Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juni 2001 - V ZR 186/00

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 16. März 1993 kaufte die Beklagte von der Widerbeklagten zu 1, deren gesetzliche Vertreterin die Widerbeklagte zu 3 war, ein rund 42.000 qm großes Areal in D.. Die Wirksamkeit des für die Verkäuferin von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossenen Vertrages hing von der Genehmigung der Widerbeklagten zu 3 ab.
Die Besitzübergabe war für den 1. April 1993 vereinbart, sollte aber davon abhängig sein, daß eine als Steuer- und Zollbürge zugelassene deutsche Bank bis zum 30. März 1993 in Höhe eines Kaufpreisteils von 6.743.700 DM zu Händen der Widerbeklagten zu 3 schriftlich erklärte, daß sie den "Kaufpreisanteil für den Käufer zahlen werde (Schuldbeitritt)" (§ 4 Abs. 1 des notariellen Vertrages). Außerdem enthielt der Vertrag die Klausel, daß er unter der auflösenden Bedingung geschlossen werde, daß diese schriftliche Erklärung nicht bis zum 30. März 1993 vorliege (§ 20 Abs. 3 des notariellen Vertrages).
Die Widerbeklagte zu 3 genehmigte den Vertrag durch Erklärung vom 22. April 1993, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 29. März 1993 eine Erklärung der Deutschen Pfandbrief- und Hypothekenbank AG (im folgenden: Bank) vom 25. März 1993 vorgelegt hatte, wonach die Bank Zahlung des Betrages von 6.743.700 DM bei Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen und nach Eintragung einer Gesamtgrundschuld über 23. Mio. DM an dem Kaufgrundstück und dem Grundstück des Parallelprozesses (V ZR 185/00) zusagte.
Die Widerbeklagte zu 1 setzte die Beklagte "rückwirkend" zum 1. April 1993 in den Besitz, und in der Folgezeit wurde mit der Vollziehung des Vertrages begonnen.
Im September 1994 äußerte die Widerbeklagte zu 3 gegenüber der Bank und der Beklagten die Auffassung, daß die Bankerklärung nicht die Qualität eines Schuldbeitritts habe. Nachverhandlungen mit der Bank und der Beklagten führten zu keinem Ergebnis.
Die Widerbeklagte zu 1 hat daraufhin das Kaufgrundstück zurückverlangt und die Beklagte auf Auskunft zur Vorbereitung einer Klage auf Herausgabe gezogener Nutzungen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
In zweiter Instanz ist die jetzige Klägerin (und Widerbeklagte zu 2) dem Rechtsstreit mit dem Vorbringen beigetreten, sie sei durch Verschmelzung mit der Widerbeklagten zu 1 deren Rechtsnachfolgerin geworden. Die Beklagte hat das Urteil mit dem Ziel der Klageabweisung angefochten und eine Zwischenfeststellungswiderklage gegen die Widerbeklagten zu 1 bis 3 erhoben. Sie hat - im wesentlichen - festzustellen beantragt, daß die Widerbeklagte zu 2 nicht Rechtsnachfolgerin der Widerbeklagten zu 1 sei und daß der Kaufvertrag wirksam sei. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen.
Die Revision der Beklagten, mit der sie ihre früheren Anträge weiterverfolgt hat, hat der Senat nur angenommen, soweit sie sich gegen die Klageverurteilung richtet und gegen die Abweisung des Widerklageantrags gegenüber
der Widerbeklagten zu 2 auf Feststellung der Wirksamkeit des Kaufvertrages. Die Widerbeklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin und Widerbeklagten zu 2. Es nimmt an, daß sie infolge Verschmelzung Rechtsnachfolgerin der Widerbeklagten zu 1 geworden und infolgedessen als Partei an deren Stelle getreten sei und daß ihr ein Anspruch auf Herausgabe des Grundstücks nach § 985 BGB zustehe. Der notarielle Kaufvertrag vom 16. März 1993 sei nämlich durch Eintritt der auflösenden Bedingung, daß bis zum 30. März 1993 die schriftliche Schuldbeitrittserklärung der Bank nicht vorliege, weggefallen. Infolgedessen sei auch die Widerklage unbegründet.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme einer Rechtsnachfolge zwischen der Widerbeklagten zu 1 und der Widerbeklagten zu 2 aufgrund einer Verschmelzung. Eine solche war im vorliegenden Fall an sich nur unter den Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 3 UmwG möglich. Ob diese Voraussetzungen im einzelnen gegeben waren, konnte das Berufungsgericht aber - entgegen der Auffassung der Revision -
dahingestellt sein lassen, da etwaige Mängel der Verschmelzung nach § 20 Abs. 2 UmwG unbeachtlich bleiben, nachdem die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen worden ist. Diese Wirkungen treten, wie der Bundesgerichtshof zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 37 Abs. 2 LwAnpG 1990 bzw. des § 34 Abs. 2 LwAnpG 1991 entschieden hat, nur dann nicht ein, wenn der Mangel der Umwandlung derart gravierend ist, daß die Verschmelzung als nichtig anzusehen ist. Das ist dann anzunehmen, wenn die gewählte Umwandlungsform oder die Gesellschaftsform, in die umgewandelt werden sollte, nicht dem Gesetz entsprach (vgl. BGHZ 132, 353; 137, 134; s. auch BGH, Beschl. v. 5. März 1999, BLw 57/98, ZIP 1999, 840; ebenso BGH, Urt. v. 17. Mai 1999, II ZR 293/98, ZIP 1999, 1126; s. auch schon Senat, Urt. v. 2. Dezember 1994, V ZR 23/94, WM 1995, 434). Um solche schwerwiegenden Mängel geht es hier nicht. Das Gesetz läßt die gewählte Form der Verschmelzung zu, und es erlaubt die Verschmelzung einer GmbH i.L. mit einer GmbH. Daß die GmbH i.L. im konkreten Fall nach § 3 Abs. 3 UmwG nicht mehr hätte umgewandelt werden dürfen, wenn - wie die Beklagte vorgetragen hat - das Vermögen der Widerbeklagten zu 1 bereits voll verteilt war, stellt dann zwar einen Fehler dar, läßt aber nicht generell die Rechtsgrundlage für die Verschmelzung entfallen.
2. Keinen Bestand hat hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß der notarielle Kaufvertrag unwirksam sei und nicht zum Eigentumserwerb der Beklagten geführt habe.

a) Allerdings konnte der Kaufvertrag ohnehin nicht den Eigentumserwerb herbeiführen, sondern nur die Verpflichtung dazu begründen. Die Auflassung als ein Akt der Eigentumsübertragung wurde von den Vertragsparteien noch
nicht erklärt. Sie bevollmächtigten hierzu lediglich eine Notariatsangestellte, die die entsprechenden Erklärungen aber noch nicht abgegeben hat.

b) Gleichwohl kommt es auf die Frage der Wirksamkeit des Kaufvertrages an. Besteht er fort, begründet er für die Beklagte ein Recht zum Besitz, so daß die auf § 985 BGB gestützte Herausgabeklage abzuweisen ist. Davon ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auszugehen.
aa) In konstruktiver Hinsicht ist die Begründung des Berufungsgerichts nur schlüssig, wenn die auflösende Bedingung eingetreten ist, so daß die später erklärte Genehmigung ins Leere ging. Das setzt aber voraus, daß die Erklärung der Bank vom 25. März 1993 nicht den vertraglichen Anforderungen entsprach. Davon ist das Berufungsgericht - im Einvernehmen mit dem Landgericht - ohne weiteres ausgegangen, weil es angenommen hat, nur ein Schuldbeitritt im Rechtssinne sei vertragsgemäß gewesen und habe den Eintritt der auflösenden Bedingung hindern können. Die Revision rügt zu Recht, daß dies eine nähere Begründung vermissen läßt. Zutreffend wäre diese Sicht nur, wenn § 4 Abs. 1 des Vertrages eindeutig die Erklärung des Schuldbeitritts der Bank verlangte. Denn als Schuldbeitritt kann das Schreiben vom 25. März 1993 nicht aufgefaßt werden. Der Vertragswortlaut ist aber keineswegs eindeutig und damit einer Auslegung nicht entzogen. Der Begriff Schuldbeitritt wird zwar verwendet , taucht aber nur in einem Klammerzusatz auf. Die Erklärung, den Kaufpreisteil "für den Käufer zahlen" zu wollen, deutet demgegenüber in eine andere Richtung. Wer einer Schuld beitritt, zahlt nicht für einen anderen, sondern erfüllt in erster Linie die eigene, als Gesamtschuldner übernommene Schuld. Was die Vertragsparteien mit der verlangten Erklärung gemeint haben, bedarf somit der Auslegung, die nicht unberücksichtigt lassen kann, daß zum einen
die Übernahme einer gesamtschuldnerischen Mitverpflichtung durch den Kreditgeber nicht selbstverständlich ist und daß andererseits den Interessen der Verkäuferseite Genüge getan sein konnte, wenn ihr seitens der Bank eine gesicherte Finanzierung und die vertragsgemäße Zahlung auf Anweisung des Käufers bestätigt wurde.
bb) Der Senat braucht jedoch die gebotene Auslegung nicht nachzuholen , weil die Klage schon aus einem anderen Grund abweisungsreif ist. Selbst wenn die Bankerklärung den Anforderungen nicht vollständig genügte, ist es der Klägerin und Widerbeklagten zu 2 nämlich nach § 242 BGB verwehrt, sich auf den Eintritt der auflösenden Bedingung zu berufen. Danach ist der Kaufvertrag mit Erteilung der Genehmigung durch die Widerbeklagte zu 3 wirksam geworden.
Die Regelung der auflösenden Bedingung steht in engem inhaltlichen Zusammenhang mit dem Genehmigungserfordernis. Nach § 20 Abs. 2 des Vertrages war die Genehmigung durch die Widerbeklagte zu 3 nur zu erwarten, wenn die Bankerklärung nach § 4 Abs. 1 des Vertrages bis zum 30. März 1993 vorlag. Nach § 20 Abs. 3 des Vertrages sollte die nicht rechtzeitige Vorlage der Bankerklärung die Versagung der Genehmigung entbehrlich machen und das Scheitern des Vertrages durch den Eintritt der auflösenden Bedingung bewirken. Beide Regelungen dienten dem Anliegen der Verkäuferseite, den Vertrag nur mit einem Käufer durchzuführen, dessen Bonität gesichert war, und diese Frage innerhalb kurzer Frist zu klären.
Dieser Regelungszweck ist vorliegend auch dann erreicht worden, wenn an sich die Vorlage eines Schuldbeitritts erforderlich war. Die Widerbeklagte
zu 3 hat nämlich in Kenntnis aller Umstände die rechtzeitig vorgelegte Bankerklärung geprüft, als vertragsgemäß akzeptiert und den Vertrag zeitnah genehmigt. Sie mag dazu nach § 20 Abs. 2 des Vertrages nicht verpflichtet gewesen sein, weil die Erklärung nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 1 des Vertrages genügte, aber sie hat sie gebilligt und durch die Genehmigung des Vertrages deutlich gemacht, daß sie ihn - trotz der an sich eingetretenen auflösenden Bedingung - als wirksam behandeln wollte. Hinzu kommt, daß sie auch in der Folgezeit den Vollzug des Vertrages betrieb. Sie setzte die Beklagte in den Besitz des Grundstücks. Sie informierte die Widerbeklagte zu 1, daß sie den Vertrag genehmigt habe, und bat diese um Vertragsvollzug. Von der Beklagten wünschte sie im Jahre 1994 Nachweise über die vereinbarten Arbeitsplatzzusagen und die Einhaltung des Veräußerungsverbotes.
Angesichts dieser Umstände kam der Regelung über den Eintritt der auflösenden Bedingung keine eigenständige Bedeutung zu. Die Prüfung ergab, daß das Risiko, vor dem die Bestimmung schützen sollte, nicht bestand, daß die Vollziehung des Vertrages nicht an fehlender Liquidität der Beklagten scheitern würde. Infolgedessen wäre es treuwidrig, wenn sich die Klägerin auf die formal gegebenen Voraussetzungen des Bedingungseintritts berufen könnte, obwohl der Zweck des in der Regelung liegenden Vorbehalts ausweislich der erteilten Genehmigung erfüllt war.
Daran ändert auch nichts der Umstand, daß die Widerbeklagte zu 3, zeitgleich mit der Vertragsgenehmigung, die Bank ersuchte, deutlich zu machen , daß sie (die Bank) die gesamtschuldnerische Haftung übernehme und daß ihre Einstandspflicht unabhängig von einer Weisung der Käufer sei. Im Gegenteil, dies zeigt, daß die Widerbeklagte zu 3 in Kenntnis der Mängel der
Bankerklärung den Vertrag genehmigte, also zwar eine "Nachbesserung" der Bankerklärung anstrebte, unabhängig davon aber den Vertrag als wirksam betrachtete. In gleicher Weise verhielt sich die Widerbeklagte zu 3 gegenüber der Beklagten. Sie informierte sie nicht etwa dahin, daß sie den Vertrag an dem fehlenden Schuldbeitritt scheitern lassen wolle, sondern sie bat sie, die Bank zu veranlassen, die bisherigen Erklärungen zu "präzisieren" und die "Weisung zur Auszahlung der Darlehensvaluten an die Verkäuferin" zu erklären, also insbesondere das zur Durchführung des Vertrages Erforderliche einzuleiten. Dem entsprach es, daß sie der Beklagten auch im Mai 1993 die Genehmigungserklärung übermittelte. Aus alledem ergibt sich eindeutig der Wille der Widerbeklagten zu 3, den Vertrag trotz der nicht der Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 1 entsprechenden Bankerklärung als wirksam zu betrachten.
Daß die Klägerin und Widerbeklagte zu 2 - worauf die Revisionserwiderung hinweist - nicht die Einzelheiten der Korrespondenzen zwischen der Beklagten und der Widerbeklagten zu 3 kannte, ist ohne Belang. Denn sie muß sich als Rechtsnachfolgerin der Verkäuferin (Widerbeklagten zu 1) die Kenntnis von deren gesetzlicher Vertreterin (Widerbeklagte zu 3) zurechnen lassen (§ 166 Abs. 1 BGB).
Unerheblich ist auch, ob die Beklagte in der Folgezeit eine ausreichende Finanzierung durch die Bank nachgewiesen hat. Denn nachdem sich die Widerbeklagte zu 1 auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen hatte, konnte sie von der Beklagten nicht mehr den Nachweis der Finanzierung erwarten. Vor dem Abrücken der Widerbeklagten zu 1 und 3 von dem Vertrag hatte sich aber hinsichtlich der Finanzierungszusage der Bank nichts Entscheidendes geändert. Wie die Revisionserwiderung selbst anführt, bestätigte die Bank noch
Mitte des Jahres 1995 ihre Finanzierungszusage vom 25. März 1993. Daß sie gleichzeitig mitteilte, daß der Beklagten nur noch ein Darlehensbetrag von 11.500.000 DM zur Verfügung gestellt werden solle (statt ursprünglich 23.000.000 DM) läßt nicht auf ein Scheitern der Finanzierung schließen; denn das entsprach dem Kaufpreis für beide Kaufgrundstücke.
3. Aus dem Vorstehenden folgt, daß ein Anspruch auf Auskunftserteilung nicht gegeben ist. Ferner ergibt sich hieraus, daß der Feststellungswiderklageantrag - soweit er noch Gegenstand des Rechtsstreits ist - begründet ist. Dabei spielt der Umstand, daß die Klägerin sich auf den Eintritt der auflösenden Bedingung - lediglich - nicht berufen kann, keine Rolle. Folge des Einwands aus § 242 BGB ist die rechtliche Wertung, daß der Kaufvertrag wirksam ist. Es war daher nicht geboten, anstelle des diese Feststellung aussprechenden Hauptwiderklageantrags dem ersten Hilfsantrag stattzugeben, mit dem die Beklagte den Besonderheiten des treuwidrigen Verhaltens Rechnung tragen wollte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier