § 2 Abs 8 Satz 1 BEEG enthält den Grundsatz, dass als Einkommen aus selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist. Nach § 2 Abs 8 Satz 2 BEEG ist Grundlage der Einkommensermittlung der Gewinn, der sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung (Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben) ergibt. Erst wenn der Gewinn danach nicht ermittelt werden kann, ist nach § 2 Abs 8 Satz 3 BEEG von den Einnahmen eine Betriebskostenpauschale in Höhe von 20 % abzuziehen.

Nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG bleiben auf Antrag der berechtigten Person entsprechend der in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für abhängig Beschäftigte getroffenen Regelung Kalendermonate des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind oder von Mutterschaftsgeld sowie Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung die Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt werden konnte, bei der Bestimmung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt des Kindes unberücksichtigt.

bb) Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen ua aus selbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit "sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden", gilt nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG "abweichend von Abs 8" als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt.

Diese Fiktion tritt nach § 2 Abs 9 Satz 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

b) Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten kommt im vorliegenden Fall eine Ermittlung des zu berücksichtigenden Einkommens der Klägerin aus selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 und 8 BEEG in Betracht. Der erkennende Senat hat bereits entschieden (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; vgl dazu Röhl, NJW 2010, 1418, 1420 f; Reichelt/Siedenburg, NJW 2010, 3808), dass es für die Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik, Sinn und Zweck des Elterngeldes sowie unter Beachtung der sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen nicht ausreicht, dass im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum ebenso wie in dem maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt überhaupt eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt worden ist. Vielmehr muss die in beiden Zeiträumen durchgängig ausgeübte Erwerbstätigkeit nach Art und (zeitlichem) Umfang im Wesentlichen übereinstimmen. Weicht der (zeitliche) Umfang in beiden Zeiträumen um mindestens 20 % voneinander ab, kann nicht nach § 2 Abs 9 BEEG vorgegangen werden. Vielmehr hat die Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG zu erfolgen.

An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat nach erneuter Prüfung fest. Für die einschränkende Auslegung der gesetzlichen Fiktion des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG sind vor allem verfassungsrechtliche Erwägungen maßgebend (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine typisierende Regelung, die aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung bei Selbstständigen einen Rückgriff auf den Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ermöglichen soll. Dabei ist der Gesetzgeber von der Annahme ausgegangen, dass das Einkommen im Veranlagungszeitraum für das Einkommen im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes repräsentativ ist (vgl BT-Drucks 16/2785 S 38). Diese Annahme ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit nach Art und Umfang erheblich von der Erwerbstätigkeit im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes abweicht.

Eine erhebliche Abweichung der Art nach erfordert eine unterschiedliche Ausrichtung der in den beiden Zeiträumen durchgängig ausgeübten Erwerbstätigkeit. Eine solche liegt nicht bereits dann vor, wenn sich die selbstständige Erwerbstätigkeit im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum noch in einer Aufbau- oder Anlaufphase befunden hat, denn die damit verbundenen Auswirkungen auf das Einkommen sind für eine selbstständige Erwerbstätigkeit typisch (vgl Röhl, NJW 2010, 1418, 1420; Reichelt/Siedenburg, NJW 2010, 3808).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG auch dann nicht ausgeschlossen, wenn in beiden relevanten Zeiträumen lediglich die Einkommensverhältnisse erheblich voneinander abweichen. Dafür spricht schon dessen Wortlaut, der an "die … Erwerbstätigkeit" anknüpft. Zudem gehören schwankende Einkommen zu den typischen Merkmalen einer selbstständigen Tätigkeit (vgl BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 28, 37). Sie fallen in das allgemeine Risiko einer selbstständigen Erwerbstätigkeit.

Ob hier der Zeitaufwand der Klägerin für die selbstständige Erwerbstätigkeit im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum von demjenigen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes um mindestens 20 % abweicht, hat das LSG - unter Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung folgerichtig - nicht festgestellt. Da der erkennende Senat die fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann, ist das angefochtene Urteil des LSG aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

3. In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Es wird zunächst davon ausgegangen werden können, dass der Zeitraum von Dezember 2006 bis November 2007 der für die Bemessung des Elterngeldes maßgebliche Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Sohnes der Klägerin (10.12.2007) ist. Mit ihrem Klageantrag hat die Klägerin nämlich zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Verschiebung des Bemessungszeitraums wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld nach § 2 Abs 8 Satz 5 iVm Abs 7 Satz 6 BEEG begehrt. Zur Klärung, ob als Einkommen aus selbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 8 Satz 1 bis 4 BEEG der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielte Gewinn oder an dessen Stelle nach Maßgabe des § 2 Abs 9 BEEG derjenige Gewinn zugrunde zu legen ist, der sich aus dem Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergibt, wird das LSG die im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit festzustellen und sodann diese mit der im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit hinsichtlich ihrer Art und ihres zeitlichen Umfangs zu vergleichen haben.

b) Sollte das LSG aufgrund weiterer Ermittlungen zu dem Ergebnis gelangen, dass - gemessen am zeitlichen Arbeitseinsatz - der Umfang der von der Klägerin im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes durchgängig ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit um weniger als 20 % von demjenigen im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abgewichen ist, gilt nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG der sich aus dem Steuerbescheid des letzten Veranlagungszeitraums (hier für das Jahr 2006) ergebende durchschnittlich monatliche erzielte Gewinn als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus selbstständiger Arbeit.

Von dem nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG ermittelten Gewinn sind entsprechend dem auch für die Gewinneinkunftsarten geltenden Nettoprinzip (vgl § 2 Abs 8 Satz 1 BEEG) die auf dieses Einkommen monatlich entfallenden Abgaben (Steuern und ggf Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung) abzuziehen, im vorliegenden Fall also ua auch die monatlich anfallenden Beiträge der Klägerin zur Künstlersozialkasse (§§ 1, 15 bis 16a Künstlersozialversicherungsgesetz).

Bei Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG ist Grundlage für die anzusetzenden Steuern der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil der im Steuerbescheid festgesetzten Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer(§ 2 Abs 9 Satz 4 BEEG). Hier besteht die Besonderheit, dass die Klägerin und ihr Ehemann laut Steuerbescheid für 2006 nach § 26, 26 b EStG zusammen veranlagt wurden. Die von beiden Eheleuten erzielten Einkünfte wurden also zunächst zusammengerechnet und sodann die Ehegatten als ein Steuerpflichtiger (Ehe als Wirtschaftsgemeinschaft) behandelt, also vom Gesamtbetrag der (positiven) Einkünfte (§ 2 Abs 3 EStG) die Sonderausgaben (§§ 10 ff EStG),die außergewöhnlichen Belastungen (§§ 33 bis 33c EStG) und der existenzsichernden Aufwendungen abgezogen (vgl § 2 Abs 4 und 5 EStG). Die Einkommensteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) wurde dann nach dem Splitting-Verfahren, also nach der in § 32a Abs 5 EStG vorgeschriebenen Halbteilung des Einkommens, ermittelt(vgl zum geltenden Ehegattensplitting etwa Jachmann, BB 2008, 591). Danach betrug die tarifliche Einkommensteuer das Zweifache des Steuerbetrags, der sich für die Hälfte ihres gemeinsam zu versteuernden Einkommens ergab. Die Klägerin wurde also so behandelt, als hätte sie die Hälfte des Gesamtbetrags der Einkünfte erzielt.

Insofern ist es rechtlich nicht zulässig, bei der Berechnung des Elterngeldes die auf den Gewinn der Klägerin entfallende tarifliche Einkommensteuer nach dem Einkommensteuertarif des § 32a Abs 1 EStG an Hand der Einkommensteuer-Grundtabelle für Alleinstehende zu ermitteln. Vielmehr ist bei einer Zusammenveranlagung von Eheleuten der auf den zu berücksichtigenden Gewinn entfallende proportionale Anteil an den gesamten Steuern zu errechnen (vgl BT-Drucks 16/2785 S 38). In Übereinstimmung mit dem LSG ergeben sich deshalb die auf den Gewinn der Klägerin entfallenden Steuern (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) nach § 2 Abs 9 Satz 4 BEEG aus dem Anteil der im Steuerbescheid für die Eheleute insgesamt festgesetzten Steuern, der dem Anteil der Einkünfte der Klägerin an dem ebenfalls im Steuerbescheid ausgewiesenen Gesamtbetrag der Einkünfte entspricht (hier 15,44 %).

c) Sollte das LSG feststellen, dass der zeitliche Umfang der selbstständigen Erwerbstätigkeit der Klägerin im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes um mindestens 20 % von demjenigen im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abgewichen ist, hat es - wie von der Klägerin letztlich begehrt - nach § 2 Abs 1 und 8 BEEG vorzugehen.

4. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückver-wiesen.

Die Klägerin begehrt höheres Elterngeld.

Die Klägerin ist seit November 2005 als selbstständige Rechtsanwältin tätig. Am 9.12.2007 gebar sie ihren Sohn M. Auf ihren Antrag gewährte die beklagte Stadt der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Kindes Elterngeld in Höhe des Mindestbetrages von 300 Euro, weil im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 keine positiven Einkünfte nachgewiesen seien. Die begehrte Berücksichtigung des Einkommens aus den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes sei im Hinblick auf § 2 Abs 9 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) nicht zulässig(Bescheid vom 1.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 27.10.2008).

Klage und Berufung hatten keinen Erfolg (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 15.4.2009; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13.11.2009). Das LSG hat ua ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, denn die Beklagte habe zu Recht nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG - abweichend von Abs 8 dieser Vorschrift - den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn zugrunde gelegt, wie er sich für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum, das Jahr 2006, auf der Grundlage des für diesen Zeitraum erlassenen Steuerbescheids ergebe. Weder aus dem Vortrag der Klägerin noch aus den Akten ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass sich der zeitliche Umfang ihrer Anwaltstätigkeit in den zwölf Monaten vor der Geburt ihres Sohnes um 20 % oder mehr im Vergleich zum Jahr 2006 verändert habe. Von dem nach der Verkündung des Senatsurteils ergangenen Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - könne die Klägerin daher nicht profitieren. Auch die Gegenausnahme des § 2 Abs 9 Satz 2 BEEG greife nicht durch.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt sinngemäß Verletzungen von § 2 Abs 8 und 9 BEEG und Art 3 Abs 1 GG. Zur Begründung trägt sie vor: Das Berufungsgericht habe unzutreffend unterstellt, dass sich der zeitliche Umfang ihrer Tätigkeit in den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes gegenüber 2006 nicht um 20 % oder mehr verändert habe. Bereits in der Klageschrift sei vorgetragen worden, dass sie bis Mitte 2006 nur 10 Stunden pro Woche tätig gewesen sei. Erst in der zweiten Hälfte 2006 habe sie ihre Tätigkeit auf eine Vollzeittätigkeit ausbauen können. Es sei demnach, wie das BSG im Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - entschieden habe, § 2 Abs 9 BEEG nicht anwendbar. Im Übrigen verstoße § 2 Abs 9 BEEG gegen Art 3 Abs 1 GG, denn Selbstständige würden dadurch gegenüber Nichtselbstständigen ohne rechtfertigenden Grund ungleich behandelt.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2009 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 15. April 2009 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 1. Juli 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 27. Oktober 2008 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes erzielten Einkommens aus selbstständiger Arbeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. § 2 Abs 9 BEEG verstoße nicht gegen Art 3 Abs 1 GG und Art 6 GG.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die Revision der Klägerin ist zulässig und im Sinne der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

1. Die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung des erkennenden Senats liegen vor. Revision, Berufung und kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG)gegen den Bescheid vom 1.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.10.2008 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Die Klage richtet sich zutreffend gegen die Stadt Bonn, zumal mit Wirkung vom 1.1.2011 die Beteiligtenfähigkeit einer Behörde nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande Nordrhein-Westfalen (AG-SGG NRW) vom 3.9.1953 (GVBl NRW 412) idF des Gesetzes vom 17.12.1974 (GVBl NRW 1588) weggefallen ist. Durch Art 2 Nr 29 iVm Art 4 Satz 1 Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.1.2010 (GVBl NRW 30) sind mit Wirkung vom 1.1.2011 die vorgenannten landesrechtlichen Bestimmungen aufgehoben worden. Der Senat hat sich deshalb nicht mehr mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - SozR 4-3500 § 54 Nr 6 RdNr 14)zutrifft, dass eine Klage nach Einführung des Behördenprinzips zwingend gegen die Behörde zu richten ist (zur Gegenansicht BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4).

b) Der erkennende Senat hat auch bereits entschieden, dass die Bezirksregierung Münster in Angelegenheiten des Elterngeldes nach § 85 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGG iVm § 5 Abs 2 Satz 2 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007 (GVBl NRW 482) als Aufsichtsbehörde befugt war, den Widerspruchsbescheid zu erlassen (s Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - RdNr 18 f, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

2. In der Sache verfolgt die Klägerin mit der Revision ihre kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) weiter, die auf Gewährung höheren Elterngeldes für die ersten zwölf Lebensmonate ihres am 9.12.2007 geborenen Sohnes M. gerichtet ist. Sie begehrt insoweit die Berücksichtigung ihres im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt des Kindes (Dezember 2006 bis November 2007) durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus selbstständiger Arbeit.

Ob das LSG einen diesbezüglichen Anspruch auf höheres Elterngeld zu Recht verneint hat, lässt sich auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen. Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten kommt im vorliegenden Fall durchaus eine Festsetzung der Höhe des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 und Abs 8 BEEG in Betracht. Dabei richtet sich der Anspruch der Klägerin nach dem BEEG idF vom 19.8.2007 (BGBl I 1970).

a) Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Dabei ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG).

Bei Selbstständigen - wie der Klägerin - ist das zu berücksichtigende Einkommen entweder gemäß § 2 Abs 8 BEEG oder nach § 2 Abs 9 BEEG zu ermitteln.

aa) § 2 Abs 8 Satz 1 BEEG enthält den Grundsatz, dass als Einkommen aus selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist. Nach § 2 Abs 8 Satz 2 BEEG ist Grundlage der Einkommensermittlung der Gewinn, der sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung (Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben) ergibt. Erst wenn der Gewinn danach nicht ermittelt werden kann, ist nach § 2 Abs 8 Satz 3 BEEG von den Einnahmen eine Betriebskostenpauschale in Höhe von 20 % abzuziehen.

Nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG bleiben auf Antrag der berechtigten Person entsprechend der in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für abhängig Beschäftigte getroffenen Regelung Kalendermonate des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind oder von Mutterschaftsgeld sowie Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung die Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt werden konnte, bei der Bestimmung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt des Kindes unberücksichtigt.

bb) Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen ua aus selbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit "sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden", gilt nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG "abweichend von Abs 8" als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt.

Diese Fiktion tritt nach § 2 Abs 9 Satz 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

b) Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten kommt im vorliegenden Fall eine Ermittlung des zu berücksichtigenden Einkommens der Klägerin aus selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 und 8 BEEG in Betracht. Der erkennende Senat hat bereits entschieden (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; vgl dazu Röhl, NJW 2010, 1418, 1420 f; Reichelt/Siedenburg, NJW 2010, 3808), dass es für die Anwendung des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik, Sinn und Zweck des Elterngeldes sowie unter Beachtung der sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen nicht ausreicht, dass im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum ebenso wie in dem maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt überhaupt eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt worden ist. Vielmehr muss die in beiden Zeiträumen durchgängig ausgeübte Erwerbstätigkeit nach Art und (zeitlichem) Umfang im Wesentlichen übereinstimmen. Weicht der (zeitliche) Umfang in beiden Zeiträumen um mindestens 20 % voneinander ab, kann nicht nach § 2 Abs 9 BEEG vorgegangen werden. Vielmehr hat die Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG zu erfolgen.

An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat nach erneuter Prüfung fest. Für die einschränkende Auslegung der gesetzlichen Fiktion des § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG sind vor allem verfassungsrechtliche Erwägungen maßgebend (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine typisierende Regelung, die aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung bei Selbstständigen einen Rückgriff auf den Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ermöglichen soll. Dabei ist der Gesetzgeber von der Annahme ausgegangen, dass das Einkommen im Veranlagungszeitraum für das Einkommen im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes repräsentativ ist (vgl BT-Drucks 16/2785 S 38). Diese Annahme ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit nach Art und Umfang erheblich von der Erwerbstätigkeit im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes abweicht.

Im Hinblick auf diese verfassungskonforme Auslegung teilt der erkennende Senat in Übereinstimmung mit dem LSG die von der Klägerin auch in der Revisionsinstanz vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht. Insbesondere ist der Gesetzgeber nicht gehindert, Einkommen aus verschiedenen Einkunftsarten aus besonderen sachlichen Gründen ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 99, 88, 95; 105, 73, 126). Die unterschiedliche Behandlung von Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Arbeit bei der Einkommensermittlung nach § 2 Abs 7 bis 9 BEEG ist gerechtfertigt in Anbetracht der zahlreichen Unterschiede zwischen einer selbst- und einer fremdbestimmten Erwerbstätigkeit, vor allem hinsichtlich Arbeitseinsatz sowie Zeitpunkt und Höhe des erzielten Einkommens (vgl BT-Drucks 16/2785 S 38).

Eine erhebliche Abweichung der Art nach erfordert eine unterschiedliche Ausrichtung der in beiden Zeiträumen durchgängig ausgeübten Erwerbstätigkeit. Eine solche liegt nicht bereits dann vor, wenn sich die selbstständige Erwerbstätigkeit im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum - wie hier - noch in einer Aufbau- oder Anlaufphase befunden hat, denn die damit verbundenen Auswirkungen auf das Einkommen sind für eine selbstständige Erwerbstätigkeit typisch (vgl auch Röhl, NJW 2010, 1418, 1420; Reichelt/Siedenburg, NJW 2010, 3808).

Ob hier der Zeitaufwand der Klägerin für die selbstständige Erwerbstätigkeit im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum von demjenigen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes um mindestens 20 % abweicht, hat das LSG nicht festgestellt. Soweit es in dem angefochtenen Urteil ausführt, dass die Klägerin nicht vorgetragen habe und sich auch aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür ergäben, dass sich der zeitliche Umfang ihrer Anwaltstätigkeit vor der Geburt des Sohnes um 20 % oder mehr im Vergleich zum Veranlagungszeitraum (Jahr 2006) verändert hätten, hat es insoweit keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da der erkennende Senat die fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann, ist das angefochtene Urteil des LSG aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

3. In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Es wird zunächst davon ausgegangen werden können, dass der Zeitraum von Dezember 2006 bis November 2007 der maßgebliche Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Sohnes der Klägerin (9.12.2007) ist. Mit ihrem Klageantrag hat die Klägerin nämlich zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Verschiebung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 8 Satz 5 iVm Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG begehrt. Zur Klärung, ob als Einkommen aus selbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 8 Satz 1 bis 4 BEEG der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielte Gewinn oder an dessen Stelle nach Maßgabe des § 2 Abs 9 BEEG derjenige Gewinn zugrunde zu legen ist, der sich aus dem Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergibt, wird das LSG die im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit festzustellen und sodann diese mit der im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum durchgängig ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit hinsichtlich ihrer Art und ihres zeitlichen Umfangs zu vergleichen haben.

b) Sollte das LSG aufgrund weiterer Ermittlungen zu dem Ergebnis gelangen, dass - gemessen am zeitlichen Arbeitseinsatz - der Umfang der von der Klägerin im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes durchgängig ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit um weniger als 20 % von demjenigen im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abgewichen ist, gilt nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum (hier für das Jahr 2006) ergangenen Steuerbescheid ergibt, als durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus selbstständiger Arbeit. Weist dieser - wie hier - nur negative Einkünfte aus selbstständiger Arbeit aus, wird nach § 2 Abs 5 BEEG Elterngeld in Höhe des Mindestbetrages von 300 Euro gewährt.

c) Sollte das LSG feststellen, dass der zeitliche Umfang der selbstständigen Erwerbstätigkeit der Klägerin im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt ihres Sohnes um mindestens 20 % von demjenigen im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abgewichen ist, hat es - wie von der Klägerin letztlich begehrt - nach § 2 Abs 1 und 8 BEEG vorzugehen.

4. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.