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Bundesgerichtshof Urteil, 30. Sept. 2004 - VII ZR 458/02

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30.09.2004

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Sept. 2004 - VII ZR 458/02

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Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 458/02 Verkündet am:

30. September 2004

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB §§ 765, 768, 242; MaBV § 7

Der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV kann der Bürge nach

Treu und Glauben nicht entgegenhalten, es fehle an einer entsprechenden Sicherungsabrede

zwischen Erwerber und Bauträger, wenn der Bauträger Zahlungen entgegengenommen

hat, die er nur bei Stellung einer solchen Bürgschaft hätte entgegennehmen

dürfen.

BGB § 765; MaBV § 7

Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch nach einem

Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB. Ebenso ist ein entsprechender Rückzahlungsanspruch

aus einer Vereinbarung zwischen den Parteien des Erwerbervertra-

ges gesichert, die zu einem Zeitpunkt geschlossen wird, zu dem die Voraussetzungen

des § 326 BGB vorliegen.

BGB §§ 133 B, 157 Ga

Zur Auslegung des Musters einer Freistellungserklärung der Bundesnotarkammer,

die eine Wahlschuld und nicht eine Ersetzungsbefugnis vorsieht.

BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 458/02 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 6. August 2002 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Prozeßstandschafterin für die B-Bank. Sie nimmt die Beklagte , die Rechtsnachfolgerin der R-Bank ist (im folgenden für beide: die Beklagte ), aus einer Freistellungsverpflichtungserklärung sowie aus vier Bürgschaften in Anspruch. Im Dezember 1996 erwarb die Klägerin von der inzwischen insolventen G. eine noch zu errichtende Eigentumswohnung. Der Erwerbspreis in Höhe von 386.024 DM wurde von der B-Bank finanziert und sollte alternativ gemäß § 3 Nr. 2 des notariellen Erwerbervertrages nach Baufortschritt oder gemäß § 3 Nr. 3 Abs. 7 des Vertrages nach Aushändigung einer § 7 MaBV entsprechenden Bürgschaft gezahlt werden. Als Fälligkeitsvoraussetzung ist u. a. bestimmt,
daß die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden, entsprechend den Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung sichergestellt ist. Weiter heißt es dort, die entsprechende Freistellungserklärung der Beklagten liege vor. Die G. und die Klägerin erklärten in dem Erwerbervertrag die Auflassung hinsichtlich der Eigentumswohnung. Die Beklagte hatte bereits am 16. Juli 1996 eine Freistellungsverpflichtungserklärung zur Weiterleitung an die Erwerber abgegeben, in der unter Nr. 3 folgendes bestimmt ist: "3. Wenn feststeht, daß der Bauträger das Bauvorhaben aus Gründen, die der einzelne Erwerber nicht zu vertreten hat, nicht vertragsgemäß vollendet (z. B. infolge Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers), werden wir nach unserer Wahl entweder 3.1 das Kaufobjekt pfandfrei stellen, wenn der dem erreichten Bautenstand entsprechende und geschuldete Teilbetrag der Vertragssumme auf das Konto des Bauträgers bei der R-Bank vorbehaltlos, auflagenfrei und unabhängig von Kaufpreisfälligkeiten gemäß Kaufvertrag bezahlt ist, oder 3.2 den Kaufpreis (ohne Zinsen) nach Löschung der Auflassungsvormerkung und etwaiger für Rechnung des Käufers eingetragener Grundpfandrechte an den Käufer zurückerstatten, sofern und soweit dieser an uns vorbehaltlos und auflagenfrei ausgezahlt wurde." Zugunsten der Klägerin wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Die Klägerin trat ihre Ansprüche gegen die G. für den
Fall der Unwirksamkeit oder der Aufhebung des Erwerbervertrages sowie ihre Rechte aus der Freistellungsverpflichtungserklärung an die B-Bank ab. Die B-Bank überwies am 19. Oktober 1997 die ersten fünf Raten des Zahlungsplans des Erwerbervertrages in Höhe von 372.513,16 DM an die Beklagte. Nach dem Stand des Bauvorhabens waren die Raten noch nicht in dieser Höhe fällig. Am 8. Februar 1998 unterzeichnete die Beklagte vier Bürgschaften "gemäß § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung" über insgesamt 256.705,96 DM zur "Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung" der erhaltenen Vergütung. Auf Anfrage der B-Bank teilte die Beklagte dieser mit, die Bürgschaften gälten auch ihr gegenüber. Das Bauvorhaben wurde nicht durchgeführt. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der G. wurde am 17. August 1998 zurückgewiesen. Die Klägerin und die G. schlossen am 12. November 1998 einen notariellen Aufhebungsvertrag, in dem sich die G. verpflichtete, den erhaltenen Vergütungsteilbetrag zurückzuzahlen, und die Klägerin die Löschung der Vormerkung bewilligte und beantragte. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, wahlweise das Objekt pfandfrei zu stellen oder 372.531,16 DM an die B-Bank zu zahlen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung beider Parteien die Beklagte verurteilt, an die B-Bank 131.251,67 € (= 256.705,96 DM) nebst Zinsen zu zahlen und darüber hinaus wahlweise das Objekt pfandfrei zu stellen oder weitere 59.211,28 € nebst Zinsen an die B-Bank zu zahlen, jeweils Zug-um-Zug gegen Rückgabe der vier Bürgschaften, Rückgabe der Freistellungsverpflichtungserklärung sowie der Löschungsbewilligung der B-Bank für das zu ihren Gunsten eingetragene
Grundpfandrecht. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Beklagten übernommenen Bürgschaften in Höhe von 256.705,96 DM sicherten auch die Rückzahlungsverpflichtung der Klägerin aus dem mit der G. geschlossenen Aufhebungsvertrag. Die Bürgschaften seien nicht auf gesetzliche Rückzahlungsansprüche beschränkt und im übrigen habe die Aufhebungsvereinbarung zu dem gleichen Ergebnis geführt wie ein mögliches Vorgehen der Klägerin nach § 326 BGB. Die Freistellungsverpflichtungserklärung sei ihrem Wortlaut nach eine echte Wahlschuld der Beklagten gemäß § 262 BGB. Das Wahlrecht der Beklagten sei durch den Abschluß des Aufhebungsvertrags nicht untergegangen.

II.

1. Das Berufungsgericht hat mit zutreffender Begründung einen Anspruch der B-Bank aus den Bürgschaften gegen die Beklagte bejaht. Die Bürgschaften umfassen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus dem Aufhebungsvertrag (b). Der Beklagten steht keine den Anspruch hindernde Einrede aus § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zu (a).
a) Die Beklagte kann sich nicht gemäß §§ 768 Abs. 1 Satz 1, 404 BGB darauf berufen, der G. stehe ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaften gegen die Klägerin zu. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, warum die Beklagte die Bürgschaften übernommen hat und ob den Bürgschaften eine Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der G. zugrunde liegt. Es liegt nahe, daß die Übergabe der Bürgschaften dem Willen beider Parteien des Erwerbervertrages entsprach. Das kann dahinstehen. Es wäre ein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn sich die G. gegenüber der Klägerin auf das eventuelle Fehlen einer Sicherungsabrede berufen würde, nachdem sie von dieser Zahlungen entgegengenommen hat, die sie gemäß § 7 MaBV nur bei Stellung einer Bürgschaft für alle etwaigen Ansprüche der Klägerin auf Rückgewähr ihrer Vermögenswerte hätte entgegennehmen dürfen. Indem die G. Zahlungen entgegengenommen hat, die nach dem Zahlungsplan des Bauträgervertrages, der § 3 Abs. 2 MaBV entspricht, noch nicht fällig waren, hat sie sich gemäß § 18 Nr. 3 MaBV i.V.m. § 3 MaBV ordnungswidrig verhalten. Das an den Bauträger gerichtete Verbot, über § 3 Abs. 2 MaBV hinaus Zahlungen entgegenzunehmen, bezweckt den Schutz des Erwerbers (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 258). Durch die Bürgschaften, die die Beklagte übernommen hat, ist nach-
träglich teilweise der von der MaBV bezweckte Schutz hergestellt worden. Bei der Klägerin ist der Eindruck hervorgerufen worden, ihre etwaigen Rückgewähransprüche seien zu einem erheblichen Anteil in der von der MaBV vorgeschriebenen Weise gesichert. Dieser Eindruck war geeignet, die Klägerin davon abzuhalten, ihren Anspruch auf Rückzahlung der noch nicht fälligen Vergütungsanteile geltend zu machen. Die G. würde sich daher widersprüchlich verhalten und damit gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn sie die Rückgabe der Bürgschaften verlangen würde.
b) Die Bürgschaften umfassen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus dem Aufhebungsvertrag. Die von der Beklagten übernommenen Bürgschaften sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie entsprechen dem Muster in Anlage 7 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum § 34c GewO und zur MaBV. Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert alle Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geschuldeten oder geleisteten Zahlungen und dem Wert der geschuldeten oder erbrachten Bautenstände ergeben (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = ZfBR 2002, 671, 672 = NZBau 2002, 499, 500). Darunter fällt der Rückgewähranspruch nach einem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB (Basty, Der Bauträgervertrag, Aktuelle Ergänzungen zur 4. Aufl., Rdn. 100; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 352, jeweils m.w.N.). Der Wortlaut der Urkunde ergibt keine Einschränkung dahin, daß ein vertraglich vereinbarter Rückzahlungsanspruch aufgrund einer Vereinbarung, die zu einem Zeitpunkt geschlossen wird, zu dem die Voraussetzungen des § 326 BGB vorliegen, von der Sicherung ausgenommen ist. Eine Auslegung dahin, daß dieser Anspruch ausgenommen ist, wäre auch nicht interessengerecht.
Zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin mit der G. den Aufhebungsvertrag geschlossen hat, stand aufgrund der Insolvenz der G. fest, daß diese das Bauvorhaben nicht durchführen konnte. Die Klägerin hatte daher gemäß § 326 BGB das Recht zum Rücktritt vom Vertrag, das sie mit dem Aufhebungsvertrag umgesetzt hat.
c) Die Bürgschaften umfassen die Zahlungen, die über den in dem Bauträgervertrag vereinbarten Ratenplan hinausgehen. Den Bürgschaften läßt sich eine Einschränkung auf Zahlungen, die dem Ratenplan des Bauträgervertrags entsprechen, nicht entnehmen (vgl. Wagner, in: Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rdn. 481). 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus der Freistellungsverpflichtungserklärung bejaht, den diese an die B-Bank abgetreten hat.
a) Das Berufungsgericht hat die Freistellungsverpflichtungserklärung rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, daß die Beklagte darin eine Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB übernommen und sich nicht die Befugnis zur Ersetzung der Lastenfreistellung durch die Rückzahlung des Erwerbspreises vorbehalten hat. Die Auslegung ist in vollem Umfang durch den Senat zu überprüfen, denn die Freistellungsverpflichtungserklärung entspricht in diesem Punkt dem Muster, das die Bundesnotarkammer herausgegeben hat (vgl. DNotZ 2002, 402/403). Maßgeblich für die Auslegung der Freistellungsverpflichtungserklärung ist der objektive Empfängerhorizont des Erwerbers (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1976 - V ZR 203/75, NJW 1976, 2340). Etwaige Zweifel wirken sich zum Nachteil der Beklagten aus, die Verwenderin der formularmäßigen Freistel-
lungsverpflichtungserklärung ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1983 - V ZR 252/80, NJW 1984, 169, 170). Nach dem Wortlaut der Freistellungsverpflichtungserklärung stehen die Verpflichtungen zur Pfandfreistellung und zur Rückzahlung des Erwerbspreises gleichrangig nebeneinander. Daß vorrangig die Freistellung geschuldet sei, ergibt sich aus dem Text der Freistellungsverpflichtungserklärung nicht. Dafür daß sich die Beklagte an Stelle der Freistellung die Rückzahlung des Erwerbspreises vorbehalten wollte, enthält ihre Freistellungsverpflichtungserklärung keine Anhaltspunkte. Selbst wenn Zweifel bestünden, ob die Beklagte eine Wahlschuld übernommen oder sich eine Ersetzungsbefugnis vorbehalten hat, ginge dies gemäß § 5 AGBG zu Lasten der Beklagten. Daß die MaBV geringere Anforderungen an eine Freistellungserklärung stellt, ist für die Auslegung der Freistellungsverpflichtungserklärung der Beklagten unerheblich. Die MaBV regelt keine zivilrechtlichen Inhalte (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 259 ff), sie ist daher nicht dafür maßgeblich, wie Erwerber eine Freistellungsverpflichtungserklärung verstehen dürfen und müssen.
b) Auch die Berücksichtigung des Erwerbervertrages, in dem die Fälligkeit der Werklohnforderung von der Vorlage einer Freistellungserklärung abhängig gemacht wird, die eine Ersetzungsbefugnis vorsieht, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch diese Erklärung ist angesichts des Umstandes, daß eine Freistellungserklärung mit abweichendem Inhalt, nämlich einer Wahlschuld , bereits vorlag und im Erwerbervertrag darauf Bezug genommen wird, im Zweifel (§ 5 AGBG) dahin zu verstehen, daß diese Freistellungserklärung maßgeblich ist.

c) Da die Lastenfreistellung durch den Verlust des Eigentumsverschaffungsanspruchs der Klägerin unmöglich geworden ist, schuldet die Beklagte die Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen (§ 265 Satz 2 BGB). aa) Die Freistellungsverpflichtung ist durch die Aufhebung des Bauträgervertrags und die Löschung der Vormerkung gegenstandslos geworden (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2001 - VII ZR 498/99, BauR 2001, 1097, 1098 = ZfBR 2001, 404, 405 = NZBau 2001, 388). Eine Pfandfreistellung gegenüber der Klägerin , wie dies die Freistellungsverpflichtungserklärung vorsieht, ist nicht mehr möglich. bb) Die Verpflichtung der Beklagten beschränkt sich auf die Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen, denn diese hat die Unmöglichkeit der Lastenfreistellung nicht zu vertreten. Die Beklagte kann gegen die Klägerin nicht den Vorwurf erheben, sie habe sich pflichtwidrig verhalten. Die Klägerin hat ihr Recht ausgeübt, sich vom Vertrag zu lösen, weil dieser nicht durchgeführt worden ist. Diese Berechtigung ist von der Freistellungserklärung erfaßt und kann deshalb kein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Beklagten darstellen.
d) Die Rückzahlungspflicht der Beklagten ist nicht auf den dem erreichten Bautenstand entsprechenden Betrag beschränkt. Eine solche Einschränkung ergibt sich aus der Freistellungsverpflichtungserklärung der Beklagten nicht. 3. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, daß der Beklagten weiterhin die Wahl zustehe, statt der Rückzahlung das Objekt pfandfrei zu stellen. Der Senat ist insofern nicht zu einer Änderung des Beru-
fungsurteils befugt, weil nur von der Beklagten Revision eingelegt worden ist und eine Änderung zu ihren Lasten ginge. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Wiebel Kuffer Kniffka

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 765 Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft

(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.

(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 765 Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft

(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.

(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 262 Wahlschuld; Wahlrecht

Werden mehrere Leistungen in der Weise geschuldet, dass nur die eine oder die andere zu bewirken ist, so steht das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn

1.

der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind,

2.

zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein,

3.

die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird,

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, daß die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber. Für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3 müssen dem Auftraggeber ausgehändigt worden sein. Liegen sie bei Abschluß des notariellen Vertrages bereits vor, muß auf sie in dem Vertrag Bezug genommen sein; andernfalls muß der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten.

(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:

1.

30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten,

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Sofern einzelne der in Satz 2 Nr. 2 genannten Leistungen nicht anfallen, wird der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten verteilt. Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe entsprechend, daß der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden kann.

(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 18 Ordnungswidrigkeiten

(1) Ordnungswidrig im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 6 der Gewerbeordnung handelt, wer

1.

Vermögenswerte des Auftraggebers annimmt oder sich zu deren Verwendung ermächtigen läßt, bevor er

a): nach § 2 Abs. 1 Sicherheit geleistet oder eine Versicherung abgeschlossen oder
b): die in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Urkunden ausgehändigt hat,

2.

entgegen § 2 Abs. 5, auch in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 2, oder § 7 Abs. 1 Satz 3 die Sicherheit oder Versicherung nicht aufrechterhält,

3.

einer Vorschrift des § 3 über die Entgegennahme oder die Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt,

4.

einer Vorschrift des § 4 über die Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt,

5.

einer Vorschrift des § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 oder 2, Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 über die getrennte Vermögensverwaltung zuwiderhandelt,

6.

entgegen § 9 die Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,

7.

entgegen § 10 Abs. 1 bis 5 erforderliche Aufzeichnungen nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht ordnungsgemäß oder nicht rechtzeitig macht oder Unterlagen oder Belege nicht oder nicht übersichtlich sammelt,

8.

entgegen § 11 Satz 1 Nummer 1, 2 oder 3 dem Auftraggeber die dort bezeichneten Angaben nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig mitteilt,

9.

(weggefallen)

10.

entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 Geschäftsunterlagen nicht während der vorgeschriebenen Frist aufbewahrt,

11.

entgegen § 15b Absatz 2 Satz 3 einen Nachweis oder eine Unterlage nicht oder nicht mindestens fünf Jahre aufbewahrt,

11a.

einer vollziehbaren Anordnung nach § 15b Absatz 3 Satz 1 zuwiderhandelt,

12.

entgegen § 16 Abs. 1 Satz 1 oder 2 einen Prüfungsbericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig oder eine dort genannte Erklärung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig vorlegt oder

13.

den Duldungs- oder Mitwirkungspflichten des § 17 Abs. 1 nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig nachkommt.

(2) Ordnungswidrig im Sinne des § 145 Abs. 2 Nr. 9 der Gewerbeordnung handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine in Absatz 1 bezeichnete Handlung in Ausübung eines Reisegewerbes begeht.

(3) Ordnungswidrig im Sinne des § 146 Abs. 2 Nr. 11a der Gewerbeordnung handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine in Absatz 1 bezeichnete Handlung in Ausübung eines Messe-, Ausstellungs- oder Marktgewerbes begeht.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Dez. 2000 - VII ZR 310/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 310/99 Verkündet am:

22. Dezember 2000

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 134; MaBV § 3 Abs. 2 (Fassung 7. November 1990), § 12;

GewO § 34 c

a) Eine Abschlagszahlungsvereinbarung in einem Bauträgervertrag ist insgesamt

nichtig, wenn sie zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht.

b) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung führt nicht zur Nichtigkeit der

übrigen vertraglichen Vereinbarungen.

c) Der Abschlagszahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV tritt nicht als Ersatzregelung an

die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung.

d) An die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt § 641 Abs. 1

BGB.

BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99 - KG Berlin

LG Berlin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann,

Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. Juli 1999 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Die Klägerin macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Sie wendet insbesondere Erfüllung und das Fehlen der Fälligkeit ein.

II.

Die Beklagte warb für ein von ihr in B. zu erstellendes Mehrfamilienhaus mit einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen enthielt. Die Klägerin und ihr Ehemann - Kläger des Parallelverfahrens VII ZR 311/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß des Hauses. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnung der Terrassen die von der Klägerin später erworbene Wohnung (Nr. 3.1) 186,72 m², die ihres Ehemannes (Nr. 3.2) 205,5 m² groß werden. Der Prospekt enthält keinen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen Flächen ermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbarten die Klägerin und ihr Ehemann mit der Beklagten, daß die Wohnung der Klägerin auf Kosten derjenigen ihres Ehemannes größer werden solle. Im notariellen "Kaufvertrag" vom 21. Juni 1994 wird die "Wohn- bzw. Nutzfläche" der Wohnung 3.1 mit 277,18 m² angegeben. Dem von der Klägerin geschuldeten "Kaufpreis" von 1.821.000 DM entspricht ein m²-Preis von 6.569,74 DM. Die Wohnung des Ehemannes sollte nach dessen Vertrag mit der Beklagten 174,87 m² groß werden und 1.225.000 DM kosten, also 7.005,20 DM pro m². Die Verträge enthalten unter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende Regelung:
"Flächendifferenzen des Kaufobjektes bis zu 1 % gegenüber der angenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszugleichen ; übersteigt die Flächendifferenz 1 %, so ist der Kaufpreis entsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassen und anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszugleichen."
Die Abschlagszahlungsvereinbarung in § 4 Nr. 3 des Vertrages entspricht weitgehend § 3 Abs. 2 MaBV (Fassung vom 7. November 1990). Die erste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV nicht
erst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits "nach Vertragsabschluß" fällig werden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; ausstehende "geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen" sollten den Erwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigen. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 bezugsfertig werden. Die Fertigstellung verzögerte sich. Die Klägerin konnte ihre Wohnung erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten die Parteien nicht durch. Die Beklagte bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 um Zahlung der vierten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restarbeiten um Geduld. Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 28. September 1995 erwähnt einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehraufwand für Sonderwünsche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, daß sie wegen des rechnerisch offenen Rest-"Kaufpreises" von 191.177 DM, der sich aus der sechsten Abschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderung zusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von 16.207,90 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat die Klägerin Vollstreckungsgegenklage erhoben. Diese hat sie vorrangig auf den Einwand der Erfüllung gestützt; sie sei zur Minderung des "Kaufpreises" in einer die Restforderung übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 45 m² kleiner sei als vertraglich vereinbart. Die Beklagte hat widerklagend eine Mehrvergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im Wege der Hilfswiderklage. Gegen die Widerklage hat sich die Klägerin mit Gewährleistungsansprüchen verteidigt.

III.

Das Landgericht hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgegeben , wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 148.145,20 DM übersteigenden Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf 118.801,37 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter, die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig zu erklären.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin nur in Höhe von 43.031,80 DM zur Minderung des "Kaufpreises" berechtigt. Der Betrag ergebe sich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten "Wohnbzw. Nutzfläche" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderung
für einzelne Teilflächen, die keine "Wohnfläche" seien, stehe der Klägerin nicht zu, weil der vertragliche Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" mit der Grundfläche gleichzusetzen sei. Der Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" sei auslegungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht. Die unterstellte Verkehrssitte in B., daß bei Grundstücksbewertungen Wohnflächen entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) ermittelt würden, sei im Streitfall "wegen der Anbahnung und des Inhalts des notariellen Vertrages nicht einschlägig". Der Prospekt habe nämlich die Flächenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrundegelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eine Dachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für die Klägerin und ihren Ehemann eindeutig erkennbar gewesen, daß der Prospekt Grundflächen bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt ersichtlich gewesen. Die Klägerin hätte bei Zweifeln über die Flächenangaben nachfragen müssen. Jedenfalls sei sie nicht in berechtigten anderen Erwartungen enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flächenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen nachträglich zu erläutern. Der "Kaufpreis" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vor allem aus den unterschiedlichen m²-Preisen für die Wohnung der Klägerin und die ihres Ehemannes. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer anderen Auslegung. Zum einen sei einerseits von "Wohn- und Nutzflächen", andererseits von "Wohnflächen" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabweichungen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben können. Der Begriff "Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung (Grund-
riß Dachgeschoß)" lasse darauf schließen, daß die Parteien die II. BV nicht vor Augen gehabt hätten. 2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des Vertrages relevanten Umstände rechtsfehlerhaft gewürdigt. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein weitergehendes Minderungsrecht der Klägerin nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche geringer sein kann als die vertraglich geschuldete. Das Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff "Wohnfläche" als auslegungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht eindeutig an (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, BauR 1991, 230 ff mit Anm. Quack; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997, 1030 ff = ZfBR 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - 2Z BR 136/96, NJW 1996, 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der II. BV orientierten Verständnis tendierend BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, ZfBR 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt jedoch dem von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in B. die Verkehrssitte bestehen soll, mit "Wohnfläche" eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte die Klägerin die Willenserklärung der Beklagten und deren Prospektangaben in dieser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten ein atypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine Ansicht stützt, die Klägerin habe die Angaben atypisch verstehen müssen, sprechen dafür, daß die Klägerin die Angaben entsprechend der Verkehrssitte verstehen durfte.

a) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grund für die Klägerin, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt gerade bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis (BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die Beklagte als Erklärende etwas anderes gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Gemeinte klarzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96, NJW 1998, 535 = ZfBR 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der Terrassenflächen in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständnis zusätzlich nahe.
b) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sich unter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche des Dachgeschosses von gut 452 m² habe der Klägerin und ihrem Ehemann eindeutig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein könnten. Das Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sich aus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einerseits und der laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten "Wohn- bzw. Nutzflächen" von insgesamt 452,05 m²andererseits zu diesem Schluß gelangt. Derartige Rechenoperationen waren von der Klägerin nicht zu erwarten.
c) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlich waren, mußte die Klägerin nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in der Wohnflächenberechnung zweifeln lassen. Nicht die Klägerin mußte nachfragen , ob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt worden sind.

d) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den "Kaufpreis" durch die Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenangabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutung für den Verkehrswert einen "Fehler" im gewährleistungsrechtlichen Sinne begründet , wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997, aaO; Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 229/97, NJW-RR 1998, 1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648 f = ZfBR 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zusätzlich , daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des "Kaufpreises" wesentlich war.
e) Die Verwendung der Begriffe "Wohn- bzw. Nutzflächen" und "Wohnflächen" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des Vertrages erfordert. Der Begriff "Nutzfläche" wird in der DIN 283 verwendet; er bezeichnet nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondern Flächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige Flächen sind nicht Gegenstand des Streites zwischen den Parteien. 3. Die Entscheidung ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur Begründung eines Minderungsanspruchs nicht erforderlich, weil eine Nachbesserung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum der Klägerin betrifft, kann sie hierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minderung des "Kaufpreises" geltend machen.

III.

1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung für fällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zum Ausdruck gekommen sei, daß die Klägerin die Wohnung in Besitz genommen und permanent genutzt habe. Unschädlich sei, daß entgegen § 8 des Vertrages keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehalten worden seien. Jedenfalls hätten die von der Klägerin behaupteten Mängel im von ihr geschätzten Gesamtwert von 49.110 DM (3 % des "Kaufpreises") eine Abnahme nicht unzumutbar gemacht. 2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragliche Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarung nichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB (b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber die Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV schuldet, ist nicht möglich (c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen Annahme nicht, die Klägerin habe das Werk der Beklagten abgenommen oder sei doch dazu verpflichtet gewesen (d).
a) Der Abschlagszahlungsplan des Vertrages ist nichtig (§ 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB), weil er zum Nachteil der Klägerin von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. abweicht. (1) § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134 BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53).
(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weicht von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste Abschlagszahlung sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden und nicht, wie es die MaBV vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten. (3) Die Abschlagszahlungsvereinbarung ist aufgrund dieses Verstoßes gegen § 12 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig (aa). Die Nichtigkeit beschränkt sich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb). Die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt (cc). aa) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann im Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richtet sich nur gegen den Bauträger (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). § 3 Abs. 2 MaBV bezweckt mit dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daß der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2 MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen.
bb) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich nicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu dem in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bauvertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte ist nicht teilbar. Ein bei Teilnichtigkeit verbleibender Rest würde die Fälligkeit der Forderung des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen, wann der Erwerber eine von der Teilnichtigkeit betroffene Abschlagszahlung zu leisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem Schutzzweck der §§ 3, 12 MaBV widersprechen. Diese Vorschriften sollen zur Sicherheit des Erwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden Bautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer Teilnichtigkeit nicht erreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die Abschlagszahlungen regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forderungen zahlen. cc) Die Nichtigkeit ist auf die Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschäden zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.
b) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht die umstrittene Frage entschieden , was an die Stelle einer Abschlagszahlungsvereinbarung tritt, die auf Grund eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nach § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 224/98, NJW 2000, 1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - VII ZR 34/83, BauR 1984, 173 ff = NJW 1984, 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem Bauträger zustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten fällig (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,
2. Aufl., Rdn. 176; Drasdo, NZM 1999, 1, 4; Kanzleiter, WiVerw 1981, 96, 100; Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., S. 246 f; Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdn. 40; Marcks, MaBV, 6. Aufl., § 12 Rdn. 10; Merle, Festschrift für Otto Mühl, S. 431, 439; im Ergebnis ähnlich Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8 MaBV, S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien, 12 Rdn. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schuldet infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Abschlagszahlungen (ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rdn. 311; Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. A 55). Die Forderung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Abnahme fällig. (1) § 3 Abs. 2 MaBV kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten. Die Vorschrift könnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion als gewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechts für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat § 3 Abs. 2 MaBV nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der MaBV, § 34 c Abs. 3 GewO (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV (3) lassen nur den Schluß zu, daß § 3 Abs. 2 MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und Gebote regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist.
(2) Nach § 34 c Abs. 1 GewO sind die Adressaten des § 34 c GewO und der MaBV Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnung nennt § 34 c Abs. 3 GewO den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber. Hinsichtlich der "Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers" ermächtigt § 34 c Abs. 3 Satz 2 GewO den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschränken , "soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist". Der Verordnungsgeber hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der Verordnung in § 1 Satz 1 MaBV in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adressaten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO bestimmt. Aus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat der MaBV ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der MaBV nicht den Schutz des Bauträgers bezwecken, sondern den des Erwerbers (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53; Wagner, ZNotP 2000, 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtlichen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in diesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten würden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist. (3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV bestätigt, daß der Verordnungsgeber zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollte und nicht geregelt hat (Basty, Bauträgervertrag, 3. Aufl. Rdn. 341; Drasdo /Hofbauer, MaBV, 3. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff; Drasdo, NZM 1999, 1, 3). Im Ministerialentwurf , auf dem die Fassung der MaBV vom 20. Juni 1974 beruht, war
die folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 MaBV, vorgeschlagen worden (BR-Drucks. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):
"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 (jetzt §§ 2-8)... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertrages unberührt."
Dieser Vorschlag wurde in die MaBV nicht aufgenommen. Der Bundesrat stimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Regelungen fehlte (BR-Drucks. 786/73 vom 15. Februar 1974, S. 5).
c) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, daß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nicht in Betracht, wenn sich die Lücke im Vertrag aus der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen ergibt und dispositives Recht zur Verfügung steht, das die Lücke schließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85, BauR 1986, 200 ff = ZfBR 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regelt in § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Vergütung.
d) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Wohnung konkludent abgenommen, ist rechtsfehlerhaft (1). Die Hilfsbegründung, die Klägerin sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-
stung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmliche Abnahme der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung vereinbart haben, nicht hinreichend gewürdigt (aa). Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Klägerin die Wohnung konkludent abgenommen hat (bb). (aa) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragsparteien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgehoben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits konkludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinbarung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 ff; Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). Diesen Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Abnahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: Beim Einzug der Klägerin war die Wohnung auch nach Einschätzung der Beklagten noch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die Beklagte am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte die Klägerin bereits zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, hat die Beklagte mehrere vertraglich geschuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Gewicht , weil die Beklagte eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnung erstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige
Indizien dafür, daß die Klägerin nicht bereit war, auf die Abnahmeverhandlung im Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). (bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den Umständen des Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billige das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung ist jedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme, wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahmeverweigerung berechtigen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, ZfBR 1999, 327 = BauR 1999, 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtfertigen , die Klägerin habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts (oben (aa)) sprechen gegen eine konkludente Abnahme. (2) Die hilfsweisen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnahmeverpflichtung der Klägerin halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmevereinbarung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob diese Regelung eine von der Beklagten gestellte Formularklausel nach § 1 Abs. 1 AGBG ist und ob diese Vereinbarung als Formularklausel einer Inhaltskontrolle standhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Klägerin, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) (aa)), deren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern würde.

IV.

1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin drei Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 29.343,83 DM zu. In Höhe von 8.798,60 DM sei die Klägerin wegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere Mängel im Wert von 32.500 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des Bezugs zum Gemeinschaftseigentum in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne sie eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 15.491,11 DM beanspruchen. 2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die mit 32.500 DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom 15. Februar 1990 (VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 262 = ZfBR 1990, 180 = BauR 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Sondereigentum der Klägerin aus und sind behebbar. Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

V.

Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob in B. eine Verkehrssitte besteht, mit Wohnflächen eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die Beklagte die Klägerin vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,
daß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daß sich die Verkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über die Wohnfläche der Wohnung der Klägerin Beweis zu erheben haben. Außerdem wird gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen sein, ob die Klägerin die Leistung der Beklagten abgenommen hat oder ob sie hierzu verpflichtet war. Thode Haß Hausmann Wiebel Wendt

Gewerbeordnung - GewO | § 34c Immobilienmakler, Darlehensvermittler, Bauträger, Baubetreuer, Wohnimmobilienverwalter, Verordnungsermächtigung

(1) Wer gewerbsmäßig

1.

den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,

2.

den Abschluss von Darlehensverträgen, mit Ausnahme von Verträgen im Sinne des § 34i Absatz 1 Satz 1, vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,

3.

Bauvorhaben

a): als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwenden,
b): als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen,

4.

das gemeinschaftliche Eigentum von Wohnungseigentümern im Sinne des § 1 Absatz 2, 3, 5 und 6 des Wohnungseigentumsgesetzes oder für Dritte Mietverhältnisse über Wohnräume im Sinne des § 549 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwalten (Wohnimmobilienverwalter)

will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist,
2.: der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, § 882b Zivilprozeßordnung) eingetragen ist,
3.: der Antragsteller, der ein Gewerbe nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 betreiben will, den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung nicht erbringen kann.

(2a) Gewerbetreibende nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 4 sind verpflichtet, sich in einem Umfang von 20 Stunden innerhalb eines Zeitraums von drei Kalenderjahren weiterzubilden; das Gleiche gilt entsprechend für unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkende beschäftigte Personen. Der erste Weiterbildungszeitraum beginnt am 1. Januar des Kalenderjahres, in dem

1.: eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 4 erteilt wurde oder
2.: eine weiterbildungspflichtige Tätigkeit durch eine unmittelbar bei dem Gewerbetreibenden beschäftigte Person aufgenommen wurde.

Für den Gewerbetreibenden ist es ausreichend, wenn der Weiterbildungsnachweis durch eine im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der erlaubnispflichtigen Tätigkeit angemessene Zahl von beim Gewerbetreibenden beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird, denen die Aufsicht über die direkt bei der Vermittlung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder der Verwaltung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 mitwirkenden Personen übertragen ist und die den Gewerbetreibenden vertreten dürfen.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber erforderlich, Vorschriften erlassen

1.

über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden bei der Ausübung des Gewerbes, insbesondere die Pflicht,

a): ausreichende Sicherheiten zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen, sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder verwendet,
b): die erhaltenen Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt zu verwalten,
c): nach der Ausführung des Auftrages dem Auftraggeber Rechnung zu legen,
d): der zuständigen Behörde Anzeige beim Wechsel der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen zu erstatten und hierbei bestimmte Angaben zu machen,
e): dem Auftraggeber die für die Beurteilung des Auftrages und des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Vertrages jeweils notwendigen Informationen schriftlich oder mündlich zu geben,
f): Bücher zu führen einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber;

2.

zum Umfang an die nach Absatz 2 Nummer 3 erforderliche Haftpflichtversicherung und zu ihren inhaltlichen Anforderungen, insbesondere über die Höhe der Mindestversicherungssummen, die Bestimmung der zuständigen Behörde im Sinne des § 117 Absatz 2 des Versicherungsvertragsgesetzes, über den Nachweis über das Bestehen der Haftpflichtversicherung und Anzeigepflichten des Versicherungsunternehmens gegenüber den Behörden;

3.

über die Verpflichtung des Gewerbetreibenden und der beschäftigten Personen nach Absatz 2a zu einer regelmäßigen Weiterbildung, einschließlich

a): der Befreiung von der Weiterbildungsverpflichtung,
b): der gegenüber der zuständigen Behörde zu erbringenden Nachweise und
c): der Informationspflichten gegenüber dem Auftraggeber über die berufliche Qualifikation und absolvierten Weiterbildungsmaßnahmen des Gewerbetreibenden und der unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkenden beschäftigten Personen.

In der Rechtsverordnung nach Satz 1 kann ferner die Befugnis des Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers beschränkt werden, soweit dies zum Schutze des Auftraggebers erforderlich ist. Außerdem kann in der Rechtsverordnung der Gewerbetreibende verpflichtet werden, die Einhaltung der nach Satz 1 Nummer 1 und 3 und Satz 2 erlassenen Vorschriften auf seine Kosten regelmäßig sowie aus besonderem Anlaß prüfen zu lassen und den Prüfungsbericht der zuständigen Behörde vorzulegen, soweit es zur wirksamen Überwachung erforderlich ist; hierbei können die Einzelheiten der Prüfung, insbesondere deren Anlaß, Zeitpunkt und Häufigkeit, die Auswahl, Bestellung und Abberufung der Prüfer, deren Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit, der Inhalt des Prüfungsberichts, die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden gegenüber dem Prüfer sowie das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Prüfer und dem Gewerbetreibenden, geregelt werden.

(4) (weggefallen)

(5) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für

1.: Kreditinstitute, für die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes erteilt wurde, und für Zweigstellen von Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes,
1a.: Kapitalverwaltungsgesellschaften, für die eine Erlaubnis nach § 20 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs erteilt wurde,
2.: Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringenden Dienstleistungen den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen,
3.: Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, die nach § 53b Abs. 7 des Kreditwesengesetzes Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln dürfen, soweit sich ihre Tätigkeit nach Absatz 1 auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt,
4.: Verträge, soweit Teilzeitnutzung von Wohngebäuden im Sinne des § 481 des Bürgerlichen Gesetzesbuchs gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 nachgewiesen oder vermittelt wird.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 262 Wahlschuld; Wahlrecht

Werden mehrere Leistungen in der Weise geschuldet, dass nur die eine oder die andere zu bewirken ist, so steht das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Dez. 2000 - VII ZR 310/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 310/99 Verkündet am:

22. Dezember 2000

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 134; MaBV § 3 Abs. 2 (Fassung 7. November 1990), § 12;

GewO § 34 c

a) Eine Abschlagszahlungsvereinbarung in einem Bauträgervertrag ist insgesamt

nichtig, wenn sie zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht.

b) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung führt nicht zur Nichtigkeit der

übrigen vertraglichen Vereinbarungen.

c) Der Abschlagszahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV tritt nicht als Ersatzregelung an

die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung.

d) An die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt § 641 Abs. 1

BGB.

BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99 - KG Berlin

LG Berlin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann,

Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:

Tatbestand:

I.

Die Klägerin macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Sie wendet insbesondere Erfüllung und das Fehlen der Fälligkeit ein.

II.

III. Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

III.

IV.

V.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 265 Unmöglichkeit bei Wahlschuld

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2001 - VII ZR 498/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 498/99 Verkündet am:

5. April 2001

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB §§ 133 A, 157 D

Zur Auslegung eines Vertrages, in dem sich eine den Bauträger finanzierende Bank

verpflichtet, die erbrachte Kaufpreisrate nach Scheitern des Bauträgervertrages an

den Erwerber zu zahlen.

BGH, Urteil vom 5. April 2001 - VII ZR 498/99 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. September 1999 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger erwarben durch notariellen Vertrag vom 2. Juni 1992 eine noch zu errichtende Eigentumswohnung zu einem Preis von 565.000 DM von der C. GmbH (im folgenden: Bauträger). Der Kaufpreis war ratenweise nach Baufortschritt zu zahlen. Die Bauarbeiten im Bereich des Sondereigentums sollten bis zum 30. September 1992 fertiggestellt sein. Die Zahlung des Kaufpreises hatte an die Beklagte, die zwischenfinanzierende, durch Grundschulden gesicherte Bank zu erfolgen. Dieser hatte der Bauträger die Kaufpreisansprüche abgetreten. Die Beklagte gab am 11. August 1992 gegenüber den Erwerbern die Erklärung ab, unter näher bezeichneten Voraussetzungen die verkaufte Eigentumswohnung aus der Pfandhaftung zu entlassen. Die Freistellungsverpflich-
tung sollte auch für den Fall gelten, daß der Bauträger seine Verpflichtung zur Fertigstellung des Bauwerks nach Ablauf von 18 Monaten nach dem im Kaufvertrag angegebenen Zeitpunkt der angestrebten Baufertigstellung noch nicht erfüllt habe oder bereits vorher endgültig feststehe, daß die Erfüllung dieser Verpflichtung nicht mehr erfolge. Das Wahlrecht, anstelle dieser Freistellung bei Nichtvollendung des Bauwerks die geleistete Zahlung zurückzugewähren, hatte sich die Beklagte nicht vorbehalten. Das Bauvorhaben ging nur schleppend voran. Die Kläger setzten dem Bauträger Frist zur Fertigstellung bis zum 5. Januar 1993 und behielten sich für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs vor, die Leistung abzulehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Mit Erklärung vom 10. April 1993 verlangten sie vom Bauträger Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Mit Schreiben vom gleichen Tag informierten die Kläger die Beklagte über ihr Vorgehen und baten um einen Abwicklungsvorschlag. Mit Schreiben vom 9. Juni 1993 erklärte sich die Beklagte unter Bezugnahme auf ihre Freistellungserklärung bereit, die geleistete Zahlung in Höhe von 169.500 DM "gegen Nachweis eines notariellen Rückabwicklungsvertrages zurückzuüberweisen". Sie teilte dazu ergänzend mit, daß ohne Vorlage eines Rückabwicklungsvertrags die Zahlung nicht erfolgen könne, da die in der Freistellungsverpflichtungserklärung genannte Frist von 18 Monaten noch nicht abgelaufen sei. Mit Schreiben vom 18. Juli 1993 informierten die Kläger die Beklagte darüber, daß der Bauträger auf ihr Schreiben nicht reagiert habe. Presseinformationen sei zu entnehmen, daß ein Konkursverfahren anhängig sei. Am 6. Januar 1994 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen des Bauträgers eröffnet.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 1994 teilte die Beklagte den Klägern den Bautenstand (49 %) mit und erklärte, daß sie gegen Zahlung von 131.615,69 DM das Pfandobjekt von den Lasten freistelle. Die Kläger zeigten sich an einer Freistellung nicht interessiert. Die Beklagte betrieb die Zwangsvollstreckung und erzielte für die Eigentumswohnung 255.000 DM. Mit der Klage haben die Kläger die Auszahlung des Betrags von 255.000 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage nur in Höhe der geleisteten Kaufpreisrate von 169.500 DM nebst Zinsen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Die Revision verfolgt den Antrag weiter, die Klage insgesamt abzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der an die Beklagte erbrachten ersten Kaufpreisrate in Höhe von 169.500 DM zu, ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger die Erklärung der Beklagten gemäß Schreiben vom 9. Juni 1993, gegen den Nachweis eines notariellen Abwicklungsvertrags mit dem Bauträger die Kaufpreisrate zurückzuzahlen, angenommen. Die Ansicht des Berufungsgerichts,
die Beklagte sei zur Zahlung der Kaufpreisrate verpflichtet, auch ohne daß die Kläger einen Rückabwicklungsvertrag mit dem Bauträger vorgelegt haben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 2. Gegen das Zustandekommen einer Abrede der Parteien über die Zahlung der Kaufpreisrate wendet sich die Revision nicht. Sie meint jedoch, die Zahlungsverpflichtung der Beklagten sei nicht bedingungslos eingegangen worden, sondern sei davon abhängig, daß die Kläger einen Vertrag mit dem Bauträger über die Rückabwicklung des Kaufvertrags vorlegten. Diese Bedingung sei nicht eingetreten. Es sei auch nicht ersichtlich, was die Beklagte hätte veranlassen können, sich selbst zur Zahlung der Rate zu verpflichten. Sie sei nicht einmal gehalten gewesen, den Klägern gegenüber ihrer Verpflichtung zur Freistellung von den Grundpfandrechten nachzukommen, nachdem diese gegenüber dem Bauträger ihr Recht aus § 326 BGB geltend gemacht und damit ihren Anspruch auf Übertragung von unbelastetem Eigentum verloren hätten. 3. Die Revision wendet sich gegen die Auslegung der individualvertraglichen Abrede der Parteien durch das Berufungsgericht. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Nach Auffassung des Berufungsgerichts besteht die Zahlungsverpflichtung nach Sinn und Zweck der Vereinbarung unabhängig von dem geforderten Nachweis der Rückabwicklung des Kaufvertrags. Das ist nicht nur eine vertretbare , sondern naheliegende Auslegung des Schreibens vom 9. Juni 1993. Das in der Verpflichtungserklärung zum Ausdruck gekommene Interesse der Beklagten bestand, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht ausführt, darin, ihre Grundpfandrechte ungehindert von einem Erwerbsinteresse der Kläger verwerten zu können. Damit sollten die Kläger ersichtlich so gestellt werden, als hätte die Beklagte ein im Vertrag nicht vorbehaltenes Wahlrecht.
Die Kläger durften deshalb das Angebot so verstehen, daß der Nachweis der Rückabwicklung dann entbehrlich wurde, wenn anderweitig feststand, daß der Vertrag nicht erfüllt war. Das war der Fall, nachdem die C. GmbH in Konkurs gefallen war und die Kläger ohnehin die Erfüllung des Vertrages abgelehnt hatten.
a) Ob die Beklagte im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Erklärung vom 9. Juni 1993 an der Verwertung ihrer Grundpfandrechte durch die Kläger rechtlich hätte gehindert werden können, ist dabei ebenso ohne Belang wie die Frage, ob die Makler- und Bauträgerverordnung nur ein bedingungsloses Wahlrecht der Erklärung zur Zahlung des Kaufpreises als Alternative zur Freigabe des Eigentums von den Grundpfandrechten gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV zuläßt. Ersteres war nicht der Fall (aa), letzteres ist für die Entscheidung ohne Bedeutung (bb). aa) Die Kläger hatten mit der Ausübung ihrer Rechte aus § 326 BGB ihren Anspruch auf Übertragung des Eigentums und die Rechte aus der hiervon abhängigen Vormerkung verloren. Eine Verpflichtung der Beklagten, zugunsten der Kläger die Freistellung des Grundstücks von der Haftung zu erklären, bestand damit nicht mehr. bb) Die Zulässigkeit des Inhalts der Zahlungsverpflichtung der Beklagten bemißt sich nicht nach den Vorgaben der Makler- und Bauträgerverordnung. Die Beklagte hatte sich nicht im Rahmen ihrer Freistellungsverpflichtungserklärung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV ein entsprechendes Wahlrecht vorbehalten. Sie hat mit ihrer von den Klägern angenommenen Erklärung vom 9. Juni 1993 eine eigenständige Zahlungsverpflichtung begründet.
Die nachträgliche Vereinbarung einer Zahlungsverpflichtung ist nicht an § 3 Abs. 1 MaBV zu messen. Die Übernahme der Verpflichtung zur Zahlung war nicht als Alternative zur Freistellungsverpflichtung vorbehalten. Sie kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts von Bedingungen abhängig gemacht werden, die nach § 3 MaBV nicht vorgesehen sind.
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist zur Begründung einer solchen Zahlungsverpflichtung des Globalsicherers nicht erforderlich, daß der Erwerber gegenüber dem Bauträger noch einen Erfüllungsanspruch hat. Der sichernden Bank ist es vielmehr unbenommen, in individueller vertraglicher Absprache den Erwerber einer Immobilie vom Bauträger so zu stellen , als bestünde diesem gegenüber noch ihre Verpflichtung zur Freistellung von den Grundpfandrechten. Dahingehend mußte die Verpflichtungserklärung der Beklagten vom 9. Juni 1993 von den Klägern verstanden werden. Für dieses Verständnis spricht nicht nur, daß die Beklagte in Kenntnis der Tatsache, daß die Kläger das Vertragsverhältnis mit dem Bauträger in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt hatten, in ihrer Erklärung vom 9. Juni 1993 ausdrücklich auf ihre Freistellungsverpflichtungserklärung Bezug nahm, sondern auch die Erklärung des Sachbearbeiters der Beklagten, der die Vorlage einer Vereinbarung der Kläger mit dem Bauträger über die Rückabwicklung des Vertrags damit begründete, daß die Frist von 18 Monaten noch nicht abgelaufen sei, welche zur Fälligkeit der Freistellungsverpflichtung der Beklagten bei unvollständiger Erstellung des Werks verstrichen sein mußte. Auch die weitere Erklärung der Beklagten vom 31. Oktober 1994 zeigt, daß sie sich weiterhin als verpflichtet ansehen wollte, die Kläger von den Grundpfandrechten freizustellen , falls diese, wie es § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV vorsieht, entsprechend dem Bautenstand weitere Zahlungen leistete.
4. Es ist sonach aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht der auf der Erklärung der Beklagten vom 9. Juni 1993 basierenden Absprache der Parteien eine selbständige Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der ersten Kaufpreisrate entnommen und in Anbetracht der Tatsache, daß die Kläger auf der Erfüllung des Vertrags mit dem Bauträger nicht bestanden haben, dem Erfordernis des Nachweises eines notariellen Rückabwicklungsvertrags keine vertragswesentliche Bedeutung beigemessen hat.
Ullmann Thode Wiebel Kniffka Wendt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)