Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2012 - IX ZR 51/11

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Rückauflassung, hilfsweise Grundbuchberichtigung, weiter hilfsweise Duldung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich dreier zusammen 3.005 m² großer Grundstücke in M. - V. . Die Grundstücke, von denen eines seit 1963 mit einem 3-FamilienHaus bebaut ist, standen im Eigentum der am 31. Juli 1907 geborenen und am 5. August 1991 verstorbenen Mutter der Klägerin. Die Klägerin, die im Testament ihrer Mutter nicht berücksichtigt worden war, erwarb durch notarielle Urkunde den gesamten Nachlaß im Wege des Erbschaftskaufs von der Alleinerbin.
Die Mutter der Klägerin verkaufte die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 15. Mai 1990 an die Beklagten zu je ½ zum Preis von 100.000 DM. Außerdem verpflichteten sich die Beklagten, ab Juni 1990 eine lebenslange, wertgesicherte monatliche Rente in Höhe von 1.400 DM an die Mutter der Klägerin zu zahlen, und bestellten eine entsprechende Reallast. Die Beklagten räumten ferner der Mutter der Klägerin ein lebenslanges unentgeltliches Wohnungsrecht an allen Räumen im ersten Obergeschoß mit der Verpflichtung ein, bis auf die Stromkosten alle Nebenkosten zu tragen.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Kaufvertrag vom 15. Mai 1990 sei als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Sie hat behauptet, das Grundstück habe einen Wert von mindestens 860.000 DM gehabt; als Gegenleistung seien neben dem Barkaufpreis von 100.000 DM nur noch 66.500 DM für die kapitalisierte Rente und 37.958 DM für das kapitalisierte
Wohnungsrecht aufgewandt worden. Es komme hinzu, daß die Beklagten über den Gesundheitszustand der Erblasserin, die seit 1988 an Lymphknotenkrebs erkrankt gewesen sei und Ende 1988 einen Schlaganfall erlitten habe, informiert gewesen seien. Außerdem sei, so hat die Klägerin behauptet, ihre Mutter bei Abschluß des Kaufvertrages geschäftsunfähig gewesen.
Die Klage ist in erster Instanz nur im Hilfsantrag in Höhe eines Teilbetrages von 69.886,20 DM erfolgreich gewesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht verneint die Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Wuchers. Es fehle jedenfalls an den subjektiven Voraussetzungen. Hierfür sei erforderlich, daß der Wucherer das objektiv auffällige Mißverhältnis und die objektive Ausbeutungssituation bei dem Benachteiligten kenne und sich diese Situation vorsätzlich zunutze mache. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich nicht feststellen lassen, daß den Beklagten das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sowie eine Schwächesituation der Erblasserin bekannt gewesen sei. Auch die subjektiven Voraussetzungen für ein sit-
tenwidriges Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB seien nicht erfüllt. Zwar möge ein grobes, besonders krasses Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen, es sei aber für die Annahme eines wucherähnlichen Geschäfts erforderlich, daß dem Begünstigten die objektiven Werte bekannt seien. Der Schluß von einem groben Mißverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung könne nur dann gezogen werden, wenn dem Begünstigten bewußt sei, daß er ein außergewöhnliches Zugeständnis erfahre. Dieses Bewußtsein lasse sich jedoch nicht feststellen. Schließlich habe die Klägerin auch die von ihr behauptete Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin bei Abschluß des Kaufvertrages und Erklärung der Auflassung nicht nachweisen können.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von den Beklagten die mit dem Hauptantrag verfolgte Rückauflassung verlangen. Die Klägerin hat den zunächst der Erblasserin zustehenden und nach dem Erbfall auf die Alleinerbin übergegangenen Anspruch im Wege der Abtretung gemäß § 2 der notariellen Urkunde vom 26. Februar 1992 auf der Grundlage eines Erbschaftskaufs erworben.

a) Das Berufungsgericht hat frei von Rechtsfehlern ausgeführt, daß die Voraussetzungen eines wucherischen Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 2 BGB nicht festzustellen sind. Die Revision nimmt dies hin. Der Kaufvertrag zwischen
der Mutter der Klägerin und den Beklagten ist jedoch nach § 138 Abs. 1 BGB als wucherähnliches Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig.

b) Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, es genügt vielmehr, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt; dem steht es gleich, wenn sich jemand bewußt oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt (vgl. Senatsurt. v. 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, WM 1998, 513, 514 m.w.N.).
Danach können gegenseitige Verträge, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Mißverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen läßt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewußt zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, daß sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat. Dem wirtschaftlichen Zwang zum Eingehen auf ungünstige Vertragsbedingungen stehen die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände in ihren Auswirkungen auf die freie Willensentschließung gleich.
Es reicht daher aus, wenn sich der Begünstigte bewußt oder grob fahrlässig der Einsicht verschließt, daß der andere Teil den Vertrag nur aus Mangel an Urteilsvermögen oder wegen erheblicher Willensschwäche eingegangen ist (Senatsurt. v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, WM 1985, 1269, 1270; v. 3. Juli 1992, V ZR 76/91, WM 1992, 1916, 1918).

c) Ist das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, so kann dies den Schluß auf die bewußte oder grob fahrlässige Ausnutzung eines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes rechtfertigen (Senatsurt. v. 18. Januar 1980, V ZR 34/78, WM 1980, 597; v. 30. Januar 1981, V ZR 7/80, WM 1981, 404, 405; v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; v. 8. Dezember 2000, V ZR 270/99, Umdruck S. 5; siehe auch BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, XI ZR 77/93, WM 1994, 583, 584; Urt. v. 9. Oktober 1996, VIII ZR 233/95, WM 1997, 230, 232; Urt. v. 20. Juni 2000, XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1581). Von einem solchermaßen groben Mißverhältnis, das den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung zuläßt, ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO; v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; v. 4. Februar 2000, aaO, v. 8. Dezember 2000, aaO; vgl. für den Kauf beweglicher Sachen auch BGH, Urt. v. 26. November 1997, VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, 1065, 1066; Urt. v. 22. Dezember 1999, VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255). Die hieran anknüpfende Schlußfolgerung leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, daß in der Regel außergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not - oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand - zugestanden werden und
auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt (vgl. Senatsurt. v. 28. Mai 1976, V ZR 170/74, LM § 138 (Aa) Nr. 22; v. 12. Dezember 1986, V ZR 100/85, WM 1987, 353, 354 mit zust. Anm. von Emmerich, WuB IV A § 138 BGB 2.87; v. 8. November 1991, aaO; v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156; v. 8. Dezember 2000, V ZR 270/99, Umdruck S. 6 f; Staudinger/Sack, BGB [1996], § 138 Rdn. 237; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rdn.

86).

2. Das Berufungsgericht hat dies zwar im Ansatz nicht verkannt, für den Schluß auf die verwerfliche Gesinnung aber zusätzlich gefordert, dem Begünstigten müsse bewußt sein, daß er ein außergewöhnliches Zugeständnis erfahre. Dem kann der Senat nicht folgen.

a) Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, kommt es für das Vorliegen eines besonders groben Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und die daran anknüpfende Schlußfolgerung auf die verwerfliche Gesinnung allein auf die objektiven Werte dieser Leistungen an (Senatsurt. v. 30. Januar 1981, aaO; v. 20. April 1990, V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Bislang bestand aber noch kein Anlaß für eine Präzisierung in dem Sinne, daß hiernach die Kenntnis des Begünstigten von den Wertverhältnissen unerheblich ist. Mit Senatsurteil vom 8. November 1991 (aaO) wurde zwar das Berufungsgericht aufgefordert, nach der Zurückverweisung der Sache Feststellungen zur Kenntnis des dortigen Beklagten vom Wert der verkauften Wohnungen zu treffen. Dem lag jedoch zugrunde , daß der Beklagte die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluß anderen überlassen hatte und daher - wenn ihm das Wertverhältnis nicht ohnehin bewußt war - nicht davon die Rede sein konnte, er habe sich der Kennt-
nis des Mißverhältnisses leichtfertig verschlossen. Nach dem Sachverhalt, der dem Senatsurteil vom 18. Januar 1991 (V ZR 171/89, NJW-RR 1991, 589) zugrunde lag, stand die Kenntnis des Vertreters des Beklagten vom besonders groben Mißverhältnis bereits fest. Soweit der Senat im Urteil vom 12. Januar 1996 (aaO) auf die Kenntnis des Beklagten vom objektiven Mißverhältnis abstellte , drängte sich dies wegen seines beruflichen Wissens als eines Immobilienhändlers , Maklers und Anlageberaters sowie seiner Kenntnis des Kaufobjekts auf. Hieraus folgt jedoch nicht, daß nur unter dieser Voraussetzung auf die verwerfliche Gesinnung des Beklagten geschlossen werden sollte. Schließlich zog der Senat im Urteil vom 3. Juli 1992 (aaO) lediglich in Erwägung, es liege nahe, daß der Beklagte als angehender Jurist gewußt habe, in welcher Weise die betagte Klägerin übervorteilt werde. Diese Frage blieb aber mit dem Hinweis unentschieden, daß es für das Vorliegen der subjektiven Merkmale des § 138 Abs. 1 BGB schon ausreiche, wenn der Begünstigte sich nur der Einsicht verschließe, daß sich der andere Teil auf die für ihn ungünstigen Vertragsbedingungen nur aus Mangel an Urteilsvermögen einlasse.

b) Allein das besonders grobe Ä quivalenzmißverhältnis erlaubt es, auf die verwerfliche Gesinnung als subjektives Merkmal des § 138 Abs. 1 BGB zu schließen. Denn eine verwerfliche Gesinnung muß schon dann bejaht werden, wenn sich der Begünstigte zumindest leichtfertig der Einsicht verschließt, daß sich der andere Teil nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder den in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umständen auf den ungünstigen Vertrag eingelassen hat (vgl. Senatsurt. v 3. Juli 1992, aaO). Nach dem geschilderten Satz der Lebenserfahrung , daß außergewöhnliche Gegenleistungen nicht ohne Not zugestanden werden, kann sich der Begünstigte der Kenntnis der "mißlichen Lage" des anderen Teils nicht nur dadurch verschließen, daß er bei erkannt krassem
Mißverhältnis dessen Zwangslage oder einen anderen ihn hemmenden Umstand nicht zur Kenntnis nimmt, sondern auch dadurch, daß er sich schon des objektiv besonders groben Mißverhältnisses nicht bewußt wird.
Diese Überlegung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , auch bei anderen auf Leistungsaustausch gerichteten Vertragsverhältnissen die Schlußfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung grundsätzlich schon dann eingreifen zu lassen, wenn allein der objektive Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB durch ein entsprechendes Ä quivalenzmißverhältnis erfüllt ist (vgl. für Kreditverträge: BGHZ 98, 174, 178; 104, 102, 107; für Maklerverträge: BGHZ 125, 135, 140; BGH, Urt. v. 30. Mai 2000, IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2670; für Finanzierungsleasing: BGHZ 128, 255, 267). Bei Rechtsgeschäften, die auf den entgeltlichen Erwerb von Grundstückseigentum gerichtet sind, liegen die Dinge nicht anders. Auch hier ergibt sich das Wertverhältnis der beiderseitigen Leistungen aus einem Vergleich mit dem Marktpreis. Ist der Begünstigte nicht ohnehin aufgrund einer Tätigkeit im Immobiliengewerbe hinreichend sachkundig, wird er sich im allgemeinen - gleich ob er auf der Erwerber- oder Veräußererseite steht - wegen der hohen finanziellen Aufwendungen , die mit einem Grundstückserwerb verbunden sind, vor Vertragsschluß etwa durch Beobachtung des Grundstücksmarktes oder Einholung sachverständiger Auskünfte zumindest grundlegende Kenntnisse von den Marktpreisen verschafft haben. Er ist damit im Regelfall ohne weiteres in der Lage, ein Geschäft als für ihn außergewöhnlich vorteilhaft zu erkennen, so daß er sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis eines besonders groben Ä quivalenzmißverhältnisses und der hierdurch indizierten Zwangslage seines Vertragspartners verschließt. Verlangte man die Kenntnis des Begünstigten vom
Ä quivalenzmißverhältnis, würden nicht alle Fälle verwerflicher Gesinnung erfaßt werden.

c) Ob die Schlußfolgerung angesichts der Vielgestaltigkeit individueller Umstände, die eine Willensentscheidung zum Vertragsschluß beeinflussen können (vgl. Senatsurt. v. 20. September 1968, V ZR 137/65, NJW 1968, 2139; BGH, Urt. v. 20. November 1995, II ZR 209/94, NJW 1996, 1051), derart zwingend ist, daß sie im Wege des Anscheinsbeweises vollen Beweis für die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten erbringen könnte, oder ob ihr Bedeutung lediglich als Indizienbeweis zukommt (vgl. Senatsurt. v. 10. Juni 1994, V ZR 115/93, WM 1994, 1851; BGH, Beschl. v. 29. November 1996, BLw 30/96, WM 1997, 888, 890; MünchKomm-ZPO/Prütting, 2. Aufl., § 292, Rdn. 27; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 57 f; Baumgärtel , Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, 1990, S. 50; Engels , Der Anscheinsbeweis der Kausalität, 1994, S. 194; Bruske, Beweiswürdigung und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht, 1994, S. 47; Heinrich, Die Beweislast bei Rechtsgeschäften, 1996, S. 99), bedarf keiner Entscheidung (Senatsurt. v. 8. Dezember 2000, aaO). Jedenfalls handelt es sich um eine beweiserleichternde tatsächliche Vermutung, die vom Tatrichter im Bereich der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist.
Solche die Vermutung erschütternden Umstände werden, wenn sich der Begünstigte des besonders groben Mißverhältnisses nicht bewußt ist, eher gegeben sein, als im Fall seiner Kenntnis. So ist etwa denkbar, daß den Vertragsparteien das Wertverhältnis der beiderseitigen Leistungen völlig gleich-
gültig war, weil der wirtschaftlich außergewöhnlich gut gestellte Erwerber ein Grundstück ohnehin erwerben wollte. Weiter kommen besondere Motive oder ein Affektionsinteresse in Betracht. Auch solche Umstände spielen für die Feststellung eines krassen Ä quivalenzmißverhältnisses keine Rolle, erlangen aber für die Prüfung der subjektiven Seite der Sittenwidrigkeit Bedeutung (vgl. Senatsurt. v. 12. Dezember 1986 und v. 3. Juli 1992, beide aaO). Wenn die Vertragsparteien ein (fehlerhaftes) Verkehrswertgutachten zur Grundlage des vereinbarten Kaufpreises gemacht hatten, kann dies ebenfalls die Vermutung entkräften (vgl. Senatsurt. v. 21. März 1997, aaO), gleiches gilt für besondere Bewertungsschwierigkeiten (vgl. Senatsurt. v. 21. März 1997, aaO; Soergel /Hefermehl, aaO, § 138 Rdn. 86 a). Darzulegen und ggf. zu beweisen sind solche besonderen Umstände nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Senat, BGHZ 141, 179, 182) von der Partei, zu deren Vorteil sie wirken, hier also vom Begünstigten (vgl. BGHZ 98, 174, 178; 104, 102, 107; 128, 255, 269; Tiedke, EWiR 1997, 639, 640; ders., EWiR 1998, 201, 202).
3. Obwohl das Berufungsgericht die Frage des Wertverhältnisses zwischen der Leistung der Erblasserin und der Gegenleistung der Beklagten offengelassen hat, ist es dem Senat möglich, hierüber aufgrund des Sachverhalts , der unstreitig ist und weitere Feststellungen nicht erfordert, eine Entscheidung zu treffen.

a) Ein besonders grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist von den Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten worden. Es läßt sich selbst nach deren Vorbringen feststellen. Die Beklagten haben ihren - auf das Privatgutachten des Sachverständigen N. v om 30. August 1991 gestützten - Vortrag aus dem ersten Rechtszug, der Wert der von ihnen gekauf-
ten Grundstücke habe sich auf lediglich 340.000 DM belaufen, in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt und nun auf der Grundlage des vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens ausdrücklich auch zum 15. Mai 1990 - dem maßgeblichen Termin des Vertragsabschlusses (vgl. Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO) - einen Grundstückswert von 441.660 DM und eigene Gegenleistungen in Höhe von insgesamt 224.000 DM behauptet. Damit ist der Wert der Leistung der Verkäuferin knapp doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung der Beklagten, was nach feststehender Senatsrechtsprechung für die Annahme eines besonders groben Mißverhältnisses genügt. Selbst wenn man das Beklagtenvorbringen mit dem Berufungsgericht dahin versteht, die Beklagten hätten nur den vom Sachverständigen zum 15. Mai 1990 ermittelten Ertragswert in Höhe von 412.800 DM vortragen wollen, ändert sich an dem besonders groben Mißverhältnis nichts. Der Senat hat z.B. bereits bei einem Kaufpreis von 45.000 DM und einem Grundstückswert von 80.000 DM (Senatsurt. v. 18. Januar 1980, aaO) oder bei einer Wertrelation von 220.000 DM zu 400.000 DM (Senatsurt. v. 18. Januar 1991, aaO) ein krasses Mißverhältnis bejaht; unter besonderen Umständen wurde sogar ein noch geringeres Mißverhältnis als ausreichend angesehen (Senatsurt. v. 3. Juli 1992, aaO).

b) Liegt danach ein besonders grobes Mißverhältnis vor, wird die verwerfliche Gesinnung vermutet. Besondere Umstände, welche diese Vermutung entkräften könnten, liegen nicht vor.
aa) Allerdings war der Umfang der Gegenleistung der Beklagten, soweit sie über den Baranteil von 100.000 DM hinausging, von der Lebenserwartung der Erblasserin abhängig. Der Beklagte zu 1 war aber gleichwohl in der Lage,
den Erwerb des Anwesens, wie er bei seiner Vernehmung als Partei ausgeführt hat, "in etwa durchzukalkulieren". Daß er hierbei einen zwar in der zutreffenden Größenordnung, aber doch außerhalb eines besonders groben Mißverhältnisses liegenden Aufwand von 250.000 bis 270.000 DM ermittelt hat, hindert angesichts der offensichtlichen Unsicherheit der vorgenommenen Schätzung nicht die Annahme, der Beklagte zu 1 habe sich der Kenntnis der die Erblasserin im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB hemmenden Umstände leichtfertig verschlossen. Nichts anderes folgt aus der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Beklagten zu 1 von dem Verkaufsangebot hinsichtlich eines in der Nachbarschaft gelegenen Hausgrundstücks für 320.000 DM. Dieses Objekt sah sich der Beklagte zu 1, wie er selbst ausgesagt hat, noch nicht einmal an. Er konnte deshalb nicht davon ausgehen, daß es mit dem von ihm gekauften Anwesen überhaupt vergleichbar war und Rückschlüsse auf dessen Wert zuließ. Da die Beklagte zu 2 den Beklagten zu 1, ihren Ehemann, nach ihrer Aussage als Partei ersichtlich mit der Verhandlungsführung betraut hatte, muß sie sich dessen Kenntnisstand auch im Rahmen von § 138 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (vgl. Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO).
bb) Die Vertragsparteien hatten auch kein Verkehrswertgutachten eingeholt und zur Grundlage des vereinbarten Kaufpreises gemacht. Das Gutachten des Sachverständigen N. wurde von den Beklagten erst mehr als ein Jahr nach Vertragsabschluß und unmittelbar nach dem Tod der Erblasserin in Auftrag gegeben. Nachdem vor dem Berufungsgericht nicht einmal mehr die Beklagten die Richtigkeit dieses Gutachtens behauptet haben, spricht auch nichts dafür, daß ein Sachverständiger, wenn ihn im Zuge der Vertragsverhandlungen beide Parteien mit der Verkehrswertermittlung betraut hätten, zu
einem vergleichbaren Ergebnis wie der Sachverständige N. gelangt wäre.

III.

Das angefochtene Urteil kann mithin keinen Bestand haben. Da die Sache nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Danach hat die Klage bereits im Hauptantrag weitgehend Erfolg.
1. Folge des wucherähnlichen Geschäfts ist nach § 138 Abs. 1 BGB die Nichtigkeit nur des schuldrechtlichen Vertrages. Das abstrakte Verfügungsgeschäft wird von der Nichtigkeitsfolge nicht erfaßt, weil das Ä quivalenzmißverhältnis allein das Kausalgeschäft betrifft (vgl. Senatsurt. v. 21. März 1997, aaO). Die Klägerin kann daher nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von den Beklagten die Rückauflassung der veräußerten Grundstücke fordern. Nichts anderes gilt, wenn die Klägerin aus culpa in contrahendo wegen Verletzung vorvertraglicher Rücksichtnahmepflichten die Rückgängigmachung des Vertrages fordert (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1962, VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1198; Senatsurt. v. 12. Januar 1996, aaO.). Auch dann kann sie von den Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag mit diesen nicht geschlossen worden (vgl. Senatsurt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 305).
2. Die Klägerin braucht, nachdem die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nicht geltend gemacht haben, ihren Klageanspruch nicht durch das Angebot einer Gegenleistung Zug um Zug einzuschränken. Zwar kann die Rück-
forderung, wenn es um die Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages geht, nach der Saldotheorie (vgl. BGHZ 53, 144, 147; 57, 137,146; Senat, BGHZ 116, 251; Senatsurt. v. 14. Juli 2000, V ZR 320/98, NJW 2000, 3128, 3130 und V ZR 82/99, NJW 2000, 3064) nur auf Ausgleich der beiderseitigen Vermögensverschiebungen gerichtet werden. Sind die Leistungen wie hier ungleichartig , muß der Bereicherungskläger - wie dies die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag jedenfalls in Teilen getan hat - die Gegenleistung schon im Klageantrag dadurch berücksichtigen, daß er ihre Rückgewähr Zug um Zug anbietet (vgl. Senatsurt. v. 11. November 1994, V ZR 116/93, NJW 1995, 454, 455; v. 14. Juli 1995, V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628; Flume, 50 Jahre Bundesgerichtshof , Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Bd. I, S. 537 f). Zumindest unter den besonderen Umständen des konkreten Falls kann die Saldotheorie jedoch keine Geltung beanspruchen.

a) Die Anwendung der Saldotheorie ist allerdings nicht durch fehlende Geschäftsfähigkeit der Erblasserin ausgeschlossen (vgl. BGHZ 126, 105, 108; Senatsurt. v. 29. September 2000, V ZR 305/99, NJW 2000, 3562). Das Berufungsgericht hat unbeeinflußt von Rechtsfehlern die von der Klägerin für den Zeitpunkt der Beurkundung behauptete Geschäftsunfähigkeit ihrer Mutter nicht feststellen können. Die Revision beanstandet hierzu nur, das Berufungsgericht habe sich angesichts der Widersprüche zwischen dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen P. einerseits und dem Privatgutachten des Facharztes für Nervenheilkunde R. vom 30. Mai 1997 und dessen ergänzender Stellungnahme vom 6. August 1999 andererseits nicht mit einer Anhörung des Sachverständigen P. begnügen dürfen. Mit dieser Rüge dringt die Revision nicht durch. Die im Streitfall erfolgte Anhörung des Sachverständigen bedeutet nichts anderes als die Erstattung eines mündlichen (Ergänzungs-)Gutachtens.
Da es im Ermessen des Berufungsgerichts liegt, ob eine mündliche oder schriftliche Begutachtung erfolgt (vgl. MünchKomm-ZPO/Damrau, aaO, § 411 Rdn. 2; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 411 Rdn. 2), ist dem Senat nur eine beschränkte Nachprüfung auf Rechtsfehler möglich. Solche sind nicht gegeben , insbesondere hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung alle wesentlichen Umstände beachtet. So konnte der Sachverständige P. trotz der komplizierten Materie sein mündliches Gutachten ausreichend vorbereiten, nachdem ihm mit der Terminsladung durch Verfügung des Vorsitzenden die Privatgutachten übersandt worden waren.

b) Auch § 819 Abs. 1 BGB steht der Heranziehung der Saldotheorie nicht entgegen. Zwar ist für die Anwendung der Saldotheorie kein Raum, wenn § 818 Abs. 3 BGB keine Anwendung findet, sondern der Bereicherungsschuldner gemäß den §§ 818 Abs. 4, 819, 292, 987 ff BGB "nach den allgemeinen Vorschriften" und damit im wesentlichen nicht mehr nach Bereicherungsrecht haftet (vgl. dazu BGHZ 57, 137, 150; 72, 252, 255). Die Voraussetzungen des § 819 Abs. 1 BGB sind vorliegend aber nicht erfüllt, weil die Beklagten nach den rechtsfehlerfreien und insoweit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die notwendige positive Kenntnis von den Tatsachen hatten, die zur Sittenwidrigkeit und damit zur Rechtsgrundlosigkeit ihres Erwerbes führten (vgl. Senat, BGHZ 133, 246, 250).

c) Es ist jedoch mit den Wertungen des Gesetzes nicht zu vereinbaren, die Saldotheorie zum Nachteil der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der durch ein wucherähnliches Geschäft benachteiligten Partei anzuwenden. Da die Saldotheorie letztlich eine von der Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen vorgenommene Gesetzeskorrektur darstellt, kann sie keine Geltung beanspruchen,
wenn die mit ihr verbundene Bevorzugung des Bereichungsschuldners im Einzelfall der Billigkeit widerspricht. Aus diesem Grunde lehnt der Bundesgerichtshof die Anwendung der Saldotheorie auf die Rückgewähransprüche der arglistig getäuschten Vertragspartei ab (BGHZ 53, 144, 147; 57, 137, 148; BGH, Urt. v. 2. Mai 1990, VIII ZR 139/89, NJW 1990, 2880, 2882).
Der Wertungswiderspruch ergibt sich aus dem Vergleich mit dem Ausschluß der Saldotheorie im Fall der Bösgläubigkeit des Bereicherungsschuldners nach § 819 Abs. 1 BGB. Dies setzt, wie ausgeführt, voraus, daß der Bereicherungsschuldner positive Kenntnis von den Tatsachen hat, aus denen sich die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs ergibt. Dagegen ist in Fällen des besonders groben Ä quivalenzmißverhältnisses die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts schon dann begründet, wenn sich der Begünstigte lediglich grob fahrlässig der Erkenntnis verschließt, daß sich die andere Vertragspartei nur aus mangelndem Urteilsvermögen oder erheblicher Willensschwäche auf den übermäßig nachteiligen Vertrag eingelassen hat, was wiederum keine positive Kenntnis der maßgeblichen Umstände voraussetzt. Die Anwendung der Saldotheorie wäre danach, abhängig vom Kenntnisstand des sittenwidrig Handelnden , in einigen Fällen wucherähnlicher Grundstücksgeschäfte ausgeschlossen , in anderen jedoch nicht. Eine Rechtfertigung für die damit verbundene Bevorzugung des Bereicherungsschuldners läßt sich nicht erkennen. Es geht nicht um die Begründung einer verschärften Haftung des Bereicherungsschuldners , die das Gesetz in § 819 Abs. 1 BGB von dessen Kenntnis abhängig macht. Entscheidend ist hier vielmehr der Schutz des Übervorteilten vor einem Mißbrauch der Vertragsfreiheit durch § 138 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 80, 153, 156). Verweigert die Rechtsordnung, um dieses Ziel zu erreichen, wucherähnlichen Geschäften die Wirksamkeit ungeachtet des Umstandes, ob be-
wußtes oder leichtfertiges Handeln vorzuwerfen ist, so gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, den Schutz der übervorteilten Partei im letztgenannten Fall durch die Anwendung der Saldotheorie, insbesondere durch die mit ihr verbundene Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 818 Abs. 3 BGB (vgl. Staudinger/Lorenz, BGB [1999], § 818 Rdn. 41, MünchKomm-BGB/Lieb, 3. Aufl., § 818 Rdn. 87), zu schwächen (im Ergebnis gegen eine Anwendung der Saldotheorie in Fällen der Sittenwidrigkeit auch Canaris, Festschrift für Lorenz , 1991, S. 19, 42; ders. in Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl., § 73 III 5 c; wohl auch Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung , 1983, S. 611; Staudinger/Lorenz, aaO, § 818 Rdn. 44 a.E. für nicht "neutrale" Nichtigkeitsgründe).
3. Der Hauptantrag ist allerdings nicht in vollem Umfang begründet. Die Beklagten haften als Bereicherungsschuldner nicht gesamtschuldnerisch, herauszugeben ist jeweils nur das, was jeder von ihnen erlangt hat (vgl. BGH, Urt. v. 26. Juni 1979, VI ZR 108/78, NJW 1979, 2205, 2207; Senatsurt. v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, WM 1985, 1269, 1271; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992, IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 257). Außerdem kann der Klageantrag insoweit keinen Erfolg haben, als er mit dem Zusatz, zu bewilligen sei die "zu Abteilung III des Grundbuches lastenfreie" Eigentumseintragung, auf die Löschung etwaiger Grundstücksbelastungen abzielt. Ungeachtet der Frage, ob der Bereicherungsschuldner überhaupt zur Beseitigung einer Belastung des rechtsgrundlos erlangten Grundstücks verpflichtet ist (vgl. Senat, BGHZ 112, 376, 380), läßt sich schon den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen , daß solche Belastungen durch die Beklagten überhaupt erfolgt und in der dritten Abteilung des Grundbuches eingetragen sind.
4. Mit dem (weitgehenden) Erfolg des Hauptantrages ist die Verurteilung der Beklagten auf den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag aufzuheben. Dies geschieht von Amts wegen. Da die Entscheidung insoweit unter der auflösenden Bedingung stand, daß dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird, fehlt es ihr nunmehr an einer verfahrensrechtlichen Grundlage (BGHZ 21, 13, 16; 106, 219, 221; 112, 229, 232; vgl. auch Brox, Festschrift Heymanns Verlag, 1965, S. 121, 136; Merle, ZZP 83 [1970], 436, 456; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 537 Rdn. 9; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 536 Rdn. 26).
Unter diesen Umständen bedarf es keiner Entscheidung über die unselbständige Anschlußberufung, mit der sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung auf den Hilfsantrag gewandt haben. Da mit ihr eine Verurteilung nur auf einen Hilfsantrag hin angegriffen wird, ist die Anschlußberufung der Beklagten so zu verstehen, daß sie ebenfalls nur für den Fall eingelegt ist, daß die gegen die Abweisung der Hauptantrages gerichtete (Haupt-)Berufung ohne Erfolg bleibt. Da zumindest die unselbständige Anschlußberufung von innerprozessualen Vorgängen abhängig gemacht werden kann, ist es zulässig, sie unter die Bedingung des Mißerfolges des Hauptrechtsmittels zu stellen (vgl. BGH, Urt. v. 10. November 1983, VII ZR 72/83, NJW 1984, 1240, 1241; Stein/Jonas/ Grunsky, aaO, § 521 Rdn. 14; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 521 Rdn. 27 f). Es ist unschädlich, daß die Beklagten diese Bedingung nicht ausdrücklich erklärt haben. Zwar muß auch bei Auslegung von Prozeßhandlungen zunächst auf den Wortlaut der Erklärung abgestellt werden, jedoch ist eine Prozeßpartei nicht unter allen Umständen am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festzuhalten. Vielmehr ist zu ihren Gunsten stets davon auszugehen, daß sie im Zweifel mit ihrer Prozeßhandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage
entspricht (BGH, Beschl. vom 22. Mai 1995, II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183 f; Urt. v. 18. Juni 1996, VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210; Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 210/99, WM 2000, 1512, 1514). Es ist aber weder vernünftig noch im Interesse der Beklagten, ihre Anschlußberufung auch für den Fall einzulegen, daß das Hauptrechtsmittel Erfolg hat und damit die angefochtene Verurteilung nach dem Hilfsantrag ohnehin von Amts wegen aufzuheben ist.
5. Die Urteile der Vorinstanzen sind daher, wie im Tenor geschehen, abzuändern. Die weitergehende Revision der Klägerin ist zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt , daß die Klägerin insbesondere mit ihrem Antrag, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, unterlegen ist.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

Tatbestand:

Die Parteien streiten im wesentlichen darum, ob ein zwischen ihnen geschlossener Gaststättenpachtvertrag wegen eines auffällig überhöhten Pacht-
zinses sittenwidrig und deswegen ein Kaufvertrag über das Inventar der Gaststätte ebenfalls nichtig ist. Der Beklagte verpachtete dem Kläger mit schriftlichem Vertrag vom 11. August 1993 die Gaststätte T. in H. für monatlich 6.000 DM einschließlich Mehrwertsteuer zuzüglich Nebenkosten. Der Kläger hat dem Beklagten gemäß § 6 des Pachtvertrags eine Kaution in Höhe von 24.000 DM in Form einer schriftlichen Bankbürgschaft gestellt, über die beide Parteien nur gemeinsam verfügen können. Der Kläger und der Widerbeklagte zu 3 (M. B. ) kauften ebenfalls am 11. August 1993 das Inventar der Gaststätte zum Preis von 110.000 DM vom Beklagten. Einen Teilbetrag von 70.000 DM zahlten der Kläger und der Widerbeklagte zu 3, die in dieser Höhe ein Darlehen ihrer Brauerei erhalten hatten, vereinbarungsgemäß sofort. Den Restbetrag von 40.000 DM sollten sie in monatlichen Raten von 1.000 DM ab 1. September 1993 leisten. Hiervon haben sie insgesamt 14.000 DM bezahlt, so daß noch 26.000 DM offen sind. Mit Vertrag vom 10. Februar 1994 verpachtete der Beklagte die Gaststätte an die Widerbeklagte zu 2 (Z. T. Gaststättenbetriebs GmbH) für eine monatliche Pacht von 6.000 DM zuzüglich 450 DM Nebenkosten einschließlich Mehrwertsteuer, wobei streitig ist, ob der Widerbeklagte zu 3, der für die Widerbeklagte zu 2 handelte, auch Pächter werden sollte. Im Januar 1995 kündigte die Widerbeklagte zu 2 das Pachtverhältnis fristlos mit der Begründung, die Pacht sei auffällig überhöht. Anfang März 1995 kündigte auch der Beklagte das Pachtverhältnis fristlos wegen rückständiger Pachtzinsen. Die Gaststätte wurde am 10. März 1995 geräumt, wobei streitig ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Inventar in der Gaststätte verblieben oder mitgenommen worden ist. Im Zeitpunkt der Räumung der Gaststätte waren die Nebenkosten für die Monate November 1994 bis Februar 1995 in Höhe von monatlich 450 DM und die Pacht für Dezember 1994 bis Februar
1995 von monatlich 6.000 DM sowie der Anteil für März 1995 in Höhe von 2.000 DM, insgesamt somit 21.800 DM, nicht bezahlt. Der Kläger, der geltend macht, das Pachtverhältnis zwischen ihm und dem Beklagten sei bereits im Oktober 1993 beendet worden, verlangt vom Beklagten mit der Klage die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Der Beklagte verlangt vom Kläger und den Widerbeklagten zu 2 und 3 im Wege der Widerklage die Zahlung der - rechnerisch unstreitigen - Pacht- und Nebenkostenrückstände von insgesamt 21.800 DM nebst Zinsen sowie vom Kläger zusätzlich die Zustimmung zur Auszahlung dieses Betrages aus der Bankbürgschaft. Die Widerbeklagten zu 2 und 3 machen geltend, der Widerbeklagte zu 3 sei nie Pächter geworden. Außerdem sei der Pachtvertrag wegen eines auffällig überhöhten Pachtzinses sittenwidrig. Deswegen sei auch der Kaufvertrag nichtig. Sie haben daher gegen den Beklagten Wider-Widerklage auf Rückzahlung überzahlter Pacht in Höhe von 46.908 DM und des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 84.000 DM erhoben. Das Landgericht hat Pacht- und Kaufvertrag als wirksam angesehen. Es hat den Beklagten verurteilt, dem Kläger die Bürgschaftsurkunde Zug um Zug gegen Zahlung des Restkaufpreises von 26.000 DM für das Gaststätteninventar zurückzugeben. Die Widerklage des Beklagten gegen den Kläger auf Zahlung der restlichen Pacht in Höhe von 21.800 DM nebst Zinsen und auf seine Zustimmung zur Auszahlung dieses Betrages aus der Bürgschaft hat es abgewiesen , weil der Kläger spätestens mit Abschluß des neuen Pachtvertrages vom 10. Februar 1994 aus dem Pachtverhältnis ausgeschieden sei. Auch gegen den Widerbeklagten zu 3 blieb die Widerklage mangels Passivlegitimation erfolglos. Dagegen hat es die Widerbeklagte zu 2 zur Zahlung des genannten Betrages verurteilt. Die Wider-Widerklage der Widerbeklagten zu 2 und 3 gegen den Beklagten auf Rückzahlung überzahlter Pacht (46.908 DM) und des Kaufpreises
für das Inventar (84.000 DM) hat es mangels Sittenwidrigkeit des Pachtvertrags abgewiesen. Auf die Berufungen des Klägers und der Widerbeklagten zu 2 und 3 hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Beklagten den Pachtvertrag als sittenwidrig und den Kaufvertrag deswegen als nichtig angesehen. Es hat den Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Kläger verurteilt. Die Widerklage des Beklagten auf rückständige Pacht hat es abgewiesen. Auf die von den Widerbeklagten zu 2 und 3 ihrerseits erhobenen (Wider-)Widerklagen hat es den Beklagten zur Rückzahlung überhöhter Pacht von 16.894,62 DM an die Widerbeklagte zu 2 und zur Rückzahlung des Kaufpreises für das Inventar in Höhe von 71.000 DM an den Widerbeklagten zu 3 verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat angenommene Revision des Beklagten, mit der er seine zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Da der Kläger und die Widerbeklagte zu 2 trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten waren, ist über die Revision des Beklagten auf dessen Antrag in bezug auf den Kläger und die Widerbeklagte zu 2 durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht jedoch auch insoweit nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage des Beklagten auf rückständige Pacht und Nebenkosten (21.800 DM) gegen den Widerbeklagten zu 3 richtet. Das Berufungsgericht hat
die Abweisung der Widerklage damit begründet, daß der Widerbeklagte zu 3 nach dem Pachtvertrag vom 10. Februar 1994 nicht Pächter wurde. Gegen diese Auslegung des Pachtvertrages wendet sich die Revision nicht. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler des Berufungsgerichts sind insoweit auch sonst nicht ersichtlich. Im übrigen ist die Revision des Beklagten begründet. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und schulde den Widerbeklagten zu 2 und 3 die Rückzahlung überhöhter Pacht bzw. Rückzahlung des Kaufpreises für das Inventar, weil der Pachtvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und deswegen der Kaufpreis über das Inventar gemäß § 139 BGB ebenfalls nichtig sei. Der Pachtvertrag sei sittenwidrig, weil zwischen Leistung und Gegenleistung ein besonders auffälliges Mißverhältnis bestehe. Denn nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen S. betrage die ortsübliche Pacht für vergleichbare Gaststätten 3.122,82 DM einschließlich 15 % MWSt. Die vereinbarte Pacht von 6.000 DM liege damit um 92 % über der ortsüblichen Pacht. Dieses besonders auffällige, grobe Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung rechtfertige den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten. Der Widerbeklagten zu 2 stehe daher für die Monate Februar 1994 bis November 1994, in denen sie die Pacht bezahlt habe, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB ein Bereicherungsanspruch in Höhe von 28.771,80 DM (6.000 DM - 3.122,82 DM = 2.877,18 DM
x 10) zu. Von diesem Betrag seien 12.209,40 DM abzuziehen. Dies sei der Wertersatz, den die Widerbeklagte zu 2 dem Beklagten für die Überlassung der Gaststätte von Dezember 1994 bis 10. März 1995 schulde (3.122,82 DM x 3 zuzüglich 1.040,94 DM für März 1995 zuzüglich 1.800 DM Nebenkosten). Dem Widerbeklagten zu 3 stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises für das Inventar in Höhe von 71.000 DM zu. Der Widerbeklagte zu 3 sei vom Kläger ermächtigt worden, diesen Anspruch, der materiell auch dem Kläger zustehe, im Wege der gewillkürten Prozeßstandschaft alleine geltend zu machen. Die Nichtigkeit des Pachtvertrages führe gemäß § 139 BGB auch zur Nichtigkeit des Kaufvertrags. Zwar hätten die Kläger insgesamt 84.000 DM auf den Kaufpreis bezahlt. Von diesem Betrag sei jedoch der Wert der Nutzung des Inventars für 13 Monate in Höhe von insgesamt 13.000 DM abzuziehen, so daß ein Anspruch von 71.000 DM verbleibe. Dem Kläger stehe, auch wenn er nicht bewiesen habe, mit Abschluß des Pachtvertrags vom 10. Februar 1994 aus dem Pachtvertrag vom 11. August 1993 entlassen worden zu sein, ein uneingeschränkter Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu; der Beklagte habe nämlich keinen Anspruch auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 26.000 DM. Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten an der Bürgschaftsurkunde nach § 273 BGB entfalle daher schon aus diesem Grunde.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ansatz des Oberlandesgerichts, daß bei der Prüfung, ob ein Gaststättenpachtvertrag ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung aufweist und der Vertrag bei Hinzutreten subjektiver Umstände deshalb als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, der angemessene orts- bzw. marktübliche Pachtzins für die Gebrauchsüberlassung der Gaststätte der tatsächlich vereinbarten Pacht gegenüberzustellen ist. Die sogenannte EOP-Methode (an der Ertragskraft orientierte Pachtwertfindung) und die von ihr abgeleitete sogenannte indirekte Vergleichsmethode sind hingegen nicht geeignet, den zum Vergleich heranzuziehenden marktüblichen Pachtzins zu bestimmen (BGHZ 141, 257; Senatsurteil vom 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - NJW 2002, 55). 2. Die Revision rügt auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe das Gutachten des Sachverständigen S. nicht verwerten dürfen.
a) Entgegen den Ausführungen der Revision ist nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht in den Rügen des Beklagten, der Sachverständige habe gegen seine Pflicht zur Neutralität verstoßen, kein Ablehnungsgesuch gesehen hat. Das Berufungsgericht hat sich außerdem im Rahmen der Beweiswürdigung , wie erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 21. März 1981 - IVa ZR 108/80 - NJW 1981, 209), mit den Vorwürfen des Beklagten zur angeblichen Befangenheit des Sachverständigen auseinandergesetzt. Es ist zu dem Ergebnis gekommen, daß der Sachverständige nicht befangen ist und sein Gutachten deshalb verwertet werden kann. Der Senat hat die hiergegen erhobenen Rügen der Revision geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO a.F.).
b) Nach Meinung der Revision ist das Gutachten auch deswegen nicht verwertbar, weil die Ausführungen des Sachverständigen gegen die Denkgesetze und allgemeinen Erfahrungssätze verstoßen würden. Hierzu rügt die Re-
vision, der Gutachter hätte bei der Berechnung der ortsüblichen Pacht die Tatsache berücksichtigen müssen, daß die streitgegenständliche Gaststätte im Gegensatz zu den vom Sachverständigen herangezogenen Vergleichsgaststätten mehr Außen- als Innenplätze habe. Die Ausführungen des Sachverständigen , die gegenüber den Innenplätzen erhöhte Anzahl von Außenplätzen sei ohne Einfluß auf die Bewertung der Pachtsache, sei schlichtweg nicht nachvollziehbar. Damit dringt die Revision nicht durch. Das Oberlandesgericht konnte den Ausführungen des Sachverständigen auch darin folgen, daß die Sitzplätze im Gastraum als Basis anzusetzen seien und daß der Umstand, daß die Gaststätte mehr Außen- als Innenplätze aufweise , nicht zu einer höheren Pacht führe, weil die Außenplätze lediglich als Sitzplatzausgleich an warmen Tagen dienten und die Gaststätte im übrigen relativ abgelegen außerhalb der Fußgänger- und Touristenzone liege. 3. Das Oberlandesgericht ist auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß wegen der von ihm festgestellten Überteuerung der Pacht um rund 92 % ein besonders auffälliges, grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Dieses besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nämlich schon dann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. BGHZ 141, 257, 262; 146, 248, 302). Rechtsfehlerhaft war es jedoch, daß das Berufungsgericht keine tatrichterliche Würdigung vorgenommen hat, ob dieses Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für den Beklagten erkennbar war, sondern allein aus dem Vorliegen des groben Mißverhältnisses auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten geschlossen hat. Im einzelnen:
a) Ein Vertrag ist als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Mißverhältnis
zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände hinzutreten, z.B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten (BGHZ 141, 257, 263). Ein besonders auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung legt im allgemeinen den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten nahe (st.Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Für bestimmte Vertragstypen hat der Bundesgerichtshof allein wegen eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen, auch wenn im konkreten Fall keine weiteren, für ein sittenwidriges Verhalten des Begünstigten sprechende Umstände hinzukamen. Dies gilt insbesondere für Teilzahlungs- oder Ratenkreditverträge mit privaten Kunden (BGHZ 80, 153, 161; 98, 174, 178 m.N.) und für Grundstückskaufverträge (BGHZ 146, 248, 302 m.N.).
b) Wie der Senat indes zwischenzeitlich entschieden hat (Senatsurteil vom 13. Juni 2001 aaO, 57), sind auf die Prüfung, ob ein gewerblicher Mietoder Pachtvertrag als wucherähnlich nichtig ist, nicht ohne weiteres die Grundsätze zu übertragen, die im Rahmen von Teilzahlungs- oder Ratenkreditverträgen sowie Grundstückskaufverträgen in bezug auf die Feststellung der verwerflichen Gesinnung des Begünstigten gelten. Auch in diesen Fällen verzichtet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nicht auf das subjektive Element der Sittenwidrigkeit. Sie geht lediglich davon aus, daß das vorliegende auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung einen hinreichend sicheren Rückschluß darauf zuläßt, daß auch dieses subjektive Element - die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten - gegeben ist. Ein solcher Rückschluß setzt aber voraus, daß sich der Begünstigte nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, es liege ein auffälliges Mißverhältnis vor (vgl. BGHZ 146 aaO 303, 304). Davon kann nur dann ausgegangen werden, wenn der Marktwert der Leistung für ihn in et-
wa erkennbar war. Dies ist bei Darlehensverträgen von Kreditbanken mit Privatpersonen stets und bei Grundstücksgeschäften Privater regelmäßig der Fall (vgl. BGHZ 146 aaO 303, 304). Im Gegensatz dazu kommt es jedoch, wie der Senat in seinem Urteil vom 13. Juni 2001 aaO 57 im einzelnen dargelegt hat, beim Abschluß von gewerblichen Miet- und Pachtverträgen nicht nur in Ausnahmefällen zu Bewertungsschwierigkeiten. Deshalb ist bei gewerblichen Mietverträgen regelmäßig eine tatrichterliche Würdigung erforderlich, ob das auffällige Mißverhältnis für den Begünstigten erkennbar war. 4. Das Berufungsurteil ist demnach im vorbezeichneten Umfang aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat, ob neben dem Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung weitere Umstände oder weitere Regelungen in dem Vertrag für eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten sprechen (vgl. dazu Senatsurteil vom 13. Juni 2001 aaO, 57) oder ob für den Beklagten das grobe Mißverhältnis nicht erkennbar war. 5. Für das weitere Verfahren dürfte folgendes zu beachten sein: Sollte das Berufungsgericht zum Ergebnis kommen, der Kaufvertrag sei gültig, dürfte zu prüfen sein, ob im Verhältnis der Parteien das Verbraucherkreditgesetz anzuwenden ist und ob der Beklagte vom Kaufvertrag zurückgetreten ist, weil er, was von ihm jedoch bestritten wird, das Inventar an sich genommen hat (§ 13 Abs. 3 VerbrKrG i.V. mit § 346 ff. BGB a.F.). Klärungsbedürftig wäre in diesem Zusammenhang auch, ob der Beklagte beim Verkauf des Inventars in Ausübung seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG) handelte und ob der Kaufvertrag mit dem Kreditvertrag der Brauerei ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildet.
Zweifelhaft erscheint weiterhin, ob, wovon die Parteien aber anscheinend ausgehen, der Kläger, selbst wenn Pacht- und Kaufvertrag nichtig sein sollten, die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich verlangen kann. Denn bei Wegfall des Sicherungszwecks steht, wenn sich nicht aus den jeweiligen vertraglichen Beziehungen etwas anderes ergibt, der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde entsprechend § 371 BGB dem Bürgen und nicht dem Pächter zu (vgl. OLG Celle ZMR 2002, 812; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 668). Der Kläger könnte daher vom Beklagten allenfalls die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die bürgende Bank verlangen.
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Tatbestand

Die Klägerin hatte im Jahre 1993 ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück in Dresden erworben. Sie beabsichtigte, dieses Objekt zu sanieren und es, aufgeteilt in Eigentumswohnungen, zu veräußern. Mit dem Vertrieb beauftragte sie die Beklagte. Die Parteien schlossen am 16. Juni 1998 eine schriftliche Vertriebsvereinbarung, aufgrund deren die Beklagte "exklusiv in selbständiger und eigenverantwortlicher Weise den Vertrieb des Objektes" übernahm (§ 1). Die Tätigkeit der Beklagten sollte in der Vermittlung des Objekts an die Erwerber bestehen und die Herbeiführung der notariellen Beurkun-
dung eines Kaufvertragsangebotes oder der notariellen Beurkundung einer Vollmacht des Kunden zum Abschluß des Kaufvertrags für die vom Kunden gewünschte Immobilie sowie den Nachweis der Finanzierung gemäß Anforderungen des finanzierenden Bankinstituts umfassen (§ 2). Die Provision der Beklagten bestand in der Differenz zwischen dem Abgabepreis des Verkäufers in Höhe von 2.520 DM pro m² Wohnfläche und dem Vermittlungspreis in Höhe von 3.600 DM pro m² Wohnfläche. Diese Preise waren der Klägerin von der Beklagten vorgegeben worden; nach den ursprünglichen Vorstellungen der Klägerin hatte der Abgabepreis höher, nämlich bei 2.975 DM pro m², liegen sollen. Der Provisionsanspruch sollte entstehen und fällig werden: (1) nach notarieller Unterzeichnung des Kaufvertragsangebots, (2) nach Vorlage eines Darlehensvertrags des zu finanzierenden Kunden durch ein deutsches Kreditinstitut. Die Beklagte verpflichtete sich zur Rückzahlung erhaltener Provisionen , (1) wenn innerhalb von 14 Tagen vorliegende Darlehensverträge vom Kunden nicht unterschrieben würden, (2) wenn innerhalb von sechs Wochen nach Darlehensunterschrift des Kunden die Auszahlung auf das Konto des Verkäufers nicht erfolge, (3) bei Stornierung des Vertrages durch den Kunden, bevor der Kaufpreis auf das Konto des Verkäufers eingegangen sei (§ 3). Die Dauer des Vertriebs betrug maximal vier Monate (§ 5). Die Klägerin hatte den Verkauf des Objekts zu unterstützen. Sie hatte mit jedem vermittelten Interessenten , ohne Ansehen der Person, auf Verlangen der Beklagten den notariellen Kaufvertrag abzuschließen, sofern eine Käuferfinanzierung nachgewiesen werden konnte. Sie war nur nach Rücksprache und Bestätigung durch die Beklagte berechtigt, Zwischenverkäufe zu tätigen. Diese Bestätigung war nicht notwendig, sofern die Beklagte in der Vertriebszeit ihren Verkaufsstand nicht erreicht hatte (§ 6).
Die Beklagte brachte den Verkauf von 16 (von insgesamt 18) Wohnein- heiten zustande. Sie erhielt dafür von der Klägerin nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung Provisionen von 816.663 DM.
Die Klägerin macht geltend, die gezahlten Provisionen seien sittenwidrig überhöht; die entsprechende Provisionsvereinbarung sei wegen Wuchers nichtig und von der Beklagten in verwerflicher Gesinnung und in Ausnutzung ihrer, der Klägerin, Notlage erzwungen worden. Die Klägerin verlangt daher von der Beklagten Rückzahlung der geleisteten Zahlungen, soweit diese den üblichen Satz von 3 v.H. überstiegen. Die Beklagte bestreitet die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 369.990,22 723.637,99 DM) nebst Zinsen verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hält die Vertriebsvereinbarung vom 16. Juni 1998 für einen Makler(dienst)vertrag und nimmt, ausgehend von für die Vermittlung von Grundstücksverkäufen üblichen Maklerprovisionen in Höhe von 3 bis
5 v.H. des Kaufpreises, hier ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung an. Es bejaht auch die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB und spricht der Klägerin einen Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der geleisteten Provisionen in der geltend gemachten Höhe zu.
Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
2. Ob der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsurteils zutrifft, der Vertrag vom 16. Juni 1998 sei ein Maklerdienstvertrag, braucht nicht abschließend entschieden zu werden.

a) Zu dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages gehört es, daß es sich bei der Tätigkeit des Auftragnehmers um eine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit handelt, eine Vergütungspflicht im Grundsatz an den erfolgreichen Nachweis oder die erfolgreiche Vermittlung anknüpft und daß der Auftraggeber frei ist, ob er das nachgewiesene Geschäft abschließen will oder nicht (BGH, Urteile vom 20. März 1984 - IVa ZR 223/83 = NJW 1985, 2477 f; vom 21. Oktober 1987 - IVa ZR 103/86 = NJW 1988, 967, 968; Urteil vom 17. April 1991 - IV ZR 112/90 = NJW-RR 1991, 914, 915).

b) Vorliegend hatte sich die Klägerin in § 6 Abs. 2 des Vertrages ihrer Abschlußfreiheit weitgehend begeben. Sie war vielmehr verpflichtet, mit jedem vermittelten Interessenten auf Verlangen der Beklagten den notariellen Kaufvertrag abzuschließen, sofern eine Käuferfinanzierung nachgewiesen werden konnte. Dies bedeutet, daß die Durchführung des Vertriebs weitgehend in die
Hände der Beklagten gelegt war. Dies wird auch dadurch unterstrichen, daß die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten am 26. Juni 1998 eine umfassende notarielle Grundstücksveräußerungsvollmacht erteilt hatte. Außerdem war abweichend vom Leitbild des Maklervertrages vereinbart worden, daß nicht erst der Abschluß des Hauptvertrages mit den Käufern die Provisionspflicht auslöste. Die Provision war vielmehr schon fällig mit der Unterzeichnung des Kaufvertragsangebots und nach Vorlage eines Darlehensvertrages.
3. Bei der Beurteilung der Frage, ob die im vorliegenden Fall vereinbarte Provision der Beklagten von 30 v.H. der Verkaufspreise sittenwidrig überhöht war, können die üblichen Maklerprovisionen von 3 bis 5 v.H. nicht unbesehen zugrunde gelegt werden. Insbesondere erhebt die Revision in diesem Zusammenhang mit Recht die Verfahrensrüge, daß das Berufungsgericht der durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten nicht nachgegangen ist, eine Vergütung von 20 bis 30 v.H. sei bei den im Bereich steuerbegünstigter Kapitalanlagen tätigen Vermarktungsfirmen üblich und werde auf dem Markt auch bezahlt. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Beklagte habe ihre Behauptung nicht substantiiert; vor allem habe sie trotz Nachfrage in der Berufungsverhandlung die von ihr ins Auge gefaßten Verträge inhaltlich nicht konkretisiert und solche auch nicht vorgelegt. Damit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Substantiierungspflicht der Beklagten überspannt. Im übrigen hat es nicht hinreichend berücksichtigt, daß nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen diejenige Partei die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 BGB trägt, die sich auf die Sittenwidrigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts beruft, hier also nicht die Beklagte, sondern die Klägerin (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 53, 369, 379; BGHZ 95, 81, 85; Senatsurteil vom 29. Juni 1979 - III ZR 156/77 = NJW 1979,
2089). Das Übergehen des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten entbehrte hier auch insbesondere deswegen einer inneren Rechtfertigung, weil die erstinstanzliche Kammer für Handelssachen als ihr bekannt festgestellt hatte, daß bei Vertriebsvereinbarungen der vorliegenden Art Vergütungen weit über den Sätzen von Maklerprovisionen üblich seien (§ 114 GVG). Auch im wissenschaftlichen Schrifttum wird - worauf die Revision zutreffend hinweist - hervorgehoben, daß Vertriebskosten von 10, 15 oder 20 v.H. nicht schematisch einer Maklergebühr von 3 v.H. gegenübergestellt werden könnten und auch nicht angenommen werden dürfe, die Immobilie werde ohne Einschaltung eines solchen Vertriebes um die entsprechenden Beträge billiger (Loritz, WM 2000, 1831, 1836; vgl. dazu aber auch die Entgegnung von Gallandi, VuR 2000, 198 ff). Hinzu kommt, daß hier die Verknüpfung des Provisionsanspruchs mit der Darlehenszusage des finanzierenden Kreditinstituts und die vereinbarten Fälle der Rückzahlung der Provision bei Ausbleiben der Zahlung oder Scheitern der Finanzierung durch den Käufer ein die Klägerin begünstigendes Element enthielten , was bei der Bewertung eines etwaigen Mißverhältnisses berücksichtigt werden mußte.
4. Obwohl die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 BGB in sich folgerichtig sind und keine revisionsrechtlich relevanten Rechtsfehler erkennen lassen, kann das Berufungsurteil daher keinen Bestand haben. Andererseits ist es dem Senat nicht möglich, das landgerichtliche Urteil mit der Erwägung wiederherzustellen, daß auch bei Sittenwidrigkeit der Provisionsabrede ein Bereicherungsanspruch der Klägerin an § 814 BGB scheitern müsse. Dies hat das Berufungsgericht einge-
hend und zutreffend ausgeführt; die Revision setzt bei ihrer abweichenden Auffassung lediglich in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen der Tatrichters.
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Tatbestand

Die Parteien streiten um die Erfüllung eines außergerichtlich geschlossenen Vergleichs.
In einem vor dem Landgericht Leipzig geführten Vorprozeß nahm die Klägerin die Beklagte auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von
156.125 DM in Anspruch. Unter dem 7./14. September 1998 schlossen die Parteien sodann privatschriftlich eine Vereinbarung, in der es heiût:
"Zur Beilegung des unter dem Aktenzeichen ... beim Landgericht Leipzig anhängigen Rechtsstreits zwischen den Parteien sind sich diese darüber einig, daû Frau Sch. (Beklagte) DM 100.000 (netto) in der Verteilung, wie unten aufgeführt, zahlt ... Im einzelnen: 1. Frau V. Sch. zahlt wegen ihrer Provisionsverpflichtung aus der Provisionsvereinbarung vom 05.11.1997 DM 42.730,00 zuzüglich Mehrwertsteuer an die R. Gesellschaft mbH (Klägerin). ... 5. Frau V. Sch. erklärt sich ... bereit, die Kosten dieses Rechtsstreites und zwar sowohl die gerichtlichen wie auch die auûergerichtlichen Kosten der Klägerin zu übernehmen. ... 7. Nachdem sämtliche Forderungen beglichen sind, wird die Klägerin die Klage zurücknehmen.
Mit der vorliegenden, beim Landgericht Memmingen erhobenen Klage verlangt die Klägerin Zahlung der in Ziffer 1 des Vertrags bestimmten Summe von 49.566,80 DM (einschlieûlich Mehrwertsteuer) sowie der ihr im Rechtsstreit vor dem Landgericht Leipzig entstandenen gerichtlichen und auûergerichtlichen Kosten in Höhe von 11.427,30 DM, insgesamt 60.994,10 DM. Die Beklagte hat die Wirksamkeit des Vergleichs bestritten und sich auf anderweitige Rechtshängigkeit der Streitsache berufen.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig gehalten. Ihr stehe nicht die von Amts wegen zu beachtende doppelte Rechtshängigkeit entgegen. Die Streitgegenstände beider Klagen seien nämlich nicht identisch. Während es vor dem Landgericht Leipzig um die Zahlung einer Maklerprovision gegangen sei, klage die Klägerin hier aus einem neu geschaffenen Rechtsgrund, einem Vergleich, und somit aus einem anderen Lebenssachverhalt, als er dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Leipzig zugrunde gelegen habe.

II.

Diese Ausführungen sind von Rechtsirrtum beeinfluût.
1. Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO kann während der Dauer der Rechtshängigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. Dadurch soll verhindert werden, daû der Beklagte sich in derselben Sache in mehreren Verfahren verteidigen muû und daû einander widersprechende
Urteile ergehen (BGHZ 4, 314, 322). Voraussetzung ist, daû die Streitgegenstände in beiden Prozessen übereinstimmen. Die Identität des hier zur Entscheidung gestellten Klagegegenstands mit dem des in Leipzig geführten Rechtsstreits läût sich indessen mindestens auf der Grundlage des revisionsrechtlich als richtig zu unterstellenden Sachverhalts nicht verneinen.

a) Gegenstand des Rechtsstreits ist nach der heute herrschenden und vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen prozeûrechtlichen Auffassung ein prozessualer Anspruch; er wird bestimmt durch das allgemeine Rechtsschutzziel und die erstrebte konkrete Rechtsfolge, wie sie sich aus dem Klageantrag ergeben, sowie durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund ), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGHZ 117, 1, 5; 132, 240, 243; BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - IX ZR 256/99 - NJW 2001, 3713 m.w.N.).

b) Ordnen die Parteien ihr in einem anhängigen Rechtsstreit streitiges Rechtsverhältnis im Vergleichswege auûergerichtlich neu, so ist zu unterscheiden : Ein anderer Lebenssachverhalt und Klagegrund liegt vor, wenn die Beteiligten unter Aufhebung des alten Schuldverhältnisses ein neues vereinbaren (Novation) und hierdurch ihre beiderseitigen Forderungen ohne Rücksicht auf die früheren Streitigkeiten auf eine völlig neue Grundlage stellen (so im Fall RG ZZP 55, 136 m. Anm. Rosenberg). Enthält hingegen der Vergleich nur eine die Identität des ursprünglichen Schuldverhältnisses wahrende Modifikation des Streitverhältnisses, so gehört der Vergleichsschluû als unselbständiges Element zu dem einheitlichen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger seinen ursprünglichen Anspruch hergeleitet hat und mit dem er jetzt seinen - modifizierten - Klageanspruch begründet. Unter diesen Umständen sind die
Streitgegenstände - vorausgesetzt, daû auch der Inhalt des Anspruchs (Zahlung , Unterlassung usw.) erhalten bleibt - vorher und nachher identisch (vgl. Bork, Der Vergleich, S. 431 ff., 440).

c) Das Berufungsgericht scheint ohne nähere Begründung von einer Novation ausgegangen zu sein. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Vergleich wirkt regelmäûig nicht schuldumschaffend (BGHZ 52, 39, 46; BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 214/86 - NJW-RR 1987, 1426, 1427; jeweils m.w.N.). Novierende Wirkung hat er nur bei einem durch Auslegung zu ermittelnden entsprechenden Parteiwillen, für den hier das Berufungsgericht nichts festgestellt hat und gegen den auch spricht, daû die Parteien in Ziffer 1 des Vergleichs auf ihre ursprüngliche Provisionsvereinbarung vom 5. November 1997 Bezug nehmen. Der Senat kann die Frage jedoch nicht abschlieûend entscheiden, da den Parteien zunächst Gelegenheit gegeben werden muû, zu diesem in seiner Bedeutung nicht hinreichend erfaûten Punkt ergänzend vorzutragen. Für das Revisionsverfahren ist indes zugunsten der Beklagten davon auszugehen, daû der auûergerichtliche Vergleich die Provisionsforderung der Klägerin nicht völlig ersetzen, sondern diese lediglich inhaltlich umgestalten sollte. Dann handelt es sich aber bei der mit der zweiten Klage geltend gemachten Forderung auf Zahlung von 49.566,80 DM um einen Teil desselben prozessualen Anspruchs, wie er Gegenstand des Ursprungsverfahrens vor dem Landgericht Leipzig war. Das gilt zwar nicht auch für den auûerdem eingeklagten Kostenerstattungsanspruch. Die einer Partei aus der Führung eines Rechtsstreits entstandenen gerichtlichen und auûergerichtlichen Kosten können allerdings regelmäûig einfacher und billiger im Kostenerstattungsverfahren nach §§ 104 ff. ZPO geltend gemacht werden. Für eine selbständige Klage
fehlt daher grundsätzlich das Rechtsschutzinteresse (vgl. nur BGHZ 111, 168, 171).
2. Die Identität beider Streitgegenstände bei der erwähnten revisionsrechtlich gebotenen Sachverhaltsunterstellung dürfte ausnahmsweise dann nicht zur Unzulässigkeit der zweiten Klage führen, wenn infolge des auûergerichtlich geschlossenen Vergleichs eine Fortführung des Ursprungsverfahrens ihrerseits nicht mehr zulässig wäre und die mit einer doppelten Rechtshängigkeit verbundenen Gefahren, denen die Bestimmung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO begegnen will, in Wahrheit daher nicht bestünden. So verhält es sich aber nicht.

a) Anders als ein Prozeûvergleich beendet der auûergerichtliche Vergleich den Rechtsstreit nicht unmittelbar. Nach der vom Reichsgericht eingeleiteten Rechtsprechung gewährt er allerdings vermöge seines sachlich-rechtlichen Inhalts dem Beklagten eine Einrede gegen den durch den Vergleich erledigten Anspruch und führt so mittelbar dazu, daû der Kläger das Verfahren nicht fortsetzen darf (RGZ 142, 1, 3 f. = JW 1934, 92 m. Anm. Lent; RGZ 161, 350, 353; BAG NJW 1973, 918, 919 = AP Nr. 21 zu § 794 ZPO m. Anm. J. Blomeyer; s. ferner BGH, Urteil vom 29. Januar 1964 - V ZR 39/62 - LM Nr. 12/13 zu § 794 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO = MDR 1964, 313; BAGE 36, 112, 117 ff.; BAG NJW 1969, 1469). Demgegenüber wollen wesentliche Teile des Schrifttums einem auûergerichtlichen Vergleich als einem bloûen Rechtsgeschäft des materiellen Rechts grundsätzlich auch nur materiellrechtliche Wirkungen zuerkennen und ihm Bedeutung für das Verfahren lediglich dann beimessen , wenn sich eine Partei gleichzeitig zu einem bestimmten prozessualen Verhalten, insbesondere einer Klagerücknahme oder Erledigungserklärung, verpflichtet hat (Bork aaO S. 447 f.; Wagner, Prozeûverträge, S. 511 ff.; im Er-
gebnis ähnlich Lent, JW 1934, 92 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., Anhang § 307 Rn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeûrecht, 15. Aufl., § 131 VI 2 S. 775; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl., § 794 Rn. 68 ff., 72; s. ferner BVerwG NJW 1994, 3206, 3207).

b) Der Streitfall nötigt nicht dazu, zu diesen unterschiedlichen Ansätzen Stellung zu nehmen. Kommt es allein auf den materiellrechtlichen Inhalt des Vergleichs an, so kann er einer Fortsetzung des Prozesses nur insoweit entgegenstehen , als in ihm der ursprünglich eingeklagte Anspruch erledigt worden ist, nicht dagegen, soweit dieser in der Vereinbarung aufrechterhalten wurde und vom Kläger nunmehr, um einen Titel zu erlangen, weiterverfolgt wird (so wohl auch Stein/Jonas/Münzberg, § 794 Rn. 69 f.; Wieczorek/Schütze/Paulus, ZPO, 3. Aufl, § 794 Rn. 66). Diese letztgenannte Voraussetzung ist auf der Grundlage des vom Senat unterstellten Sachverhalts bei Ziffer 1 der Vereinbarung vom 7./14. September 1998 gegeben. Ist demgegenüber eine im Vergleich getroffene Abrede über die Beendigung des anhängigen Rechtsstreits maûgebend, hängt die Beurteilung von der in Ziffer 7 dieser Vereinbarung getroffenen Regelung ab. Darin hat die Klägerin eine Klagerücknahme jedoch nur für den Fall zugesagt, daû sämtliche im Vergleich geregelten Forderungen beglichen sind. Da diese Bedingung bislang nicht eingetreten ist, steht auch unter diesem Gesichtspunkt einer Fortführung des Rechtsstreits vor dem Landgericht Leipzig nichts im Wege.
3. Den Streit der Parteien über die Wirksamkeit eines auûergerichtlichen Vergleichs und die Erfüllung der darin geregelten Ansprüche grundsätzlich dem Gericht des Ausgangsverfahrens zuzuweisen, entspricht zugleich dem Gebot der Prozeûwirtschaftlichkeit. Ein solches Verfahren ist kostengünstiger
und führt auch dazu, daû in der Mehrzahl der Fälle die beteiligten Richter den Prozeûstoff bereits kennen. Darin liegt es nicht wesentlich anders als beim Streit um die Wirksamkeit eines Prozeûvergleichs, der nach ständiger Rechtsprechung in dem früheren Prozeû zu entscheiden ist (BGHZ 28, 171, 174; Senatsurteil BGHZ 142, 253, 254 f. m.w.N.). Daû diese Verfahrensweise mit der nicht immer sicheren Abgrenzung zwischen Novation und Schuldabänderung belastet sein kann, ist hinzunehmen.

III.

Somit ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Berufungsgericht wird - gegebenenfalls nach ergänzendem Vorbringen der Parteien - zu klären haben, ob die auûergerichtliche Vereinbarung vom 7./14. September 1998 als Novation auszulegen ist oder ob sie nach dem Parteiwillen lediglich das ursprüngliche Schuldverhältnis unter Wahrung seiner Identität abändern sollte. Gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daû der Vergleich wirksam zustande gekommen ist und die Beklagte sich gemäû § 162 Abs. 1 BGB so behandeln lassen muû, als sei die in Ziffer 3 des Vergleichs vorausgesetzte Genehmigung der Schuldübernahme fristgemäû erteilt worden, bestehen keine rechtlichen Bedenken.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke