Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2008 - VII ZR 201/06

bei uns veröffentlicht am18.12.2008
vorgehend
Landgericht Erfurt, 3 O 1867/02, 23.08.2005
Thüringer Oberlandesgericht, 5 U 899/05, 19.09.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 201/06 Verkündet am:
18. Dezember 2008
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 138 Abs. 1 Bb, 632 Abs. 2; VOB/B §§ 2 Nr. 3 Abs. 2, 2 Nr. 5

a) Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis
für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis
zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig
und damit nichtig sein.

b) Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis
für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der Auftragnehmer
in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich
überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht
eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.

c) Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen
Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives
Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert.

d) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf
der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehrmengen
nach dem üblichen Preis zu vergüten.
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06 - OLG Jena
LG Erfurt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und
die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 19. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung weiterer 354.038,84 € nebst Zinsen verurteilt und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um die Vergütung von 1.700.219,54 € für Mehrmengen an Betonstahl und Betonstahlmatten für ein Regenrückhaltebecken. Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 4. Januar 1999 zu einem Gesamtpreis von ca. 48,6 Mio. DM mit Tiefbauleistungen unter Einbeziehung der VOB/B und auf Grundlage ihres Leistungsverzeichnisses.
2
Die Klägerin gab nach öffentlicher Ausschreibung der Beklagten ein Angebot ab, in dem die Einheitspreise der Positionen 32.5.120 "200 kg Betonstahl … liefern und verlegen für Bauteile aus Ortbeton. Schneiden und Biegen ist abzurechnen" und 32.5.130 "100 kg Betonstahlmatten … liefern und verlegen für Bauteile aus Ortbeton einschließlich Schneiden und Biegen" jeweils mit 2.210 DM/kg ausgewiesen waren. Die Beklagte nahm das Angebot an.
3
Aufgrund einer nachträglich durch die Beklagte erstellten Statik ergab sich für die Position 32.5.120 ein Bedarf von 1.429,20 kg Formeisen und für die Position 32.5.130 ein Bedarf von 302,5 kg Betonstahlmatten. Die Klägerin verlangt für die Mehrmengen, die 110 % der ausgeschriebenen Mengen überschreiten , einen Preis von 2.045,15 DM/kg. Sie hat mit der Klage 3.325.340,38 DM (1.700.219,54 €) geltend gemacht.
4
Das Landgericht hat die Klage auf Vergütung der Mehrmengen abgewiesen , weil die Klägerin keine Urkalkulation vorgelegt habe, aus der ein neuer Preis ermittelt werden könne. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 354.038,84 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
5
Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung bezüglich des Anspruchs wegen der Mengenmehrungen, mit der Anschlussrevision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht lässt offen, ob der Zahlungsanspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B folgt. In beiden Fällen sei Grundlage des neuen Preises für die 110 % der ausgeschriebenen Menge überschreitende Menge der von den Parteien vereinbarte Einheitspreis. Selbst bei einer bewusst spekulativen Überteuerung des Einheitspreises durch den Auftragnehmer sei dieser Preis grundsätzlich dem neuen Preis für die Mehrmenge zugrunde zu legen. Der vereinbarte Einheitspreis für die beiden Mehrmengenpositionen sei hier jedoch 894-mal so hoch wie der vom Sachverständigen in erster Instanz bundesweit ermittelte, statistische, angemessene Preis von 2,47 DM. Deshalb sei es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, den vertraglichen Einheitspreis zur Grundlage des neu zu vereinbarenden Einheitspreises für die Mehrmenge zu machen. Vielmehr sei nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein Preis zu bilden, der sich an dem üblichen und angemessenen Preis einerseits und an den üblichen Geschäftspraktiken andererseits orientiere. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei es durchaus üblich, dass der Auftragnehmer extrem überhöhte Einheitspreise einsetze und diese in der Hoffnung akzeptiert würden, die ausgeschriebene Menge würde nicht überschritten. Es sei davon auszugehen, dass auch bei Weitem überhöhte Einheitspreise noch mit Treu und Glauben vereinbar seien, solange sie nicht zu einem schlichtweg untragbaren Ergebnis führten. Ein Einheitspreis, der das Zweihundertfache des ortsüblichen und angemessenen Preises darstelle , sei kein schlichtweg unerträgliches Ergebnis. Da der ortsübliche und angemessene Preis 2,47 DM/kg betrage, errechne sich ein Vergütungsanspruch von 692.439,80 DM.
II. Die Revision der Beklagten
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Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand, soweit die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der auf die Vergütung der Mehrmengen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 gerichteten Preisvereinbarung nicht geprüft. Dazu bestand im Hinblick darauf Anlass, dass dem Auftragnehmer für die geltend gemachte Mehrmenge eine Vergütung zustehen soll, die die übliche Vergütung um mehr als das Achthundertfache übersteigt. Der Senat muss nicht entscheiden, ob die Vereinbarung eines derart überhöhten Preises für die im Leistungsverzeichnis geschätzte Menge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig sein kann. Die Vergütung für die geschätzten Mengen zuzüglich einer Menge von 10 % ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Klägerin verlangt mit der Klage lediglich die Vergütung für die über 110 % hinausgehende Menge. Zur Beurteilung steht deshalb nur der Teil der Vereinbarung, aus dem die Klägerin die Vergütung für diese Mehrmenge geltend macht. Das ist für alle Einheitspreise und somit auch für die Einheitspreise in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 die Vereinbarung in § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zur Anpassung des vertraglichen Preises im Falle von Mehrmengen oder Leistungsänderungen. Nach diesen Regelungen ist (auf Verlangen) auf der Grundlage des jeweils vereinbarten Einheitspreises ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Kommt eine derartige Vereinbarung nicht zustande, kann der auf Zahlung gerichtete Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 30). Der Anspruch ergibt sich aus den Preisermittlungsregelungen der VOB/B. Er entsteht in der sich daraus ergebenden Höhe mit der Mengenmehrung oder der Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach § 1 Nr. 3 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207 = ZfBR 2004, 254).
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Ein derartiger Zahlungsanspruch besteht jedoch nicht, wenn die Vereinbarung , auf der Grundlage des in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 vereinbarten Einheitspreises einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehroder Minderkosten zu vereinbaren, sittenwidrig und nichtig ist. Die Prüfung der Sittenwidrigkeit kann auf die Vereinbarung einzelner Einheitspreise und auch auf die Vereinbarung der Preisbildung für den Fall der Mengenmehrung beschränkt werden. Denn diese Vereinbarungen bilden Teile des Rechtsgeschäfts , deren Sittenwidrigkeit unabhängig davon beurteilt werden kann, ob die sonstigen Regelungen des Rechtsgeschäfts sittenwidrig sind. Bei der Beurteilung kommt es maßgeblich darauf an, welcher Preis im Vertrag vereinbart ist und wie sich dieser Preis auf den neu zu vereinbarenden Preis auswirkt. Die Parteien haben in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 einen Einheitspreis von 2.210 DM/kg vereinbart. In der Revision ist davon auszugehen, dass der von der Klägerin für die Mehrmengen verlangte Preis von 2.045,15 DM/kg (das Berufungsgericht geht irrtümlich von 2.210 DM/kg aus) der sich aus § 2 Nr. 3 Abs. 2 bzw. § 2 Nr. 5 VOB/B ergebende Einheitspreis ist. Das ist erkennbar die Grundlage des Berufungsurteils, wenn das Berufungsgericht dazu auch keine Feststellungen getroffen hat. Eigene Feststellungen sind dem Senat nicht möglich.
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1. Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig, § 138 Abs. 1 BGB. Gegen die guten Sitten verstößt ein Rechtsgeschäft, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; ständige Rechtsprechung seit RGZ 48, 114,124).
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In der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass die Vereinbarung eines Preises gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann, wenn der Preis in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Dafür erforderlich ist sowohl ein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie zum Beispiel das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten (BGH, Urteil vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 257 f.; Urteil vom 28. April 1999 - XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 263; Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.; jeweils m.w.N.). Dabei sind die subjektiven Umstände des Tatbestandes des § 138 Abs. 1 BGB häufig einem direkten Nachweis nicht zugänglich und können oft nur aus den objektiven Umständen erschlossen werden, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Ausmaß der objektiven Umstände eine Vermutung für das Vorliegen auch der subjektiven Tatbestandsmerkmale begründen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 226/02, NJW 2003, 2230).
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2. Die Vereinbarung der Parteien, auf der Grundlage des vereinbarten Einheitspreises von 2.210 DM/kg für die Mengenmehrungen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 einen neuen Preis von 2.045,15 DM/kg fordern zu können , kann danach sittenwidrig und damit nichtig sein.
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a) Der von der Klägerin geltend gemachte Einheitspreis für die Mehrmengen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 steht in einem besonders auf- fälligen Missverhältnis zur Gegenleistung. Das bedarf bei einer mehr als achthundertfachen Überschreitung des im Bundesdurchschnitt gezahlten Preises für die in diesen Positionen ausgeschriebenen Leistungen keiner weiteren Erörterung. Die Richtigkeit des vom Sachverständigen erster Instanz mit 2,47 DM/kg bezifferten üblichen und angemessenen Durchschnittspreises wird von den Parteien nicht in Frage gestellt.
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b) Der Annahme eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung steht nicht entgegen, dass dieses lediglich für die einzelne Position des Leistungsverzeichnisses geprüft und angenommen wird. Zu Unrecht wird teilweise in der Literatur angenommen, ein solches auffälliges Missverhältnis könne von vornherein die Sittenwidrigkeit einer Einheitspreisvereinbarung nicht begründen. So wird vertreten, die theoretische Grenze, bei der an die hohe Vergütung einer Bezugsleistung nicht mehr angeknüpft werden dürfe, sei erst dann erreicht, wenn der ganze Ursprungsvertrag nach § 138 BGB nichtig sei. Es sei immer auf den ganzen Vertrag, nicht auf einzelne Positionen abzustellen , wobei es diese Fälle praktisch nicht gebe (Kapellmann/Schiffers, Vergütung , Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Teil 1, 5. Aufl., Rdn. 1049, 608). Diese Meinung verkennt, dass ein Teil eines Rechtsgeschäftes , wie die Vereinbarung eines Einheitspreises oder des nach Mengenmehrungen auf dieser Grundlage zu vereinbarenden neuen Einheitspreises, unabhängig davon als sittenwidrig beurteilt werden kann, ob das gesamte Rechtsgeschäft nichtig ist. Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts muss allerdings der Zusammenhang mit dem gesamten Rechtsgeschäft gewürdigt werden. Die weiteren Folgen der Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts regelt das Gesetz, § 139 BGB.
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c) Die entweder auf § 2 Nr. 3 oder § 2 Nr. 5 VOB/B gegründete Vereinbarung der Parteien, für die Mehrmengen eine um mehr als das Achthundertfache und damit außerordentlich überhöhte Vergütung festzulegen, begründet die Vermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers zugrunde. Diese Vermutung gründet sich nicht allein auf das außerordentliche Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, so dass ihr die Rechtsprechung nicht entgegensteht, wonach eine Übervorteilung von Kaufleuten in der Regel nicht allein aus einem groben Missverhältnis von Preis und Gegenleistung abgeleitet werden kann (BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420 und vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 268; Beschluss vom 13. Juli 1989 - III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068). Vielmehr gründet sie sich auf die Besonderheiten des Bauvertrages. Die Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Preises für Mehrmengen fußt auf der Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Einheitspreises in der dem Preisanpassungsverlangen zugrunde liegenden Position des Leistungsverzeichnisses. Regelmäßig beruht die Vereinbarung dieses Einheitspreises auf einem entsprechenden Angebot des Bieters, dem das Leistungsverzeichnis zum Zwecke der Bepreisung übergeben worden ist. In dem Fall, dass der Bieter in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben hat, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen will. Diese Spekulation ist jedenfalls dann sittlich verwerflich, wenn sie zu dermaßen überhöhten Preisen führt, wie das hier der Fall ist. Die vertragsuntypische Spekulation des Bieters durch Einsatz deutlich überhöhter Einheitspreise ist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen außerordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten bei dem Auftraggeber führt, denen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Regelmäßig beruht die Bildung überhöhter Preise auch auf einem nicht offengelegten Informationsvorsprung des Bieters, der Anlass zu der Spekulation gibt, sei es die auf Tatsachen oder Erfahrungssätze gegründete Erwartung oder sogar die Gewissheit von Mengenmehrungen. Dieses Verhalten eines Bieters und späteren Auftragnehmers widerspricht eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines Vertrages, das - nicht anders als die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im Blick hat, vgl. § 157 BGB. Es begründet die Vermutung, der Auftraggeber, der über entsprechende Informationen möglicherweise nicht verfügt oder die mit der Preisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht erkennt, solle aus sittlich verwerflichem Gewinnstreben übervorteilt werden.
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Ein Auftragnehmer, der sich einen außerordentlich überhöhten Preis versprechen lässt, muss daher Umstände darlegen, die die Vermutung des sittlich verwerflichen Gewinnstrebens ausräumen. Solche Umstände hat die Klägerin bisher nicht vorgetragen. Die im Rechtsstreit erörterten und vom Landgericht offengelassenen Umstände vermögen die Vermutung einer sittenwidrigen Vereinbarung nicht zu entkräften.
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aa) Das gilt zunächst für die Darlegung der Klägerin in einem anderen Zusammenhang, die Vergabe- und Vertragsordnung eröffne ihr die Möglichkeit, Preise beliebig zu bilden. Die Korrektur dieser Preise nach einer Mengen- oder Leistungsänderung sei nicht möglich, auch wenn sie deutlich überhöht seien. So wie sie bei Mengenmehrungen oder Leistungsänderungen an niedrigen Preisen festgehalten werde, müsse sie auch hohe Preise nach den entsprechenden Tatbeständen durchsetzen können. Anders könne das sein, wenn eine Mischkalkulation vorliege. Das sei jedoch nicht der Fall. Die Klägerin habe den hohen Preis offen ausgewiesen, ohne dass Verschiebungen in anderen Preisen stattgefunden hätten.
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Diese Darlegungen räumen nicht aus, dass der hohe Preis in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 allein deshalb gebildet worden ist, um aus diesen Positionen einen überaus hohen, jedenfalls positionsbezogen völlig unangemessenen , spekulativen Gewinn zu Lasten der Beklagten zu erwirtschaften.
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bb) Unbehelflich ist auch der Verweis der Klägerin auf die Rechtsprechung zum Vergaberecht, nach der es in der Natur des Wettbewerbs um die Vergabe baurechtlicher Aufträge liege, dass Unternehmen in unterschiedlicher Art und Weise und auch in unterschiedlichen Positionen ihre Gewinnerwartung realisierten. Diese Rechtsprechung befasst sich nicht mit der Bildung anstößiger , weil spekulativ überhöhter Einheitspreise, die das Maß dessen sprengen, was von der Rechtsordnung hingenommen werden kann.
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cc) Die Klägerin kann die Beurteilung der die Mehrmengen betreffenden Preisvereinbarung als sittenwidrig auch nicht mit dem Hinweis verhindern, es habe sich um eine europaweite öffentliche Ausschreibung gehandelt; die Beklagte habe den Zuschlag nach umfassender Auswertung und Prüfung der Angebote erteilt, ohne die Klägerin auszuschließen.
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Die Beurteilung eines Rechtsgeschäfts als sittenwidrig wegen des einseitig motivierten übersteigerten Gewinnstrebens einer der Vertragsparteien scheitert nicht daran, dass die Gegenpartei diese Motivation erkennen konnte oder dass sie das Geschäft hätte verhindern können.
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dd) Unerheblich ist, dass die beiden Positionen 32.5.120 und 32.5.130 lediglich einen Teil des Gesamtauftrages bilden und möglicherweise der Gesamtpreis auch nach der Mengenmehrung nicht anstößig ist. Das Wesen des Einheitspreises ist es, dass für einzelne Positionen Preise gebildet werden, die rechtsgeschäftlich vereinbart sind. Die Bedeutung dieser Preise erschöpft sich nicht darin, dass sie Teil einer Gesamtpreisbildung sind. Die Einheitspreise ha- ben vielmehr eine eigenständige Bedeutung, wie sie insbesondere bei der Preisbildung nach Mengenmehrungen hervortritt, sei es aufgrund dem Vertrag zugrunde liegender Fehlschätzungen der Mengen, sei es aufgrund von Leistungsänderungen oder zusätzlichen Leistungen. Denn die VOB/B sieht vor, dass auf Verlangen ein neuer Preis für die Überschreitung des Mengenansatzes unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren bzw. zu ermitteln ist. Das kann in einzelnen Positionen zu unangemessenen Ergebnissen führen, insbesondere dann, wenn überhöhte Preise bei solchen Positionen vereinbart sind, bei denen es zu Mengenmehrungen kommt. Solche Ergebnisse werden in Teilen der Literatur und von der Klägerin allerdings als hinnehmbar dargestellt mit dem Hinweis darauf, es sei allein Sache des Unternehmers, wie er kalkuliere; der Auftraggeber sei nicht schützenswert, wenn er infolge eines Ausschreibungsfehlers oder nachträglicher Änderungen des Vertrages die Möglichkeit zu solchen Preisen eröffne (vgl. Thormann, BauR 2000, 953 f.; Kapellmann /Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag , Teil 1, 5. Aufl., Rdn. 1049, 608). Der Senat muss nicht abschließend dazu Stellung nehmen, ob diese Argumentation, die vor allem im Zusammenhang mit in solchen Fällen naheliegenden Spekulationen des Unternehmers wegen von ihm erkannter oder vermuteter Ausschreibungsmängel zu finden ist, dem Wesen des Bauvertrags widerspricht.
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Der Bauvertrag ist ein auf Austausch von Leistungen und Vergütung gerichteter Vertrag, der für längere Zeit eine kooperative Zusammenarbeit erfordert. Es wäre bedenklich, wenn es vergabe- und vertragsrechtlich ohne weiteres zulässig wäre, die Kooperation in der Weise zu beginnen, dass der Unternehmer über erkannte Ausschreibungsmängel nicht aufklärt, sondern diese dazu nutzt, über von ihm vorausgesehene oder vermutete Nachtragssachverhalte Positionspreise zu erzielen, die das angemessene Maß deutlich überschreiten.
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Jedenfalls können Spekulationen auf Mengenerhöhungen nicht hingenommen werden, wenn sie dazu führen, dass der Preisrahmen derart exorbitant gesprengt wird, wie das hier der Fall ist. Bei einer solchen Spekulation kommt es auch nicht darauf an, wie sich das Ergebnis nach der Mengenerhöhung auf den Gesamtpreis ausgewirkt und ob der Unternehmer in anderen Positionen niedrigere Preise eingesetzt hat. Die gegenteilige Argumentation der Klägerin verkennt, dass in dieser Weise vorgenommene Spekulationen sittlich verwerflich sind, weil die Rechtsordnung kein Verständnis dafür aufbringen kann, dass ein Unternehmer aufgrund eines Ausschreibungsfehlers einen völlig unangemessenen Gewinn in einer Position erlangen kann und dabei gleichzeitig gegen die Prinzipien der öffentlichen Vergabe verstößt, die jedenfalls im Grundsatz gewährleisten sollen, dass der Bauauftrag zu angemessenen Preisen vergeben werden soll, § 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A. Das gilt selbst für den Fall, dass durch diesen Gewinn Verluste ausgeglichen werden, die der Auftragnehmer dadurch erlangt, dass er in anderen Positionen Einheitspreise eingesetzt hat, die weit unter den üblichen Preisen lagen. Denn dieses spekulative Bieterverhalten ist nicht schützenswert.
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ee) Zu Unrecht beruft sich die Klägerin zur Verteidigung ihrer Rechtsansicht auf ein Urteil des Senats vom 21. Oktober 1976 (VII ZR 327/74, BauR 1977, 52). In diesem Urteil hat der Senat zu einer älteren Fassung des § 25 Nr. 2 VOB/A, nach der Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, ausgeschieden werden können, entschieden, abzustellen sei auf den Gesamtpreis. Diese Rechtsprechung verhält sich lediglich zu der Frage, wie nach der damals geltenden Fassung der VOB/A die Unangemessenheit des Preises bei der Vergabe zu beurteilen war. Sie verhält sich nicht zu der neuen Rechtslage bei der Vergabe, die in § 25 Nr. 3 VOB/A der geltenden Fassung anders geregelt ist, und auch nicht zu der Frage, ob Bieter ausgeschlossen werden können, die völlig überhöhte Preise zum Zweck der Spekulation einset- zen. Insbesondere verhält sich diese Entscheidung nicht dazu, ob eine überhöhte Preisvereinbarung, die sich insbesondere durch eine Mengenmehrung nachteilig auswirkt, als sittenwidrig beurteilt werden kann.
26
Wie der Fall zu beurteilen wäre, dass ein Auftragnehmer spekulativ einen besonders niedrigen Preis einsetzt, ohne dass eine Mischkalkulation vorliegt, kann dahinstehen. Die Beurteilung dieses Falles, bei dem es allerdings auf das verwerfliche Gewinnstreben des Auftraggebers ankäme, kann nicht dazu führen , dass die Überhöhung eines Preises aus verwerflichem Gewinnstreben des Auftragnehmers nicht als sittenwidrig einzuordnen ist.
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ff) Die weiter vom Landgericht in den Raum gestellte Möglichkeit, dass die Klägerin und Mitarbeiter der Beklagten kollusiv zum Nachteil der Beklagten den exorbitant erhöhten Einheitspreis vereinbart hätten, würde eine strafbare Handlung der Untreue und/oder des Betruges zu Lasten der Beklagten bedeuten. Dass ein solches strafrechtlich relevantes Verhalten sittenwidrig ist, steht außer Frage.
28
3. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der Klägerin ist Gelegenheit zu geben, zur Vermutung ihrer verwerflichen Gesinnung Stellung zu nehmen und diese zu widerlegen. Auch hat das Berufungsgericht keine Ausführungen dazu gemacht, wie es die neuen Preise für die Mehrmengen nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 bzw. § 2 Nr. 5 VOB/B berechnet. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung weiterer 354.038,84 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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a) Für den nach bisherigem Sach- und Streitstand naheliegenden Fall, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinbarung für die Mehrmengen zu Positionen 32.5.120 und 32.5.130 bejaht, ist die Vereinba- rung nichtig. Die Nichtigkeit dieses Teils des Rechtsgeschäfts führt nicht dazu, dass die jeweilige Position, soweit es um die Mehrmenge geht, nicht wirksam vereinbart wäre, was auch zur Folge hätte, dass die entsprechenden Leistungen nicht erbracht werden müssten. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung zur Vergütung der Mehrmengen tritt vielmehr die Vereinbarung, die Mehrmenge nach den üblichen Einheitspreisen zu vergüten.
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aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtigkeit einer mit der Sittenordnung nicht vereinbaren Preisvereinbarung in bestimmten Fällen nicht zur Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung führt, sondern anstelle des nichtigen Preises ein anderer Preis als vereinbart gilt. Das gilt z.B. in den Fällen , in denen die Preisvereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, das Höchstgrenzen vorsieht. Im Regelfall tritt an die Stelle der nichtigen Vereinbarung der gesetzlich zulässige Höchstsatz (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 25/06, BauR 2007, 2081 = NZBau 2008, 65 = ZfBR 2008, 47). Eine nichtige Preisvereinbarung kann auch dann durch eine mit der Rechtsordnung vereinbare Preisvereinbarung ersetzt werden, wenn sie lediglich ein Bestandteil einer Gesamtpreisvereinbarung ist und die Nichtigkeit der Vereinbarung dem von beiden Seiten verfolgten Zweck der Parteien zuwiderliefe (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1969 - III ZR 188/65, BGHZ 52, 17, 24; Urteil vom 14. Juni 1972 - VIII ZR 14/71, NJW 1972, 1459), der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Zustandekommen des Vertrages keine Bedenken bestehen (BGH, Urteil vom 13. März 1979 - KZR 23/77, NJW 79, 1605; Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 46).
31
bb) Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die Parteien einen Einheitspreisvertrag schließen und lediglich ein oder wenige Einheitspreise unwirksam vereinbart sind. Hätte die Nichtigkeit dieser Vereinbarungen die Nichtigkeit der Leistungsvereinbarungen zur Folge, würde das dem von beiden Seiten verfolgten Zweck zuwiderlaufen, eine komplette Leistungsvereinbarung über das gesamte ausgeschriebene Vorhaben treffen zu wollen. Die Herausnahme einzelner Leistungsteile würde sehr häufig den von den Parteien verfolgten Gesamterfolg des Bauvorhabens gefährden. Sie würde zu ganz erheblichen Schwierigkeiten bei der Durchführung des Bauwerks führen, weil entweder neue Preisvereinbarungen zwischen den Vertragsparteien getroffen werden müssten, die ein erhebliches Konfliktpotential bildeten, oder aber andere Unternehmer beauftragt werden müssten, deren Integration in die Baustelle ebenfalls zu erheblichen Problemen führen könnte. Es erscheint deshalb allein angemessen , die unwirksame Preisvereinbarung durch eine solche zu ersetzen, die von der Rechtsordnung gebilligt wird.
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cc) Dabei kommt allerdings entgegen der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang erörterten Lösung nicht in Betracht, ein aus seiner Sicht gerade noch zulässiges Höchstmaß eines Spekulationspreises anzunehmen. Es kann bereits keine Rede davon sein, dass ein um das Zweihundertfache überhöhter Einheitspreis die Grenze einer sittlich verwerflichen Preisbildung nicht überschreitet. Das Berufungsgericht lässt sich offenbar von der Feststellung des Sachverständigen leiten, Spekulationen seien in der Baupraxis zunehmend üblich. Das belegt nicht, dass sie nicht sittlich verwerflich sind. Spekulationen mit derartigen Einheitspreisen führen zu erheblichen Verwerfungen bei der Beurteilung von Leistung und Vergütung in der entsprechenden Position und sind - wie auch der Senat aus seiner Erfahrung beurteilen kann - die Quelle von häufigen Auseinandersetzungen zwischen den Bauvertragsparteien, falls eine Mengenmehrung eintritt. Diese Auseinandersetzungen können die kooperative Abwicklung des Bauvertrages erheblich beeinträchtigen. Eine Aufspaltung einer sittenwidrigen Vereinbarung in einen wirksamen und unwirksamen Teil (sog. quantitative Teilbarkeit) kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn konkrete, über allgemeine Billigkeitserwägungen hinausgehende Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass die Aufspaltung dem entspricht, was die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit ihrer Vereinbarung geregelt hätten (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 14/08, bei juris). Solche Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Zudem würde die Annahme einer quantitativen Teilbarkeit die Spekulation aus Fehlern der Ausschreibung fördern und dem auch bei einem Bauvertrag notwendigen Grundvertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - VII ZR 96/92, BauR 1994, 98) entgegenwirken. Eine der Rechtsordnung entsprechende und angemessene Lösung lässt sich vielmehr nur dadurch erzielen , dass der übliche Preis gilt. Dass die Parteien die Leistungsposition bepreisen wollten, steht fest. Es bietet sich deshalb eine entsprechende Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB an, wonach die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist. Üblich ist der Einheitspreis, der zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 239/98, BauR 2001, 249 = ZfBR 2001, 104).
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dd) In den Fällen, in denen lediglich der Teil der Vereinbarung zur Beurteilung steht, der die Vergütung der Mehrmengen betrifft, gelten diese Erwägungen entsprechend. Ist dieser Teil wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, tritt an dessen Stelle die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten.
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b) Sollte die Preisvereinbarung hinsichtlich der geltend gemachten Mehrmengen wirksam sein, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass der neue Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu ermitteln ist, § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder Nr. 5 VOB/B (vgl. dazu unten III).
III. Die Anschlussrevision der Klägerin
35
Zu Recht wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , der vereinbarte Einheitspreis könne nicht Grundlage für die Beurteilung des Preises für Mehrmengen sein; er müsse nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf das Zweihundertfache des üblichen Preises reduziert werden. In der Revision ist dabei zugunsten der Klägerin zu unterstellen , dass der geltend gemachte Preis von 2.045,14 DM/kg nicht sittenwidrig ist. Die Klägerin hat insoweit noch Gelegenheit, die dagegen sprechende Vermutung zu widerlegen. Auf dieser Grundlage hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es lässt nicht erkennen, was nach seiner Auffassung die Geschäftsgrundlage ist, die weggefallen sein soll. Die Preise für die Positionen 32.5.120 und 32.5.130 sind keine Geschäftsgrundlage des Vertrages, sondern Bestandteil der vertraglichen Preisvereinbarung. Gleiches gilt für die Mengenmehrung und den sich hierfür ergebenden Preis. Der Umstand allein, dass es zu einer Mengenmehrung gekommen ist, kann nicht die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage begründen. Denn insoweit enthält der Vertrag Regelungen in § 2 Nr. 3 VOB/B für den Fall, dass es ohne Vertragsänderungen zu Mengenmehrungen gekommen ist, und in § 2 Nr. 5 VOB/B für den Fall, dass es infolge einer Leistungsänderung zu Mengenmehrungen gekommen ist. Diese gehen als spezielle Regelungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und der Anpassung des Vertrages vor (ständige Senatsrechtsprechung seit Urteil vom 20. März 1969 - VII ZR 29/67, MDR 1969, 655; Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44; Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00, BauR 2002, 312 = NZBau 2002, 152 = ZfBR 2002, 149).
36
Danach ist, im Falle des § 2 Nr. 3 VOB/B auf Verlangen, ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren (§ 2 Nr. 3 Abs. 2, Nr. 5 VOB/B). Im Streitfall ist dieser Preis durch das Gericht zu ermitteln , wobei auch eine Schätzung nach § 287 ZPO möglich ist.
37
Die Klageabweisung durch das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die von der Beklagten mit der Begründung beantragte Abweisung der Klage durch den Senat, die Klägerin habe ihre Urkalkulation nicht offengelegt , kommt nicht in Betracht. Denn vorrangig ist die Frage zu klären, ob die Preisvereinbarung zu den Mengenmehrungen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 wirksam ist. Ist das nicht der Fall, steht der Klägerin der übliche Werklohn zu. Sollte die Vergütungsvereinbarung wirksam sein, so käme es allerdings darauf an, ob die Klägerin ihren Anspruch schlüssig dargelegt hat. Das ist vom Landgericht verneint worden. Die Erwägungen des Landgerichts sind im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass es zur Ermittlung des unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu bildenden neuen Preises für die Mehrmengen notwendig sein kann, auf die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation des Auftragnehmers zurückzugreifen. Denn diese Kalkulation weist aus, mit welchen Kosten der Auftragnehmer den Preis gebildet hat. Auf dieser Grundlage lässt sich beurteilen, inwieweit Mehr- oder Minderkosten entstanden sind. Zutreffend ist auch die Auffassung des Landgerichts, es sei Sache des Auftragnehmers, die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation vorzulegen. Denn dazu ist allein er in der Lage, sofern die Kalkulation nicht bereits beim Auftraggeber hinterlegt ist oder er auf andere Weise über die Kalkulation in Kenntnis gesetzt worden ist.
38
Soweit das Landgericht unter Hinweis auf das Vorbringen der Beklagten annehmen will, die von der Klägerin in der Anlage K 26 vorgelegte Kalkulation könne schon deshalb nicht als ausreichende Darlegung angesehen werden, weil es sich um eine nachträgliche Aufschlüsselung handele und notwendige kalkulatorische Angaben fehlten, kann dem allerdings nicht gefolgt werden. In der Anlage K 26 hat die Klägerin den Preis von 2.210 DM/kg in Lohnkosten, Materialkosten und Gerätekosten untergliedert. Die Klägerin hat vorgetragen, auf diese Weise habe sie den Preis kalkuliert. Wenn das zutrifft, können die Darlegungen zur Kalkulation nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, es handele sich um eine nachträgliche Aufstellung. Eine dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation kann nachträglich schriftlich niedergelegt werden. Es ist ihr Wesen, dass sie den Preis in Kalkulationsbestandteile aufschlüsselt. Eine derartige Aufschlüsselung kann auch nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, es fehlten weitere, für eine Kalkulation übliche Angaben, wie solche zu den Allgemeinen Geschäftskosten oder zu Gewinn und Wagnis. Es steht einem Unternehmer grundsätzlich frei, wie er seine Preise kalkuliert. Er kann Preise lediglich mit den direkten Herstellungskosten kalkulieren, also ohne Geschäftskostenzuschlag oder Zuschlag für die Gewinnerwartung. Eine solche Kalkulation mag zwar unüblich sein, kann jedoch nicht als unschlüssig zurückgewiesen werden.
39
Das Landgericht hat jedoch darüber hinaus die Auffassung vertreten, die vorgelegte Kalkulation sei unplausibel. Die eingesetzten Kosten von 720 DM/kg für Lohn, 1.319,52 DM/kg für Material und 170,48 DM/kg für Gerät seien willkürlich , lebensfremd und grotesk überhöht. Es handele sich um einen willkürlichen Sachvortrag ins Blaue hinein. Diese Würdigung des Landgerichts ist naheliegend und lässt keinen Verstoß gegen § 286 ZPO erkennen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei der Preisermittlung für die Mehrmenge Aufschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten abgezogen hat. Diese Aufschläge finden sich in der später vorgelegten Kalkulation nicht. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht auf die Frage an, wie der Unternehmer kalkuliert, sondern auf die Frage, ob die vorgelegte Kalkulation der Preisbildung tatsächlich zugrunde liegt. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 O 1867/02 -
OLG Jena, Entscheidung vom 19.09.2006 - 5 U 899/05 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2008 - VII ZR 201/06 zitiert 7 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 139 Teilnichtigkeit


Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632 Vergütung


(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige V

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Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2003 - VII ZR 346/01

bei uns veröffentlicht am 27.11.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 346/01 Verkündet am: 27. November 2003 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Jan. 2001 - V ZR 437/99

bei uns veröffentlicht am 19.01.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 437/99 Verkündet am: 19. Januar 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2004 - II ZR 217/03

bei uns veröffentlicht am 19.07.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 217/03 Verkündet am: 19. Juli 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2001 - VII ZR 111/00

bei uns veröffentlicht am 08.11.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 111/00 Verkündet am: 8. November 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein VO

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Mai 2003 - XI ZR 226/02

bei uns veröffentlicht am 06.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 226/02 Verkündet am: 6. Mai 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ________________

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2008 - V ZR 14/08

bei uns veröffentlicht am 17.10.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 14/08 Verkündet am: 17. Oktober 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Okt. 2000 - VII ZR 239/98

bei uns veröffentlicht am 26.10.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 239/98 Verkündet am: 26. Oktober 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2008 - VII ZR 201/06.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Aug. 2019 - VII ZR 34/18

bei uns veröffentlicht am 08.08.2019

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja VOB/B 2009 § 2 Abs. 3 Nr. 2; BGB § 133 A, § 157 D a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt,

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(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 346/01 Verkündet am:
27. November 2003
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/B § 1 Nr. 4

a) § 1 Nr. 4 VOB/B regelt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers.
Dieser ist unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B berechtigt, durch
eine einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklärung den Leistungsumfang
des Vertrages zu ändern.

b) Eine wirksame Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B begründet unmittelbar
einen Anspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B auf eine zusätzliche
Vergütung.

c) Eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftraggeber
nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht
abgegeben werden.

d) Die Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B ist ein Verpflichtungsgeschäft im
Sinne des § 109 ThürKommO, so daß ein Landkreis durch eine Erklärung des zuständigen
Landrats oder seines Stellvertreters nur wirksam verpflichtet werden
kann, wenn die in der Thüringer Kommunalordnung geregelten Voraussetzungen
für eine wirksame Vertretung beachtet worden sind.
BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01 - OLG Jena
LG Erfurt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 12. September 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 987.355,77 DM (= 504.826,99 ewiesen wurde. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Restwerklohn. Die Klägerin erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Zuschlag für die Arbeiten zum Ausbau der Verbindungsstraße zwischen den Ortschaften D. und U. Hierfür sollte ein 2,2 km langer Feldweg zu einer asphaltierten Verbindungs-
straße ausgebaut werden. Die Parteien schlossen am 25. November 1994 einen Bauvertrag, der eine vorläufige Vertragssumme von 867.939,28 DM aufwies. Dem Vertrag lag ein von der Streithelferin der Klägerin erstelltes Leistungsverzeichnis zugrunde. Ferner wurden von dem Beklagten gestellte "Besondere Vertragsbedingungen" Bestandteil des Vertrages. Nachrangig war die Geltung der VOB/B vereinbart. Der Beklagte hatte die Streithelferin der Klägerin mit der Planung, Ausschreibung, Bauüberwachung, Bauoberleitung und der örtlichen Bauleitung beauftragt. Nach Abnahme erstellte die Klägerin unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen eine Schlußrechnung über 1.917.796, 51 DM. Nach der Prüfung der Schlußrechnung durch die Streithelferin der Klägerin hielt der Beklagte lediglich eine Vergütung von noch 856.609,99 DM für gerechtfertigt. Die Differenz beruht im wesentlichen auf unterschiedlichen Ansichten der Parteien darüber, ob Arbeiten, in deren Rahmen zur Verbesserung der Bodenkennwerte der gesamte, nicht tragfähige Boden ausgetauscht wurde, von dem Beklagten zu vergüten seien. Vorgesehen war ursprünglich, im Bereich der beiden Ortschaften den Weg jeweils auf einer Länge von 60 bis 70 m in seiner vollen Breite 30 bis 40 cm tief auszuschachten und zu stabilisieren. Das etwa 2 km lange Mittelstück des Feldweges sollte im wesentlichen unverändert bleiben und mit einer Schotterschicht versehen werden. Am rechten und linken Rand des Feldwegs sollte in einer Breite von 1 bis 2 m der vorhandene Boden grundhaft aufgebaut und entsprechend stabilisiert werden. Während der Bauausführung stellte die Klägerin durch Lastplattendruckversuche fest, daß die Tragfähigkeit im Bereich des Untergrundes des Mittelstückes der geplanten Sohle unzureichend war. Daraufhin tauschte sie zwischen Mai und Juni 1995 den gesamten, nicht tragfähigen Untergrund aus.
Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz nur noch darüber, ob die zusätzlichen Erdarbeiten von dem Beklagten zu vergüten sind.

II.

Das Landgericht hat der Klägerin die für die Erdarbeiten geltend gemachte Mehrvergütung zugesprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der Mehrvergütung für die zusätzlich durchgeführten Erdarbeiten abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:


I.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird auch über das im Revisionsverfahren aufgeworfene Problem der Parteistellung auf Klägerseite zu befinden haben. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf eine Vergütung oder auf Erstattung der ihr entstandenen Kosten zu. 1. Die Klägerin könne die zusätzlichen Kosten nicht gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B wegen Überschreitung des Mengenansatzes verlangen. Das scheitere daran, daß die ausgeführte Menge um weit mehr als 10 % überschritten worden sei. Eine Abrechnung auf der Grundlage des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B komme nicht in Betracht, da im Leistungsverzeichnis die vorzunehmende Ausschachtungstiefe angegeben sei und es sich bei darüber hinausgehendem Mehraushub um eine Zusatzleistung handele. 2. Ein Vergütungsanspruch ergebe sich nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Eine Zusatzleistung wie der Mehraushub müsse von dem Auftraggeber gefordert werden. Für ein solches Verlangen sei nichts ersichtlich. Selbst wenn die Auslegung des Baubesprechungsprotokolls vom 13. März 1995 ergebe, daß eine Zusatzleistung von den Beteiligten für erforderlich gehalten worden sei, habe es der Streithelferin der Klägerin und dem Mitarbeiter des Beklagten H. an der Vertretungsmacht gefehlt, diese fordern zu können. Bevollmächtigt, für den Beklagten Verpflichtungserklärungen abzugeben, sei der Landrat. Dieser könne Dritte bevollmächtigen, ihn zu vertreten. Eine Bevollmächtigung des Mitarbeiters H., Zusatzleistungen zu fordern, habe nicht bestanden. Auch nach Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht habe die Klägerin nicht von einer Vertretungsbefugnis des H. ausgehen dürfen. Das Schriftformerfordernis für Zusatzaufträge weise den Vertragspartner der öffentlichen Hand hinreichend darauf hin, daß sich die öffentliche Hand nur durch schriftliche Verträge wirksam binden könne.
3. Auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B folge kein Anspruch der Klägerin. Es könne unterstellt werden, daß die Mehrleistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig gewesen seien. Die vorgenommene Bauausführung habe jedoch nicht dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprochen und sei ihm auch nicht unverzüglich angezeigt worden. Entscheidungen über den Ausbau von Straßen treffe üblicherweise der Kreistag. Wenn die mit der Planung beauftragte Streithelferin der Klägerin zunächst ein Volumen von 2 Mio. DM für die Baumaßnahme kalkuliert habe, die Belastung des Haushaltes mit dieser Summe jedoch nicht als vertretbar erschienen sei, so daß der Beklagte ein "entschlacktes" Leistungsverzeichnis habe erstellen lassen, aufgrund dessen er mit Kosten von ca. 1 Mio. DM gerechnet habe, zeige das, daß es nicht dem Willen des Beklagten entsprochen habe, für den Straßenausbau 2 Mio. DM auszugeben. Das ergebe sich auch daraus, daß der öffentliche Auftraggeber in der Verwendung seiner Mittel nicht frei sei. Die notwendigen Mittel hätten auch im Nachhinein nicht aufgebracht werden können, da nur begrenzte Fördermittel zur Verfügung gestanden hätten. Auch daraus, daß die Straße als künftige Kreisstraße konzipiert und ein Förderantrag gestellt worden sei, folge nicht, daß die politisch Verantwortlichen das Vorhaben zu welchen Kosten auch immer hätten durchführen wollen und daß es höchste Priorität genossen habe. Bei Kenntnis der wahren Kosten hätte der Beklagte den Straßenausbau zunächst aufschieben oder ganz von ihm Abstand nehmen können. Es fehle an einer unverzüglichen Anzeige der Zusatzleistungen, die Anspruchsvoraussetzung sei. Dem Schreiben vom 18. Mai 1995 lasse sich der Umfang der Mehrkosten nicht entnehmen. Jedenfalls sei die Anzeige erst am 30. Mai 1995 und damit verspätet eingegangen, da die Tieferschachtungsarbeiten am 31. Mai 1995 im Wesentlichen abgeschlossen gewesen seien. Die Klägerin hätte das Erfordernis der Zusatzarbeiten auch früher erkennen können , nämlich spätestens nach der Durchführung der Druckplattenversuche am
1. und 8. März und der Entschließung zur Tiefergründung laut Protokoll vom 13. März 1995. Die Klägerin hätte die Arbeiten unterbrechen und bis zu einer Entscheidung der Beklagten abwarten müssen. Eine wirksame Anzeige enthielten die Protokolle vom 13. März und 5. April 1995 nicht. Möglicherweise seien die Protokolle dem Mitarbeiter H. zeitnah übergeben worden und dieser zur Entgegennahme und Weiterleitung bevollmächtigt gewesen. Den Protokollen sei jedoch nicht zu entnehmen, daß Zusatzarbeiten in erheblichem Umfang und zu erheblichen Kosten anfallen würden. 4. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere daran, daß die Zusatzleistungen nicht dem mutmaßlichen oder wirklichen Willen des Beklagten entsprochen hätten. 5. Ein Anspruch aus § 812 BGB komme neben § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B nicht in Betracht, da § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B für den Anspruch auf Bezahlung aufgedrängter Leistungen besondere Voraussetzungen aufstelle und damit den Bereicherungsanspruch einschränke. Selbst wenn man § 812 BGB neben § 2 Nr. 8 VOB/B für anwendbar hielte, entfiele ein Anspruch, da die Bereicherung aufgedrängt sei. Der Beklagte habe keine Aufwendungen erspart, da es nicht seinem Willen und seinem Interesse entsprochen habe, die Straße zu den entstandenen Kosten auszubauen.

III.

Das hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf Anpassung der Vergütung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B abgelehnt. Die vereinbarte Vergütung kann nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B angepaßt werden, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluß festgelegten Leistungen kommt. Die Klägerin stützt ihren Vergütungsanspruch darauf, daß entgegen der ursprünglichen Planung das nicht tragfähige Erdreich im Bereich des gesamten Feldwegs ausgetauscht wurde. Darin liegt keine Mengenabweichung, sondern eine inhaltliche Änderung der ursprünglich vereinbarten Leistung. 2. Ebenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf besondere Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 4 VOB/B verneint. Ein auf § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 4 VOB/B gestützter Anspruch scheitert daran, daß die Beklagte bei Abgabe der auf die Ausführung zusätzlicher Leistung gerichteten Willenserklärungen nicht wirksam vertreten wurde.
a) Das Verlangen einer zusätzlichen Leistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B führt dazu, daß der vertragliche Leistungsumfang erweitert wird und der Auftragnehmer einen Anspruch auf besondere Vergütung erwirbt (§ 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B). Mit der Vereinbarung der VOB/B wird dem Auftraggeber das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B durch einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklärung den Leistungsumfang zu ändern (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15; Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR
233/94, BGHZ 131, 392, 398, ZfBR 1996, 196 = BauR 1996, 378). Der An- spruch des Auftragnehmers auf Vergütung gem. § 2 Nr. 6 VOB/B und die diesem Anspruch entsprechende Verpflichtung des Auftragnehmers werden für die zusätzliche Leistung erst durch das Verlangen der zusätzlichen Leistung begründet. Die Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftraggeber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht abgegeben werden (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/94, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15).
b) Der beklagte Landkreis kann als kommunale Gebietskörperschaft des Landes Thüringen durch eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B den vertraglichen Leistungsumfang wirksam nur erweitern und einen zusätzlichen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B begründen, wenn der Landrat als vertretungsberechtigtes Organ oder sein Stellvertreter die Erklärung abgegeben hat, und die nach der Thüringer Kommunalordnung (ThürKommO ) für eine wirksame Verpflichtung des Landkreises erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.
c) Nach § 109 Abs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO sind Erklärungen, durch welche der Landkreis verpflichtet werden soll, nur bindend, wenn sie in schriftlicher Form abgegeben werden. Die Erklärungen sind durch den Landrat oder seinen Stellvertreter unter Angabe der Amtsbezeichnung handschriftlich zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung kann durch einen Beigeordneten oder Bediensteten des Landkreises erfolgen, sofern eine den Erfordernissen des § 109 Abs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO entsprechende Vollmacht erteilt wurde. Bei § 109 Abs. 2 ThürKommO handelt es sich wie bei den entsprechenden Regelungen der Kommunalordnungen anderer Länder, auch wenn sie als Formvor-
schriften bezeichnet werden, um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder dienen und zur Anwendung der §§ 177 ff. BGB führen (ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2001 - XII ZR 183/98, NJW-RR 2001, 1524) . Der Anwendungsbereich des § 109 Abs. 2 ThürKommO ist eröffnet. Bei der auf die Ausführung einer zusätzlichen Leistung gerichteten Willenserklärung handelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift. Verpflichtungsgeschäfte sind Erklärungen, die auf eine Verpflichtung der Gebietskörperschaft abzielen im Gegensatz zu solchen Erklärungen, bei denen die Verpflichtung nur eine Nebenfolge der Erklärung ist oder die die Gebietskörperschaft belasten, aber keine neue Verpflichtung zur Folge haben (BGH, Urteil vom 6. März 1986 - VII ZR 235/84, BGHZ 97, 224; Muth/Plumbaum u.a., Potsdamer Kommentar zur Kommunalverfassung des Landes Brandenburg, § 67 GemO Anm. 3; Sponer/Jacob/Menke, Landkreisordnung für den Freistaat Sachsen, 2. Aufl., § 56 LKrO Anm. 1; v. Loebell, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl, § 56 Anm. 1; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen § 64 Anm. II. 1; Schneider/Dreßler, Hessische Gemeindeordnung, § 71 HGO Anm. 3). Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daß die für die Beklagte handelnden Personen, insbesondere ihr Mitarbeiter H., die Anforderungen des § 109 ThürKommO beachtet haben. 3. Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B abgelehnt hat, hält das den Angriffen der Revision nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend geklärt, ob die zusätzlichen Arbeiten, die von der Klägerin erbracht worden sind, um die Tragfähigkeit des Untergrundes zu gewährleisten, notwendig waren. Für die Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß diese Arbeiten erforderlich waren.
b) Die Begründung des Berufungsgerichts trägt seine Annahme, die Vornahme der Arbeiten habe dem mutmaßlichen Willen des Beklagten nicht entsprochen , nicht. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung des mutmaßlichen Willens des Beklagten nicht alle Umstände berücksichtigt und Vorbringen der Klägerin außer Acht gelassen, das dafür spricht, daß die für die Herbeiführung der Tragfähigkeit des Untergrundes vorgenommenen Arbeiten dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprachen und dieser den Bau der Ortsverbindungsstraße auch zu der durch die Arbeiten hervorgerufenen höheren Vergütung gewollt hätte. Mutmaßlich ist derjenige Wille des Auftraggebers, der bei objektiver Beurteilung aller gegebenen Umstände von einem verständigen Betrachter vorauszusetzen ist (BGH, Urteil vom 4. April 1974 - VII ZR 222/72, LM Nr. 71 zu VOB/B; Hdb. priv. BauR (Kleine-Möller), 2. Aufl., § 10 Rdn. 549). Das Berufungsgericht hat den der Durchführung der Arbeiten entgegenstehenden Willen des Beklagten hauptsächlich daraus hergeleitet, daß dieser zunächst mit Kosten von 2 Mio. DM für den Ausbau der Straße kalkuliert hat und sodann ein "entschlacktes" Leistungsverzeichnis über eine Bausumme von 1 Mio. DM erstellen ließ. Diese Schlußfolgerung des Berufungsgerichts ist für den Fall, daß der Bau der Verbindungsstraße nur mit den zur Herbeiführung der Tragfähigkeit des Untergrundes durchgeführten Arbeiten zu der hierfür anfallenden zusätzlichen Vergütung möglich war, nicht zwingend. Der Erstellung des
"entschlackten" Leistungsverzeichnisses läßt sich lediglich entnehmen, daß der Beklagte die Verbindungsstraße für eine möglichst geringe Vergütung bauen lassen wollte. Von den von der Klägerin vorgebrachten weiteren Anhaltspunkten, die dafür sprechen könnten, daß der Bodenaustausch dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprach, hat das Berufungsgericht das Argument, daß die geplante Ortsverbindungsstraße als Kreisstrasse konzipiert gewesen sei, als unerheblich behandelt und weiter ausgeführt, daß sich aus der Stellung eines Förderantrages nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz nicht zwingend ergebe, daß das Vorhaben geradezu unumgänglich gewesen sei. Damit hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin nicht vollständig berücksichtigt. Die Klägerin hat nämlich darüber hinaus vorgetragen, daß der Beklagte seinen Förderanträgen eine Bausumme von rund 2 Mio. DM zugrundegelegt hat und lediglich deswegen nicht sämtliche Fördermittel erlangt werden konnten, weil Förderanträge versäumt worden seien. Ferner hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, daß ein Abbruch des Vorhabens nicht nur dazu geführt hätte, daß der Beklagte der Klägerin die erbrachten Leistungen und den entgangenen Gewinn hätte vergüten müssen, ohne dafür eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten, sondern auch den Verlust sämtlicher Fördermittel, einschließlich der bereits ausgezahlten, verursacht hätte. Neben der Konzipierung der Ortsverbindungsstraße als Kreisstraße spricht auch das Vorbringen der Klägerin, ohne den Ausbau der Straße wäre das Zusammenwachsen der ehemaligen Kreise W. und A. nur schwierig zu realisieren gewesen , dafür, daß für den Ausbau der Ortsverbindungsstraße erhebliche politische Interessen stritten.
Bei der erneuten Beurteilung des mutmaßlichen Willens des Beklagten wird das Berufungsgericht die von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte, sofern sie zutreffend sind, gegenüber dem Interesse des Beklagten an einer wirtschaftlichen Haushaltsführung und an einer möglichst preisgünstigen Durchführung der Arbeiten zu gewichten haben. Soweit das Berufungsgericht bislang darauf abgestellt hat, daß der Beklagte den Straßenausbau zunächst aufschieben oder von der Durchführung ganz hätte Abstand nehmen können, wird es zu beachten haben, daß es bei der Beurteilung des mutmaßlichen Willens nur tatsächlich vorhandene Alternativen einfließen lassen darf. Lediglich theoretisch denkbare Möglichkeiten können die Annahme eines mutmaßlichen Willens nicht stützen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00, BauR 2002, 312, 313 = ZfBR 2002, 149 f.). Es wird deshalb zu prüfen sein, ob die vorübergehende Einstellung der Arbeiten oder die endgültige Aufgabe des Vorhabens angesichts der bereits vorgenommenen Arbeiten und der dennoch zu erwartenden Kosten, denen keine brauchbare Gegenleistung gegenübergestanden hätte, eine ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit war. Daran bestehen nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts erhebliche Zweifel.
c) Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Überprüfung auch nicht stand, soweit es die Anspruchsvoraussetzung der unverzüglichen Anzeige der ohne Auftrag erbrachten Leistungen verneint hat. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an diese Anzeige. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend , wenn der Auftragnehmer die nicht beauftragten Leistungen nach Art und Umfang so beschreibt, daß der Auftraggeber rechtzeitig informiert wird und ihm die Möglichkeit gegeben wird, billigere Alternativen zu wählen. Diesen Anforderungen hat die Klägerin durch die Übersendung des Protokolls "zur Feststellung der Bodenverbesserung in der seitlichen Verbreiterung" der OVS D./U.,
dessen Gegenstand eine Baubesprechung vom 13. März 1995 war, genügt. In dem Protokoll heißt es: "1. Der grundhafte Ausbau in der seitlichen Verbreiterung wird max. 50 cm tiefer gegründet, um einen Bodenaustausch zur Sicherung der erforderlichen EV2 - Werte von 45 MN/m² realisieren zu können. 2. Die Dicke des Bodenaustauschs wird nach Vorlage der Ergebnisse der Lastplattendruckversuche auf dem Soll - Planum unter Hinzuziehung der Werte auf dem bereits verbesserten Planum entschieden. 3. ... 4. Zwischen Planum und einzubauendem Kalkmineralgemisch wird ein Vlies eingelegt, welches seitlich aufgekantet bzw. eingeschlagen wird." Dadurch wird hinreichend deutlich, welche Arbeiten zur Stabilisierung des Bodens vorgenommen werden sollten, nämlich insbesondere ein Austausch des Bodens. Dies gilt umso mehr, als nach dem unstreitigen Sachverhalt auf Anordnung der Beklagten diese zur Herstellung der Tragfähigkeit des Bodens erforderlichen Maßnahmen bereits zuvor auf einer Teststrecke vorgenommen worden waren. Die vom Berufungsgericht als fehlend beanstandeten näheren Angaben zur Höhe der für die nicht in Auftrag gegebenen Leistung anfallenden Vergütung waren nicht erforderlich. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B verlangt lediglich, daß die Leistungen angezeigt werden. Für den Schutz des Auftraggebers ausreichend ist es wie bei § 2 Nr. 6 VOB/B, daß für ihn deutlich wird, daß die Leistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. Das ergibt sich aus dem bereits genannten Protokoll über die Baubesprechung vom 13. März 1995, wonach die "Maßnahmen der Bodenverbesserung ... kostenwirksam" werden.
4. Sollte das Berufungsgericht wiederum zur Verneinung eines An- spruchs der Klägerin aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B gelangen, wird es erneut zu prüfen haben, ob der Klägerin gesetzliche Ansprüche zustehen. Für die von der Klägerin verlangte zusätzliche Vergütung kommen Ansprüche aus berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag sowie bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht.
a) Diese scheitern nicht daran, daß § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B gesetzliche Ansprüche ausschließt. (1) Der § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in der am 11. Juni 1996 bekannt gemachten Fassung, der vorsieht, daß die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt bleiben, ist nicht anwendbar, weil die Vertragsparteien die Fassung des § 2 Nr. 8 VOB/B vereinbart haben, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im November 1994 maßgeblich war. (2) § 2 Nr. 8 VOB/B in der zwischen den Parteien vereinbarten Fassung hält jedoch, soweit er gesetzliche Ansprüche ausschließt, der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322 ff.). § 2 Nr. 8 VOB/B muß nach dem AGBG überprüft werden , da die Parteien aufgrund der ebenfalls in den Vertrag einbezogenen, von dem Beklagten gestellten "Besonderen Vertragsbedingungen" die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart haben. (3) Durch die Einbeziehung der Klauseln Nr. 16.2, Nr. 16.3 und Nr. 18.1 der "Besonderen Vertragsbedingungen" haben die Parteien das in der VOB/B vorgesehene Gefüge von Leistung und Gegenleistung zuungunsten der Klägerin verschoben (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 360 ff.; Urteil vom 19. Mai 1994 - VII ZR 26/93, BauR 1994,
617, 618 = ZfBR 1994, 262, 263; Urteil vom 9. Oktober 2001 - X ZR 153/99, BauR 2002, 775, 777). aa) Nr. 16 der "Besonderen Vertragsbestimmungen" lautet: 16.1 ... 16.2 Die Entlassung aus der Gewährleistungsfrist ist vom Auftragnehmer 4 Wochen vor Ablauf der Verjährung schriftlich zu beantragen. 16.3 Der Auftragnehmer verzichtet auf den Einwand verspäteter Mängelrüge ; der Auftragnehmer kann daher die Mängelbeseitigung, auch für Mängel, die vor bzw. bei der Abnahme der Leistungen zu erkennen waren oder vorhanden sind, bis zum Ablauf der Gewährleistung verlangen. Die Regelung in Nr. 16.2 weicht zu Lasten des Auftragnehmers von der Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B ab. Sie hat in den Fällen, in denen der Auftragnehmer es versäumt, den Antrag rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist zu stellen, mittelbar zur Folge, daß die Gewährleistungsfristen verlängert werden. Nr. 16.3 ist aus der Sicht des Auftragnehmers so zu verstehen, daß der Auftraggeber auch solche Mängel, die er vor der Abnahme erkannt hat, bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist auch ohne einen entsprechenden Vorbehalt bei der Abnahme geltend machen können soll. Das widerspricht zu Lasten des Auftragnehmers der in § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B getroffenen Regelung (BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 101/90, BauR 1991, 740, 741 = ZfBR 1991, 253, 254). Ob Nr. 16.2 und Nr. 16.3 der "Besonderen Vertragsbedingungen" ebenfalls einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht standhalten, bedarf keiner
Entscheidung, weil ein relevanter Eingriff in die VOB/B auch durch eine Klausel erfolgen kann, die einer Inhaltskontrolle nicht standhalten würde. bb) In Nr. 18.1 der "Besonderen Vertragsbedingungen" ist geregelt, daß Abschlagszahlungen nur bis 90 % der erbrachten Leitungen ausgezahlt werden. Das greift erheblich zu Lasten des Auftragnehmers in § 16 Nr. 1 VOB/B ein, wonach erbrachte Leistungen vollständig zu vergüten sind (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322 ff.; Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 361 ff.).
b) Mit der Begründung des Berufungsgerichts läßt sich aus den oben zu § 2 Nr. 8 VOB/B dargelegten Gründen (vgl. oben 3.b) das für einen Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag erforderliche mutmaßliche Interesse des Beklagten nicht verneinen.
c) Sofern sich das mutmaßliche Interesse des Beklagten nicht feststellen lassen sollte, wird das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag zu prüfen haben.
d) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung können ebenfalls nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dafür, daß die von der Klägerin erbrachten Leistungen , die für die Errichtung der Straße notwendig waren, dem Beklagten aufgedrängt worden wären. Aus seinen Feststellungen ergibt sich nicht, daß die Arbeiten unerwünscht gewesen wären und der Beklagte ihre Beseitigung verlangt hätte. Die Straße wird vielmehr genutzt. In einem derartigen Fall ist die
öffentliche Hand bereichert, wobei sich die Bereicherung auch aus den ersparten Aufwendungen ergeben kann (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1413 f. = ZfBR 2001, 455).
Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 217/03 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
BGB §§ 823 Abs. 2 Bf, 826 E, Gb, H
AktG § 400 Abs. 1 Nr. 1; WpHG § 15 a.F.; BörsG § 88 Abs. 1 Nr. 1 a.F.; StGB
§§ 263, 264 a
Zur Frage der persönlichen Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft
für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03 - OLG München
LG Augsburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 12. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des 30. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 20. Dezember 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger machen gegen die Beklagten Schadensersatz mit der Begründung geltend, sie seien durch unzutreffende Angaben in Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG (im folgenden: I. AG) dazu veranlaßt worden, - mittlerweile wertlos gewordene - Aktien dieser Gesellschaft zu erwerben. Der Beklagte zu 1 war Vorstandsvorsitzender , der Beklagte zu 2 stellvertretender Vorstandsvorsitzender der
I. AG, über deren Vermögen am 1. Juli 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Die Aktien der I. AG wurden im Juli 1998 zum geregelten Markt mit Handel im Neuen Markt bei einem Emissionskurs von 27,10 € zugelassen und erreichten nach starkem Kursanstieg bereits im Februar 1999 ihren Höchststand von 318,00 €. Nach zwischenzeitlicher Halbierung dieses Wertes und schwankendem Kurs erfolgte im August 1999 ein Aktiensplit im Verhältnis 1 : 5. Nach weiterhin uneinheitlichem Verlauf stieg der Kurs im Zusammenhang mit der Cebit im Februar 2000 nochmals kurzfristig bis auf 51,00 € an, um dann nach und nach wieder abzufallen; derzeit bewegt er sich bei wenigen Cent pro Aktie.
Die I. AG veröffentlichte eine Vielzahl von Ad-hoc-Mitteilungen, u.a. am 20. Mai 1999, 13. September 1999 und 16. November 1999. Am 20. Mai 1999 gab sie bekannt, der Mobilfunkanbieter M. habe bei ihr "per Rahmenabkommen Surfstations und die zugehörigen JNT-Lizenzen geordert" ; das Auftragsvolumen betrage mindestens ca. 55 Mio. DM, wobei die Abwicklung in mehreren Chargen erfolge. Diese Ad-hoc-Mitteilung, die vom Beklagten zu 2 veranlaßt und vom Beklagten zu 1 gebilligt worden war, gab den mit der M. abgeschlossenen Vertrag nicht richtig wieder: Tatsächlich enthielt er nur eine verbindliche Bestellung über 14.000 Surfstationen mit einem Gesamtvolumen von ca. 9,8 Mio. DM; ergänzend war von M. lediglich für den Fall einer erfolgreichen Testphase die Erhöhung des Auftrags von 14.000 auf 100.000 Stationen in Aussicht gestellt worden. Erst mit einer solchen Folgebestellung - die allerdings nicht erfolgte - wäre das in der Ad-hoc-Meldung vom 20. Mai 1999 mitgeteilte Auftragsvolumen von 55 Mio. DM erreicht worden. Auf der Hauptversammlung der I. AG vom 24. Juni 1999 wurde der
Inhalt der Meldung - freilich ohne Kenntnis der Kläger - auf entsprechende Nachfrage einer Aktionärin von den Beklagten zwar richtig gestellt, jedoch wurde die falsche Mitteilung vom 22. Mai 1999 später in der Ad-hoc-Mitteilung vom 30. August 1999 wieder bestätigt. Erst durch Ad-hoc-Mitteilung vom 22. August 2000 wurde die ursprüngliche Meldung - zum Teil - widerrufen.
In einer weiteren Ad-hoc-Mitteilung vom 13. September 1999 gab die I. AG bekannt, daß die G. bei ihr per Rahmenabkommen JNT-Lizenzen und Surfstationen im Wert von rund 55 Mio. DM geordert habe. Auch diese Mitteilung war unzutreffend, da es sich insoweit nicht um einen neuen Auftrag, sondern lediglich um eine gemeinsame Vertriebsvereinbarung handelte. Dies wurde von der I. AG erst mit Ad-hoc-Mitteilung vom 29. August 2000 berichtigt. Die weitere Ad-hoc-Mitteilung vom 16. November 1999, in der über eine Bestellung von Lizenzen durch eine Firma W. D. Ltd. berichtet wurde, war - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht unzutreffend.
Die Kläger erwarben in der Zeit zwischen 8. Februar 2000 und 17. Mai 2000 Aktien der I. AG, die sie - mit Ausnahme des Klägers zu 4 - später wieder verkauften.
Die Kläger haben vorgetragen, sie hätten die Aktien im Vertrauen auf die Richtigkeit der ursprünglichen Ad-hoc-Meldungen erworben. Als Schaden machen die Kläger zu 1 bis 3 den jeweils verbliebenen Verlust aus dem An- und Verkauf der Aktien geltend, während der Kläger zu 4 Erstattung seines Bruttoaufwandes für den Erwerb der Aktien Zug-um-Zug gegen deren Übertragung verlangt. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Die Berufungen der Klä-
ger sind erfolglos geblieben. Mit ihren - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revisionen verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revisionen der Kläger sind begründet und führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO n.F.).
Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht Schadensersatzansprüche der Kläger sowohl aus (allgemeiner) Prospekthaftung (dazu unter I.) als auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Verletzung eines Schutzgesetzes (dazu unter II.) verneint. Gleichwohl hat das angefochtene Urteil keinen Bestand, weil das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB mit rechtsfehlerhafter Begründung verneint hat (dazu unter III.).
I. Schadensersatz aus Prospekthaftung
Das Berufungsgericht hat Prospekthaftungsansprüche mit der Begründung verneint, die Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 seien nicht als "Prospekte" i.S. der allgemeinen Prospekthaftung anzusehen , weil sie keine vollständige Unternehmensdarstellung - wie ein Emissions - oder sonstiger (Wertpapier-)Verkaufsprospekt - enthielten. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
1. Allerdings ist schon im Ansatz zweifelhaft, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätze, die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospekt-
verantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen (vgl. BGHZ 71, 284 u. st.Rspr.), hier überhaupt auf die Haftung der Beklagten für die von ihnen veranlaßten fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen (§ 15 WpHG a.F.) der I. AG - eines Unternehmens des Neuen Marktes, der ein Segment des geregelten Marktes ist (vgl. dazu Potthoff/Stuhlfauth, WM 1997, Sonderbeilage Nr. 3, S. 6 ff.) - Anwendung finden könnten. Der Senat hat bislang - anders als die Revision meint - lediglich entschieden (BGHZ 123, 106), daß die Prospekthaftungsgrundsätze auch für Prospekte gelten, mit denen für den Erwerb von Aktien außerhalb der geregelten Aktienmärkte geworben wird (vgl. aber für den Bereich der nicht zum Handel an einer inländischen Börse zugelassenen Wertpapiererstemissionen nunmehr die spezialgesetzliche Haftungsregelung nach § 13 VerkaufsprospektG (v. 13. Dezember 1990, BGBl. I, 2749) i.V.m. §§ 45 bis 48 BörsG).
2. Letztlich kann dies aber offen bleiben, weil die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 jedenfalls nicht die an einen "Prospekt" im Sinne der Prospekthaftungsgrundsätze zu stellenden Anforderungen erfüllen.

a) Ein Prospekt stellt in der Regel die für den Anlageinteressenten wichtigste und häufigste Informationsquelle dar und bildet im allgemeinen die Grundlage seiner Anlageentscheidung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Anleger erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, d.h. daß der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 - jew. m.w.N.).
Diese Anforderungen kann eine Ad-hoc-Mitteilung i.S. des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. in der Regel nicht erfüllen. Sie ist anlaßbezogen auf neue, bislang nicht veröffentlichte gewichtige Einzeltatsachen, die lediglich die bereits bekannten Informationen für den Sekundärmarkt ergänzen. Dabei erhebt die Bekanntgabe einer solchen kapitalmarktbezogenen Einzelinformation - anders als die den Primärmarkt betreffende Publizität eines (Emissions-)Prospekts - erkennbar nicht den Anspruch, eine das Publikum des Sekundärmarktes umfassend informierende Beschreibung zu sein.

b) So lag es jedenfalls hier bezüglich der beiden Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999. Sie betrafen jeweils einzelne Geschäftsabschlüsse, die ein vollständiges Bild über sämtliche für den Aktienkauf wesentlichen Umstände der Gesellschaft und die etwa damit verbundenen Risiken ersichtlich nicht vermittelten; ebensowenig ließen die vermittelten Einzeltatsachen verläßliche Rückschlüsse über die Entwicklung der Aktie zu.
II. Schadensersatz aus Verletzung von Schutzgesetzen
Zu Recht hat das Berufungsgericht Ansprüche der Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Verletzung etwaiger Schutzgesetze verneint.
1. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 WpHG a.F. besteht nicht.
§ 15 WpHG a.F. ist kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Normzweck des § 15 WpHG a.F. ist nach den Gesetzesmaterialien nicht der Schutz der Individualinteressen der Anleger, sondern ausschließlich die im öffentlichen
Interesse liegende Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes (vgl. insbesondere: BT-Drucks. 12/7918, S. 96, 102). Dementsprechend stellt § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. ausdrücklich klar, daß Verstöße gegen § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. keine Schadensersatzpflicht des Emittenten auslösen. Das schließt eine Schutzgesetzeigenschaft des § 15 WpHG a.F. aus (h.M., vgl. BVerfG, Urt. v. 24. September 2002 - 2 BvR 742/02, ZIP 2002, 1986, 1988; Kümpel in Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 15 Rdn. 188; Rützel, AG 2003, 69, 72; Thümmel, BB 2001, 2331, 2332; Groß, WM 2002, 477, 482; Horn, Festschrift Ulmer 2003, S. 817, 819; zur Gegenansicht: Möllers/Rotter, Ad-hocPublizität 2003, § 16 Rdn. 55).
2. Auch § 88 BörsG a.F. ist - entgegen der Ansicht der Revision - kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB.
Der Senat hat bislang die Frage, ob § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB ist, offengelassen (vgl. Urt. v. 11. November 1985 - II ZR 109/84, NJW 86, 837, 840). Er verneint sie nunmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Meinung (vgl. BVerfG ZIP 2002, 1986, 1988 mit umfangreichen Nachw. z. Meinungsstand). Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 10/318, S. 44) ist über § 88 BörsG a.F. ein Schutz des einzelnen Anlegers nicht gewollt.
Schutzgesetz ist eine Rechtsnorm nur dann, wenn sie - sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit - gerade dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen. Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlaß des Gesetzes gerade
einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder zumindest mitgewollt hat (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241, 242 m.w.N.). Der Tatbestand des § 88 BörsG a.F. erfordert ein Handeln in der Absicht, auf den Börsen- oder Marktpreis von Wertpapieren einzuwirken. Wie bereits in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt (BT-Drucks. 10/318, S. 45), steht bei § 88 BörsG a.F. allgemein die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen und Märkten mit ihrer für das gesamte Wirtschaftsleben weitreichenden Bedeutung im Vordergrund. § 88 BörsG a.F. bezweckt deshalb nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie den Schutz der Allgemeinheit. Zwar wirkt sich der Schutz der Allgemeinheit mittelbar auch zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers aus (vgl. BT-Drucks. aaO S. 46). Damit erstrebt das Gesetz aber noch nicht einen besonderen Schadensersatzanspruch zum Schutze (auch) der Individualinteressen des einzelnen (vgl. dazu: BGHZ 84, 312, 314; 125, 366, 374). Der dem einzelnen zustatten kommende mittelbare Schutz ist vielmehr nur eine Reflexwirkung des Gesetzes, die die zivilrechtliche Haftung nicht begründen kann (vgl. BGHZ 89, 383, 401). Die Funktion, den Anleger vor Täuschungen und Vermögensverlusten zu schützen, wurde von § 264 a StGB übernommen; diese Norm ist aufgrund ihres drittschützenden Charakters Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 aaO; vgl. dazu noch unten unter 5.).
3. Entgegen der Ansicht der Revision müssen weder § 15 WpHG a.F. noch § 88 BörsG a.F. aufgrund europarechtlicher Vorgaben in berichtigender Auslegung als Schutzgesetze ausgelegt werden. Der EG-Insider-Richtlinie 89/592/EWG vom 13. November 1989 (ABl Nr. L 334/30, Einleitung und Art. 13; sowie die in Art. 7 in Bezug genommene Richtlinie 79/279/EWG) oder der EGTransparenz -Richtlinie 88/627/EWG vom 12. Dezember 1988 (ABl
Nr. L 348/62) läßt sich kein Gebot entnehmen, § 15 WpHG a.F. oder § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. als Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB auszugestalten (BVerfG ZIP 2002, 1986, 1989).
4. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hat das Berufungsgericht zutreffend verneint, weil die unrichtigen Ad-hocMitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 nicht den Tatbestand des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG erfüllen.

a) Zwar ist die Strafvorschrift des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (einhellige Meinung: vgl. z.B. BGHZ 149, 10, 20; Otto in Großkomm./AktG, 4. Aufl. 1997, § 400 Rdn. 2 m.w.N.). § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG soll das Vertrauen potentieller Anleger und gegenwärtiger Aktionäre der Gesellschaft in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Angaben über die Geschäftsverhältnisse schützen.

b) Die Beklagten haben jedoch durch die beiden Ad-hoc-Mitteilungen nicht die Verhältnisse der Gesellschaft "in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG) unrichtig wiedergegeben.
Unter "Übersichten über den Vermögensstand" sind alle Zusammenstellungen von Zahlenmaterialien, insbesondere alle Arten von Bilanzen zu verstehen , die einen Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens ermöglichen (vgl. Otto aaO § 400 Rdn. 33). Darunter fallen ersichtlich nicht Ad-hoc-Mitteilungen, die - wie im vorliegenden Fall - nur jeweils einen einzelnen Geschäftsabschluß bekanntgeben.
Als "Darstellungen über den Vermögensstand" gelten nur solche Berichte , die den Vermögensstand des Unternehmens so umfassend wiedergeben, daß sie ein Gesamtbild über die wirtschaftliche Lage der Aktiengesellschaft ermöglichen und den Eindruck der Vollständigkeit erwecken. Auch das ist bei den Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 offensichtlich nicht der Fall.
Soweit in der Literatur vereinzelt die Ansicht vertreten wird, daß sich die "Darstellungen" i.S. von § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht auf den Vermögensstand beziehen müßten (Baums, Bericht der Regierungskommission "Corporate Governance" v. 10. Juli 2001, BT-Drucks. 14/7515 Rdn. 184; Möllers, Ad-hocPublizität 2003, § 12 Rdn. 85 ff.), kann dem nicht gefolgt werden. Bereits aus dem eindeutigen, einer (derartigen) Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut der Vorschrift (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG; dazu: BVerfGE 47, 109, 120 f.,124; 64, 389, 393 f.) ergibt sich, daß Darstellungen - genau wie in § 264 a StGB - auch den Vermögensstand betreffen müssen und nicht isoliert betrachtet werden können.
5. Auch eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.
Zwar hat die Strafnorm drittschützenden Charakter (vgl. Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241 f.) und ist damit Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Um den Tatbestand des § 264 a StGB zu erfüllen , muß u.a. die fehlerhafte Information "in Prospekten" oder "in Darstellungen oder Übersichten" über den Vermögensstand erfolgen. Die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 bzw. 13. September 1999 sind jedoch - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - weder "Prospekte" (siehe oben I. 2.) noch "Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (siehe oben
II. 4.). Unabhängig davon fehlte es hier an dem außerdem in § 264 a Abs. 1 StGB vorausgesetzten Zusammenhang der Tathandlung mit dem "Vertrieb von Anteilen" (Nr. 1) oder mit einem Erhöhungsangebot (Nr. 2) (vgl. dazu: Lackner, StGB 24. Aufl. § 264 a Rdn. 6).
6. Ein Anspruch der Kläger gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet nach den zutreffenden Erwägungen des Berufungsgerichts bereits deshalb aus, weil hier eine Absicht der Beklagten, sich oder einem Dritten "stoffgleich" zu Lasten des Vermögens der Kläger einen Vermögensvorteil zu verschaffen, nicht feststellbar ist. Gemäß § 263 StGB muß der Täter einen Vermögensvorteil unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten in der Weise anstreben, daß dieser Vorteil "die Kehrseite des Schadens" ist (BGHSt 6, 115, 116; Tiedemann in Leipziger Komm./StGB, 11. Aufl. 2000, § 263 Rdn. 256). Eine - lediglich mittelbare - Begünstigung der I. AG oder der Beklagten selbst durch einen infolge der falschen Ad-hoc-Mitteilung steigenden Aktienkurs reicht nicht aus (Möllers, Ad-hoc-Publizität, § 12 Rdn. 104; Rützel, AG 2003, 69, 73; Rodewald/Siems, BB 2001, 2437, 2440). Hinsichtlich der an den Aktienkäufen der Kläger beteiligten unbekannten Verkäufer liegt eine Bereicherungsabsicht der Beklagten fern.
III. Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 826 BGB verneint.
1. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Zwar seien die Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 - anders als diejenige vom 16. November 1999 - objektiv falsch gewesen, was die Beklagten auch gewußt hätten. Es sei jedoch schon zweifelhaft, ob der auf die Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Kläger gestützte Schaden ersatzfähig sei, weil diese in ein hochspekulatives Marktsegment investiert hätten. Jedenfalls fehle es insoweit an einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten; denn es sei nicht erwiesen, daß diese es vorausgesehen hätten, daß Anleger in I. Aktien wegen des Vertrauens in die Richtigkeit der Darstellung der Ad-hoc-Mitteilungen einen Schaden, insbesondere in Form der Beeinträchtigung ihres wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts , erleiden könnten, und daß die Beklagten einen solchen Schaden billigend in Kauf genommen hätten. Angesichts der damals euphorischen Stimmung der Beklagten hinsichtlich der weiteren Unternehmensentwicklung könne auch nicht angenommen werden, sie hätten vorsätzlich sittenwidrig gehandelt. Diese Bewertung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
2. Die Beweiswürdigung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 ZPO n.F. gebunden ist. Revisionsrechtlich ist seine Würdigung jedoch darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Urt. v. 11. Februar 1987 - IV b ZR 23/86, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Revisionsrüge 1).
Danach liegt schon den - teilweise im Widerspruch zu den Feststellungen bzw. Wahrunterstellungen stehenden - Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schaden offenbar ein unzutreffendes Verständnis des Schadensbegriffs i.S. der §§ 826, 249 ff. BGB zugrunde; darüber hinaus beruht die Verneinung der subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB auf einer zum Teil widersprüchlichen und unvollständigen Bewertung der objektiven Tatumstände sowie auf einer Überspannung der Anforderungen an den Vorsatz (§ 286 ZPO).

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Ad-hocMitteilungen vom 20. Mai und vom 13. September 1999 - was die Beklagten wußten - objektiv unrichtig. Zu dem von den Klägern behaupteten Kausalzusammenhang zwischen den falschen Ad-hoc-Mitteilungen und ihren Anlageentscheidungen sowie zu ihrer Behauptung, sie hätten bei Kenntnis des wahren Sachverhalts die Aktien der I. AG nicht gekauft, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern dies offensichtlich als wahr unterstellt.
Auf der Grundlage dieser - auch für die Revisionsinstanz maßgeblichen - Wahrunterstellung können die Kläger im Rahmen des § 826 BGB von den Beklagten nicht etwa nur - wie das Berufungsgericht offenbar meint - den Differenzschaden in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem tatsächlichen Transaktionspreis und dem Preis, der sich bei pflichtgemäßem Publizitätsverhalten der Beklagten gebildet hätte, sondern Naturalrestitution (§ 249 BGB) in Form der Erstattung des gezahlten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Aktien bzw. gegen Anrechnung des an deren Stelle getretenen Erlöses aus der Veräußerung dieser Aktien verlangen.
§ 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab: Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. Wagner in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 826 Rdn. 6 m.w.N.). Der Inhalt der Pflicht zum Ersatz eines solchen Schadens bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da im vorliegenden Fall die Ursächlichkeit der von den Beklagten namens der I. AG veranlaßten fehlerhaften beiden Ad-hoc-Mitteilungen für den Entschluß der Anleger zum Aktienerwerb als feststehend zu unterstellen ist, sind die in ihrem Vertrauen enttäuschten Anleger grundsätzlich so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn die für die Veröffentlichung Verantwortlichen ihrer Pflicht zur wahrheitsgemäßen Mitteilung nachgekommen wären. Da sie dann - wovon ebenfalls auszugehen ist - die Aktien nicht erworben hätten, besteht die nach § 249 Abs. 1 BGB zu leistende Naturalrestitution im Geldersatz in Höhe des für den Aktienerwerb aufgewendeten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Rechtspositionen auf die Schädiger; soweit die Aktien wegen zwischenzeitlicher Veräußerung nicht mehr vorhanden sind, ist der an ihre Stelle getretene Veräußerungspreis anzurechnen.
Eine Einschränkung der Schadensersatzpflicht, wie sie das Oberlandesgericht wegen der Investition der Kläger in ein Papier des "hochspekulativen" Neuen Marktes annimmt, ist nicht berechtigt; sie steht im Widerspruch zu der als wahr zu unterstellenden Tatsache, daß die Kläger ohne die fehlerhaften Mitteilungen die Aktien der I. AG nicht erworben hätten.
Selbst unter dem Blickwinkel des Rechtswidrigkeitszusammenhangs /Schutzzwecks der Haftungsnorm ist für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen,
die auch die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i.S. des § 826 BGB erfüllen, eine derartige Beschränkung der Rechtsfolgen zugunsten des Schädigers nicht veranlaßt. Zwar hat der Gesetzgeber in § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. - wie bereits ausgeführt - eine besondere Schadensersatzhaftung für die Verletzung der Ad-hoc-Publizität i.S. von § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. ausdrücklich ausgeschlossen und damit zugleich klargestellt, daß jene Norm kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 1 BGB sein soll. Gemäß § 15 Abs. 6 Satz 2 WpHG a.F. bleiben jedoch ausdrücklich - schon bezogen auf den Emittenten - Schadensersatzansprüche, die auf anderen Rechtsgrundlagen beruhen, unberührt. Unter derartige allgemeine zivilrechtliche Haftungstatbestände fällt insbesondere die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung nach § 826 BGB. Ein Haftungsausschluß in Fällen betrügerischer oder sittenwidriger Schädigung Dritter wäre - wie im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich klargestellt wurde (vgl. Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 12/7918, S. 102) - mit den Grundsätzen der Rechtsordnung nicht vereinbar. Für die - ohnehin nicht ausgeschlossene - Haftung der die falschen Ad-hoc-Mitteilungen veranlassenden Vorstände als gesetzliche Vertreter des Emittenten gelten daher im Bereich des § 826 BGB ebenfalls keine generellen Beschränkungen hinsichtlich Art und Umfang des Schadensersatzes.

b) Ausgehend hiervon und von der Kenntnis der Beklagten der von ihnen veranlaßten unrichtigen Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai und vom 13. September 1999 ist die Verneinung der (weiteren) subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB durch das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft.
Die Veröffentlichung der beiden angeblichen Geschäftsabschlüsse als Ad-hoc-Mitteilungen setzte bereits nach dem Gesetz (§ 15 Abs. 1 WpHG a.F.)
voraus, daß die mitgeteilten neuen Tatsachen "geeignet sind, den Börsenpreis der zugelassenen Wertpapiere erheblich zu beeinflussen". Da dies ohne Kaufund Verkaufsentscheidungen von individuellen Marktteilnehmern als zu erwartender Reaktion auf die Mitteilungen der meldepflichtigen Tatsachen nicht möglich ist, wissen die verantwortlichen Vorstände, daß es infolge der fehlerhaften Ad-hoc-Information zu entsprechenden Anlageentscheidungen kommen wird (so zutreffend Fuchs/Dühn, BKR 2002, 1063, 1067). Kennen sie die Unrichtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung, so wissen sie auch, daß deshalb Wertpapierkäufe auf fehlerhafter Tatsachengrundlage getätigt werden. Da beide Beklagten die Bedeutung der konkreten Ad-hoc-Mitteilungen und deren Unrichtigkeit kannten, ist - wie die Revision zutreffend geltend macht - schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daß die unrichtigen Meldungen keinen anderen Zweck hatten, als dem Börsenpublikum einen gestiegenen Unternehmenswert vorzuspiegeln und den Börsenpreis positiv zu beeinflussen. Von einer bloßen Leichtfertigkeit - wie das Oberlandesgericht meint - kann ersichtlich keine Rede sein. Dagegen sprechen weitere erhebliche Umstände, die das Berufungsgericht übersehen hat. Unstreitig mußte der Beklagte zu 1 in Anwesenheit des Beklagten zu 2 in der Hauptversammlung der I. AG vom 24. Juni 1999 auf entsprechende Frage einer Aktionärin klarstellen, daß die M. am 19. Mai 1999 lediglich 14.000 JNT-Surfstationen bestellt hatte; gleichwohl bestätigten die Beklagten - anstelle einer gebotenen sofortigen Richtigstellung durch Ad-hoc-Meldung - bereits in der Ad-hoc-Mitteilung vom 30. August 1999 wieder die falsche Ursprungsmeldung vom 20. Mai 1999. Schließlich hat das Berufungsgericht auch die besonders bedeutsame Tatsache außer Betracht gelassen, daß die Beklagten in der Ad-hoc-Mitteilung vom 13. September 1999 sogar einen in vollem Umfang frei erfundenen "erneuten Mega-Deal" in Gestalt der angeblichen Order eines P.er Unternehmens über 55 Mio. DM veröffentlichten. Auch diese erneute Falschmeldung diente ersichtlich keinem an-
deren Zweck als der positiven Beeinflussung des Börsenkurses und der Irreführung des Börsenpublikums über den wirklichen Wert des Unternehmens. Soweit das Berufungsgericht den Beklagten zugute hält, die "Vertriebsvereinbarung" mit der Firma G. i.Gr. sei nicht erfunden gewesen, steht das ersichtlich im Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen: die Ad-hocMitteilung vom 13. September 1999 referierte eben nicht eine bloße Vertriebsvereinbarung , sondern einen festen Großauftrag. Wenn das Berufungsgericht außerdem die Beklagten dadurch entlastet sieht, daß jedenfalls die Lieferung von Geräten mit der betreffenden Software auch für andere Kunden geplant gewesen sei, ist das in bezug auf die hier bedeutsamen beiden vorsätzlichen Falschmeldungen ersichtlich irrelevant.
Zudem hat das Berufungsgericht die Anforderungen an den Vorsatz überspannt.
Für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB genügt ein "Eventualdolus". Dabei braucht der Täter nicht im einzelnen zu wissen, welche oder wieviele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, daß er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (st.Rspr., so schon RGZ 55, 60; BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, BGHR BGB § 826 Schädigungsvorsatz 2). Nach den Gesamtumständen besteht hier an einer vorsätzlichen Handlungsweise der Beklagten in bezug auf beide Mitteilungen kein Zweifel. Schon angesichts der bewußt falschen Meldung zweier Großaufträge innerhalb kurzer Zeit war den Beklagten bei einer Parallelwertung in der (juristischen) Laiensphäre positiv bewußt, daß dadurch u.a. die Erwerber von I.-Aktien ihre Kaufentscheidungen auf fehlerhafter Tatsachen-
grundlage trafen, die sie bei der gebotenen richtigen Information entweder überhaupt nicht oder aber nur zu anderen Konditionen getroffen hätten. Derartige Schäden als Folgen ihrer - direkt vorsätzlichen - Handlungsweise nahmen sie zumindest billigend in Kauf. Ein solcher Eventualvorsatz der Beklagten hinsichtlich der als Folge ihres Tuns erwarteten, mindestens aber für möglich gehaltenen Schäden bei den Investoren läßt sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht aufgrund einer lediglich euphorischen Stimmung der Beklagten in bloße Fahrlässigkeit "umqualifizieren". Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß den Beklagten als u.a. für die zentrale Aufgabe der Publizität verantwortlichen Organen des Unternehmens, die über die Auswirkungen ihrer unrichtigen Ad-hoc-Information auf den Aktienmarkt Bescheid wußten, nicht durch eine (momentane) Euphorie über vermeintliche Chancen und Zukunftsperspektiven der I. AG der Verstand "vernebelt" wurde. Für die Meldung des "Phantomauftrags" vom 13. September 1999 gab es - was das Oberlandesgericht völlig übersieht - keine nachvollziehbare "Entschuldigung" ; ob anstelle dieses "Phantasievertrages" mit künftigen, noch zu werbenden Kunden vergleichbare sichere Verträge - wie sie nur vorgespiegelt worden waren - zustande gebracht werden könnten, war bloße "Zukunftsmusik". Abgesehen davon beträfe die etwaige Hoffnung oder Erwartung der Beklagten, den falsch gemeldeten Mega-Deal zu einem späteren Zeitpunkt noch zustande bringen zu können, nur die Möglichkeit einer künftigen Minderung oder wirtschaftlichen Beseitigung eines beim Anleger mit dem Aktienkauf bereits eingetretenen Vermögensschadens; das gilt insbesondere für den - wie hier - bereits dadurch entstandenen Schaden, daß der Anleger infolge der Irreführung Aktien erworben hat, die er ohne die Falschmeldung nicht erworben hätte. Eine etwaige spätere Schadenskompensation ließe aber die schon eingetretene Vollendung der vorsätzlichen Schädigung unberührt.

c) Die vorsätzliche Veröffentlichung der bewußt unwahren Ad-hocMitteilungen ist schließlich auch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB, d.h. als "gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden" verstoßend (st.Rspr. seit RGZ 48, 114,124), anzusehen.
Freilich genügt dafür im allgemeinen die bloße Tatsache, daß der Täter gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen hat, ebensowenig wie der Umstand , daß sein Handeln bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muß sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben. Hier wird die Verwerflichkeit allerdings bereits durch das Verhalten der Beklagten indiziert: die direkt vorsätzliche unlautere Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums durch wiederholte grob unrichtige Ad-hoc-Mitteilungen. Ein solches Handeln verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechtsverkehr auf dem Kapitalmarkt, daß ein Ausgleich der durch sie bei den einzelnen Marktteilnehmern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint. Eine derartige Verhaltensweise ist nicht etwa deshalb in einem milderen Licht zu sehen, weil Ad-hoc-Mitteilungen wie die vorliegende gerade in der fraglichen "euphorischen Phase" des Neuen Marktes vielfach zu Werbezwecken veröffentlicht worden sind; denn darin lag - auch im vorliegenden Fall - selbst ein Mißbrauch des Rechtsinstituts der Ad-hoc-Publizität. Mit der Veröffentlichung der beiden Mitteilungen über nicht existierende Großaufträge haben die Beklagten gezeigt, daß ihnen offensichtlich jedes Mittel recht war, um in den potentiellen Anlegern des Marktes positive Vorstellungen über den Wert des Unternehmens hervorzurufen und über die einsetzende Nachfrage den Kurs der I.-Aktie "zu pushen".
Mit der Veröffentlichung der falschen Ad-hoc-Mitteilungen verfolgten die Beklagten auch in jedenfalls objektiv unlauterer Weise "eigene Zwecke". Sie waren nämlich - was das Oberlandesgericht übersehen hat - nicht etwa unbeteiligte "Nur-Vorstände", sondern besaßen als Gründungsgesellschafter Aktien der I. AG im Millionenumfang, so daß sie von dem mit der unrichtigen Mitteilung bezweckten "Pushen" der Kurse zumindest mittelbar selbst profitierten. In diesem Zusammenhang weist die Revision zutreffend darauf hin, daß die Beklagten aus - wenn auch nicht mit den hier inkriminierten Meldungen unmittelbar zusammenhängenden - unstreitigen Verkäufen eigener Aktienpakete Anfang des Jahres 1999 jeweils knapp 29 Mio. DM und im Juli 2000 jeweils ca. 500.000,00 DM erlösten. Bereits daraus läßt sich entnehmen, daß ihnen bewußt war, daß eine durch die unrichtigen Ad-hoc-Mitteilungen bewirkte Kurssteigerung zu einer Wertsteigerung der eigenen Beteiligung an der I. AG führen würde. Vorrangiges Ziel oder gar Endziel ihrer ungesetzlichen Handlungsweise mußten solche "eigenen Zwecke" im Rahmen des § 826 BGB nicht sein.
III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung. Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird in der neuen mündlichen Verhandlung die bislang fehlenden Feststellungen zur Kausalität der fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen für die jeweiligen Kaufentscheidungen der Kläger und den daraus resultierenden Schaden nachzuholen haben.
Insoweit weist der Senat auf folgendes hin:
Da es sich jeweils um individuelle Willensentscheidungen der einzelnen Anleger handelt, wird das Berufungsgericht sich mit den hierzu vorgetragenen
Einzelumständen auseinanderzusetzen und ggf. zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO jeweils erfüllt sind (vgl. dazu BGHZ 110, 363, 366).
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß den Klägern hinsichtlich der behaupteten Kausalität der falschen Ad-hoc-Mitteilungen für ihren individuellen Willensentschluß zum Erwerb von I.-Aktien kein Beweis des ersten Anscheins für das Bestehen einer sog. Anlagestimmung zugute kommt. Auch die von der Rechtsprechung zur Prospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung entwickelten Grundsätze über den Anscheinsbeweis bei Vorliegen einer Anlagestimmung (vgl. dazu BGHZ 139, 225, 233 m.w.N.) lassen sich nicht ohne weiteres auf die Deliktshaftung nach § 826 BGB im Hinblick auf fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen i.S. des § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. übertragen. Zwar ist denkbar, daß sich im Einzelfall - je nach Tragweite der Information - aus positiven Signalen einer Ad-hoc-Mitteilung auch eine (regelrechte) Anlagestimmung für den Erwerb von Aktien entwickeln kann. Zur genauen Dauer einer solchen denkbaren Anlagestimmung lassen sich aber ebenso wenig - wenn nicht sogar weniger - verläßliche, verallgemeinerungsfähige Erfahrungssätze aufstellen wie für den Bereich der Emissionsprospekte. Als gesichert kann allenfalls gelten, daß eine derartige Anlagestimmung nicht unbegrenzt ist und daß die Wirkung von positiven Informationen mit zeitlichem Abstand zur Veröffentlichung abnimmt. Auch die durch eine positive Ad-hoc-Meldung verursachte Anlagestimmung endet jedenfalls dann, wenn im Laufe der Zeit andere Faktoren für die Einschätzung des Wertpapiers bestimmend werden, etwa eine wesentliche Änderung des Börsenindex, der Konjunkturein schätzung oder aber neue Unternehmensdaten, wie z.B. ein neuer Jahresabschluß, ein Halbjahresoder Quartalsbericht oder aber eine neue Ad-hoc-Mitteilung (vgl. schon BGHZ 139, 225, 234 für den Bereich der Börsenprospekte). Das reicht aber ange-
sichts der vielfältigen kursbeeinflussenden Faktoren des Kapitalmarkts einerseits und der Uneinheitlichkeit der individuellen Willensentscheidungen der einzelnen Marktteilnehmer andererseits nicht aus, um für die Dauer solcher Anlagestimmungen als Folge von Ad-hoc-Mitteilungen eine "an der Typik auszurichtende , durch wissenschaftliches Experiment oder vielfache Beobachtung und ständige Erfahrung des täglichen Lebens bestätigte und darum besonders überzeugungskräftige Wahrscheinlichkeit" (vgl. Steffen in BGB-RGRK, 12. Aufl. § 823 Rdn. 512) - wie für einen Anscheinsbeweis erforderlich - anzunehmen. Bei der Beurteilung, wie lange eine Anlagestimmung etwa von einer Ad-hocMitteilung ausgehen kann, verbietet sich danach jede schematische, an einen bestimmten, festen Zeitraum angelehnte Betrachtungsweise. Vielmehr obliegt dem Tatrichter die Feststellung der Kausalität im Einzelfall anhand der grundsätzlich vom Kläger vorzutragenden konkreten Umstände (vgl. im übrigen Senatsurteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 218/03, z.V.b.).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 437/99 Verkündet am:
19. Januar 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
-----------------------------------
Ist bei einem auf entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks gerichteten Rechtsgeschäft
das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, so
ist der Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten auch dann zulässig
, wenn er keine Kenntnis von dem Wertverhältnis hat.
Die damit begründete tatsächliche Vermutung hat der Tatrichter bei der Beweiswürdigung
zu berücksichtigen. Sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn
sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist.
Auch wenn für den Begünstigten die Voraussetzungen des § 819 Abs. 1 BGB nicht
erfüllt sind, findet die Saldotheorie zum Nachteil der durch ein wucherähnliches und
nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidriges Geschäft benachteiligten Partei keine Anwendung.
Wird auf Rechtsmittel einer Klage im Hauptantrag stattgegeben, so ist die in der Vorinstanz
auf einen Hilfsantrag ergangene Verurteilung auch dann von Amts wegen
aufzuheben, wenn diese mit einer unselbständigen Anschlußberufung angefochten
wurde. Die unselbständige Anschlußberufung ist aber so zu verstehen, daß sie nur
unter der Bedingung eingelegt ist, daß die gegen die Abweisung des Hauptantrages
gerichtete Hauptberufung ohne Erfolg bleibt.
BGH, Urt. v. 19. Januar 2001 - V ZR 437/99 - OLG Düsseldorf
LG Mönchengladbach
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Schneider, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. November 1999 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels und Abweisung der Klage im übrigen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 17. Dezember 1996 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die Beklagten werden verurteilt, die Auflassung des im Grundbuch des Amtsgerichts M. von M -L. ,Blatt , eingetragenen Grundbesitzes Gemarkung M. -L. ,Flur , Flurstükke , und an die Klägerin zu erklären und die Eintragung der Eigentumsänderung in das Grundbuch zu bewilligen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagten 9/10. Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von den Beklagten Rückauflassung, hilfsweise Grundbuchberichtigung, weiter hilfsweise Duldung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich dreier zusammen 3.005 m² großer Grundstücke in M. - V. . Die Grundstücke, von denen eines seit 1963 mit einem 3-FamilienHaus bebaut ist, standen im Eigentum der am 31. Juli 1907 geborenen und am 5. August 1991 verstorbenen Mutter der Klägerin. Die Klägerin, die im Testament ihrer Mutter nicht berücksichtigt worden war, erwarb durch notarielle Urkunde den gesamten Nachlaß im Wege des Erbschaftskaufs von der Alleinerbin.
Die Mutter der Klägerin verkaufte die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 15. Mai 1990 an die Beklagten zu je ½ zum Preis von 100.000 DM. Außerdem verpflichteten sich die Beklagten, ab Juni 1990 eine lebenslange, wertgesicherte monatliche Rente in Höhe von 1.400 DM an die Mutter der Klägerin zu zahlen, und bestellten eine entsprechende Reallast. Die Beklagten räumten ferner der Mutter der Klägerin ein lebenslanges unentgeltliches Wohnungsrecht an allen Räumen im ersten Obergeschoß mit der Verpflichtung ein, bis auf die Stromkosten alle Nebenkosten zu tragen.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Kaufvertrag vom 15. Mai 1990 sei als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Sie hat behauptet, das Grundstück habe einen Wert von mindestens 860.000 DM gehabt; als Gegenleistung seien neben dem Barkaufpreis von 100.000 DM nur noch 66.500 DM für die kapitalisierte Rente und 37.958 DM für das kapitalisierte
Wohnungsrecht aufgewandt worden. Es komme hinzu, daß die Beklagten über den Gesundheitszustand der Erblasserin, die seit 1988 an Lymphknotenkrebs erkrankt gewesen sei und Ende 1988 einen Schlaganfall erlitten habe, informiert gewesen seien. Außerdem sei, so hat die Klägerin behauptet, ihre Mutter bei Abschluß des Kaufvertrages geschäftsunfähig gewesen.
Die Klage ist in erster Instanz nur im Hilfsantrag in Höhe eines Teilbetrages von 69.886,20 DM erfolgreich gewesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht verneint die Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Wuchers. Es fehle jedenfalls an den subjektiven Voraussetzungen. Hierfür sei erforderlich, daß der Wucherer das objektiv auffällige Mißverhältnis und die objektive Ausbeutungssituation bei dem Benachteiligten kenne und sich diese Situation vorsätzlich zunutze mache. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich nicht feststellen lassen, daß den Beklagten das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sowie eine Schwächesituation der Erblasserin bekannt gewesen sei. Auch die subjektiven Voraussetzungen für ein sit-
tenwidriges Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB seien nicht erfüllt. Zwar möge ein grobes, besonders krasses Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen, es sei aber für die Annahme eines wucherähnlichen Geschäfts erforderlich, daß dem Begünstigten die objektiven Werte bekannt seien. Der Schluß von einem groben Mißverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung könne nur dann gezogen werden, wenn dem Begünstigten bewußt sei, daß er ein außergewöhnliches Zugeständnis erfahre. Dieses Bewußtsein lasse sich jedoch nicht feststellen. Schließlich habe die Klägerin auch die von ihr behauptete Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin bei Abschluß des Kaufvertrages und Erklärung der Auflassung nicht nachweisen können.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von den Beklagten die mit dem Hauptantrag verfolgte Rückauflassung verlangen. Die Klägerin hat den zunächst der Erblasserin zustehenden und nach dem Erbfall auf die Alleinerbin übergegangenen Anspruch im Wege der Abtretung gemäß § 2 der notariellen Urkunde vom 26. Februar 1992 auf der Grundlage eines Erbschaftskaufs erworben.

a) Das Berufungsgericht hat frei von Rechtsfehlern ausgeführt, daß die Voraussetzungen eines wucherischen Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 2 BGB nicht festzustellen sind. Die Revision nimmt dies hin. Der Kaufvertrag zwischen
der Mutter der Klägerin und den Beklagten ist jedoch nach § 138 Abs. 1 BGB als wucherähnliches Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig.

b) Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, es genügt vielmehr, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt; dem steht es gleich, wenn sich jemand bewußt oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt (vgl. Senatsurt. v. 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, WM 1998, 513, 514 m.w.N.).
Danach können gegenseitige Verträge, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Mißverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen läßt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewußt zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, daß sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat. Dem wirtschaftlichen Zwang zum Eingehen auf ungünstige Vertragsbedingungen stehen die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände in ihren Auswirkungen auf die freie Willensentschließung gleich.
Es reicht daher aus, wenn sich der Begünstigte bewußt oder grob fahrlässig der Einsicht verschließt, daß der andere Teil den Vertrag nur aus Mangel an Urteilsvermögen oder wegen erheblicher Willensschwäche eingegangen ist (Senatsurt. v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, WM 1985, 1269, 1270; v. 3. Juli 1992, V ZR 76/91, WM 1992, 1916, 1918).

c) Ist das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, so kann dies den Schluß auf die bewußte oder grob fahrlässige Ausnutzung eines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes rechtfertigen (Senatsurt. v. 18. Januar 1980, V ZR 34/78, WM 1980, 597; v. 30. Januar 1981, V ZR 7/80, WM 1981, 404, 405; v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; v. 8. Dezember 2000, V ZR 270/99, Umdruck S. 5; siehe auch BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, XI ZR 77/93, WM 1994, 583, 584; Urt. v. 9. Oktober 1996, VIII ZR 233/95, WM 1997, 230, 232; Urt. v. 20. Juni 2000, XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1581). Von einem solchermaßen groben Mißverhältnis, das den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung zuläßt, ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO; v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; v. 4. Februar 2000, aaO, v. 8. Dezember 2000, aaO; vgl. für den Kauf beweglicher Sachen auch BGH, Urt. v. 26. November 1997, VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, 1065, 1066; Urt. v. 22. Dezember 1999, VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255). Die hieran anknüpfende Schlußfolgerung leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, daß in der Regel außergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not - oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand - zugestanden werden und
auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt (vgl. Senatsurt. v. 28. Mai 1976, V ZR 170/74, LM § 138 (Aa) Nr. 22; v. 12. Dezember 1986, V ZR 100/85, WM 1987, 353, 354 mit zust. Anm. von Emmerich, WuB IV A § 138 BGB 2.87; v. 8. November 1991, aaO; v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156; v. 8. Dezember 2000, V ZR 270/99, Umdruck S. 6 f; Staudinger/Sack, BGB [1996], § 138 Rdn. 237; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rdn.

86).


2. Das Berufungsgericht hat dies zwar im Ansatz nicht verkannt, für den Schluß auf die verwerfliche Gesinnung aber zusätzlich gefordert, dem Begünstigten müsse bewußt sein, daß er ein außergewöhnliches Zugeständnis erfahre. Dem kann der Senat nicht folgen.

a) Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, kommt es für das Vorliegen eines besonders groben Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und die daran anknüpfende Schlußfolgerung auf die verwerfliche Gesinnung allein auf die objektiven Werte dieser Leistungen an (Senatsurt. v. 30. Januar 1981, aaO; v. 20. April 1990, V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Bislang bestand aber noch kein Anlaß für eine Präzisierung in dem Sinne, daß hiernach die Kenntnis des Begünstigten von den Wertverhältnissen unerheblich ist. Mit Senatsurteil vom 8. November 1991 (aaO) wurde zwar das Berufungsgericht aufgefordert, nach der Zurückverweisung der Sache Feststellungen zur Kenntnis des dortigen Beklagten vom Wert der verkauften Wohnungen zu treffen. Dem lag jedoch zugrunde , daß der Beklagte die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluß anderen überlassen hatte und daher - wenn ihm das Wertverhältnis nicht ohnehin bewußt war - nicht davon die Rede sein konnte, er habe sich der Kennt-
nis des Mißverhältnisses leichtfertig verschlossen. Nach dem Sachverhalt, der dem Senatsurteil vom 18. Januar 1991 (V ZR 171/89, NJW-RR 1991, 589) zugrunde lag, stand die Kenntnis des Vertreters des Beklagten vom besonders groben Mißverhältnis bereits fest. Soweit der Senat im Urteil vom 12. Januar 1996 (aaO) auf die Kenntnis des Beklagten vom objektiven Mißverhältnis abstellte , drängte sich dies wegen seines beruflichen Wissens als eines Immobilienhändlers , Maklers und Anlageberaters sowie seiner Kenntnis des Kaufobjekts auf. Hieraus folgt jedoch nicht, daß nur unter dieser Voraussetzung auf die verwerfliche Gesinnung des Beklagten geschlossen werden sollte. Schließlich zog der Senat im Urteil vom 3. Juli 1992 (aaO) lediglich in Erwägung, es liege nahe, daß der Beklagte als angehender Jurist gewußt habe, in welcher Weise die betagte Klägerin übervorteilt werde. Diese Frage blieb aber mit dem Hinweis unentschieden, daß es für das Vorliegen der subjektiven Merkmale des § 138 Abs. 1 BGB schon ausreiche, wenn der Begünstigte sich nur der Einsicht verschließe, daß sich der andere Teil auf die für ihn ungünstigen Vertragsbedingungen nur aus Mangel an Urteilsvermögen einlasse.

b) Allein das besonders grobe Ä quivalenzmißverhältnis erlaubt es, auf die verwerfliche Gesinnung als subjektives Merkmal des § 138 Abs. 1 BGB zu schließen. Denn eine verwerfliche Gesinnung muß schon dann bejaht werden, wenn sich der Begünstigte zumindest leichtfertig der Einsicht verschließt, daß sich der andere Teil nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder den in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umständen auf den ungünstigen Vertrag eingelassen hat (vgl. Senatsurt. v 3. Juli 1992, aaO). Nach dem geschilderten Satz der Lebenserfahrung , daß außergewöhnliche Gegenleistungen nicht ohne Not zugestanden werden, kann sich der Begünstigte der Kenntnis der "mißlichen Lage" des anderen Teils nicht nur dadurch verschließen, daß er bei erkannt krassem
Mißverhältnis dessen Zwangslage oder einen anderen ihn hemmenden Umstand nicht zur Kenntnis nimmt, sondern auch dadurch, daß er sich schon des objektiv besonders groben Mißverhältnisses nicht bewußt wird.
Diese Überlegung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , auch bei anderen auf Leistungsaustausch gerichteten Vertragsverhältnissen die Schlußfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung grundsätzlich schon dann eingreifen zu lassen, wenn allein der objektive Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB durch ein entsprechendes Ä quivalenzmißverhältnis erfüllt ist (vgl. für Kreditverträge: BGHZ 98, 174, 178; 104, 102, 107; für Maklerverträge: BGHZ 125, 135, 140; BGH, Urt. v. 30. Mai 2000, IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2670; für Finanzierungsleasing: BGHZ 128, 255, 267). Bei Rechtsgeschäften, die auf den entgeltlichen Erwerb von Grundstückseigentum gerichtet sind, liegen die Dinge nicht anders. Auch hier ergibt sich das Wertverhältnis der beiderseitigen Leistungen aus einem Vergleich mit dem Marktpreis. Ist der Begünstigte nicht ohnehin aufgrund einer Tätigkeit im Immobiliengewerbe hinreichend sachkundig, wird er sich im allgemeinen - gleich ob er auf der Erwerber- oder Veräußererseite steht - wegen der hohen finanziellen Aufwendungen , die mit einem Grundstückserwerb verbunden sind, vor Vertragsschluß etwa durch Beobachtung des Grundstücksmarktes oder Einholung sachverständiger Auskünfte zumindest grundlegende Kenntnisse von den Marktpreisen verschafft haben. Er ist damit im Regelfall ohne weiteres in der Lage, ein Geschäft als für ihn außergewöhnlich vorteilhaft zu erkennen, so daß er sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis eines besonders groben Ä quivalenzmißverhältnisses und der hierdurch indizierten Zwangslage seines Vertragspartners verschließt. Verlangte man die Kenntnis des Begünstigten vom
Ä quivalenzmißverhältnis, würden nicht alle Fälle verwerflicher Gesinnung erfaßt werden.

c) Ob die Schlußfolgerung angesichts der Vielgestaltigkeit individueller Umstände, die eine Willensentscheidung zum Vertragsschluß beeinflussen können (vgl. Senatsurt. v. 20. September 1968, V ZR 137/65, NJW 1968, 2139; BGH, Urt. v. 20. November 1995, II ZR 209/94, NJW 1996, 1051), derart zwingend ist, daß sie im Wege des Anscheinsbeweises vollen Beweis für die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten erbringen könnte, oder ob ihr Bedeutung lediglich als Indizienbeweis zukommt (vgl. Senatsurt. v. 10. Juni 1994, V ZR 115/93, WM 1994, 1851; BGH, Beschl. v. 29. November 1996, BLw 30/96, WM 1997, 888, 890; MünchKomm-ZPO/Prütting, 2. Aufl., § 292, Rdn. 27; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 57 f; Baumgärtel , Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, 1990, S. 50; Engels , Der Anscheinsbeweis der Kausalität, 1994, S. 194; Bruske, Beweiswürdigung und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht, 1994, S. 47; Heinrich, Die Beweislast bei Rechtsgeschäften, 1996, S. 99), bedarf keiner Entscheidung (Senatsurt. v. 8. Dezember 2000, aaO). Jedenfalls handelt es sich um eine beweiserleichternde tatsächliche Vermutung, die vom Tatrichter im Bereich der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist.
Solche die Vermutung erschütternden Umstände werden, wenn sich der Begünstigte des besonders groben Mißverhältnisses nicht bewußt ist, eher gegeben sein, als im Fall seiner Kenntnis. So ist etwa denkbar, daß den Vertragsparteien das Wertverhältnis der beiderseitigen Leistungen völlig gleich-
gültig war, weil der wirtschaftlich außergewöhnlich gut gestellte Erwerber ein Grundstück ohnehin erwerben wollte. Weiter kommen besondere Motive oder ein Affektionsinteresse in Betracht. Auch solche Umstände spielen für die Feststellung eines krassen Ä quivalenzmißverhältnisses keine Rolle, erlangen aber für die Prüfung der subjektiven Seite der Sittenwidrigkeit Bedeutung (vgl. Senatsurt. v. 12. Dezember 1986 und v. 3. Juli 1992, beide aaO). Wenn die Vertragsparteien ein (fehlerhaftes) Verkehrswertgutachten zur Grundlage des vereinbarten Kaufpreises gemacht hatten, kann dies ebenfalls die Vermutung entkräften (vgl. Senatsurt. v. 21. März 1997, aaO), gleiches gilt für besondere Bewertungsschwierigkeiten (vgl. Senatsurt. v. 21. März 1997, aaO; Soergel /Hefermehl, aaO, § 138 Rdn. 86 a). Darzulegen und ggf. zu beweisen sind solche besonderen Umstände nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Senat, BGHZ 141, 179, 182) von der Partei, zu deren Vorteil sie wirken, hier also vom Begünstigten (vgl. BGHZ 98, 174, 178; 104, 102, 107; 128, 255, 269; Tiedke, EWiR 1997, 639, 640; ders., EWiR 1998, 201, 202).
3. Obwohl das Berufungsgericht die Frage des Wertverhältnisses zwischen der Leistung der Erblasserin und der Gegenleistung der Beklagten offengelassen hat, ist es dem Senat möglich, hierüber aufgrund des Sachverhalts , der unstreitig ist und weitere Feststellungen nicht erfordert, eine Entscheidung zu treffen.

a) Ein besonders grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist von den Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten worden. Es läßt sich selbst nach deren Vorbringen feststellen. Die Beklagten haben ihren - auf das Privatgutachten des Sachverständigen N. v om 30. August 1991 gestützten - Vortrag aus dem ersten Rechtszug, der Wert der von ihnen gekauf-
ten Grundstücke habe sich auf lediglich 340.000 DM belaufen, in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt und nun auf der Grundlage des vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens ausdrücklich auch zum 15. Mai 1990 - dem maßgeblichen Termin des Vertragsabschlusses (vgl. Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO) - einen Grundstückswert von 441.660 DM und eigene Gegenleistungen in Höhe von insgesamt 224.000 DM behauptet. Damit ist der Wert der Leistung der Verkäuferin knapp doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung der Beklagten, was nach feststehender Senatsrechtsprechung für die Annahme eines besonders groben Mißverhältnisses genügt. Selbst wenn man das Beklagtenvorbringen mit dem Berufungsgericht dahin versteht, die Beklagten hätten nur den vom Sachverständigen zum 15. Mai 1990 ermittelten Ertragswert in Höhe von 412.800 DM vortragen wollen, ändert sich an dem besonders groben Mißverhältnis nichts. Der Senat hat z.B. bereits bei einem Kaufpreis von 45.000 DM und einem Grundstückswert von 80.000 DM (Senatsurt. v. 18. Januar 1980, aaO) oder bei einer Wertrelation von 220.000 DM zu 400.000 DM (Senatsurt. v. 18. Januar 1991, aaO) ein krasses Mißverhältnis bejaht; unter besonderen Umständen wurde sogar ein noch geringeres Mißverhältnis als ausreichend angesehen (Senatsurt. v. 3. Juli 1992, aaO).

b) Liegt danach ein besonders grobes Mißverhältnis vor, wird die verwerfliche Gesinnung vermutet. Besondere Umstände, welche diese Vermutung entkräften könnten, liegen nicht vor.
aa) Allerdings war der Umfang der Gegenleistung der Beklagten, soweit sie über den Baranteil von 100.000 DM hinausging, von der Lebenserwartung der Erblasserin abhängig. Der Beklagte zu 1 war aber gleichwohl in der Lage,
den Erwerb des Anwesens, wie er bei seiner Vernehmung als Partei ausgeführt hat, "in etwa durchzukalkulieren". Daß er hierbei einen zwar in der zutreffenden Größenordnung, aber doch außerhalb eines besonders groben Mißverhältnisses liegenden Aufwand von 250.000 bis 270.000 DM ermittelt hat, hindert angesichts der offensichtlichen Unsicherheit der vorgenommenen Schätzung nicht die Annahme, der Beklagte zu 1 habe sich der Kenntnis der die Erblasserin im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB hemmenden Umstände leichtfertig verschlossen. Nichts anderes folgt aus der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Beklagten zu 1 von dem Verkaufsangebot hinsichtlich eines in der Nachbarschaft gelegenen Hausgrundstücks für 320.000 DM. Dieses Objekt sah sich der Beklagte zu 1, wie er selbst ausgesagt hat, noch nicht einmal an. Er konnte deshalb nicht davon ausgehen, daß es mit dem von ihm gekauften Anwesen überhaupt vergleichbar war und Rückschlüsse auf dessen Wert zuließ. Da die Beklagte zu 2 den Beklagten zu 1, ihren Ehemann, nach ihrer Aussage als Partei ersichtlich mit der Verhandlungsführung betraut hatte, muß sie sich dessen Kenntnisstand auch im Rahmen von § 138 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (vgl. Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO).
bb) Die Vertragsparteien hatten auch kein Verkehrswertgutachten eingeholt und zur Grundlage des vereinbarten Kaufpreises gemacht. Das Gutachten des Sachverständigen N. wurde von den Beklagten erst mehr als ein Jahr nach Vertragsabschluß und unmittelbar nach dem Tod der Erblasserin in Auftrag gegeben. Nachdem vor dem Berufungsgericht nicht einmal mehr die Beklagten die Richtigkeit dieses Gutachtens behauptet haben, spricht auch nichts dafür, daß ein Sachverständiger, wenn ihn im Zuge der Vertragsverhandlungen beide Parteien mit der Verkehrswertermittlung betraut hätten, zu
einem vergleichbaren Ergebnis wie der Sachverständige N. gelangt wäre.

III.


Das angefochtene Urteil kann mithin keinen Bestand haben. Da die Sache nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Danach hat die Klage bereits im Hauptantrag weitgehend Erfolg.
1. Folge des wucherähnlichen Geschäfts ist nach § 138 Abs. 1 BGB die Nichtigkeit nur des schuldrechtlichen Vertrages. Das abstrakte Verfügungsgeschäft wird von der Nichtigkeitsfolge nicht erfaßt, weil das Ä quivalenzmißverhältnis allein das Kausalgeschäft betrifft (vgl. Senatsurt. v. 21. März 1997, aaO). Die Klägerin kann daher nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von den Beklagten die Rückauflassung der veräußerten Grundstücke fordern. Nichts anderes gilt, wenn die Klägerin aus culpa in contrahendo wegen Verletzung vorvertraglicher Rücksichtnahmepflichten die Rückgängigmachung des Vertrages fordert (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1962, VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1198; Senatsurt. v. 12. Januar 1996, aaO.). Auch dann kann sie von den Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag mit diesen nicht geschlossen worden (vgl. Senatsurt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 305).
2. Die Klägerin braucht, nachdem die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nicht geltend gemacht haben, ihren Klageanspruch nicht durch das Angebot einer Gegenleistung Zug um Zug einzuschränken. Zwar kann die Rück-
forderung, wenn es um die Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages geht, nach der Saldotheorie (vgl. BGHZ 53, 144, 147; 57, 137,146; Senat, BGHZ 116, 251; Senatsurt. v. 14. Juli 2000, V ZR 320/98, NJW 2000, 3128, 3130 und V ZR 82/99, NJW 2000, 3064) nur auf Ausgleich der beiderseitigen Vermögensverschiebungen gerichtet werden. Sind die Leistungen wie hier ungleichartig , muß der Bereicherungskläger - wie dies die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag jedenfalls in Teilen getan hat - die Gegenleistung schon im Klageantrag dadurch berücksichtigen, daß er ihre Rückgewähr Zug um Zug anbietet (vgl. Senatsurt. v. 11. November 1994, V ZR 116/93, NJW 1995, 454, 455; v. 14. Juli 1995, V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628; Flume, 50 Jahre Bundesgerichtshof , Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Bd. I, S. 537 f). Zumindest unter den besonderen Umständen des konkreten Falls kann die Saldotheorie jedoch keine Geltung beanspruchen.

a) Die Anwendung der Saldotheorie ist allerdings nicht durch fehlende Geschäftsfähigkeit der Erblasserin ausgeschlossen (vgl. BGHZ 126, 105, 108; Senatsurt. v. 29. September 2000, V ZR 305/99, NJW 2000, 3562). Das Berufungsgericht hat unbeeinflußt von Rechtsfehlern die von der Klägerin für den Zeitpunkt der Beurkundung behauptete Geschäftsunfähigkeit ihrer Mutter nicht feststellen können. Die Revision beanstandet hierzu nur, das Berufungsgericht habe sich angesichts der Widersprüche zwischen dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen P. einerseits und dem Privatgutachten des Facharztes für Nervenheilkunde R. vom 30. Mai 1997 und dessen ergänzender Stellungnahme vom 6. August 1999 andererseits nicht mit einer Anhörung des Sachverständigen P. begnügen dürfen. Mit dieser Rüge dringt die Revision nicht durch. Die im Streitfall erfolgte Anhörung des Sachverständigen bedeutet nichts anderes als die Erstattung eines mündlichen (Ergänzungs-)Gutachtens.
Da es im Ermessen des Berufungsgerichts liegt, ob eine mündliche oder schriftliche Begutachtung erfolgt (vgl. MünchKomm-ZPO/Damrau, aaO, § 411 Rdn. 2; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 411 Rdn. 2), ist dem Senat nur eine beschränkte Nachprüfung auf Rechtsfehler möglich. Solche sind nicht gegeben , insbesondere hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung alle wesentlichen Umstände beachtet. So konnte der Sachverständige P. trotz der komplizierten Materie sein mündliches Gutachten ausreichend vorbereiten, nachdem ihm mit der Terminsladung durch Verfügung des Vorsitzenden die Privatgutachten übersandt worden waren.

b) Auch § 819 Abs. 1 BGB steht der Heranziehung der Saldotheorie nicht entgegen. Zwar ist für die Anwendung der Saldotheorie kein Raum, wenn § 818 Abs. 3 BGB keine Anwendung findet, sondern der Bereicherungsschuldner gemäß den §§ 818 Abs. 4, 819, 292, 987 ff BGB "nach den allgemeinen Vorschriften" und damit im wesentlichen nicht mehr nach Bereicherungsrecht haftet (vgl. dazu BGHZ 57, 137, 150; 72, 252, 255). Die Voraussetzungen des § 819 Abs. 1 BGB sind vorliegend aber nicht erfüllt, weil die Beklagten nach den rechtsfehlerfreien und insoweit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die notwendige positive Kenntnis von den Tatsachen hatten, die zur Sittenwidrigkeit und damit zur Rechtsgrundlosigkeit ihres Erwerbes führten (vgl. Senat, BGHZ 133, 246, 250).

c) Es ist jedoch mit den Wertungen des Gesetzes nicht zu vereinbaren, die Saldotheorie zum Nachteil der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der durch ein wucherähnliches Geschäft benachteiligten Partei anzuwenden. Da die Saldotheorie letztlich eine von der Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen vorgenommene Gesetzeskorrektur darstellt, kann sie keine Geltung beanspruchen,
wenn die mit ihr verbundene Bevorzugung des Bereichungsschuldners im Einzelfall der Billigkeit widerspricht. Aus diesem Grunde lehnt der Bundesgerichtshof die Anwendung der Saldotheorie auf die Rückgewähransprüche der arglistig getäuschten Vertragspartei ab (BGHZ 53, 144, 147; 57, 137, 148; BGH, Urt. v. 2. Mai 1990, VIII ZR 139/89, NJW 1990, 2880, 2882).
Der Wertungswiderspruch ergibt sich aus dem Vergleich mit dem Ausschluß der Saldotheorie im Fall der Bösgläubigkeit des Bereicherungsschuldners nach § 819 Abs. 1 BGB. Dies setzt, wie ausgeführt, voraus, daß der Bereicherungsschuldner positive Kenntnis von den Tatsachen hat, aus denen sich die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs ergibt. Dagegen ist in Fällen des besonders groben Ä quivalenzmißverhältnisses die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts schon dann begründet, wenn sich der Begünstigte lediglich grob fahrlässig der Erkenntnis verschließt, daß sich die andere Vertragspartei nur aus mangelndem Urteilsvermögen oder erheblicher Willensschwäche auf den übermäßig nachteiligen Vertrag eingelassen hat, was wiederum keine positive Kenntnis der maßgeblichen Umstände voraussetzt. Die Anwendung der Saldotheorie wäre danach, abhängig vom Kenntnisstand des sittenwidrig Handelnden , in einigen Fällen wucherähnlicher Grundstücksgeschäfte ausgeschlossen , in anderen jedoch nicht. Eine Rechtfertigung für die damit verbundene Bevorzugung des Bereicherungsschuldners läßt sich nicht erkennen. Es geht nicht um die Begründung einer verschärften Haftung des Bereicherungsschuldners , die das Gesetz in § 819 Abs. 1 BGB von dessen Kenntnis abhängig macht. Entscheidend ist hier vielmehr der Schutz des Übervorteilten vor einem Mißbrauch der Vertragsfreiheit durch § 138 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 80, 153, 156). Verweigert die Rechtsordnung, um dieses Ziel zu erreichen, wucherähnlichen Geschäften die Wirksamkeit ungeachtet des Umstandes, ob be-
wußtes oder leichtfertiges Handeln vorzuwerfen ist, so gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, den Schutz der übervorteilten Partei im letztgenannten Fall durch die Anwendung der Saldotheorie, insbesondere durch die mit ihr verbundene Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 818 Abs. 3 BGB (vgl. Staudinger/Lorenz, BGB [1999], § 818 Rdn. 41, MünchKomm-BGB/Lieb, 3. Aufl., § 818 Rdn. 87), zu schwächen (im Ergebnis gegen eine Anwendung der Saldotheorie in Fällen der Sittenwidrigkeit auch Canaris, Festschrift für Lorenz , 1991, S. 19, 42; ders. in Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl., § 73 III 5 c; wohl auch Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung , 1983, S. 611; Staudinger/Lorenz, aaO, § 818 Rdn. 44 a.E. für nicht "neutrale" Nichtigkeitsgründe).
3. Der Hauptantrag ist allerdings nicht in vollem Umfang begründet. Die Beklagten haften als Bereicherungsschuldner nicht gesamtschuldnerisch, herauszugeben ist jeweils nur das, was jeder von ihnen erlangt hat (vgl. BGH, Urt. v. 26. Juni 1979, VI ZR 108/78, NJW 1979, 2205, 2207; Senatsurt. v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, WM 1985, 1269, 1271; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992, IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 257). Außerdem kann der Klageantrag insoweit keinen Erfolg haben, als er mit dem Zusatz, zu bewilligen sei die "zu Abteilung III des Grundbuches lastenfreie" Eigentumseintragung, auf die Löschung etwaiger Grundstücksbelastungen abzielt. Ungeachtet der Frage, ob der Bereicherungsschuldner überhaupt zur Beseitigung einer Belastung des rechtsgrundlos erlangten Grundstücks verpflichtet ist (vgl. Senat, BGHZ 112, 376, 380), läßt sich schon den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen , daß solche Belastungen durch die Beklagten überhaupt erfolgt und in der dritten Abteilung des Grundbuches eingetragen sind.
4. Mit dem (weitgehenden) Erfolg des Hauptantrages ist die Verurteilung der Beklagten auf den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag aufzuheben. Dies geschieht von Amts wegen. Da die Entscheidung insoweit unter der auflösenden Bedingung stand, daß dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird, fehlt es ihr nunmehr an einer verfahrensrechtlichen Grundlage (BGHZ 21, 13, 16; 106, 219, 221; 112, 229, 232; vgl. auch Brox, Festschrift Heymanns Verlag, 1965, S. 121, 136; Merle, ZZP 83 [1970], 436, 456; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 537 Rdn. 9; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 536 Rdn. 26).
Unter diesen Umständen bedarf es keiner Entscheidung über die unselbständige Anschlußberufung, mit der sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung auf den Hilfsantrag gewandt haben. Da mit ihr eine Verurteilung nur auf einen Hilfsantrag hin angegriffen wird, ist die Anschlußberufung der Beklagten so zu verstehen, daß sie ebenfalls nur für den Fall eingelegt ist, daß die gegen die Abweisung der Hauptantrages gerichtete (Haupt-)Berufung ohne Erfolg bleibt. Da zumindest die unselbständige Anschlußberufung von innerprozessualen Vorgängen abhängig gemacht werden kann, ist es zulässig, sie unter die Bedingung des Mißerfolges des Hauptrechtsmittels zu stellen (vgl. BGH, Urt. v. 10. November 1983, VII ZR 72/83, NJW 1984, 1240, 1241; Stein/Jonas/ Grunsky, aaO, § 521 Rdn. 14; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 521 Rdn. 27 f). Es ist unschädlich, daß die Beklagten diese Bedingung nicht ausdrücklich erklärt haben. Zwar muß auch bei Auslegung von Prozeßhandlungen zunächst auf den Wortlaut der Erklärung abgestellt werden, jedoch ist eine Prozeßpartei nicht unter allen Umständen am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festzuhalten. Vielmehr ist zu ihren Gunsten stets davon auszugehen, daß sie im Zweifel mit ihrer Prozeßhandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage
entspricht (BGH, Beschl. vom 22. Mai 1995, II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183 f; Urt. v. 18. Juni 1996, VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210; Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 210/99, WM 2000, 1512, 1514). Es ist aber weder vernünftig noch im Interesse der Beklagten, ihre Anschlußberufung auch für den Fall einzulegen, daß das Hauptrechtsmittel Erfolg hat und damit die angefochtene Verurteilung nach dem Hilfsantrag ohnehin von Amts wegen aufzuheben ist.
5. Die Urteile der Vorinstanzen sind daher, wie im Tenor geschehen, abzuändern. Die weitergehende Revision der Klägerin ist zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt , daß die Klägerin insbesondere mit ihrem Antrag, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, unterlegen ist.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 226/02 Verkündet am:
6. Mai 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 138 (Ba), 242 (Ba), 607
Steht dem Kreditnehmer - wie etwa bei einer Umschuldung - gegen den
Kreditgeber ein Anspruch auf eine vorzeitige Ablösung eines Darlehens mit
fester Laufzeit nicht zu, so unterliegt eine Vereinbarung der Vertragspartner
über die Höhe des Vorfälligkeitsentgelts keiner Angemessenheitskontrolle,
sondern ist - solange die Grenzen des § 138 BGB gewahrt sind - grundsätzlich
rechtswirksam.
BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 226/02 - OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 6. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 27. Mai 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 14. September 2001 insgesamt zurückgewiesen.
Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse auf Rückzahlung von Vorfälligkeitsentgelten nebst daraus gezogenen Kapitalnutzungen und Zinsen in Anspruch.
Die Klägerin ist eine Projektentwicklungsgesellschaft. Für den Erwerb eines Einkaufszentrums nahm sie im März und Juni 1995 bei der Beklagten drei Darlehen in Höhe von insgesamt 20 Millionen DM zu Zinssätzen von 6,25% und 6,84% fest bis zum 30. Juni 2000 bzw. 30. April 2001 auf, die durch Grundschulden an dem finanzierten Objekt gesichert waren (im folgenden: Altkredite). Im Jahre 1996 veräußerte die Klägerin das Einkaufszentrum. Die Beklagte gab die darauf lastenden Grundschulden frei gegen eine Verpfändung des bei der Beklagten als Festgeld angelegten Verkaufserlöses in Höhe von etwa 21 Millionen DM.
Die Klägerin beabsichtigte Folgeprojekte mit einem über die bestehenden Kredite hinausgehenden Finanzierungsbedarf. Die Beklagte ließ der Klägerin die Wahl, entweder die Altkredite für die Finanzierung der neuen Projekte einzusetzen und als Ersatz für die freizugebenden Festgelder Grundschulden am neuen Objekt zu bestellen oder die alten Darlehen gegen Entrichtung von Vorfälligkeitsentgelten abzulösen und die neuen Projekte vollständig neu zu finanzieren. Die Klägerin entschied sich für die zweite Alternative. Am 10. Dezember 1996 vereinbarten die Parteien eine vorzeitige Tilgung der Altkredite zum 18. Dezember 1996 gegen Zahlung von Vorfälligkeitsentgelten in Höhe von insgesamt 852.559,93 DM und außerdem in jeweils gesonderten Urkunden fünf neue Realkreditverträge über insgesamt 34 Millionen DM (im folgenden:
Folgekredite) mit unterschiedlichen Laufzeiten zu Zinssätzen zwischen 5,3% und 6,87%.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 582.189,98 435.906,98 April 2001 verurteilt und die Berufung der Klägerin im übrigen abgewiesen (veröffentlicht in ZIP 2002, 1680 und BKR 2002, 1052). Mit ihren - zugelassenen - Revisionen erstreben die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe von Kapitalnutzungen zusätzlich zu den zugesprochenen Verzugszinsen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es der Klage stattgegeben hat, im wesentlichen ausgeführt:
Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der "Vorfälligkeitsent- & (' gelte" in Höhe von insgesamt 435.906,98 ! #"%$ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei
davon auszugehen, daß eine Vorfälligkeitsentschädigung, wenn der Darlehensnehmer einen Anspruch auf Einwilligung der Bank/Sparkasse in die vorzeitige Kreditabwicklung habe, nicht ein in den Grenzen des § 138 Abs. 1 BGB frei aushandelbarer Preis sei, sondern allein dem Ausgleich etwaiger Nachteile diene, die das Kreditinstitut durch die vorzeitige Rückzahlung der Darlehensvaluta erleide.
Einen Anspruch des Darlehensnehmers auf vorzeitige Kreditablösung habe der Bundesgerichtshof unter anderem für den Fall bejaht, daß der Kreditnehmer - wie im Streitfall die Klägerin - das mit den Kreditmitteln finanzierte und zugunsten des Darlehensgebers belastete Objekt verkaufen wolle und dafür die Belastung im Wege der Ablösung des Darlehens beseitigen müsse. Für den Streitfall sei danach davon auszugehen , daß die Beklagte wegen der Veräußerung des Finanzierungsobjektes durch die Klägerin verpflichtet gewesen sei, in die gewünschte vorzeitige Darlehensablösung zur Herbeiführung der Lastenfreiheit einzuwilligen. Die Beklagte dürfe das Vorfälligkeitsentgelt daher nicht behalten , weil unter Berücksichtigung des Volumens und der Vertragsbedingungen der Neudarlehen vom 10. Dezember 1996 nichts dafür ersichtlich sei, daß der Beklagten durch die vorzeitige Tilgung der Altkredite ein meßbarer Vermögensschaden entstanden sei.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Ein Anspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentgelte besteht nicht, weil die Zahlung dieser
Beträge in den Aufhebungsverträgen vom 10. Dezember 1996 rechtswirksam vereinbart worden und daher nicht ohne Rechtsgrund erfolgt ist.
1. Die Rechtswirksamkeit der in den genannten Aufhebungsverträgen enthaltenen Vereinbarungen über die Zahlung von Vorfälligkeitsentgelten scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht an der Rechtsprechung des erkennenden Senats zum Anspruch des Darlehensnehmers auf Einwilligung des Darlehensgebers in eine vorzeitige Darlehensablösung gegen Zahlung einer angemessenen Vorfälligkeitsentschädigung in Fällen, in denen dies zur anderweitigen Verwertung des beliehenen Objekts erforderlich ist.

a) In seinem grundlegenden Urteil vom 1. Juli 1997 (BGHZ 136, 161) hat der erkennende Senat ausgesprochen, daß bei einem Festzinskredit mit vertraglich vereinbarter Laufzeit das Bedürfnis des Darlehensnehmers nach einer anderweitigen Verwertung des beliehenen Objekts eine Verpflichtung des Darlehensgebers begründen kann, in eine vorzeitige Darlehensablösung gegen angemessene Vorfälligkeitsentschädigung einzuwilligen, und daß dies insbesondere dann gilt, wenn für eine beabsichtigte Grundstücksveräußerung eine Ablösung des Kredits sowie der damit zusammenhängenden grundpfandrechtlichen Belastung erforderlich ist. Dabei hat der Senat betont, daß der Darlehensgeber sich auf die in einer vorzeitigen Kreditablösung gegen angemessene Vorfälligkeitsentschädigung liegende Modifizierung des Vertragsinhalts nicht ohne weiteres einzulassen braucht und daß eine solche Durchbrechung des Grundsatzes der Vertragstreue nur gerechtfertigt ist, wenn berechtigte Interessen des Darlehensnehmers dies gebieten (aaO S. 166). Diese Voraussetzung hat der Senat unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung der
wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers dann als erfüllt angesehen, wenn ohne die vorzeitige Kreditablösung der beabsichtigte Verkauf des belasteten Grundstücks nicht möglich wäre (aaO S. 167).
Nur wenn die genannte Voraussetzung erfüllt und der Kreditgeber zur Einwilligung in die vorzeitige Darlehensablösung gegen eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung verpflichtet ist, unterliegt eine von ihm in Rechnung gestellte Vorfälligkeitsentschädigung der Überprüfung auf ihre Angemessenheit, d.h. darauf, ob sie über das hinausgeht, was zum Ausgleich der mit der vorzeitigen Kreditablösung verbundenen Nachteile erforderlich ist. In diesem Fall kann es dem Kreditgeber auch verwehrt sein, sich zur Rechtfertigung einer dieses Maß übersteigenden Vorfälligkeitsentschädigung auf eine vertragliche Vereinbarung mit dem Kreditnehmer über deren Höhe zu berufen (vgl. dazu BGHZ 136, 161, 168).
Fehlt es dagegen an einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Kreditnehmers bei der Verwertung des beliehenen Objekts, die einen Anspruch gegen den Kreditgeber auf vorzeitige Darlehensablösung gegen eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung rechtfertigen könnte, so steht es dem Kreditgeber grundsätzlich frei, ob und gegebenenfalls gegen welches Vorfälligkeitsentgelt er sich auf eine vorzeitige Darlehensablösung einläßt. In diesem Fall unterliegt eine Vereinbarung der Vertragspartner über die Höhe des Vorfälligkeitsentgelts keiner Angemessenheitskontrolle, sondern ist - solange die Grenzen des § 138 BGB gewahrt sind - grundsätzlich rechtswirksam (Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 83 Rdn 158
a.E.; Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen , Rdn B 88).

b) Im vorliegenden Fall bestand zum Zeitpunkt der Aufhebungsverträge vom 10. Dezember 1996 kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ablösung der Altkredite gegen eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung.
aa) Die Ablösung dieser Altkredite war nicht erforderlich, um der Klägerin den Verkauf des zur Kreditsicherung dienenden Einkaufszentrums zu ermöglichen. Der Verkauf war vielmehr schon gelungen. Die Beklagte hatte die auf dem Einkaufszentrum lastenden Grundschulden auch schon freigegeben und als Ersatzsicherheit für ihre weiterlaufenden Darlehen ein Pfandrecht an dem auf einem Festgeldkonto angelegten Verkaufserlös erhalten.
bb) Auch in der Verpfändung des Festgeldes lag keine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit der Klägerin, die einen Anspruch auf vorzeitige Kreditablösung gegen angemessene Vorfälligkeitsentschädigung hätte begründen können. Das Festgeld von etwa 21 Millionen DM wurde durch die Ablösung der Altkredite über 20 Millionen DM und den Ausgleich des Vorfälligkeitsentgelts von etwa 850.000 DM fast vollständig verbraucht, so daß die Kreditablösung der Klägerin kein ins Gewicht fallendes Mehr an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit verschaffen konnte. Darüber hinaus hatte die Beklagte ihr angeboten, gegen grundpfandrechtliche Absicherung an dem neuen Objekt das Pfandrecht an dem Verkaufserlös aufzugeben, und der Beklag-
ten dadurch die Möglichkeit eröffnet, auch unter Aufrechterhaltung der Altkredite ihre wirtschaftliche Handlungsfreiheit zu wahren.
cc) Wenn die Klägerin von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machte, sondern die Altkredite gegen Zahlung des von der Beklagten geforderten Vorfälligkeitsentgelts ablöste, so geschah dies, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, um sich die Möglichkeit offen zu halten, den Kreditgeber zu wechseln, dadurch ihre Position bei den Verhandlungen mit der Beklagten über die Folgekredite zu verbessern und gegenüber den Altkrediten günstigere (Zins-)Konditionen auszuhandeln. Es ging der Klägerin in Höhe der Altkredite von 20 Millionen DM wirtschaftlich also lediglich um eine günstige Umschuldung. Dieses Interesse begründete indes kein Recht zur vorzeitigen Ablösung der Altkredite (vgl. Häuser aaO Rdn. 158; Rösler/Wimmer/Lang aaO Rdn. B 83; Knops, Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobilienkreditverhältnissen , S. 135).
2. § 138 BGB steht der Wirksamkeit der Parteivereinbarungen über die Höhe der Vorfälligkeitsentgelte ebenfalls nicht entgegen.

a) Von den Nichtigkeitsgründen des § 138 BGB kommen hier der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB und das sogenannte wucherähnliche Rechtsgeschäft im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB in Betracht. Beide Tatbestände erfordern nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sowohl ein objektiv auffälliges Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände wie die vorwerfbare Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche des Be-
nachteiligten im Falle des § 138 Abs. 2 BGB oder das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten im Falle des § 138 Abs. 1 BGB (BGHZ 128, 255, 257 f.; 141, 257, 263; 146, 298, 301 f.; jeweils m.w.Nachw.). Dabei sind die subjektiven Umstände der beiden Tatbestände häufig einem direkten Nachweis nicht zugänglich und können oft nur aus den objektiven Umständen erschlossen werden, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Ausmaß der objektiven Umstände eine Vermutung für das Vorliegen auch der subjektiven Tatbestandsmerkmale begründen. Umgekehrt begründet die Vollkaufmann-Eigenschaft des Benachteiligten in aller Regel die widerlegliche Vermutung, daß der Begünstigte nicht in verwerflicher Weise eine persönliche oder geschäftliche Unterlegenheit des Benachteiligten ausgenutzt hat (BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, WM 1983, 115, 117 und vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, WM 1995, 490, 494; BGH, Beschluß vom 13. Juli 1989 - III ZR 201/88, WM 1989, 1461).

b) § 138 BGB findet danach auf die Vereinbarungen der Parteien über die Zahlung von Vorfälligkeitsvergütungen keine Anwendung.
Diese Vereinbarungen waren Bestandteil der Darlehens-Aufhebungsverträge vom 10. Dezember 1996, die ihrerseits in engem Zusammenhang mit den am gleichen Tag vereinbarten fünf Folgekrediten standen. Die Frage, ob sich bei der erforderlichen Gesamtwürdigung des umfassenden Vertragswerkes vom 10. Dezember 1996 ein Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergibt und ob es sich dabei um ein auffälliges Mißverhältnis handelt, vermag der Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu beurteilen. Auf der Grundlage des dem Berufungsurteil zugrunde liegenden Sach-
und Streitstands steht aber fest, daß der subjektive Tatbestand des § 138 BGB nicht gegeben ist. Die Beklagte hatte der Klägerin die Wahl gelassen, entweder die Altkredite fortzuführen und zur Teilfinanzierung der neuen Projekte einzusetzen oder aber die Altkredite gegen Zahlung der streitgegenständlichen Vorfälligkeitsentgelte vorzeitig abzulösen und die neuen Projekte vollständig neu zu finanzieren. Wenn die Klägerin, die als GmbH Kaufmannseigenschaft besitzt (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB), sich für die zweite Alternative entschieden und damit den Vorteil günstigerer Zinskonditionen erreicht hat, so ist davon auszugehen , daß dies auf der Grundlage einer vernünftigen kaufmännischen Abwägung der Vor- und Nachteile beider Alternativen geschehen ist. Der Beklagten kann angesichts dessen nicht der Vorwurf gemacht werden, sie habe in verwerflicher Weise eine Zwangslage oder Schwächesituation der Klägerin ausgenutzt.

III.


Da ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht besteht, ist die Revision der Beklagten begründet und die der Klägerin unbegründet. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das klageabweisende landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Appl

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 14/08 Verkündet am:
17. Oktober 2008
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Aufspaltung einer sittenwidrigen Vertragsklausel in einen wirksamen und einen
unwirksamen Teil (sog. quantitative Teilbarkeit) kommt nur in Betracht, wenn konkrete
, über allgemeine Billigkeitserwägungen hinausgehende Anhaltspunkte die Annahme
rechtfertigen, dass die Aufspaltung dem entspricht, was die Parteien bei Kenntnis
der Nichtigkeit ihrer Vereinbarung geregelt hätten.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 14/08 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den
Richter Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter
Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25. September 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 16. Februar 2007 wird zurückgewiesen. Die Beklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren mit Ausnahme der Kosten des Streithelfers, die diesem auferlegt werden.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten betrieben etwa 30 Jahre lang auf ihnen gehörenden Grundstücken ein Hotel mit angeschlossenem Restaurant. Mit notariellem Vertrag vom 10. Januar 1992 verkauften sie das Anwesen an den Kläger zu 2. Seine Ehefrau, die Klägerin zu 1, erwarb das Inventar des Hotels. Als Kaufpreis wurden 450.000 DM für die Grundstücke und 171.000 DM für das Inventar vereinbart. Außerdem verpflichteten sich die Kläger, den Beklagten eine wertgesicherte Rente von 5.000 DM monatlich zu zahlen. Zur Absicherung dieser Verpflichtung bestellten die Kläger den Beklagten eine Reallast an den zu übertragenden Grundstücken.
2
Ferner enthält der Vertrag ein Belastungsverbot und eine Verfallklausel, die wie folgt lauten: "Der Käufer…verpflichtet sich, die Vertragsgrundstücke zu Lebzeiten der Eheleute K. [= Bekl.] weder ganz noch teilweise zu veräußern und nicht mit Grundpfandrechten zu belasten, ausgenommen eine Grundschuld bis zu 80.000 DM ohne Zinsen und ohne Nebenleistungen. Wenn der Käufer gegen diese Verpflichtung verstößt …. oder der Käufer mit der… Rentenzahlung mit mehr als zwei Monatsbeträgen im Rückstand ist, sind alle Grundstücke samt Zubehör an die Eheleute K., nach dem Tod eines Ehegatten auf den überlebenden Teil allein, ohne Gegenleistung zurückzuübertragen. Die bezahlten Kaufpreise von 450.000 DM und 171.000 DM und die bezahlten Rentenbeträge sind nicht zurückzuerstatten. Zur Sicherung dieses Anspruchs der Eheleute K. wird die Eintragung einer Auflassungsvormerkung….bewilligt und beantragt…"
3
Der Vertrag wurde durchgeführt. Bis zum Jahr 2001 erbrachten die Kläger die monatlichen, sich zuletzt auf 3.128,55 € belaufenden Rentenzahlungen ordnungsgemäß. Die nachfolgenden Erhöhungen leisteten sie nicht mehr; ab Mitte 2005 stellten sie ihre Zahlungen ganz ein. Die Beklagten betreiben deshalb die Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde.
4
Hiergegen wenden sich die Kläger mit einer Zwangsvollstreckungsgegenklage. Sie möchten ferner festgestellt wissen, dass sie nicht verpflichtet sind, die monatlichen Rentenzahlungen zu erbringen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.

5
Das Berufungsgericht meint, das Belastungsverbot und die Verfallklausel führten zu einer sittenwidrigen Übersicherung der Beklagten im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Die Rentenzahlungspflicht der Kläger bestehe jedoch fort, denn die aus der Sittenwidrigkeit folgende Nichtigkeit erfasse nicht den gesamten Vertrag. Zwar sei nicht anzunehmen, dass die Beklagten den Vertrag ohne das Belastungsverbot und die Verfallklausel abgeschlossen hätten. Beide Regelungen ließen sich aber in eindeutig abgrenzbarer Weise in einen nichtigen und einen wirksamen Teil aufteilen und daher nach § 139 BGB aufrechterhalten. Das Belastungsverbot sei nichtig, soweit es Belastungen betreffe, die Investitionen in die verkauften Grundstücke und den Hotelbetrieb absicherten; im Übrigen sei es wirksam. Die Verfallklausel sei wirksam, soweit die von den Beklagten erhaltenen und zurück zu gewährenden Leistungen den Wert der zurück zu übertragenden Grundstücke überstiegen. Im Übrigen sei die Berufung der Kläger auf die Gesamtnichtigkeit des Vertrages treuwidrig (§ 242 BGB), weil die sittenwidrigen Regelungen ausschließlich den Interessen der Beklagten dienten.

II.

6
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
7
1. Nicht zu beanstanden und auch von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach das Belastungsverbot und die Verfallklausel sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB sind.
8
a) Das Belastungsverbot beschränkt die wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten der Kläger in einem Maße, dass diese ihre Selbständigkeit und wirtschaftliche Handlungsfreiheit in einem wesentlichen Teil eingebüßt haben, und stellt sich damit als sittenwidrige Knebelung dar (vgl. BGH, Urt. v. 7. Januar 1993, IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587, 1588 m.w.N.). Da das Grundstück als Sicherheit für Kredite nicht zur Verfügung steht und ein erheblicher Teil der laufenden Einnahmen an die Beklagten zu zahlen ist, können die Kläger - obwohl sie als Grundstückseigentümer und Betriebsinhaber das volle unternehmerische Risiko tragen - zu Lebzeiten der Beklagten keine größeren Mittel aufbringen , um das Hotel durch laufende Investitionen auf einem neuzeitlichen Stand zu halten und für Gäste attraktiv zu gestalten. Ihr wirtschaftlicher Misserfolg war durch die Vertragsgestaltung vorgezeichnet. Dies war auch für die Beklagten erkennbar, da sie nach den Feststellungen des Landgerichts wussten, dass die Kläger über keine finanziellen Reserven verfügten, sondern sie - im Gegenteil - eindringlich darum gebeten hatten, die Grundstücke in größerem Umfang belasten zu dürfen. Die weitreichende Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit der Kläger war auch nicht durch ein Sicherungsbedürfnis der Beklagten gerechtfertigt. Ihrem Interesse, die Grundstücke zur Sicherung ihres Rentenanspruchs zu nutzen, war bereits durch die zur ihren Gunsten eingetra- gene, etwaigen späteren Belastungen des Grundstücks im Rang vorgehende Reallast Rechnung getragen.
9
b) Die Verfallklausel stellt eine gänzlich unangemessene, die Beklagten einseitig begünstigende Regelung dar und ist deshalb ebenfalls nicht mit den guten Sitten zu vereinbaren. Ihre - scheinbare - Zielrichtung, die Kläger zu einer ordnungsgemäßen Zahlung der monatlichen Rente anzuhalten und den Beklagten im Verletzungsfall eine erleichterte Schadloshaltung zu ermöglichen, ist zwar nicht zu missbilligen. Tatsächlich ist die Klausel aber nicht an diesem Zweck ausgerichtet worden. Denn die bei einem Verzug mit der Rentenzahlung verfallende Summe entspricht den bis dahin erbrachten Leistungen, wächst also mit der Höhe der auf den Kaufpreis erbrachten Zahlungen. Die Kläger stehen mithin umso schlechter, je vertragstreuer sie sich verhalten, und desto besser , je früher sie die Rentenzahlungen einstellen. Damit wird die Druckfunktion der Verfallklausel in ihr Gegenteil verkehrt. Entsprechendes gilt für die Schadenspauschalierung. Indem die Beklagten im Fall ihres Rücktritts vom Vertrag die bis dahin erlangten Leistungen behalten dür fen, wird ihr Vorteil umso größer , je vertragstreuer sich die Kläger verhalten haben. Jegliche Verknüpfung mit dem tatsächlichen oder nach den Umständen zu erwartenden Schaden der Beklagten fehlt. Damit dient die Verfallklausel nur dazu, den Beklagten im Fall einer Rückabwicklung zu Lasten der Kläger den größtmöglichen Vorteil zu sichern : Sie sollen die von ihnen erbrachte Leistung zurückverlangen können, ohne die empfangenen Leistungen herausgeben zu müssen. Eine solche einseitige und völlig unverhältnismäßige Regelung verstößt gegen die guten Sitten und ist damit nichtig (vgl. BGH Urt. v. 8. Oktober 1992, IX ZR 98/91, NJW-RR 1993, 243, 247).
10
2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist dagegen die Anwendung des § 139 BGB durch das Berufungsgericht. Die Vorschrift besagt, dass ein Rechtsge- schäft bei Nichtigkeit eines Teils des Geschäfts insgesamt nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Von Letzterem ist bei einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen, wenn die nach Abtrennung des von dem Nichtigkeitsgrund betroffenen Vertragsteils verbleibenden Vereinbarungen ein selbständiges Rechtsgeschäft bilden und anzunehmen ist, dass die Parteien bei Kenntnis der teilweisen Nichtigkeit ihrer Vereinbarungen dieses Rechtsgeschäft abgeschlossen hätten.
11
a) Bezogen auf das Belastungsverbot und auf die Verfallklausel im Ganzen ist hiernach von einer Nichtigkeit des gesamten Kaufvertrages auszugehen. Denn das Berufungsgericht hat sich erklärtermaßen nicht davon überzeugen können, dass die Beklagten den Vertrag auch ohne diese Klauseln abgeschlossen hätten.
12
b) Im Ansatz zutreffend nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass die für eine Aufrechterhaltung eines Vertrages notwendige Abtrennung des von dem Nichtigkeitsgrund betroffenen Teils nicht ausschließlich durch das "Hinausstreichen" der nichtigen Regelung erfolgen kann. Nach Sinn und Zweck von § 139 BGB, ein teilweise nichtiges Rechtsgeschäft nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten , wenn dies dem tatsächlichen oder hypothetischen Parteiwillen entspricht , ist grundsätzlich auch eine sog. quantitative Teilbarkeit möglich, also eine Aufspaltung der nichtigen Regelung in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil. Sie kommt vor allem in Betracht, wenn eine Vertragsklausel wegen des Übermaßes der in ihr enthaltenen Rechte oder Pflichten nichtig ist und angenommen werden kann, dass die Parteien bei Kenntnis dieses Umstands an ihrer Stelle eine auf das zulässige Maß beschränkte Regelung getroffen hätten (BGHZ 105, 213, 220 ff.; 107, 351, 355 ff.; 146, 37, 47 f.).
13
Eine solche quantitative Teilbarkeit von Vertragsklauseln ist jedoch nur möglich, wenn sich feststellen lässt, was die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit einer Regelung an deren Stelle gesetzt hätten. Das folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift des § 139 BGB, den hypothetischen Willen der Vertragsparteien zu verwirklichen (BGH, Urt. v. 13. März 1986, III ZR 114/84, NJW 1986, 2576, 2577). Wo dieser Wille nicht zu ermitteln ist, weil mehrere Möglichkeiten zur Ersetzung der nichtigen Bestimmung gegeben sind und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, welche von ihnen die Parteien gewählt hätten, ist der Regelungsbereich der Vorschrift überschritten (BGHZ 107, 351, 356). In einem solchen Fall kommt nur ein "Hinausstreichen" der nichtigen Bestimmung oder aber die Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts in Betracht.
14
Der Grenze zwischen der Verwirklichung des hypothetischen Parteiwillens und einer unzulässigen richterlichen Vertragsgestaltung (vgl. dazu BGHZ 107, 351, 357) kommt bei sittenwidrigen Regelungen besondere Bedeutung zu. Könnte ein Gericht bereits daraus, dass eine von ihm erwogene Aufspaltung in einen wirksamen und einen nichtigen Teil zu einem vernünftigen Interessenausgleich führt, folgern, diese entspräche dem hypothetischen Willen der Parteiwillen , verlören sittenwidrige Rechtsgeschäfte das Risiko, mit dem sie infolge der gesetzlich angeordneten Nichtigkeitssanktion behaftet sind (vgl. BGHZ 146, 37, 47 f.). Der Begünstigte könnte nämlich damit rechnen, schlimmstenfalls durch gerichtliche Festsetzung das zu bekommen, was die Parteien nach Auffassung des Gerichts bei redlicher Denkweise als gerechten Interessenausgleich hätten akzeptieren sollen. Fast jede sittenwidrige Vertragsklausel ließe sich auf diese Weise im Wege der quantitativen Teilbarkeit aufrechterhalten. Hierzu darf eine entsprechende Anwendung von § 139 BGB nicht führen. Im Grundsatz ist deshalb von der Nichtigkeit einer sittenwidrigen Klausel auszugehen. Nur ausnahmsweise kommt eine Aufspaltung in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil entsprechend § 139 BGB in Betracht, wenn konkrete, über allgemeine Billigkeitserwägungen hinausgehende Anhaltspunkte den Schluss rechtfertigen, dass die Aufspaltung dem entspricht, was die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit ihrer Vereinbarung geregelt hätten (vgl. BGHZ aaO,

48).

15
c) Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Soweit es davon ausgeht, die unwirksamen Teile des Belastungsverbots und der Verfallklausel ließen sich im Wege der quantitativen Teilbarkeit genau bestimmen und abtrennen, beruht dies ersichtlich auf eigenen Billigkeitserwägungen. Dies wird darin offenbar, dass das Berufungsgericht die auf der Hand liegenden vielfältigen anderen angemessenen Regelungen, die die Parteien an Stelle der unwirksamen hätten vereinbaren können, nicht ansatzweise erwägt. Beispielsweise hätte eine gleichwertige Möglichkeit, die Wirkungen des Belastungsverbots zu reduzieren, in einer deutlichen, unter Umständen nach Zeitabschnitten gestaffelten, Erhöhung des auf 80.000 DM beschränkten Betrages bestanden. Eine solche Lösung hätte Streit darüber vermieden, ob bestimmte Belastungen tatsächlich Investitionen in den Hotelbetrieb absicherten, und wäre von den Parteien möglicherweise gegenüber einer an dem Zweck der gesicherten Verbindlichkeit ausgerichteten Regelung bevorzugt worden. Entsprechendes gilt für die Verfallklausel. Das Berufungsgericht nennt wiederum nur eine der möglichen Regelungen, die die Parteien anstelle der getroffenen Regelung hätten vereinbaren können. Gemeint ist offenbar eine Begrenzung der im Fall eines Rücktritts der Beklagten nach den Vorschriften der §§ 346 ff. BGB a.F. geschuldeten Leistungen auf den aktuellen Wert der von den Klägern zurückzuübertragenden Grundstücke. Es kann schon bezweifelt werden, ob mit einer solchen Regelung dem Interesse der Beklagten hinreichend Rechung getragen gewesen wäre, die Kläger durch Vereinbarung einer Sanktion dazu anzuhalten, ihrer Rentenzahlungspflicht nachzukommen. Jedenfalls wäre dieses Ziel durch andere wirksame Regelungen zu erreichen gewesen. Hierzu zählt insbesondere die Vereinbarung einer - wiederum in verschiedensten Ausgestaltungen denkbaren - Vertragsstrafe.
16
Konnte an die Stelle der nichtigen Bestimmungen aber jeweils eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten gesetzt werden, wäre die von dem Berufungsgericht vorgenommene Aufspaltung in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil, wie ausgeführt, nur zulässig, wenn sich ein entsprechender (hypothetischer ) Wille der Parteien nicht nur an allgemeinen Billigkeitserwägungen, sondern an bestimmten objektiven Verhältnissen und Umständen festmachen ließe. Daran fehlt es vorliegend.
17
d) Hierin besteht zugleich der maßgebliche Unterschied zu den von dem Berufungsgericht herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. Dort waren anderen Rechtsbeziehungen der Parteien oder einer gesetzlichen Regelung konkrete Anhaltspunkte für das zu entnehmen, worauf sich die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit ihrer Vereinbarung verständigt hätten (sog. Vorregelung, vgl. BGHZ 107, 351, 358). So wurde die in einem Gesellschaftsvertrag enthaltene sittenwidrige Regelung, die einem Gesellschafter das Recht einräumte, Mitgesellschafter nach freiem Ermessen aus der Gesellschaft auszuschließen, vor dem Hintergrund von § 140 HGB mit dem Inhalt aufrechterhalten , dass dieses Recht nur bei Vorliegen eines wichtigen Grunds gegeben war (BGHZ aaO). Beispiele für die Reduzierung einer Klausel auf das nach der gesetzlichen Regelung zulässige Maß sind ferner die teilweise Aufrechterhaltung einer über drei Monatsmieten hinausgehenden Kautionsabrede (BGH, Urt. v. 30. Juni 2004, VIII ZR 243/03, NJW 2004, 3045) und des Kündigungsverzichts eines Mieters im Rahmen eines Staffelmietvertrages (BGH, Urt. v. 16. Juni 2006, VIII ZR 257/04, NJW 2006, 2696) sowie die Befristung der Laufzeit einer Rückverkaufsverpflichtung (Senat, Urt. v. 22. Juni 2007, V ZR 260/06, NJW-RR 2007, 1608, 1610). Im Fall der sittenwidrigen Überforderung einer E- hefrau durch einen Schuldbeitritt konnte aus den bisherigen Rechtsverhältnissen der Beteiligten geschlossen werden, dass die Ehefrau dem Schuldbeitritt zugestimmt hätte, soweit dieser über den Geschäftskredit ihres Ehemanns hinaus die Haftung für gemeinsame, wirksam begründete Verbindlichkeiten der Eheleute betraf (BGHZ 146, 37).
18
3. Rechtsfehlerhaft ist ferner die Annahme, die Berufung der Kläger auf die Gesamtnichtigkeit des Vertrages sei treuwidrig. Sie lässt sich insbesondere nicht auf die von dem Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stützen, wonach es einer Vertragspartei verwehrt ist, sich unter Berufung auf § 139 BGB ihrer Vertragspflichten insgesamt zu entledigen, wenn lediglich eine allein den anderen Teil begünstigende, abtrennbare Regelung unwirksam ist und dieser andere Teil am Vertrag festhalten will (vgl. BGH, Urt. v. 30. Januar 1997, IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 686; Urt. v. 7. Januar 1993, IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587 1588; Urt. v. 25. April 1985, III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994).
19
Dieser Rechtsprechung liegt der Gedanke zugrunde, dass die Regelung des § 139 BGB offenkundig als Vorwand benutzt wird, um sich von einem missliebig gewordenen Vertrag zu lösen, wenn der sich auf die Gesamtnichtigkeit berufende Vertragspartner durch die unwirksame Regelung nicht nachteilig betroffen ist. Das kommt vor allem in Betracht, wenn die Regelung allein die andere Vertragspartei begünstigt (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 1983, IX ZR 95/81, WM 1983, 267, 268) oder wenn sie bei der Durchführung des Vertrages bedeutungslos geblieben ist (vgl. BGHZ 112, 288, 296).
20
So liegt es hier indessen nicht. Das Belastungsverbot und die Verfallklausel begünstigen zwar allein die Beklagten. Darauf kommt es aber nicht an. Entscheidend ist, ob sie sich auch nur zugunsten der Beklagten auswirken, die Kläger also nicht beeinträchtigen können oder sie in der Vergangenheit jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht nicht beeinträchtigt haben. Hiervon kann zumindest hinsichtlich des Belastungsverbots, das die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Kläger seit Abschluss des Rechtsgeschäfts nachhaltig beschränkt und damit jahrelang zu ihren Lasten gewirkt hat, keine Rede sein. Die während des Rechtsstreits geäußerte Bereitschaft der Beklagten, künftig auf die Einhaltung des Belastungsverbots zu verzichten, steht dem Recht der Kläger, sich (weiterhin ) auf die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zu berufen, daher nicht entgegen.

III.

21
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insbesondere zeigt die Revisionserwiderung keinen von dem Berufungsgericht unberücksichtigt gelassenen Vortrag zu objektiven Umständen und Verhältnissen auf, aus denen sich ergibt, dass die Parteien, wäre ihnen die teilweise Nichtigkeit ihrer Vereinbarungen bekannt gewesen, diese auf ein bestimmtes Maß reduziert hätten. Das führt zur Wiederherstellung des auf der Annahme einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages beruhenden erstinstanzlichen Urteils.

IV.

22
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO. Krüger Schmidt-Räntsch Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Tübingen, Entscheidung vom 16.02.2007 - 2 O 86/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 25.09.2007 - 10 U 59/07 -

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 239/98 Verkündet am:
26. Oktober 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses
nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung
gewährt zu werden pflegt.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 239/98 - OLG München
LG München I
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Oktober 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer,
Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Werklohn für Betonbohr- und -sägearbeiten, die sie als Nachunternehmerin der mit Abbrucharbeiten beauftragten Beklagten auf drei Baustellen in M. erbracht hat. Die Parteien streiten im wesentlichen über die Höhe der vereinbarten Vergütung; nach Darstellung der Beklagten sollte der ihr gegen ihren Auftraggeber zustehende Werklohn nach Abzug einer "Provision" für die Beklagte an die Klägerin weitergereicht werden. Außerdem streiten die Parteien darüber, ob die Klägerin nach den mit der Beklagten geschlossenen Verträgen über die reinen Bohr- und Sägearbeiten hinaus den
vom Baukörper getrennten Beton hätte zerkleinern und entsorgen müssen. Mit den Kosten für diese Zusatzarbeiten hat die Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 127.253,51 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, daß die Beklagte lediglich 108.165,48 DM und Zinsen zu zahlen hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A) Die Revision der Beklagten:

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den Parteien seien drei Werkverträge zustande gekommen. Die Behauptung der Beklagten, sie habe die Klägerin auch mit der Betonentsorgung beauftragt, sei widerlegt. Soweit die Beklagte für diese Behauptung erstmals mit ihrer Berufungsbegrün-
dung die Zeugin P. angeboten habe, sei das gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Benennung der Zeugin erst im zweiten Rechtszug sei grob nachlässig. Die Zulassung des Beweismittels würde zudem die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. 2. a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen für das Vorliegen grober Nachlässigkeit nicht getroffen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts ist notwendige Voraussetzung für eine Präklusion nach § 528 Abs. 2 ZPO, daß die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat. Dabei muß das Gericht die für die Annahme der groben Nachlässigkeit erforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststellen. Die Feststellung der notwendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daß das Gericht der Partei Gelegenheit gibt, sich zu den Gründen für die Verspätung des Vorbringens zu äußern (BGH, Urteil vom 8. November 1990 - VII ZR 3/90 = BauR 1991, 257, 258 = ZfBR 1991, 68 m.w.N.).
b) Das Berufungsgericht hätte das Beweismittel auch deshalb zulassen müssen, weil dadurch bei ordnungsgemäßer Prozeßführung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert worden wäre. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundlage des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Berücksichtigung der Möglichkeit des Gerichts zu beantworten, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zu vermeiden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, BauR 1999, 198 = ZfBR 1999, 91 = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 - Verzögerung 11 m.w.N.). Ob der Tatrichter den sich aus § 273 ergebenden Pflichten zur Förderung des Prozes-
ses in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. bb) Das Berufungsgericht meint, die Zulassung des neuen Beweismittels hätte auch die Ladung der drei im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen und damit die Anberaumung eines neuen Termins zur Beweisaufnahme erfordern können. Letzteres trifft jedoch nicht zu. Es kann insoweit nicht außer Betracht bleiben, daß es sich um ein inhaltlich eng umgrenztes Beweisthema handelte. In solchen Fällen entspricht es der dem Tatrichter obliegenden Prozeßförderungspflicht , auch mehrere Zeugen durch vorbereitende Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zu laden. Im Streitfall kommt hinzu, daß die Berufungsbegründungsschrift am 24. Dezember 1997 bei Gericht einging und daß das Berufungsgericht den auf den 10. März 1998 anberaumten Termin ohnehin nicht nur auf die eigentliche Verhandlung selbst, sondern auch auf eine mündliche Anhörung der Geschäftsführer der Parteien nach § 141 ZPO ausgerichtet und deren persönliches Erscheinen angeordnet hatte.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Behauptungen der Beklagten zur Höhe der Vergütung seien als widerlegt anzusehen 2. Die Revision rügt aus den unter I. 2. mitgeteilten Gründen wiederum zu Recht, daß das Berufungsgericht auch zu diesem das Beweisthema nicht wesentlich erweiternden Punkt nicht die Zeugin P. gehört hat.

III.

1. Das Berufungsgericht ermittelt die übliche Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB lediglich durch Erwägungen zu der Preisgestaltung in Verträgen, durch die die Klägerin selbst für zwei der Baustellen Subunternehmer beauftragte. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerhaft. Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 632 Rdn. 6). Vergleichsmaßstab sind Leistungen gleicher Art, gleicher Güte und gleichen Umfangs. Die Anerkennung der Üblichkeit setzt gleiche Verhältnisse in zahlreichen Einzelfällen voraus (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1965 - VII ZR 194/63 = BGHZ 43, 154, 159). Das Berufungsgericht hat somit für seine Beurteilung ohne sachverständige Beratung eine nicht hinreichende Grundlage gewählt.

B) Die Anschlußrevision der Klägerin: 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die übliche Vergütung ergebe sich erst durch einen Abschlag von 15 % auf die Klageforderung. 2. Mit Recht rügt die Anschlußrevision, daß das Berufungsgericht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen oder die andernfalls erforderliche Darlegung eigener Sachkunde zu diesem Ergebnis gekommen ist.
Gegenüber der Auffassung des Berufungsgerichts, ein Sachverständiger sei "ebenfalls auf Preisvergleiche angewiesen", verweist sie darauf, daß der Sachverständige nicht nur auf die von den Parteien genannten Preise, sondern auch auf Preise der Unternehmer der Branche bei vergleichbaren Bauvorhaben zurückgreifen kann. Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt, daß die Preise, die sie der Beklagten in Rechnung gestellt hat, den üblichen Sätzen entsprechen. Die Anschlußrevision sieht daher mit Recht einen Verstoß gegen § 286 ZPO darin, daß sich das Berufungsgericht insoweit mit Vermutungen begnügt hat, anstatt durch Einschaltung eines Sachverständigen den Sachverhalt aufzuklären.
Thode Haß Kuffer Kniffka Wendt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 111/00 Verkündet am:
8. November 2001
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 2 Nr. 6 Abs. 1
Der Auftraggeber muß darlegen, daß ihm bei rechtzeitiger Ankündigung nach § 2
Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hätten.
Erst dann kann der Auftragnehmer darlegen und beweisen, daß eine rechtzeitige
Ankündigung die Lage des Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert hätte (im
Anschluß an BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44).
BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20. Januar 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin fordert Vergütung für zusätzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Die Parteien schlossen am 5. September 1995 einen Nachunternehmervertrag , mit dem die Klägerin zum Preis von 143.000 DM die Verkehrssicherung und die vorübergehende Markierung für die Deckenerneuerung eines Bundesautobahnabschnitts auf der Grundlage ihres Angebots übernahm; die VOB/B wurde vereinbart.
Nach Abschluû der Arbeiten forderte die Klägerin von der Beklagten mit Rechnung vom 13. Dezember 1995 gesondert die Zahlung für die Vorhaltung, Vollhaftung, Unterhaltung und Wartung von Leitborden und Leitschwellen. Diese Leistungen waren von der Autobahnmeisterei angeordnet und von der Klägerin ausgeführt worden. Die Parteien streiten darüber, ob diese Leistungen Gegenstand ihres Vertrages waren sowie hilfsweise darüber, ob eine Ankündigung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B entbehrlich war. Die Klägerin hat zuletzt 69.112,70 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Grundurteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die in der Rechnung vom 13. Dezember 1995 aufgeführten Leistungen der Klägerin seien zusätzliche und notwendige Leistungen gewesen. Diese Auslegung ist der Revision günstig. Die Gegenrü-
ge der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).

II.

Das Berufungsgericht nimmt eine der Beklagten zurechenbare Weisung der Autobahnmeisterei an die Klägerin an. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die Autobahndirektion Nordbayern hat als Vertreterin der Bauherrin, der Bundesrepublik Deutschland, Anordnungen zur Verkehrsführung getroffen. Die Weisung gegenüber der Klägerin ist der Beklagten zuzurechnen , weil diese ihrerseits an die Anordnungen der Autobahnmeisterei gebunden war. Damit liegt eine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B gegenüber der Klägerin vor.

III.

1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die vorherige Ankündigung des Vergütungsanspruchs nach § 2 Nr. 6 VOB/B habe nicht unterbleiben dürfen. Die Klägerin sei Nachunternehmerin gewesen, so daû jeder zusätzlich geltend gemachte Anspruch nicht nur die Beklagte, sondern auch die Bauherrin habe berühren müssen. Die Beklagte habe nur insoweit eine zusätzliche Vergütungsverpflichtung übernehmen können, als sie ihrerseits einen Anspruch gegen die Bauherrin gehabt hätte. Der Beklagten habe nicht nur Gelegenheit gegeben werden müssen zu prüfen, ob sie zur Zahlung einer zusätzlichen Vergütung verpflichtet sei, sondern auch, ob sie mit dem Einverständnis der Bauherrin rechnen könne. Das habe die Klägerin gewuût. Für die Beklagte hätten
zudem verschiedene Kostenalternativen bestanden, zum Beispiel sei denkbar gewesen, daû die Beklagte selbst die Vorhaltung hätte übernehmen wollen. Die Klägerin habe die Ankündigung nicht unverschuldet versäumt. Die Ankündigung sei aus zeitlichen Gründen möglich und nicht sinnlos gewesen. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient die nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B erforderliche Ankündigung des Auftragnehmers, für eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung eine zusätzliche Vergütung zu beanspruchen , dem Schutz des Auftraggebers. Er soll über drohende Kostenerhöhungen rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu können. Ein Verlust des Vergütungsanspruchs für eine zusätzliche Leistung tritt nicht ein, soweit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich und daher ohne Funktion war oder wenn ihre Versäumung ausnahmsweise entschuldigt ist (Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44).
b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht für die Beurteilung , ob ein Anspruch der Klägerin nach § 2 Nr. 6 VOB/B wegen unterlassener Ankündigung des Anspruchs ausgeschlossen ist. aa) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, der Klägerin habe hinreichend Zeit zur Verfügung gestanden, die Beklagte vor Ausführung der zusätzlichen Leistungen über den Inhalt der Weisung der Autobahnmeisterei zu unterrichten. bb) Das Berufungsgericht trifft die Feststellung, es sei denkbar gewesen, die Beklagte hätte bei rechtzeitiger Ankündigung die Vorhaltung selbst übernommen und damit Kosten gespart, ohne tragfähige Grundlage. Sinn der An-
kündigung ist es, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, rechtzeitig kostenträchtige Anordnungen zu überdenken und billigere Alternativen zu wählen (Senat, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, aaO). Dazu muûte die Beklagte als Auftraggeberin vortragen, daû ihr tatsächlich preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hatten; nur denkbare Möglichkeiten genügen nicht. Erst dann kann die Klägerin als Auftragnehmerin darlegen und gegebenenfalls beweisen, daû eine rechtzeitige Ankündigung die Lage der Beklagten als Auftraggeberin im Ergebnis nicht verbessert hätte. Die hierzu notwendigen Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Sollte sich dabei ergeben, daû der Beklagten eine preiswertere Alternative zur Verfügung stand, kann die Klägerin nur eine Vergütung in entsprechender Höhe verlangen. cc) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keine Beurteilung dahin zu, daû die Klägerin an der Durchsetzung ihres Vergütungsanspruchs gegenüber der Beklagten schon deshalb gehindert ist, weil die Beklagte ihrerseits aufgrund der nicht rechtzeitigen Ankündigung des zusätzlichen Vergütungsanspruchs ihre etwaigen Ansprüche aus § 2 Nr. 6 VOB/B gegenüber der Bauherrin nicht durchsetzen kann. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.