Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2011 - IV ZR 173/10

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Versicherungsleistungen aus Geld- und Werttransportversicherungen, die sie mit Vertrag CLS 100-01 und die die A. S. GmbH (im Folgenden: A.

GmbH) mit Vertrag CLS 100-03 als Versicherungsnehmerinnen im Jahr 2005 abgeschlossen hatten. Versicherte dieser Verträge sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung.

2

Die Versicherungsbedingungen des Vertrages CLS 100-03 (im Folgenden: VB), die mit denen des Vertrages CLS 100-01 weitgehend identisch sind, lauten auszugsweise wie folgt: "2 Gegenstand der Versicherung und versicherte Sachen 2.1 Versichert sind unter anderem, aber nicht ausschließlich alle Sachen wie z.B. Abhebungsanweisungen, Akkreditive, Aktien, Anleihen, Berechtigungsscheine, Bezugsrechte, Briefmarken, Datenträger aller Art, Debitkarten, Depotbestätigungen, Devisen, Edelmetalle aller Art und Form sowie daraus hergestellte Artikel , Edelsteine, … Geld, Geldanweisungen, Geldscheine , … Hartgeld, … Münzen, … sowie andere Unterlagen von Wert und alle Wertsachen, 2.1.1 die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden; 2.1.2 die Eigentum des Versicherungsnehmers sind und als Poolgelder in den eigenen Räumlichkeiten verwahrt werden. …

3

Umfang der Versicherung Versichert sind die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen gegen 3.1 alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer gegenüber dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet. Insbesondere besteht Versicherungsschutz für: … 3.1.2 Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von Mitarbeitern des Versicherungs- nehmers … verursacht werden; … …

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Beginn und Ende der Versicherung 5.1 Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei Einwurf von Nachttresorkassetten oder ähnlichen Geldbomben endet der Versicherungsschutz ebenso mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei der direkten Verbuchung der Gelder nach erfolgter Bearbeitung durch den Versicherungsnehmer. …

9

Bestimmungen für den Schadenfall … 9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen. Das Aufrechnungsrecht des Versi- cherers gemäß § 35b VVG ist insoweit ausgeschlos- sen. … Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag in Höhe von EUR 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Dies gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie. … 15 Beteiligte Versicherer … 15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen für Rechtsmittel eine Ausdehnung des Rechtsstreits auf die beteiligten Versicherer erforderlich ist. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an. …"

3

Der Vertrag CLS 100-01 enthält unter anderem folgende Bestimmungen : "3 Umfang der Versicherung … 3.3 Versicherungsschutz besteht ebenfalls für Schäden … 3.3.5 durch Fehlbuchungen oder strafbare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer.

… 16 Mitversicherte Unternehmen 16.1 Mitversicherte Unternehmen im Rahmen des obengenannten Vertrages sind mit den jeweiligen Vertragsnummern : CLS 100-03 A. S. GmbH, E. … 16.4.1 Versicherungsschutz für die mitversicherten Unternehmen besteht über diesen Vertrag nur für die Aufträge , die für die C. AG durchgeführt werden. In jedem Fall geht der Versicherungsschutz des individuellen Vertrages (Einzelvertrag ) des mitversicherten Unternehmens vor (Subsidiarität ). Erst wenn der über den Einzelvertrag vom Versicherer ersetzte Schadenbetrag nicht ausreicht oder der Versicherungsschutz aus anderen Gründen mangelhaft ist, erfolgt eine Entschädigungsleistung über den Vertrag CLS 100-01. 16.4.2 Eine eventuell nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag (Einzelvertrag oder Gruppenvertrag) verzögert die Regulierung nicht. Der Versicherer leistet in diesem Fall über den Gruppenvertrag vor und nimmt nachfolgend die Aufteilung des Schadens zwischen den beiden Verträgen vor. …"

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Darüber hinaus hatte die Klägerin einen weiteren Versicherungsvertrag (CLS 100-15) genommen, dessen Deckungsumfang wie folgt vereinbart war: "Versicherungsschutz besteht für Schäden aller Art, die von den von der CLS eingesetzten und vor Risikobeginn benannten und vom Versicherer anerkannten Geld- und Werttransportunternehmen im Rahmen der Durchführung der Aufträge für die CLS ausschließlich bei Auftraggebern der CLS entstehen. … Eine Entschädigungsleistung aus dem Versicherungsvertrag CLS 100-15 erfolgt nur, soweit die Versicherungsverträge des für die Erfüllung des Dienstleistungsvertrages eingesetzten Unternehmens sowie auch die Gruppenversicherung der CLS (Vertragsnummer CLS 100-01) durch den geschädigten Auftraggeber in Anspruch genommen wurden und eine vollständige Befriedigung des Anspruchs aus diesen beiden Verträgen unmöglich ist. … Eine Entschädigungsleistung aus dem Vertrag CLS 100-15 erfolgt ferner nur, sofern der Anspruchsteller ein Auftraggeber der CLS ist und der Schaden im Rahmen der Ausführung eines von der CLS vergebenen Auftrages entstanden ist."

5

Die Klägerin ließ Bargeld durch von ihr beauftragte Subunternehmer , zu denen auch die A. GmbH gehörte, abholen, aufbereiten und bei der Deutschen Bundesbank einzahlen. Grundlage dafür waren der Kooperationsvertrag mit ihrer Streithelferin vom 17./18. Juni 2004 (im Folgenden: Vertrag über das … -Verfahren) über eine abgestimmte Lösung zur Bargeldentsorgung und -versorgung sowie Transport- und Dienstleistungsverträge mit ihren Auftraggebern und mit der A. GmbH. In § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren ist der Bargeldtransport folgendermaßen geregelt: "Die … BANK wird das Bargeld … auf ein … Konto bei der Deutschen Bundesbank einzahlen. … Die …BANK beauf- tragt und bevollmächtigt hiermit CL beziehungsweise den von ihr beauftragten Subunternehmer zu diesem Zweck das Bargeld unverzüglich nach Zugang des Zählprotokolls zur zuständigen Filiale der Deutschen Bundesbank zu transportieren und auf das von ihr zu benennende Konto bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen."

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Die A. GmbH hatte zunächst mit ihren Auftraggebern eigene Transportverträge abgeschlossen. Darauf aufbauend vereinbarten die Klägerin und die Streithelferin mit diesen, dass auch sie am … - Verfahren teilnahmen.

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Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten die Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.

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Die Klägerin macht aus von der Streithelferin, von ihren Auftraggebern und von Auftraggebern der A. GmbH abgetretenem Recht einen Schaden in Höhe von insgesamt 4.584.205,29 € aus Bargeldentsorgungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aufgrund eines Ende August 2006 entdeckten Fehlbetrages geltend.

9

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld - vor allem mit dessen Einzahlung auf ein eigenes Konto - gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

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Das Landgericht hat der Klägerin die begehrte Zahlung an die Streithelferin und Feststellung überwiegend zugesprochen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese auf die Berufung der Klägerin zu weiterer Zahlung verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die zusätzlich mit einem Inzidentantrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO von der Klägerin die aufgrund des Berufungsurteils an die Streithelferin gezahlten Beträge erstattet verlangen.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klägerin sei an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB der Versicherungsverträge CLS 100-01 und CLS 100-03 nicht gebunden, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen. Mit der Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.

14

Gegenüber den Beklagten stehe der Klägerin ein Anspruch auf Versicherungsleistung zu. Die der A. GmbH überlassenen Gelder seien während des Transports durch Einzahlung auf deren Konto unterschlagen worden. Hierdurch sei ein Versicherungsfall begründet worden, da die A. GmbH verpflichtet gewesen sei, die Gelder in bar aufein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen.

Selbst für den Fall, dass die Streithelferin - davon abweichend - ein Einzahlen auf ein Konto der A. GmbH geduldet habe, liege eine Unterschlagung und damit ein Versicherungsfall vor, wenn die Deutsche Bundesbank nicht zeitgleich mit der Einzahlung angewiesen worden sei, den Geldbetrag auf das Konto der Streithelferin zu überweisen.

15

Ein Anspruch ergebe sich jedoch lediglich aus dem Vertrag CLS 100-01. Zwar seien nicht alle betroffenen Auftraggeber solche, die die Klägerin mit der Abholung von Bargeld betraut hätten und von vornherein über den Vertrag CLS 100-01 versichert gewesen seien. Vielmehr sei ein großer Teil infolge der Beauftragung der A. GmbH über den Vertrag CLS 100-03 versichert gewesen. Nach § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren seien die Transporte jedoch ab Zugang der Zählprotokolle über das bearbeitete Geld bei der Streithelferin von der Klägerin ausgeführt worden. Damit habe eine Versicherung über den Vertrag CLS 100-01 bestanden. Maßgeblich für die Zuordnung zu den Verträgen CLS 100-01 oder CLS 100-03 sei mithin, ob die den Versicherungsfall begründende vertragswidrige Einzahlung vor oder nach Zugang der Zählprotokolle erfolgt sei. Da dies jedoch nicht mehr aufklärbar sei, müssten die Versicherer gemäß Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 10001 vorleisten.

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Die Klägerin sei berechtigt, die Ansprüche der Versicherten des Vertrages CLS 100-01 - als Versicherungsnehmerin - sowie den Vorleistungsanspruch aus dem Vertrag CLS 100-01 zugunsten der Versicherten des Vertrages CLS 100-03 geltend zu machen. Die Leistung habe andie Streithelferin zu erfolgen, da diese entweder Versicherte sei oder sich die Ansprüche anderer Versicherter habe abtreten lassen.

17

Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien die Beklagten gegenüber den Versicherten und damit auch gegenüber der Klägerin und der Streithelferin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.

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Der Antrag auf Feststellung der Eintrittspflicht der Beklagten aus dem Vertrag CLS 100-15 sei begründet. Das Feststellungsinteresse sei schon deswegen gegeben, weil die Beklagten durch die Anfechtungen den Bestand der Versicherungsverträge infrage gestellt hätten. Dem stehe nicht entgegen, dass diese nicht schlüssig dargetan hätten, die Haftungshöchstsummen des Vertrages CLS 100-01 seien erschöpft.

19

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidungserheblichen Punkten nicht stand.

20

1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Klägerin infolge der erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge durch die Beklagten nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.

21

a) Vereinbart ist eine - lediglich passive - Prozessführungsklausel, nach der nur der führende Versicherer auf die von ihm übernommene Quote zu verklagen ist und die übrigen Versicherer die gerichtliche Entscheidung als für sich verbindlich anerkennen (vgl. BK/Schauer, VVG § 58 Rn. 32; MünchKomm-VVG/Halbach, § 77 Rn. 20). Das setzt einen Gleichlauf der Einwendungen voraus, die dem Anspruch auf Versiche- rungsleistung entgegengehalten werden können. So liegt der Fall hier indes nicht.

22

Die in den Verträgen CLS 100-01 und CLS 100-03 begründete Mitversicherung führt dazu, dass mit den Beklagten jeweils rechtlich selbständige Verträge geschlossen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1954 - VI ZR 114/52, VersR 1954, 249 unter I), für die unterschiedliche Lösungsrechte bestehen können, deren Ausübung für einen Vertrag den Fortbestand des anderen nicht berühren muss. Die Wirksamkeit einer Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss durch den nicht-führenden Versicherer ist nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gegen den führenden, genauso wenig wie die Anfechtung seitens des führenden Versicherers Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Vertrages mit dem nicht-führenden Versicherer hat. Es ist stets eine gesonderte Betrachtung anzustellen, die von den individuellen Umständen des jeweiligen Vertragsschlusses geprägt ist.

23

b) Die Erhebung der Einrede nach Ziffer 15.4 Satz 1 VB stellt sich zudem als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.

24

Bei einer wirksamen Anfechtung der Beklagten zur Abwendung ihrer Leistungspflicht wäre der Vertrag als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB). Berufen sie sich anschließend auf eine Bestimmung dieses Vertrages, fordern sie zu ihren Gunsten die Wirksamkeit einer einzelnen Regelung, deren Nichtigkeit von der - nicht beschränkt erklärten - Anfechtung erfasst wäre. Insofern wollen die Beklagten zu Lasten der Klägerin einseitig aus der Anfechtung resultierende Vorteile in Anspruch nehmen, ohne die damit einhergehenden Nachteile zu tragen. Das widerspräche Treu und Glauben (vgl.MünchKomm-BGB/ Roth, 5. Aufl. § 242 Rn. 295, 355; ähnlich der Ansatz bei RGZ 71, 432, 436; 161, 52, 59).

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2. Zutreffend hält das Berufungsgericht die Klägerin auch im Grundsatz für berechtigt, die Ansprüche auf Versicherungsleistung aus den Verträgen CLS 100-01 und CLS 100-03 dergestalt zu verfolgen, dass sie Zahlung an die Streithelferin begehrt.

26

Bei der hier genommenen Versicherung für fremde Rechnung ist zunächst allein der Versicherungsnehmer berechtigt, die Versicherungsleistung im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (vgl. nur Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 4). Dabei können Schadenzahlungen mit befreiender Wirkung gemäß Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB nur an die jeweiligen Auftraggeber als Versicherte erbracht werden.

27

a) Danach begegnet die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der sich aus dem Vertrag CLS 100-01 ergebenden Ansprüche keinen Bedenken. Das folgt entweder daraus, dass die Streithelferin als Auftraggeberin der Klägerin selbst Versicherte des Vertrages CLS 10001 ist, oder, soweit die Klägerin Transporte für andere Auftraggeber durchführte, daraus, dass Letztere die ihnen zukommenden Ansprüche - mit zumindest konkludenter Billigung der Klägerin - an die Streithelferin abgetreten haben, die dadurch auch insofern in die Stellung des nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB berechtigten Auftraggebers eingerückt ist.

28

b) Ansprüche aus dem Vertrag CLS 100-03 waren ursprünglich von der A. GmbH geltend zu machen. Deren Insolvenzverwalter hat jedoch die Versicherten i.S. von §§ 74 Abs. 1, 75 Abs. 2 VVG a.F. i.V.m.

§§ 183, 185 BGB ermächtigt, ihre Forderungen selbst gegenüber den Beklagten zu verfolgen. Dadurch sind die ihnen nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB zustehenden materiellen Ansprüche mit der Verfügungsmacht hierüber zusammengeführt worden (vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 12), so dass die Versicherten diese wirksam der Streithelferin abtreten konnten, die ihrerseits die Klägerin zur gerichtlichen Geltendmachung dergestalt ermächtigt hat, dass Zahlung an sie zu erfolgen habe.

29

3. Ein Versicherungsfall i.S. von Ziffer 3.1 VB liegt vor - wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig sieht -, wenn zur Entsorgung überlassenes Bargeld bei der Deutschen Bundesbank unter Abweichung von den Vorgaben in den Transportverträgeneingezahlt wird.

30

a) Über die hier genommenen Geld- und Werttransport-Versicherungen ist nur das transportierte Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

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Anderes folgt für den Vertrag CLS 100-01 nicht - wie die Revisionserwiderung meint - aus dessen Ziffer 3.3.5, wonach Versicherungsschutz ebenfalls besteht für Schäden "durch Fehlbuchungen oder straf- bare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer". Bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs der Versicherungsbedingungen kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer einer Transportversicherung (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22) nicht zu einem solchen Schluss gelangen. Durch diese Regelung soll der in Ziffer 2.1 VB gegenständlich und in Ziffer 5.1 VB zeitlich beschränkte Versicherungsschutz nicht erweitert werden.

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b) Ein "stofflicher" Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Das ist der Fall, wenn die geschuldete Übergabe nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages ausgeführt wird, und ist hier anzunehmen, soweit die A. GmbH ihr überlassenes Bargeld auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Darin liegt ein Verstoß gegen die im Vertrag über das … -Verfahren niedergelegten Pflichten. Diesem Vertrag hat das Berufungsgericht überzeugend und von der Revision nicht angegriffen die Verpflichtung der A. GmbH entnommen, das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank unmittelbar - mithin ohne Zwischenschaltung eines ihrer Konten - auf ein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen (anders der Sachverhalt in: Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 52 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09, VersR 2011, 923 Rn. 20 ff.).

33

c) Ein solcher in der Einzahlung auf Eigenkonten gründender Zugriff liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums.

Dieser endet erst, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird.

34

Mit Blick auf den Vertrag über das … -Verfahren ist erforderlich , dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist. Das Ende des von den Beklagten versprochenen Versicherungsschutzes wird nicht schon dadurch erreicht, dass das Bargeld lediglich in den Herrschaftsbereich der Deutschen Bundesbank gelangt.

35

Das folgt - aus der maßgeblichen Sicht auf Versicherungsnehmerseite erkennbar - bereits aus dem Wortlaut von Ziffer 5.1 Satz 1 VB. Darin wird eine Einflussnahme des Auftraggebers vorausgesetzt, indem das Ende des Versicherungsschutzes mit der Berechtigung zur Empfangnahme verknüpft wird. Diese ist indes nicht generell, sondern nur konkret und unter Berücksichtigung von Inhalt und Zweck des jeweiligen Transportvertrages zu ermitteln. Durch diesen kann der Auftraggeber die Transportstrecke und so das den Geldtransport prägende Risiko des Zugriffs durch die Transportperson eingrenzen. Dem dienen auch die hier genommenen Versicherungen. Sie enden nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB nicht schon, wenn das Transportgut in die Sphäre des Empfängers kommt, sondern erst, wenn die vom Auftraggeber benannte Empfangsperson das Transportgut in ihre "Obhut" nimmt. Die danach erforderliche "Aufsichtsund Schutzmacht" der Empfangsperson über das Geld besteht jedoch nicht, wenn und solange der Transportperson die Befugnis und Möglichkeit verbleibt zu bestimmen, wohin das Bargeld zu gelangen hat. Zu diesem Zeitpunkt dauert deren Obhut noch an, und die der Bank ist noch nicht begründet. Daher umfasst der von den Beklagten versprochene und bis zur Übergabe "in die Obhut des berechtigten Empfängers" währende Deckungsschutz auch die Einhaltung der vertraglichen Einzahlungsanweisung (vgl. Armbrüster, r+s 2011, 89, 92 f.; Thume, TranspR 2010, 362, 363, 366).

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In diesem Verständnis von Ziffer 5.1 Satz 1 VB wird der Versicherungsnehmer zusätzlich durch die Regelung in Ziffer 5.1 Satz 2 VB bestärkt , der den Versicherungsschutz für Fälle, in denen es - anders als hier - an einer "persönlichen" Übergabe des zu transportierenden Bargeldes fehlt, bis zum Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers erstreckt und es nicht ausreichen lässt, dass das Geld lediglich in den Herrschaftsbereich der Bank gelangt.

37

d) Die Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH ist auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Auftraggeber eine Abweichung von den sich aus dem Vertrag über das … -Verfahren ergebenden Weisungen stillschweigend geduldet hätten. Nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransportes ist für die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum.

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aa) Ein Versicherungsfall innerhalb des nach Ziffer 5.1 VB versicherten Zeitraums wäre allerdings zu verneinen, wenn die A. GmbH infolge einer solchen Duldung nicht mehr verpflichtet gewesen wäre, das zu entsorgende Bargeld unmittelbar einem Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank gutzubringen.

39

Mit der körperlichen Verbringung des Transportguts zu einer Filiale der Deutschen Bundesbank und der Übergabe an einen dort für die Entgegennahme zuständigen Mitarbeiter wäre der Transportvertrag erfüllt, und der berechtigte Empfänger hätte die Obhut über das Geld erlangt. Darin, dass die im Anschluss anstehenden Überweisungen auf Konten der Auftraggeber pflichtwidrig unterblieben wären, läge kein "stofflicher" Zugriff auf versicherte - körperliche - Sachen, sondern lediglich ein treuwidriger Umgang mit nicht mehr versichertem Buchgeld (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 50 f.).

40

Insofern kann es nicht darauf ankommen - wie das Berufungsgericht angenommen hat -, ob die A. GmbH bei Annahme einer Duldung jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, zeitgleich mit der Einzahlung die Deutsche Bundesbank anzuweisen, den Geldbetrag vom Konto der A. GmbH auf dasjenige der Streithelferin weiterzuleiten. Auch eine solche Anweisung griffe erst nach der Gutschrift auf dem Konto der A. GmbH ein und bezöge sich damit nur auf Buchgeld. Die versicherte Gefahr, dass das Bargeld während der Beförderung fremder und wechselnder Obhut überlassen werden muss und dadurch einer erhöhten Gefahr des (Sach-)Zugriffs ausgesetzt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 8), wäre schon zuvor mit der Übergabe des Geldes und der - dann vertragsgemäßen - Einzahlung auf ein Konto der A. GmbH gebannt gewesen.

41

bb) Für die Annahme einer stillschweigenden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH mit der Folge, dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten Zugriff durch diese ausgesetzt gewesen wären, fehlt es jedoch an einer tragfähigen Grundlage.

42

Soweit einem tatsächlichen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein oder Rechtsbindungswillen die Wirkungen einer Willenserklärung beige- legt werden, geschieht das lediglich zum Schutz des redlichen Rechtsverkehrs und setzt daher einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher ist nur gegeben, wenn der sich in missverständlicher Weise Verhaltende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1994 - XI ZR 175/93, NJW 1995, 953 unter II 1 und vom 2. November 1989 - IX ZR 197/88, NJW 1990, 454 unter 3 b bb 1). Bei der Annahme, einem derartigen Schweigen Bedeutung beizumessen, ist insbesondere bei außergewöhnlichen und besonders bedeutsamen Geschäften Vorsicht geboten (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 - XII ZR 227/92, NJW-RR 1994, 1163 unter 2 c). Birgt die Wertung eines Schweigens als Willenserklärung für den Schweigenden rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile, so ist Zurückhaltung zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43 unter II 3 b bb; Staudinger/Singer, BGB [2004] Vorbem. zu §§ 116-144 Rn. 76). So liegt der Fall hier.

43

Die Transportaufträge für die Bargeldentsorgung betrafen erhebliche Werte der Auftraggeber, die im Falle einer die ursprünglichen Vereinbarungen ändernden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH zusätzlichen Gefahren ausgesetzt gewesen wären. Der Versicherungsschutz hätte bereits geendet, bevor ihnen oder der von ihnen bestimmten Empfangsperson eine Zugriffsmöglichkeit auf das Geld zugekommen wäre. Dadurch wäre nicht zuletzt sogar die Gefahr erhöht worden, dem Insolvenzrisiko des Transporteurs ausgesetzt zu sein.

44

Allein das Schweigen des Auftraggebers bietet mithin keine Grundlage für die Annahme, er dulde stillschweigend eine Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen, und durfte von der insofern nicht schutzwürdigen A. GmbH auch nicht so verstanden werden.

45

4. Fehlerhaft geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass die Klägerin aufgrund von Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100-01 sämtliche geltend gemachten Schäden aus diesem Vertrag ersetzt verlangen kann. Danach kann nur eine nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag zu einem Vorleistungsanspruch der Versicherer des Vertrages CLS 100-01 führen. Diese Voraussetzung ist indes nicht ausreichend festgestellt.

46

a) Die Zuordnung eines Versicherungsfalles zum Vertrag CLS 10001 oder zum Vertrag CLS 100-03 bedarf - wie vom Berufungsgericht noch richtig gesehen - differenzierter Betrachtung der vertraglichen Regelungen zur Geldentsorgung und hängt vom Zeitpunkt der Verwirklichung der versicherten Gefahr i.S. von Ziffer 3.1 VB ab.

47

Dabei ist das von ihm zugrunde gelegte Verständnis der zwischen allen Beteiligten getroffenen vertraglichen Vereinbarungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)). Das ist nicht der Fall und wird von der Revisionauch nicht aufgezeigt.

48

aa) Danach ist mit dem Berufungsgericht zunächst zugrunde zu legen , dass sowohl die A. GmbH als auch die Klägerin von jeweils unterschiedlichen Auftraggebern mit der Geldentsorgung beauftragt waren. Soweit die Klägerin Auftragnehmerin war, bediente sie sich zur Durchführung der Transporte Subunternehmern, zu denen die A. GmbH zählte. Das führt dazu, dass die von dieser ausgeführten Transporte - zu Beginn - entweder über den Vertrag CLS 100-01 oder den Vertrag CLS 100-03 versichert sein konnten.

49

bb) Da die Klägerin und die Streithelferin nicht nur mit den Auftraggebern der Klägerin, sondern auch mit denen der A. GmbH die Teilnahme am … -Verfahren vereinbart hatten, durfte das Berufungsgericht - insbesondere aufgrund von § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren - weiter annehmen, dass mit Zugang der von der A. GmbH zu erstellenden Zählprotokolle bei der Streithelferin der für die - ursprünglichen - Auftraggeber der Klägerin und der A. GmbH ausgeführte Transport endete. Ab diesem Zeitpunkt war die Klägerin lediglich von der Streithelferin beauftragt, das gezählte Bargeld zur Deutschen Bundesbank zu transportieren und es dort auf ein Konto der Streithelferin einzuzahlen. Während dieser Transportphase bestand Versicherungsschutz nur noch über den Vertrag CLS 100-01, auch wenn sich die Klägerin dabei wiederum der A. GmbH zur Durchführung der Transporte bediente.

50

cc) Entgegen der Annahme der Revision bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferin unmittelbar die A. GmbH mit der Geldentsorgung bzw. dem Transport nach Zugang der Zählprotokolle beauftragt hätte und sich daher vor allem ein Anspruch aus dem Vertrag CLS 100-03 ergeben könnte.

51

b) Ohne ausreichende Sachaufklärung durfte das Berufungsgericht allerdings nicht annehmen, es lasse sich nicht sicher feststellen, ob und in welchem Vertragsverhältnis die Versicherungsfälle eingetreten seien, da nicht feststehe, zu welchem Zeitpunkt und wie die A. GmbH Bargeld zweckwidrig verwendet habe.

52

aa) Die Klägerin muss als Anspruchstellerin darlegen und beweisen , dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).

53

bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Klägerin ein versicherter Schaden in Höhe von 4.576.405,29 € entstanden. Dieser ist entweder insgesamt dem Vertrag CLS 100-01 oder zum Teil noch dem Vertrag CLS 100-03 zuzuordnen und resultiert aus Geldentsorgungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aus weiteren Positionen in Höhe von insgesamt 40.305,29 €.

54

(1) Der Umfang des von der A. GmbH am 28. und 30. August 2006 zum Transport übernommenen Bargeldes ist in der Revisionsinstanz unstreitig und folgt aus den von der Klägerin vorgelegten Zählprotokollen der A. GmbH (7.408.860 € und 4.490.945 €). Das bei der Deutschen Bundesbank zu entsorgende Geld wurde - wie die Beklagten einräumen - von der A. GmbH vollständig auf ein von ihr ge- führtes Konto eingezahlt. Dies verstieß gegen die in dem Vertrag über das … -Verfahren niedergelegten Pflichten und begründete - wie vorstehend ausgeführt - den Eintritt von Versicherungsfällen i.S. von Ziffer 3.1 VB.

55

Dass im Nachgang Überweisungen der A. GmbH an die Streithelferin für beide Tage in Höhe von 4.799.835 € und 2.563.870 € erfolgten, vermag nur den Schaden zu reduzieren, lässt aber die Versicherungsfälle nicht nachträglich entfallen. Unter Berücksichtigung dieser Ausgleichungen ergibt sich ein Fehlbetrag von 2.609.025 € für den 28. August 2006 und von 1.927.075 € für den 30. August 2006, insgesamt von 4.536.100 €. Für weitere Zahlungen besteht kein Anhalt. Dazu haben die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen.

56

(2) Weitere versicherte Schäden in Höhe von insgesamt 51.991,73 € stellt das Berufungsgericht - von der Revision nicht substantiiert angegriffen - aufgrund gesonderter Überlegungen bei über den Vertrag CLS 100-01 versicherten Auftraggebern der Klägerin fest. Hinzu kommen 9.025 € aufgrund einer Verrechnung und 2,49 € aus Rundungsdifferenzen. Diese Positionen haben aber bereits teilweise bei dem für die Geldentsorgung vom 28. und 30. August 2006 ermittelten Schaden Berücksichtigung gefunden. Daraus ergibt sich der zusätzlich zugesprochene Betrag von 40.305,29 €.

57

cc) Die der Klägerin obliegende Darlegungs- und Beweislast erschöpft sich indes nicht darin, das Vorliegen eines Versicherungsfalles im Grundsatz nachzuweisen, sondern erstreckt sich zudem auf die Frage , ob dieser im Vertrag CLS 100-01 oder im Vertrag CLS 100-03 eingetreten ist.

58

Diese Abgrenzung kann nicht deshalb offenbleiben, weil nach Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100-01 eine nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag die Regulierung nicht verzögern soll und in diesem Fall eine Vorleistungspflicht aus dem Vertrag CLS 100-01 besteht. Das Eingreifen dieser Regelung setzt voraus , dass eine solche Zuordnung nicht gelingt.

59

Dies hat das Berufungsgericht nicht ausreichend beachtet. Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 1. Juni 2007 und vom 22. Juli 2007, die Streithelferin mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 zur Frage der Zuordnung von Schäden zu den Versicherungsverträgen vorgetragen. Davon ausgehend wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien und/oder einer Beweisaufnahme - noch die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.

60

5. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Beklagten aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung der Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

61

Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 unter II 2 b) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Zif- fer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

62

Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss angefochten haben.

63

6. Aus demselben Grund kann die vom Berufungsgericht festgestellte Leistungsverpflichtung aus dem Vertrag CLS 100-15 keinen Bestand haben.

64

Zwar ist der Klägerin ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses (§ 256 Abs. 1 ZPO) nicht abzusprechen; es ist auch nicht nachträglich infolge der von den Beklagten erbrachten Zahlungen entfallen. Das Berufungsgericht hat es jedoch unterlassen , die Voraussetzungen, die zu einer Leistungspflicht aus dem Vertrag CLS 100-15 führen, zu untersuchen und aufzuklären, ob und inwieweit die Geschädigten Auftraggeber der Klägerin gewesen und die Schäden im Rahmen der Ausführungder von ihnen vergebenen Aufträge entstanden sind. Darüber hinaus wird die auch bezüglich des Vertrages CLS 100-15 erklärte Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB zu prüfen sein.

65

III. Nach Aufhebung des Berufungsurteils auf die Revision der Beklagten steht ihnen gemäß § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ein Anspruch auf Erstattung des aufgrund des Urteils Gezahlten zu, der im Rahmen eines Inzidentantrages im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden kann (arg. e § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, vgl. Zöller/Herget, ZPO 28. Aufl. § 717 Rn. 18).

66

Die Beklagten haben am 30. April 2009 aufgrund ihrer Verurteilung einen zunächst hinterlegten Betrag von 3.830.853,54 € betreffend den Beklagten zu 2 und von 1.630.848,62 € betreffend die Beklagte zu 3 zur Zahlung an die Streithelferin freigegeben. Dieser ist zurück zu erstatten. Zinsen hieraus nach § 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 291 Satz 2 BGB stehen ihnen erst ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag zu (§ 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO, § 187 BGB entsprechend; vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518 unter I 2 c). Der weitergehende Antrag ist abzuweisen.

67

IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2007- 39 O 114/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.11.2008 - I-18 U 188/07 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Versicherungsleistungen aus Geld- und Werttransportversicherungen, die sie mit Vertrag CLS 100-01 und die die A. S. GmbH (im Folgenden: A.

GmbH) mit Vertrag CLS 100-03 als Versicherungsnehmerinnen im Jahr 2005 abgeschlossen hatten. Versicherte dieser Verträge sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung.

2

Die Versicherungsbedingungen des Vertrages CLS 100-03 (im Folgenden: VB), die mit denen des Vertrages CLS 100-01 weitgehend identisch sind, lauten auszugsweise wie folgt: "2 Gegenstand der Versicherung und versicherte Sachen 2.1 Versichert sind unter anderem, aber nicht ausschließlich alle Sachen wie z.B. Abhebungsanweisungen, Akkreditive, Aktien, Anleihen, Berechtigungsscheine, Bezugsrechte, Briefmarken, Datenträger aller Art, Debitkarten, Depotbestätigungen, Devisen, Edelmetalle aller Art und Form sowie daraus hergestellte Artikel , Edelsteine, … Geld, Geldanweisungen, Geldscheine , … Hartgeld, … Münzen, … sowie andere Unterlagen von Wert und alle Wertsachen, 2.1.1 die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden; 2.1.2 die Eigentum des Versicherungsnehmers sind und als Poolgelder in den eigenen Räumlichkeiten verwahrt werden. …

3

Umfang der Versicherung Versichert sind die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen gegen 3.1 alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer gegenüber dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet. Insbesondere besteht Versicherungsschutz für: … 3.1.2 Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von Mitarbeitern des Versicherungs- nehmers … verursacht werden; … …

5

Beginn und Ende der Versicherung 5.1 Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei Einwurf von Nachttresorkassetten oder ähnlichen Geldbomben endet der Versicherungsschutz ebenso mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei der direkten Verbuchung der Gelder nach erfolgter Bearbeitung durch den Versicherungsnehmer. …

9

Bestimmungen für den Schadenfall … 9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen. Das Aufrechnungsrecht des Versi- cherers gemäß § 35b VVG ist insoweit ausgeschlos- sen. … Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag in Höhe von EUR 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Dies gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie. … 15 Beteiligte Versicherer … 15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen für Rechtsmittel eine Ausdehnung des Rechtsstreits auf die beteiligten Versicherer erforderlich ist. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an. …"

3

Der Vertrag CLS 100-01 enthält unter anderem folgende Bestimmungen : "3 Umfang der Versicherung … 3.3 Versicherungsschutz besteht ebenfalls für Schäden … 3.3.5 durch Fehlbuchungen oder strafbare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer.

… 16 Mitversicherte Unternehmen 16.1 Mitversicherte Unternehmen im Rahmen des obengenannten Vertrages sind mit den jeweiligen Vertragsnummern : CLS 100-03 A. S. GmbH, E. … 16.4.1 Versicherungsschutz für die mitversicherten Unternehmen besteht über diesen Vertrag nur für die Aufträge , die für die C. AG durchgeführt werden. In jedem Fall geht der Versicherungsschutz des individuellen Vertrages (Einzelvertrag ) des mitversicherten Unternehmens vor (Subsidiarität ). Erst wenn der über den Einzelvertrag vom Versicherer ersetzte Schadenbetrag nicht ausreicht oder der Versicherungsschutz aus anderen Gründen mangelhaft ist, erfolgt eine Entschädigungsleistung über den Vertrag CLS 100-01. 16.4.2 Eine eventuell nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag (Einzelvertrag oder Gruppenvertrag) verzögert die Regulierung nicht. Der Versicherer leistet in diesem Fall über den Gruppenvertrag vor und nimmt nachfolgend die Aufteilung des Schadens zwischen den beiden Verträgen vor. …"

4

Darüber hinaus hatte die Klägerin einen weiteren Versicherungsvertrag (CLS 100-15) genommen, dessen Deckungsumfang wie folgt vereinbart war: "Versicherungsschutz besteht für Schäden aller Art, die von den von der CLS eingesetzten und vor Risikobeginn benannten und vom Versicherer anerkannten Geld- und Werttransportunternehmen im Rahmen der Durchführung der Aufträge für die CLS ausschließlich bei Auftraggebern der CLS entstehen. … Eine Entschädigungsleistung aus dem Versicherungsvertrag CLS 100-15 erfolgt nur, soweit die Versicherungsverträge des für die Erfüllung des Dienstleistungsvertrages eingesetzten Unternehmens sowie auch die Gruppenversicherung der CLS (Vertragsnummer CLS 100-01) durch den geschädigten Auftraggeber in Anspruch genommen wurden und eine vollständige Befriedigung des Anspruchs aus diesen beiden Verträgen unmöglich ist. … Eine Entschädigungsleistung aus dem Vertrag CLS 100-15 erfolgt ferner nur, sofern der Anspruchsteller ein Auftraggeber der CLS ist und der Schaden im Rahmen der Ausführung eines von der CLS vergebenen Auftrages entstanden ist."

5

Die Klägerin ließ Bargeld durch von ihr beauftragte Subunternehmer , zu denen auch die A. GmbH gehörte, abholen, aufbereiten und bei der Deutschen Bundesbank einzahlen. Grundlage dafür waren der Kooperationsvertrag mit ihrer Streithelferin vom 17./18. Juni 2004 (im Folgenden: Vertrag über das … -Verfahren) über eine abgestimmte Lösung zur Bargeldentsorgung und -versorgung sowie Transport- und Dienstleistungsverträge mit ihren Auftraggebern und mit der A. GmbH. In § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren ist der Bargeldtransport folgendermaßen geregelt: "Die … BANK wird das Bargeld … auf ein … Konto bei der Deutschen Bundesbank einzahlen. … Die …BANK beauf- tragt und bevollmächtigt hiermit CL beziehungsweise den von ihr beauftragten Subunternehmer zu diesem Zweck das Bargeld unverzüglich nach Zugang des Zählprotokolls zur zuständigen Filiale der Deutschen Bundesbank zu transportieren und auf das von ihr zu benennende Konto bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen."

6

Die A. GmbH hatte zunächst mit ihren Auftraggebern eigene Transportverträge abgeschlossen. Darauf aufbauend vereinbarten die Klägerin und die Streithelferin mit diesen, dass auch sie am … - Verfahren teilnahmen.

7

Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten die Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.

8

Die Klägerin macht aus von der Streithelferin, von ihren Auftraggebern und von Auftraggebern der A. GmbH abgetretenem Recht einen Schaden in Höhe von insgesamt 4.584.205,29 € aus Bargeldentsorgungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aufgrund eines Ende August 2006 entdeckten Fehlbetrages geltend.

9

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld - vor allem mit dessen Einzahlung auf ein eigenes Konto - gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

10

Das Landgericht hat der Klägerin die begehrte Zahlung an die Streithelferin und Feststellung überwiegend zugesprochen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese auf die Berufung der Klägerin zu weiterer Zahlung verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die zusätzlich mit einem Inzidentantrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO von der Klägerin die aufgrund des Berufungsurteils an die Streithelferin gezahlten Beträge erstattet verlangen.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12

I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Klägerin sei an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB der Versicherungsverträge CLS 100-01 und CLS 100-03 nicht gebunden, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen. Mit der Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.

14

Gegenüber den Beklagten stehe der Klägerin ein Anspruch auf Versicherungsleistung zu. Die der A. GmbH überlassenen Gelder seien während des Transports durch Einzahlung auf deren Konto unterschlagen worden. Hierdurch sei ein Versicherungsfall begründet worden, da die A. GmbH verpflichtet gewesen sei, die Gelder in bar aufein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen.

Selbst für den Fall, dass die Streithelferin - davon abweichend - ein Einzahlen auf ein Konto der A. GmbH geduldet habe, liege eine Unterschlagung und damit ein Versicherungsfall vor, wenn die Deutsche Bundesbank nicht zeitgleich mit der Einzahlung angewiesen worden sei, den Geldbetrag auf das Konto der Streithelferin zu überweisen.

15

Ein Anspruch ergebe sich jedoch lediglich aus dem Vertrag CLS 100-01. Zwar seien nicht alle betroffenen Auftraggeber solche, die die Klägerin mit der Abholung von Bargeld betraut hätten und von vornherein über den Vertrag CLS 100-01 versichert gewesen seien. Vielmehr sei ein großer Teil infolge der Beauftragung der A. GmbH über den Vertrag CLS 100-03 versichert gewesen. Nach § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren seien die Transporte jedoch ab Zugang der Zählprotokolle über das bearbeitete Geld bei der Streithelferin von der Klägerin ausgeführt worden. Damit habe eine Versicherung über den Vertrag CLS 100-01 bestanden. Maßgeblich für die Zuordnung zu den Verträgen CLS 100-01 oder CLS 100-03 sei mithin, ob die den Versicherungsfall begründende vertragswidrige Einzahlung vor oder nach Zugang der Zählprotokolle erfolgt sei. Da dies jedoch nicht mehr aufklärbar sei, müssten die Versicherer gemäß Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 10001 vorleisten.

16

Die Klägerin sei berechtigt, die Ansprüche der Versicherten des Vertrages CLS 100-01 - als Versicherungsnehmerin - sowie den Vorleistungsanspruch aus dem Vertrag CLS 100-01 zugunsten der Versicherten des Vertrages CLS 100-03 geltend zu machen. Die Leistung habe andie Streithelferin zu erfolgen, da diese entweder Versicherte sei oder sich die Ansprüche anderer Versicherter habe abtreten lassen.

17

Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien die Beklagten gegenüber den Versicherten und damit auch gegenüber der Klägerin und der Streithelferin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.

18

Der Antrag auf Feststellung der Eintrittspflicht der Beklagten aus dem Vertrag CLS 100-15 sei begründet. Das Feststellungsinteresse sei schon deswegen gegeben, weil die Beklagten durch die Anfechtungen den Bestand der Versicherungsverträge infrage gestellt hätten. Dem stehe nicht entgegen, dass diese nicht schlüssig dargetan hätten, die Haftungshöchstsummen des Vertrages CLS 100-01 seien erschöpft.

19

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidungserheblichen Punkten nicht stand.

20

1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Klägerin infolge der erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge durch die Beklagten nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.

21

a) Vereinbart ist eine - lediglich passive - Prozessführungsklausel, nach der nur der führende Versicherer auf die von ihm übernommene Quote zu verklagen ist und die übrigen Versicherer die gerichtliche Entscheidung als für sich verbindlich anerkennen (vgl. BK/Schauer, VVG § 58 Rn. 32; MünchKomm-VVG/Halbach, § 77 Rn. 20). Das setzt einen Gleichlauf der Einwendungen voraus, die dem Anspruch auf Versiche- rungsleistung entgegengehalten werden können. So liegt der Fall hier indes nicht.

22

Die in den Verträgen CLS 100-01 und CLS 100-03 begründete Mitversicherung führt dazu, dass mit den Beklagten jeweils rechtlich selbständige Verträge geschlossen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1954 - VI ZR 114/52, VersR 1954, 249 unter I), für die unterschiedliche Lösungsrechte bestehen können, deren Ausübung für einen Vertrag den Fortbestand des anderen nicht berühren muss. Die Wirksamkeit einer Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss durch den nicht-führenden Versicherer ist nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gegen den führenden, genauso wenig wie die Anfechtung seitens des führenden Versicherers Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Vertrages mit dem nicht-führenden Versicherer hat. Es ist stets eine gesonderte Betrachtung anzustellen, die von den individuellen Umständen des jeweiligen Vertragsschlusses geprägt ist.

23

b) Die Erhebung der Einrede nach Ziffer 15.4 Satz 1 VB stellt sich zudem als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.

24

Bei einer wirksamen Anfechtung der Beklagten zur Abwendung ihrer Leistungspflicht wäre der Vertrag als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB). Berufen sie sich anschließend auf eine Bestimmung dieses Vertrages, fordern sie zu ihren Gunsten die Wirksamkeit einer einzelnen Regelung, deren Nichtigkeit von der - nicht beschränkt erklärten - Anfechtung erfasst wäre. Insofern wollen die Beklagten zu Lasten der Klägerin einseitig aus der Anfechtung resultierende Vorteile in Anspruch nehmen, ohne die damit einhergehenden Nachteile zu tragen. Das widerspräche Treu und Glauben (vgl.MünchKomm-BGB/ Roth, 5. Aufl. § 242 Rn. 295, 355; ähnlich der Ansatz bei RGZ 71, 432, 436; 161, 52, 59).

25

2. Zutreffend hält das Berufungsgericht die Klägerin auch im Grundsatz für berechtigt, die Ansprüche auf Versicherungsleistung aus den Verträgen CLS 100-01 und CLS 100-03 dergestalt zu verfolgen, dass sie Zahlung an die Streithelferin begehrt.

26

Bei der hier genommenen Versicherung für fremde Rechnung ist zunächst allein der Versicherungsnehmer berechtigt, die Versicherungsleistung im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (vgl. nur Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 4). Dabei können Schadenzahlungen mit befreiender Wirkung gemäß Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB nur an die jeweiligen Auftraggeber als Versicherte erbracht werden.

27

a) Danach begegnet die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der sich aus dem Vertrag CLS 100-01 ergebenden Ansprüche keinen Bedenken. Das folgt entweder daraus, dass die Streithelferin als Auftraggeberin der Klägerin selbst Versicherte des Vertrages CLS 10001 ist, oder, soweit die Klägerin Transporte für andere Auftraggeber durchführte, daraus, dass Letztere die ihnen zukommenden Ansprüche - mit zumindest konkludenter Billigung der Klägerin - an die Streithelferin abgetreten haben, die dadurch auch insofern in die Stellung des nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB berechtigten Auftraggebers eingerückt ist.

28

b) Ansprüche aus dem Vertrag CLS 100-03 waren ursprünglich von der A. GmbH geltend zu machen. Deren Insolvenzverwalter hat jedoch die Versicherten i.S. von §§ 74 Abs. 1, 75 Abs. 2 VVG a.F. i.V.m.

§§ 183, 185 BGB ermächtigt, ihre Forderungen selbst gegenüber den Beklagten zu verfolgen. Dadurch sind die ihnen nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB zustehenden materiellen Ansprüche mit der Verfügungsmacht hierüber zusammengeführt worden (vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 12), so dass die Versicherten diese wirksam der Streithelferin abtreten konnten, die ihrerseits die Klägerin zur gerichtlichen Geltendmachung dergestalt ermächtigt hat, dass Zahlung an sie zu erfolgen habe.

29

3. Ein Versicherungsfall i.S. von Ziffer 3.1 VB liegt vor - wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig sieht -, wenn zur Entsorgung überlassenes Bargeld bei der Deutschen Bundesbank unter Abweichung von den Vorgaben in den Transportverträgeneingezahlt wird.

30

a) Über die hier genommenen Geld- und Werttransport-Versicherungen ist nur das transportierte Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

31

Anderes folgt für den Vertrag CLS 100-01 nicht - wie die Revisionserwiderung meint - aus dessen Ziffer 3.3.5, wonach Versicherungsschutz ebenfalls besteht für Schäden "durch Fehlbuchungen oder straf- bare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer". Bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs der Versicherungsbedingungen kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer einer Transportversicherung (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22) nicht zu einem solchen Schluss gelangen. Durch diese Regelung soll der in Ziffer 2.1 VB gegenständlich und in Ziffer 5.1 VB zeitlich beschränkte Versicherungsschutz nicht erweitert werden.

32

b) Ein "stofflicher" Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Das ist der Fall, wenn die geschuldete Übergabe nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages ausgeführt wird, und ist hier anzunehmen, soweit die A. GmbH ihr überlassenes Bargeld auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Darin liegt ein Verstoß gegen die im Vertrag über das … -Verfahren niedergelegten Pflichten. Diesem Vertrag hat das Berufungsgericht überzeugend und von der Revision nicht angegriffen die Verpflichtung der A. GmbH entnommen, das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank unmittelbar - mithin ohne Zwischenschaltung eines ihrer Konten - auf ein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen (anders der Sachverhalt in: Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 52 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09, VersR 2011, 923 Rn. 20 ff.).

33

c) Ein solcher in der Einzahlung auf Eigenkonten gründender Zugriff liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums.

Dieser endet erst, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird.

34

Mit Blick auf den Vertrag über das … -Verfahren ist erforderlich , dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist. Das Ende des von den Beklagten versprochenen Versicherungsschutzes wird nicht schon dadurch erreicht, dass das Bargeld lediglich in den Herrschaftsbereich der Deutschen Bundesbank gelangt.

35

Das folgt - aus der maßgeblichen Sicht auf Versicherungsnehmerseite erkennbar - bereits aus dem Wortlaut von Ziffer 5.1 Satz 1 VB. Darin wird eine Einflussnahme des Auftraggebers vorausgesetzt, indem das Ende des Versicherungsschutzes mit der Berechtigung zur Empfangnahme verknüpft wird. Diese ist indes nicht generell, sondern nur konkret und unter Berücksichtigung von Inhalt und Zweck des jeweiligen Transportvertrages zu ermitteln. Durch diesen kann der Auftraggeber die Transportstrecke und so das den Geldtransport prägende Risiko des Zugriffs durch die Transportperson eingrenzen. Dem dienen auch die hier genommenen Versicherungen. Sie enden nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB nicht schon, wenn das Transportgut in die Sphäre des Empfängers kommt, sondern erst, wenn die vom Auftraggeber benannte Empfangsperson das Transportgut in ihre "Obhut" nimmt. Die danach erforderliche "Aufsichtsund Schutzmacht" der Empfangsperson über das Geld besteht jedoch nicht, wenn und solange der Transportperson die Befugnis und Möglichkeit verbleibt zu bestimmen, wohin das Bargeld zu gelangen hat. Zu diesem Zeitpunkt dauert deren Obhut noch an, und die der Bank ist noch nicht begründet. Daher umfasst der von den Beklagten versprochene und bis zur Übergabe "in die Obhut des berechtigten Empfängers" währende Deckungsschutz auch die Einhaltung der vertraglichen Einzahlungsanweisung (vgl. Armbrüster, r+s 2011, 89, 92 f.; Thume, TranspR 2010, 362, 363, 366).

36

In diesem Verständnis von Ziffer 5.1 Satz 1 VB wird der Versicherungsnehmer zusätzlich durch die Regelung in Ziffer 5.1 Satz 2 VB bestärkt , der den Versicherungsschutz für Fälle, in denen es - anders als hier - an einer "persönlichen" Übergabe des zu transportierenden Bargeldes fehlt, bis zum Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers erstreckt und es nicht ausreichen lässt, dass das Geld lediglich in den Herrschaftsbereich der Bank gelangt.

37

d) Die Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH ist auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Auftraggeber eine Abweichung von den sich aus dem Vertrag über das … -Verfahren ergebenden Weisungen stillschweigend geduldet hätten. Nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransportes ist für die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum.

38

aa) Ein Versicherungsfall innerhalb des nach Ziffer 5.1 VB versicherten Zeitraums wäre allerdings zu verneinen, wenn die A. GmbH infolge einer solchen Duldung nicht mehr verpflichtet gewesen wäre, das zu entsorgende Bargeld unmittelbar einem Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank gutzubringen.

39

Mit der körperlichen Verbringung des Transportguts zu einer Filiale der Deutschen Bundesbank und der Übergabe an einen dort für die Entgegennahme zuständigen Mitarbeiter wäre der Transportvertrag erfüllt, und der berechtigte Empfänger hätte die Obhut über das Geld erlangt. Darin, dass die im Anschluss anstehenden Überweisungen auf Konten der Auftraggeber pflichtwidrig unterblieben wären, läge kein "stofflicher" Zugriff auf versicherte - körperliche - Sachen, sondern lediglich ein treuwidriger Umgang mit nicht mehr versichertem Buchgeld (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 50 f.).

40

Insofern kann es nicht darauf ankommen - wie das Berufungsgericht angenommen hat -, ob die A. GmbH bei Annahme einer Duldung jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, zeitgleich mit der Einzahlung die Deutsche Bundesbank anzuweisen, den Geldbetrag vom Konto der A. GmbH auf dasjenige der Streithelferin weiterzuleiten. Auch eine solche Anweisung griffe erst nach der Gutschrift auf dem Konto der A. GmbH ein und bezöge sich damit nur auf Buchgeld. Die versicherte Gefahr, dass das Bargeld während der Beförderung fremder und wechselnder Obhut überlassen werden muss und dadurch einer erhöhten Gefahr des (Sach-)Zugriffs ausgesetzt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 8), wäre schon zuvor mit der Übergabe des Geldes und der - dann vertragsgemäßen - Einzahlung auf ein Konto der A. GmbH gebannt gewesen.

41

bb) Für die Annahme einer stillschweigenden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH mit der Folge, dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten Zugriff durch diese ausgesetzt gewesen wären, fehlt es jedoch an einer tragfähigen Grundlage.

42

Soweit einem tatsächlichen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein oder Rechtsbindungswillen die Wirkungen einer Willenserklärung beige- legt werden, geschieht das lediglich zum Schutz des redlichen Rechtsverkehrs und setzt daher einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher ist nur gegeben, wenn der sich in missverständlicher Weise Verhaltende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1994 - XI ZR 175/93, NJW 1995, 953 unter II 1 und vom 2. November 1989 - IX ZR 197/88, NJW 1990, 454 unter 3 b bb 1). Bei der Annahme, einem derartigen Schweigen Bedeutung beizumessen, ist insbesondere bei außergewöhnlichen und besonders bedeutsamen Geschäften Vorsicht geboten (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 - XII ZR 227/92, NJW-RR 1994, 1163 unter 2 c). Birgt die Wertung eines Schweigens als Willenserklärung für den Schweigenden rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile, so ist Zurückhaltung zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43 unter II 3 b bb; Staudinger/Singer, BGB [2004] Vorbem. zu §§ 116-144 Rn. 76). So liegt der Fall hier.

43

Die Transportaufträge für die Bargeldentsorgung betrafen erhebliche Werte der Auftraggeber, die im Falle einer die ursprünglichen Vereinbarungen ändernden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH zusätzlichen Gefahren ausgesetzt gewesen wären. Der Versicherungsschutz hätte bereits geendet, bevor ihnen oder der von ihnen bestimmten Empfangsperson eine Zugriffsmöglichkeit auf das Geld zugekommen wäre. Dadurch wäre nicht zuletzt sogar die Gefahr erhöht worden, dem Insolvenzrisiko des Transporteurs ausgesetzt zu sein.

44

Allein das Schweigen des Auftraggebers bietet mithin keine Grundlage für die Annahme, er dulde stillschweigend eine Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen, und durfte von der insofern nicht schutzwürdigen A. GmbH auch nicht so verstanden werden.

45

4. Fehlerhaft geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass die Klägerin aufgrund von Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100-01 sämtliche geltend gemachten Schäden aus diesem Vertrag ersetzt verlangen kann. Danach kann nur eine nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag zu einem Vorleistungsanspruch der Versicherer des Vertrages CLS 100-01 führen. Diese Voraussetzung ist indes nicht ausreichend festgestellt.

46

a) Die Zuordnung eines Versicherungsfalles zum Vertrag CLS 10001 oder zum Vertrag CLS 100-03 bedarf - wie vom Berufungsgericht noch richtig gesehen - differenzierter Betrachtung der vertraglichen Regelungen zur Geldentsorgung und hängt vom Zeitpunkt der Verwirklichung der versicherten Gefahr i.S. von Ziffer 3.1 VB ab.

47

Dabei ist das von ihm zugrunde gelegte Verständnis der zwischen allen Beteiligten getroffenen vertraglichen Vereinbarungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)). Das ist nicht der Fall und wird von der Revisionauch nicht aufgezeigt.

48

aa) Danach ist mit dem Berufungsgericht zunächst zugrunde zu legen , dass sowohl die A. GmbH als auch die Klägerin von jeweils unterschiedlichen Auftraggebern mit der Geldentsorgung beauftragt waren. Soweit die Klägerin Auftragnehmerin war, bediente sie sich zur Durchführung der Transporte Subunternehmern, zu denen die A. GmbH zählte. Das führt dazu, dass die von dieser ausgeführten Transporte - zu Beginn - entweder über den Vertrag CLS 100-01 oder den Vertrag CLS 100-03 versichert sein konnten.

49

bb) Da die Klägerin und die Streithelferin nicht nur mit den Auftraggebern der Klägerin, sondern auch mit denen der A. GmbH die Teilnahme am … -Verfahren vereinbart hatten, durfte das Berufungsgericht - insbesondere aufgrund von § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren - weiter annehmen, dass mit Zugang der von der A. GmbH zu erstellenden Zählprotokolle bei der Streithelferin der für die - ursprünglichen - Auftraggeber der Klägerin und der A. GmbH ausgeführte Transport endete. Ab diesem Zeitpunkt war die Klägerin lediglich von der Streithelferin beauftragt, das gezählte Bargeld zur Deutschen Bundesbank zu transportieren und es dort auf ein Konto der Streithelferin einzuzahlen. Während dieser Transportphase bestand Versicherungsschutz nur noch über den Vertrag CLS 100-01, auch wenn sich die Klägerin dabei wiederum der A. GmbH zur Durchführung der Transporte bediente.

50

cc) Entgegen der Annahme der Revision bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferin unmittelbar die A. GmbH mit der Geldentsorgung bzw. dem Transport nach Zugang der Zählprotokolle beauftragt hätte und sich daher vor allem ein Anspruch aus dem Vertrag CLS 100-03 ergeben könnte.

51

b) Ohne ausreichende Sachaufklärung durfte das Berufungsgericht allerdings nicht annehmen, es lasse sich nicht sicher feststellen, ob und in welchem Vertragsverhältnis die Versicherungsfälle eingetreten seien, da nicht feststehe, zu welchem Zeitpunkt und wie die A. GmbH Bargeld zweckwidrig verwendet habe.

52

aa) Die Klägerin muss als Anspruchstellerin darlegen und beweisen , dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).

53

bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Klägerin ein versicherter Schaden in Höhe von 4.576.405,29 € entstanden. Dieser ist entweder insgesamt dem Vertrag CLS 100-01 oder zum Teil noch dem Vertrag CLS 100-03 zuzuordnen und resultiert aus Geldentsorgungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aus weiteren Positionen in Höhe von insgesamt 40.305,29 €.

54

(1) Der Umfang des von der A. GmbH am 28. und 30. August 2006 zum Transport übernommenen Bargeldes ist in der Revisionsinstanz unstreitig und folgt aus den von der Klägerin vorgelegten Zählprotokollen der A. GmbH (7.408.860 € und 4.490.945 €). Das bei der Deutschen Bundesbank zu entsorgende Geld wurde - wie die Beklagten einräumen - von der A. GmbH vollständig auf ein von ihr ge- führtes Konto eingezahlt. Dies verstieß gegen die in dem Vertrag über das … -Verfahren niedergelegten Pflichten und begründete - wie vorstehend ausgeführt - den Eintritt von Versicherungsfällen i.S. von Ziffer 3.1 VB.

55

Dass im Nachgang Überweisungen der A. GmbH an die Streithelferin für beide Tage in Höhe von 4.799.835 € und 2.563.870 € erfolgten, vermag nur den Schaden zu reduzieren, lässt aber die Versicherungsfälle nicht nachträglich entfallen. Unter Berücksichtigung dieser Ausgleichungen ergibt sich ein Fehlbetrag von 2.609.025 € für den 28. August 2006 und von 1.927.075 € für den 30. August 2006, insgesamt von 4.536.100 €. Für weitere Zahlungen besteht kein Anhalt. Dazu haben die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen.

56

(2) Weitere versicherte Schäden in Höhe von insgesamt 51.991,73 € stellt das Berufungsgericht - von der Revision nicht substantiiert angegriffen - aufgrund gesonderter Überlegungen bei über den Vertrag CLS 100-01 versicherten Auftraggebern der Klägerin fest. Hinzu kommen 9.025 € aufgrund einer Verrechnung und 2,49 € aus Rundungsdifferenzen. Diese Positionen haben aber bereits teilweise bei dem für die Geldentsorgung vom 28. und 30. August 2006 ermittelten Schaden Berücksichtigung gefunden. Daraus ergibt sich der zusätzlich zugesprochene Betrag von 40.305,29 €.

57

cc) Die der Klägerin obliegende Darlegungs- und Beweislast erschöpft sich indes nicht darin, das Vorliegen eines Versicherungsfalles im Grundsatz nachzuweisen, sondern erstreckt sich zudem auf die Frage , ob dieser im Vertrag CLS 100-01 oder im Vertrag CLS 100-03 eingetreten ist.

58

Diese Abgrenzung kann nicht deshalb offenbleiben, weil nach Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100-01 eine nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag die Regulierung nicht verzögern soll und in diesem Fall eine Vorleistungspflicht aus dem Vertrag CLS 100-01 besteht. Das Eingreifen dieser Regelung setzt voraus , dass eine solche Zuordnung nicht gelingt.

59

Dies hat das Berufungsgericht nicht ausreichend beachtet. Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 1. Juni 2007 und vom 22. Juli 2007, die Streithelferin mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 zur Frage der Zuordnung von Schäden zu den Versicherungsverträgen vorgetragen. Davon ausgehend wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien und/oder einer Beweisaufnahme - noch die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.

60

5. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Beklagten aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung der Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

61

Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 unter II 2 b) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Zif- fer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

62

Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss angefochten haben.

63

6. Aus demselben Grund kann die vom Berufungsgericht festgestellte Leistungsverpflichtung aus dem Vertrag CLS 100-15 keinen Bestand haben.

64

Zwar ist der Klägerin ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses (§ 256 Abs. 1 ZPO) nicht abzusprechen; es ist auch nicht nachträglich infolge der von den Beklagten erbrachten Zahlungen entfallen. Das Berufungsgericht hat es jedoch unterlassen , die Voraussetzungen, die zu einer Leistungspflicht aus dem Vertrag CLS 100-15 führen, zu untersuchen und aufzuklären, ob und inwieweit die Geschädigten Auftraggeber der Klägerin gewesen und die Schäden im Rahmen der Ausführungder von ihnen vergebenen Aufträge entstanden sind. Darüber hinaus wird die auch bezüglich des Vertrages CLS 100-15 erklärte Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB zu prüfen sein.

65

III. Nach Aufhebung des Berufungsurteils auf die Revision der Beklagten steht ihnen gemäß § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ein Anspruch auf Erstattung des aufgrund des Urteils Gezahlten zu, der im Rahmen eines Inzidentantrages im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden kann (arg. e § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, vgl. Zöller/Herget, ZPO 28. Aufl. § 717 Rn. 18).

66

Die Beklagten haben am 30. April 2009 aufgrund ihrer Verurteilung einen zunächst hinterlegten Betrag von 3.830.853,54 € betreffend den Beklagten zu 2 und von 1.630.848,62 € betreffend die Beklagte zu 3 zur Zahlung an die Streithelferin freigegeben. Dieser ist zurück zu erstatten. Zinsen hieraus nach § 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 291 Satz 2 BGB stehen ihnen erst ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag zu (§ 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO, § 187 BGB entsprechend; vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518 unter I 2 c). Der weitergehende Antrag ist abzuweisen.

67

IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2007- 39 O 114/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.11.2008 - I-18 U 188/07 -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt - zugleich aus abgetretenem Rec ht seiner Ehefrau - von den Beklagten, denen sie betrügerisches Verhalten vorwerfen, die Rückzahlung eines Darlehens.
Die Beklagten, die zu dieser Zeit bereits in Itali en lebten, benötigten im September 1999 für den geplanten Erwerb eines in Oberitalien gelegenen Hauses entsprechende Geldmittel. Aus diesem Grund suchten sie den Kläger und dessen Ehefrau, mit denen sie damals enge freundschaftliche Beziehungen unterhielten, an deren Wohnsitz in W. auf. Der Kläger und seine Ehefrau erklärten sich bereit, den Beklagten ein Darlehen in Höhe von 2.000.000 DM zu gewähren und händigten ih-
nen diesen Betrag am 4. September 1999 in W. in bar aus. Die Beklagten unterzeichneten am selben Tag eine von dem Beklagten zu 1 aufgesetzte handschriftliche "Bestätigung", in der sie erklärten, von dem Kläger und seiner Frau die Summe von 2.000.000 DM "leihweise" zu erhalten , um damit ein bestehendes Wohnhaus zu erwerben und zu sanieren. Als Sicherheit werde zugunsten des Klägers und seiner Frau ins Grundbuch die Summe von 950.000.000 Lire eingetragen; die zu bezahlenden Zinsen betrügen 3% jährlich. Außerdem verpflichteten sie sich, die "geliehene" Summe "schnellstmöglich" zurückzuzahlen.
Mit notariellem Vertrag vom 11. September 1999 kau fte die Beklagte zu 2 das Anwesen in Oberitalien. Nachdem in der Folge weder Darlehenszinsen gezahlt wurden noch eine dingliche Belastung des Grundbesitzes zugunsten des Klägers und seiner Ehefrau erfolgte, kündigten diese das Darlehen mit Schreiben vom 2. Mai 2000 und forderten die Beklagten erfolglos zur sofortigen Rückzahlung auf.
Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen, die sowohl auf Vertrag als auch auf unerlaubte Handlung gestützt ist, durch Versäumnisurteil stattgegeben und dieses nach dem Einspruch der Beklagten aufrechterhalten. Auf deren Berufung hat das Oberlandesgericht das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage, soweit sie Ansprüche aus Vertrag zum Gegenstand hat, als unzulässig, im übrigen als unbegründet abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

A.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urtei lsformel ohne Einschränkung zugelassen. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich auch aus den Entscheidungsgründen keine Einschränkung, obwohl das Berufungsgericht die Zulassung allein mit der Frage nach einer internationalen Annexzuständigkeit für vertragliche Ansprüche im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ begründet hat. Der Bundesgerichtshof hat zwar wiederholt ausgesprochen, daß sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auch aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergeben kann (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt; Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371), allerdings nur dann, wenn die Beschränkung daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht abgedruckt).
Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht rechtfertigt die Zulassung zwar nur unter Hinweis auf die Frage der internationalen Annexzuständigkeit für vertragliche Ansprüche. Damit gibt es aber nur den Grund dafür an, warum es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Daß es die Zulassung der Revision auf die geltend
gemachten vertraglichen Ansprüche hat beschränken wollen, die ebenfalls im Streit befindlichen deliktischen Ansprüche von einer revisionsrechtlichen Nachprüfung hingegen hat ausschließen wollen, geht daraus nicht mit hinreichender Klarheit hervor, zumal das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht geltend macht, auch in den Entscheidungsgründen - unbeschränkt - auf die aus seiner Sicht grundsätzliche Bedeutung der Sache hinweist. Es ist daher davon auszugehen, daß sich die Zulassung auf den gesamten in der Berufungsinstanz anhängigen Streitstoff erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91 aaO m.w.Nachw.).

B.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Soweit die Klage auf einen deliktischen Anspruch g estützt sei, habe das Landgericht zwar seine aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ folgende internationale Zuständigkeit zu Recht bejaht. Zutreffend sei auch, daß sich die deliktische Haftung der Beklagten nach dem aufgrund des Tatortgrundsatzes (Art. 40 Abs. 1 EGBGB) zur Anwendung berufenen deutschen Sachrecht richte. Der Kläger habe aber weder den Nachweis einer delik-
tischen Verantwortlichkeit der Beklagten wegen betrügerischen Verhaltens bei den Kreditverhandlungen noch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung erbracht. Es stehe nicht fest, daß die Beklagten von vornherein leistungsunwillig oder leistungsunfähig gewesen seien. Das ihnen vom Kläger angelastete Verhalten könne auch auf einem Sinneswandel der Beklagten nach Erhalt des Darlehens beruhen.
Den vom Kläger geltend gemachten vertraglichen Rüc kzahlungsanspruch , der sich jedenfalls mit Rücksicht auf eine von den Parteien konkludent getroffene Rechtswahl nach deutschem materiellen Recht bestimme, halte der Senat für gegeben. Insoweit fehle es aber nach den maßgeblichen Regelungen des EuGVÜ an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ sei nicht in Deutschland begründet, weil der Darlehensrückzahlungsanspruch in Italien zu erfüllen sei. Nach der Grundsatzentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. September 1988 (Rs 189/87, NJW 1988, 3088), der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen habe, scheide auch eine an den Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ anknüpfende Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs aus. Da die Grundsatzentscheidung des EuGH in der Literatur auf nahezu einhellige Kritik gestoßen sei, die der Senat teile , und da der Streitfall die Besonderheiten aufweise, daß beide Parteien dieselbe Staatsangehörigkeit besäßen, beide dem Vertragsstaat angehörten , in dem der Deliktgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ begründet und dessen sachliches Recht sowohl als Delikts- als auch als Geschäftsstatut zur Anwendung berufen sei, lasse der Senat die Revision zu. Die Frage der Annexzuständigkeit kraft Sachzusammenhangs im Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ solle noch einmal grundsätzlich aufgerollt,
jedenfalls aber wegen der besonderen Gegebenheiten des Streitfalles eine erneute Befassung des EuGH herbeigeführt werden.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtl icher Überprüfung stand. Für die angeregte erneute Befassung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften mit der Frage der Annexzuständigkeit im Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ sieht der Senat allerdings keine Veranlassung.
1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu de m Ergebnis gelangt , daß die auf deliktische Ansprüche gestützte Klage zulässig, aber unbegründet ist.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht.
aa) Da die mündliche Verhandlung vor dem Oberlandg ericht nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist, gelten für die Revision die Regelungen der Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung (vgl. § 26 Nr. 7 EGZPO). Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist das Revisionsgericht auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) befugt, die - in jedem Verfahrensabschnitt von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit zu prüfen (BGHZ 153, 82, 84 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02,
WM 2004, 376, 377 f. m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 224 vorgesehen).
bb) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist für die auf Deliktsrecht gestützte Klage gegeben.
(1) Das Berufungsgericht hat dies mit Recht nach d em Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) beurteilt, das im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Italien anwendbar ist. Die Vorschriften der Verordnung 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) sind nur auf solche Klagen anwendbar, die nach dem Inkrafttreten am 1. März 2002 erhoben worden sind (Art. 66 Abs. 1, Art. 76 Abs. 1 EuGVVO). Die Klage ist den Beklagten jedoch bereits am 27. November 2000 zugestellt worden.
(2) Nach Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ können Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, grundsätzlich nur vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden, die Beklagten also vor den italienischen Gerichten, da sie ihren Wohnsitz in Italien haben. Die Gerichte eines anderen Vertragsstaates sind gemäß Art. 3 EuGVÜ international nur zuständig, soweit das Übereinkommen Ausnahmen regelt.
(3) Das ist - wie das Berufungsgericht zu Recht an genommen hat - hier der Fall, soweit mit der Klage Schadensersatzansprüche wegen Be-
trugs (Krediterschleichung) und wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung geltend gemacht werden. Insoweit ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Danach können Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, in einem anderem Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des Verfahrens bildet, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Das ist hier, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, W. .

b) Soweit das Berufungsgericht die auf deliktische Haftung gestützte Klage für unbegründet erachtet hat, ist hiergegen aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
aa) Zutreffend ist, daß sich mangels eines gemeins amen gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien (Art. 40 Abs. 2 Satz 1 EGBGB) die deliktische Haftung der Beklagten nach dem aufgrund der Tatortregel (Art. 40 Abs. 1 EGBGB) zur Anwendung berufenen deutschen Sachrecht beurteilt , hier also nach den §§ 823 ff. BGB.
bb) Richtig ist ferner, daß sowohl eine Haftung de r Beklagten wegen betrügerischer Krediterschleichung nach den §§ 823 Abs. 2, 830 BGB i.V. mit § 263 StGB als auch eine Verantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) den Nachweis eines vorgefaßten Betrugsvorsatzes der Beklagten vorausgesetzt hätte. Der Kläger hätte insoweit beweisen müssen, daß die Beklagten eine in Wahrheit von vornherein nicht bestehende Leistungswilligkeit oder Leistungsfähigkeit vorgetäuscht haben. Dies hat das Beru-
fungsgericht auf der Grundlage der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und der sonstigen relevanten Umstände des Falles in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als nicht bewiesen angesehen , da es angesichts des tiefgreifenden Zerwürfnisses, zu dem es im Anschluß an die Gewährung des Darlehens zwischen den ehemals befreundeten Ehepaaren gekommen ist, nicht hat ausschließen können, daß das gesamte Verhalten der Beklagten mit einem nachträglichen Sinneswandel zusammenhängt. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
2. Die auf vertragliche Ansprüche gestützte Klage hat das Berufungsgericht zu Recht als unzulässig abgewiesen. Hierfür ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben, da das EuGVÜ für diese Ansprüche keine Ausnahmevorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ enthält, die es erlauben würde, die Beklagten, die ihren Wohnsitz in Italien haben, abweichend von der Regel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ in einem anderen Vertragsstaat zu verklagen.

a) Eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte für d en geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers ergibt sich nicht aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, wegen vertraglicher Ansprüche zwar auch vor dem Gericht des Ortes verklagt werden , an dem die Verpflichtung zu erfüllen wäre. Der Erfüllungsort im Sinne der genannten Vorschrift liegt hier aber nach den beanstandungsfreien Ausführungen des Berufungsgerichts nicht in der Bundesrepublik Deutschland, sondern in Italien.

aa) Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist der Ort, an dem der Schuldner seine Leistungshandlung zu erbringen hat (vgl. Staudinger /Bittner, BGB, Neubearbeitung 2004 § 269 Rdn. 2). Dieser ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach dem Recht zu ermitteln, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich ist (EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs 12/76, Slg. 1976, 1473, 1486, Rz. 15 - Tessili, vom 5. Oktober 1999 - Rs C-420/97, NJW 2000, 721, 722, Rz. 33 - Leathertex, vom 28. September 1999 - Rs C-440/97, WM 2000, 43, 45, Rz. 32 - GIE Groupe Concorde u.a. und vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, IPRax 2002, 392, 393, Rz. 33 - Besix; Senatsurteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02, WM 2004, 376, 379, zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 224 vorgesehen). Wie das Berufungsgericht angesichts des Vertragsschlusses in Deutschland zwischen Deutschen in deutscher Sprache (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 1997 - XI ZR 42/96, WM 1997, 560, 561) rechtsfehlerfrei und von den Parteien nicht beanstandet angenommen hat, kommt hier jedenfalls kraft schlüssiger Rechtswahl der Parteien (Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) deutsches Recht zur Anwendung.
bb) Maßgebend für die Bestimmung des Erfüllungsort es im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ sind daher die §§ 269, 270 BGB. Danach hat die Leistung grundsätzlich an dem Ort zu erfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hat, es sei denn, ein anderer Leistungsort ist bestimmt oder aus den Umständen zu entnehmen.
(1) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß an genommen, daß die Beklagten die ihnen obliegende Leistungshandlung für die Rückzahlung des Darlehens an ihrem Wohnsitz in Italien zu erbringen haben. Nach § 270 Abs. 4 BGB i.V. mit § 269 BGB sind Geldschulden im Zweifel am Wohnsitz des Schuldners zu erfüllen. Daß Leistungshandlung und Leistungserfolg dabei häufig auseinanderfallen, ändert gemäß § 270 Abs. 4 BGB nichts daran, daß Leistungsort im Sinne des § 269 BGB der Wohnort des Schuldners bleibt (BGHZ 44, 178, 179 f.; BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00, WM 2002, 999, 1000).
(2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt si ch auch weder aus den Umständen des Falles noch aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen etwas Abweichendes. Das Berufungsgericht hat die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung - anders als die Revision - nicht als "Leihe" oder "Gefälligkeitsvertrag", sondern in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise als Darlehensvertrag ausgelegt. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f.; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233).
Das ist hier nicht der Fall. Auch die Revision zei gt solche Fehler nicht auf. Ihr Einwand, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers übergangen, er und seine Frau hätten den Beklagten das Geld mit
der ausdrücklichen Erklärung und Erwartung ausgehändigt, es wieder in W. zurückzuerhalten, hat schon deshalb keinen Erfolg, weil hierdurch eine Einigung der Vertragsparteien auf einen vom Gesetz abweichenden Leistungsort nicht dargetan ist. Die von den Beklagten unterzeichnete schriftliche Bestätigung enthält hierzu keine Angaben. Ein Beweisantritt des Klägers zur Vereinbarung von W. als Erfüllungsort fehlt in der Berufungsinstanz.

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebn is gelangt, daß sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Entscheidung über den Darlehensrückzahlungsanspruch auch nicht kraft Sachzusammenhangs aus dem im Streitfall gegebenen Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ herleiten läßt.
aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 27. September 1988 (Rs 189/87, Slg. 1988, 5565, 5585 f., Rz. 19, 20 - Kalfelis) eine solche Ausdehnung der Entscheidungskompetenz verneint. Er hat das damit begründet, daß der Ausnahmecharakter der besonderen Vertragsund Deliktsgerichtsstände gemäß Art. 5 EuGVÜ gegenüber dem allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten, bei dem der Kläger seine Klage unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geltend machen könne, eine einschränkende Auslegung dieser Vorschrift erfordere. Ein Gericht, das - wie hier - nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ für die Entscheidung über eine auf deliktische Ansprüche gestützte Klage zuständig sei, könne über die Klage daher nicht auch unter anderen, nicht deliktischen Gesichtspunkten entscheiden. Dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof
der Bundesgerichtshof angeschlossen (BGHZ 132, 105, 112 f.; 153, 173, 180).
bb) Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtig ung der im vorliegenden Rechtsstreit vorgebrachten Gesichtspunkte fest.
(1) Soweit das Berufungsgericht auf die in der Lit eratur geäußerte Kritik an der Rechtsprechung verweist (vgl. etwa Geimer NJW 1988, 3089 f.; ders. in Zöller, ZPO 22. Aufl. Art. 5 EuGVÜ Rdn. 6, 17; Gottwald IPRax 1989, 272, 273; ders. in MünchKomm, ZPO 2. Aufl. Art. 5 EuGVÜ Rdn. 8 m.w.Nachw.), handelt es sich um Stimmen, die an die schon früher im Schrifttum aus Gründen der Prozeßökonomie befürwortete Annahme eines internationalen Gerichtsstands des Sachzusammenhangs (vgl. etwa Geimer IPRax 1986, 80, 81; Kropholler, Handbuch des internationalen Zivilverfahrensrechts Bd. I S. 344 Rdn. 374) anknüpfen. Sie haben den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aber nicht zu einer erweiternden Auslegung der Vorschriften veranlaßt. Weder das Berufungsgericht noch die Revision zeigen durchgreifende neue Gesichtspunkte auf, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlaß geben könnten.
Der Einwand, entgegen der Auffassung des Gerichtsh ofs der Europäischen Gemeinschaften sei es nicht in jedem Fall möglich, eine alle Anspruchsgrundlagen umfassende Sachentscheidung am Wohnsitzgericht des Beklagten zu erreichen, greift im Streitfall nicht. Hier hätte es dem Kläger offengestanden, durch eine Klage am Wohnsitzgericht der Beklagten in Italien den gesamten Streitstoff in einem Rechtsstreit zu erledigen.

Der Hinweis, daß das EuGVÜ den Beklagtenschutz dur ch die gemäß Art. 6 Nr. 1 und Nr. 2 eröffnete Möglichkeit, Klagen gegen mehrere (in verschiedenen Staaten lebende) Beklagte in einem Vertragsstaat zu erheben, selbst durchbreche, rechtfertigt eine Annexzuständigkeit für nichtdeliktische Ansprüche im Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ schon deshalb nicht, weil diese Konzentrationsmöglichkeit nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gerade nicht in Fällen gilt, in denen das Klagebegehren gegen den einen Beklagten auf deliktische, das gegen den anderen Beklagten auf vertragliche Anspruchsgrundlagen gestützt wird (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 - Rs C-51/97, Slg. I 1998, 6511, 6549, Rz. 50 - Réunion européenne ; ebenso Senat, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 83/01, WM 2001, 2402, 2404).
Soweit sich die Revision darauf beruft, das EuGVÜ sehe in Art. 22 selbst die Begründung eines einheitlichen internationalen Gerichtsstands kraft besonderen Sachzusammenhangs vor, rechtfertigt auch das die von ihr befürwortete Annahme einer internationalen Annexzuständigkeit nicht. Art. 22 EuGVÜ, der die Behandlung im Zusammenhang stehender Klagen, die bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten anhängig gemacht worden sind, regelt, schafft nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nämlich keine Zuständigkeiten; insbesondere begründet er nicht die Zuständigkeit des Gerichts eines Vertragsstaates für die Entscheidung über eine Klage, die mit einer anderen - gemäß EuGVÜ bei diesem Gericht anhängig gemachten - Klage im Zusammenhang steht (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 - Rs C420 /97, NJW 2000, 721, 723, Rz. 38 m.w.Nachw. - Leathertex).

(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muß die Frage der internationalen Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs auch nicht mit Rücksicht auf den Beschluß des X. Zivilsenats vom 10. Dezember 2002 (BGHZ 153, 173), der dem nach § 32 ZPO örtlich zuständigen Gericht im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung eine umfassende Annexzuständigkeit zuerkannt hat, neu bewertet werden. Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung darauf, daß der für den Beschluß vom 10. Dezember 2002 maßgebliche Gesichtspunkt, durch eine umfassende Prüfungskompetenz des nach § 32 ZPO zuständigen Gerichts würden schutzwürdige Belange der Beklagten nicht berührt, diese seien vielmehr regelmäßig selbst nicht daran interessiert, wiederholt mit demselben Sachverhalt gerichtlich konfrontiert zu werden, auch für die Frage der internationalen Zuständigkeit entscheidend sei.
Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzusch ließen. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, hat der X. Zivilsenat eine Erstreckung seiner ausschließlich zur örtlichen Zuständigkeit getroffenen Entscheidung auf die Frage der internationalen Zuständigkeit mit Rücksicht auf die besonders weitreichenden Konsequenzen, die sich aus der Entscheidung über die internationale Zuständigkeit ergeben, ausdrücklich ausgeschlossen (BGHZ 153, 173, 180).
Dem ist zuzustimmen. Die internationale Zuständigk eit hat ein ungleich höheres Gewicht als die örtliche, sachliche oder funktionale Zuständigkeit. Sie entscheidet über das internationale Privatrecht - das heißt nicht selten mittelbar über das materielle Recht - sowie über das Verfahrensrecht, das Anwendung findet. Die Entscheidung über die in-
ternationale Zuständigkeit kann demgemäß im Gegensatz zu der Zuständigkeitsabgrenzung unter den deutschen Gerichten die sachliche Entscheidung des Prozesses vorwegnehmen (BGHZ 44, 46, 50; 153, 82, 86; Senatsurteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02, WM 2004, 377, 378, zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 224 vorgesehen). Angesichts dessen besteht für die Frage der internationalen Zuständigkeit ein besonderes Bedürfnis nach Rechtssicherheit.
Diesem dienen die Regelungen des EuGVÜ (EuGH, Urte il vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, IPRax 2002, 392, 393, Rz. 25 m.w. Nachw. - Besix). Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wiederholt entschieden hat, verlangt der Grundsatz der Rechtssicherheit eine Auslegung der von der allgemeinen Regel des Brüsseler Übereinkommens abweichenden Zuständigkeitsregeln, die sicherstellt, daß ein informierter, verständiger Beklagter vorhersehen kann, vor welchem anderen Gericht als dem des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat, er verklagt werden könnte (EuGH, Urteile vom 28. September 1999 - Rs C-440/97, WM 2000, 43, 45, Rz. 24 - GIE Groupe Concorde u.a. und vom 19. Februar 2002 aaO Rz. 26, jeweils m.w.Nachw.). Dem von der Revision angesprochenen Bedürfnis, eine Häufung der Gerichtsstände zu vermeiden, um der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zu begegnen (vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 19. Februar 2002 aaO Rz. 27), wird nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht durch eine Erweiterung der Wahlgerichtsstände, sondern durch die Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ Rechnung getragen, nach welcher Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen sind. Diese Regelung bietet - wie der Gerichtshof betont -
Regelung bietet - wie der Gerichtshof betont - einen sicheren und verläßlichen Anknüpfungspunkt (EuGH, Urteil vom 19. Februar 2002 aaO Rz. 50). Demgegenüber seien die besonderen Zuständigkeitsregeln gemäß Art. 3, 5, 6 EuGVÜ nur eine Ausnahme von diesem allgemeinen Grundsatz. Sie legten die Fälle, in denen eine Person vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden könne, abschließend fest und seien für eine Auslegung, die über die in dem Übereinkommen ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinausgehe, nicht offen, da andernfalls die in Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ niedergelegte Grundregel ausgehöhlt würde und der Kläger gegebenenfalls einen Gerichtsstand wählen könnte, der für den in einem Vertragsstaat ansässigen Beklagten unvorhersehbar wäre (EuGH, Urteile vom 27. Oktober 1998 - Rs C-51/97, Slg. I 1998, 6511, 6541 f., Rz. 16 - Réunion européenne und vom 19. Februar 2002 aaO S. 394 f., Rz. 50/54, jeweils m.w.Nachw.). Aus diesem Grund hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht nur die hier in Rede stehende Annexzuständigkeit für nicht deliktische Ansprüche im Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ausgeschlossen. Er hat vielmehr einen einheitlichen Gerichtsstand auch in den Fällen abgelehnt, in denen das Klagebegehren gegen den einen Beklagten auf deliktischen, das gegen den anderen Beklagten auf vertraglichen Anspruchsgrundlagen beruht (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 aaO S. 6549, Rz. 50; ebenso Senat, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 83/01, WM 2001, 2402, 2404) oder in denen über eine Klage zu entscheiden ist, die auf zwei sich aus demselben Vertrag ergebende gleichrangige Verpflichtungen gestützt wird, die in unterschiedlichen Vertragsstaaten zu erfüllen wären (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 - Rs C-420/97, NJW 2000, 721, 723, Rz. 42 - Leathertex).
(3) Da mithin die Ausnahmeregelungen des EuGVÜ abs chließend und keiner erweiternden Auslegung zugänglich sind, rechtfertigt auch der Hinweis des Berufungsgerichts, daß die Parteien dieselbe Staatsangehörigkeit haben, demselben Vertragsstaat angehören und das sachliche Recht dieses Staates zur Anwendung kommt, kein anderes Ergebnis. An diese Umstände knüpfen die Regelungen des EuGVÜ gerade nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der Wohnsitz des Beklagten, sofern nicht - anders als hier - einer der in dem Übereinkommen ausdrücklich genannten Ausnahmefälle vorliegt. Der hinter dieser Zuständigkeitsregel stehende allgemeine Rechtsgedanke, dem Beklagten die Verteidigung zu erleichtern (EuGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, IPRax 2002, 392, 395, Rz. 52 - Besix), greift im übrigen - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt - auch in einem Fall wie dem vorliegenden. So entfallen für die Beklagten bei einer Klage an ihrem Wohnsitzgericht etwa notwendige Anreisen aus Italien zu Gerichtsterminen nach Deutschland.
cc) Entgegen der Anregung des Berufungsgerichts si eht der erkennende Senat keinen Anlaß, die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 2 Nr. 1, Art. 3 Abs. 1 des Protokolls vom 3. Juni 1971 betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof (BGBl. 1972 II S. 846) zur Vorabentscheidung zwecks Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ vorzulegen. Der erkennende Senat hat als das mit dem Rechtsstreit befaßte nationale Gericht, das die Verantwortung für die abschließende richterliche Entscheidung trägt, über die Notwendigkeit einer Vorlage zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil
vom 16. März 1999 - Rs C-159/97, WM 1999, 1187, 1190, Rz. 14 - Ca- stelletti Spedizioni Internazionali). Diese besteht nicht. Nach der Recht- sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entfällt die Verpflichtung zur Vorlage, wenn - wie hier der Fall - die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war bzw. eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs vorliegt, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst ist, und das nationale Gericht sich der Rechtsprechung des Gerichtshofs anschließt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs 283/81, Slg. 1982, 3415, 3429 ff., Rz. 13 f., 21 - C.I.L.F.I.T.; ebenso BVerfGE 82, 159, 193, 195).

III.

Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen Appl Ellenberger

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Versicherungsleistungen aus Geld- und Werttransportversicherungen, die sie mit Vertrag CLS 100-01 und die die A. S. GmbH (im Folgenden: A.

GmbH) mit Vertrag CLS 100-03 als Versicherungsnehmerinnen im Jahr 2005 abgeschlossen hatten. Versicherte dieser Verträge sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung.

2

Die Versicherungsbedingungen des Vertrages CLS 100-03 (im Folgenden: VB), die mit denen des Vertrages CLS 100-01 weitgehend identisch sind, lauten auszugsweise wie folgt: "2 Gegenstand der Versicherung und versicherte Sachen 2.1 Versichert sind unter anderem, aber nicht ausschließlich alle Sachen wie z.B. Abhebungsanweisungen, Akkreditive, Aktien, Anleihen, Berechtigungsscheine, Bezugsrechte, Briefmarken, Datenträger aller Art, Debitkarten, Depotbestätigungen, Devisen, Edelmetalle aller Art und Form sowie daraus hergestellte Artikel , Edelsteine, … Geld, Geldanweisungen, Geldscheine , … Hartgeld, … Münzen, … sowie andere Unterlagen von Wert und alle Wertsachen, 2.1.1 die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden; 2.1.2 die Eigentum des Versicherungsnehmers sind und als Poolgelder in den eigenen Räumlichkeiten verwahrt werden. …

3

Umfang der Versicherung Versichert sind die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen gegen 3.1 alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer gegenüber dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet. Insbesondere besteht Versicherungsschutz für: … 3.1.2 Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von Mitarbeitern des Versicherungs- nehmers … verursacht werden; … …

5

Beginn und Ende der Versicherung 5.1 Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei Einwurf von Nachttresorkassetten oder ähnlichen Geldbomben endet der Versicherungsschutz ebenso mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei der direkten Verbuchung der Gelder nach erfolgter Bearbeitung durch den Versicherungsnehmer. …

9

Bestimmungen für den Schadenfall … 9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen. Das Aufrechnungsrecht des Versi- cherers gemäß § 35b VVG ist insoweit ausgeschlos- sen. … Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag in Höhe von EUR 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Dies gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie. … 15 Beteiligte Versicherer … 15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen für Rechtsmittel eine Ausdehnung des Rechtsstreits auf die beteiligten Versicherer erforderlich ist. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an. …"

3

Der Vertrag CLS 100-01 enthält unter anderem folgende Bestimmungen : "3 Umfang der Versicherung … 3.3 Versicherungsschutz besteht ebenfalls für Schäden … 3.3.5 durch Fehlbuchungen oder strafbare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer.

… 16 Mitversicherte Unternehmen 16.1 Mitversicherte Unternehmen im Rahmen des obengenannten Vertrages sind mit den jeweiligen Vertragsnummern : CLS 100-03 A. S. GmbH, E. … 16.4.1 Versicherungsschutz für die mitversicherten Unternehmen besteht über diesen Vertrag nur für die Aufträge , die für die C. AG durchgeführt werden. In jedem Fall geht der Versicherungsschutz des individuellen Vertrages (Einzelvertrag ) des mitversicherten Unternehmens vor (Subsidiarität ). Erst wenn der über den Einzelvertrag vom Versicherer ersetzte Schadenbetrag nicht ausreicht oder der Versicherungsschutz aus anderen Gründen mangelhaft ist, erfolgt eine Entschädigungsleistung über den Vertrag CLS 100-01. 16.4.2 Eine eventuell nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag (Einzelvertrag oder Gruppenvertrag) verzögert die Regulierung nicht. Der Versicherer leistet in diesem Fall über den Gruppenvertrag vor und nimmt nachfolgend die Aufteilung des Schadens zwischen den beiden Verträgen vor. …"

4

Darüber hinaus hatte die Klägerin einen weiteren Versicherungsvertrag (CLS 100-15) genommen, dessen Deckungsumfang wie folgt vereinbart war: "Versicherungsschutz besteht für Schäden aller Art, die von den von der CLS eingesetzten und vor Risikobeginn benannten und vom Versicherer anerkannten Geld- und Werttransportunternehmen im Rahmen der Durchführung der Aufträge für die CLS ausschließlich bei Auftraggebern der CLS entstehen. … Eine Entschädigungsleistung aus dem Versicherungsvertrag CLS 100-15 erfolgt nur, soweit die Versicherungsverträge des für die Erfüllung des Dienstleistungsvertrages eingesetzten Unternehmens sowie auch die Gruppenversicherung der CLS (Vertragsnummer CLS 100-01) durch den geschädigten Auftraggeber in Anspruch genommen wurden und eine vollständige Befriedigung des Anspruchs aus diesen beiden Verträgen unmöglich ist. … Eine Entschädigungsleistung aus dem Vertrag CLS 100-15 erfolgt ferner nur, sofern der Anspruchsteller ein Auftraggeber der CLS ist und der Schaden im Rahmen der Ausführung eines von der CLS vergebenen Auftrages entstanden ist."

5

Die Klägerin ließ Bargeld durch von ihr beauftragte Subunternehmer , zu denen auch die A. GmbH gehörte, abholen, aufbereiten und bei der Deutschen Bundesbank einzahlen. Grundlage dafür waren der Kooperationsvertrag mit ihrer Streithelferin vom 17./18. Juni 2004 (im Folgenden: Vertrag über das … -Verfahren) über eine abgestimmte Lösung zur Bargeldentsorgung und -versorgung sowie Transport- und Dienstleistungsverträge mit ihren Auftraggebern und mit der A. GmbH. In § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren ist der Bargeldtransport folgendermaßen geregelt: "Die … BANK wird das Bargeld … auf ein … Konto bei der Deutschen Bundesbank einzahlen. … Die …BANK beauf- tragt und bevollmächtigt hiermit CL beziehungsweise den von ihr beauftragten Subunternehmer zu diesem Zweck das Bargeld unverzüglich nach Zugang des Zählprotokolls zur zuständigen Filiale der Deutschen Bundesbank zu transportieren und auf das von ihr zu benennende Konto bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen."

6

Die A. GmbH hatte zunächst mit ihren Auftraggebern eigene Transportverträge abgeschlossen. Darauf aufbauend vereinbarten die Klägerin und die Streithelferin mit diesen, dass auch sie am … - Verfahren teilnahmen.

7

Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten die Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.

8

Die Klägerin macht aus von der Streithelferin, von ihren Auftraggebern und von Auftraggebern der A. GmbH abgetretenem Recht einen Schaden in Höhe von insgesamt 4.584.205,29 € aus Bargeldentsorgungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aufgrund eines Ende August 2006 entdeckten Fehlbetrages geltend.

9

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld - vor allem mit dessen Einzahlung auf ein eigenes Konto - gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

10

Das Landgericht hat der Klägerin die begehrte Zahlung an die Streithelferin und Feststellung überwiegend zugesprochen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese auf die Berufung der Klägerin zu weiterer Zahlung verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die zusätzlich mit einem Inzidentantrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO von der Klägerin die aufgrund des Berufungsurteils an die Streithelferin gezahlten Beträge erstattet verlangen.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12

I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Klägerin sei an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB der Versicherungsverträge CLS 100-01 und CLS 100-03 nicht gebunden, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen. Mit der Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.

14

Gegenüber den Beklagten stehe der Klägerin ein Anspruch auf Versicherungsleistung zu. Die der A. GmbH überlassenen Gelder seien während des Transports durch Einzahlung auf deren Konto unterschlagen worden. Hierdurch sei ein Versicherungsfall begründet worden, da die A. GmbH verpflichtet gewesen sei, die Gelder in bar aufein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen.

Selbst für den Fall, dass die Streithelferin - davon abweichend - ein Einzahlen auf ein Konto der A. GmbH geduldet habe, liege eine Unterschlagung und damit ein Versicherungsfall vor, wenn die Deutsche Bundesbank nicht zeitgleich mit der Einzahlung angewiesen worden sei, den Geldbetrag auf das Konto der Streithelferin zu überweisen.

15

Ein Anspruch ergebe sich jedoch lediglich aus dem Vertrag CLS 100-01. Zwar seien nicht alle betroffenen Auftraggeber solche, die die Klägerin mit der Abholung von Bargeld betraut hätten und von vornherein über den Vertrag CLS 100-01 versichert gewesen seien. Vielmehr sei ein großer Teil infolge der Beauftragung der A. GmbH über den Vertrag CLS 100-03 versichert gewesen. Nach § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren seien die Transporte jedoch ab Zugang der Zählprotokolle über das bearbeitete Geld bei der Streithelferin von der Klägerin ausgeführt worden. Damit habe eine Versicherung über den Vertrag CLS 100-01 bestanden. Maßgeblich für die Zuordnung zu den Verträgen CLS 100-01 oder CLS 100-03 sei mithin, ob die den Versicherungsfall begründende vertragswidrige Einzahlung vor oder nach Zugang der Zählprotokolle erfolgt sei. Da dies jedoch nicht mehr aufklärbar sei, müssten die Versicherer gemäß Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 10001 vorleisten.

16

Die Klägerin sei berechtigt, die Ansprüche der Versicherten des Vertrages CLS 100-01 - als Versicherungsnehmerin - sowie den Vorleistungsanspruch aus dem Vertrag CLS 100-01 zugunsten der Versicherten des Vertrages CLS 100-03 geltend zu machen. Die Leistung habe andie Streithelferin zu erfolgen, da diese entweder Versicherte sei oder sich die Ansprüche anderer Versicherter habe abtreten lassen.

17

Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien die Beklagten gegenüber den Versicherten und damit auch gegenüber der Klägerin und der Streithelferin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.

18

Der Antrag auf Feststellung der Eintrittspflicht der Beklagten aus dem Vertrag CLS 100-15 sei begründet. Das Feststellungsinteresse sei schon deswegen gegeben, weil die Beklagten durch die Anfechtungen den Bestand der Versicherungsverträge infrage gestellt hätten. Dem stehe nicht entgegen, dass diese nicht schlüssig dargetan hätten, die Haftungshöchstsummen des Vertrages CLS 100-01 seien erschöpft.

19

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidungserheblichen Punkten nicht stand.

20

1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Klägerin infolge der erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge durch die Beklagten nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.

21

a) Vereinbart ist eine - lediglich passive - Prozessführungsklausel, nach der nur der führende Versicherer auf die von ihm übernommene Quote zu verklagen ist und die übrigen Versicherer die gerichtliche Entscheidung als für sich verbindlich anerkennen (vgl. BK/Schauer, VVG § 58 Rn. 32; MünchKomm-VVG/Halbach, § 77 Rn. 20). Das setzt einen Gleichlauf der Einwendungen voraus, die dem Anspruch auf Versiche- rungsleistung entgegengehalten werden können. So liegt der Fall hier indes nicht.

22

Die in den Verträgen CLS 100-01 und CLS 100-03 begründete Mitversicherung führt dazu, dass mit den Beklagten jeweils rechtlich selbständige Verträge geschlossen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1954 - VI ZR 114/52, VersR 1954, 249 unter I), für die unterschiedliche Lösungsrechte bestehen können, deren Ausübung für einen Vertrag den Fortbestand des anderen nicht berühren muss. Die Wirksamkeit einer Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss durch den nicht-führenden Versicherer ist nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gegen den führenden, genauso wenig wie die Anfechtung seitens des führenden Versicherers Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Vertrages mit dem nicht-führenden Versicherer hat. Es ist stets eine gesonderte Betrachtung anzustellen, die von den individuellen Umständen des jeweiligen Vertragsschlusses geprägt ist.

23

b) Die Erhebung der Einrede nach Ziffer 15.4 Satz 1 VB stellt sich zudem als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.

24

Bei einer wirksamen Anfechtung der Beklagten zur Abwendung ihrer Leistungspflicht wäre der Vertrag als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB). Berufen sie sich anschließend auf eine Bestimmung dieses Vertrages, fordern sie zu ihren Gunsten die Wirksamkeit einer einzelnen Regelung, deren Nichtigkeit von der - nicht beschränkt erklärten - Anfechtung erfasst wäre. Insofern wollen die Beklagten zu Lasten der Klägerin einseitig aus der Anfechtung resultierende Vorteile in Anspruch nehmen, ohne die damit einhergehenden Nachteile zu tragen. Das widerspräche Treu und Glauben (vgl.MünchKomm-BGB/ Roth, 5. Aufl. § 242 Rn. 295, 355; ähnlich der Ansatz bei RGZ 71, 432, 436; 161, 52, 59).

25

2. Zutreffend hält das Berufungsgericht die Klägerin auch im Grundsatz für berechtigt, die Ansprüche auf Versicherungsleistung aus den Verträgen CLS 100-01 und CLS 100-03 dergestalt zu verfolgen, dass sie Zahlung an die Streithelferin begehrt.

26

Bei der hier genommenen Versicherung für fremde Rechnung ist zunächst allein der Versicherungsnehmer berechtigt, die Versicherungsleistung im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (vgl. nur Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 4). Dabei können Schadenzahlungen mit befreiender Wirkung gemäß Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB nur an die jeweiligen Auftraggeber als Versicherte erbracht werden.

27

a) Danach begegnet die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der sich aus dem Vertrag CLS 100-01 ergebenden Ansprüche keinen Bedenken. Das folgt entweder daraus, dass die Streithelferin als Auftraggeberin der Klägerin selbst Versicherte des Vertrages CLS 10001 ist, oder, soweit die Klägerin Transporte für andere Auftraggeber durchführte, daraus, dass Letztere die ihnen zukommenden Ansprüche - mit zumindest konkludenter Billigung der Klägerin - an die Streithelferin abgetreten haben, die dadurch auch insofern in die Stellung des nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB berechtigten Auftraggebers eingerückt ist.

28

b) Ansprüche aus dem Vertrag CLS 100-03 waren ursprünglich von der A. GmbH geltend zu machen. Deren Insolvenzverwalter hat jedoch die Versicherten i.S. von §§ 74 Abs. 1, 75 Abs. 2 VVG a.F. i.V.m.

§§ 183, 185 BGB ermächtigt, ihre Forderungen selbst gegenüber den Beklagten zu verfolgen. Dadurch sind die ihnen nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB zustehenden materiellen Ansprüche mit der Verfügungsmacht hierüber zusammengeführt worden (vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 12), so dass die Versicherten diese wirksam der Streithelferin abtreten konnten, die ihrerseits die Klägerin zur gerichtlichen Geltendmachung dergestalt ermächtigt hat, dass Zahlung an sie zu erfolgen habe.

29

3. Ein Versicherungsfall i.S. von Ziffer 3.1 VB liegt vor - wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig sieht -, wenn zur Entsorgung überlassenes Bargeld bei der Deutschen Bundesbank unter Abweichung von den Vorgaben in den Transportverträgeneingezahlt wird.

30

a) Über die hier genommenen Geld- und Werttransport-Versicherungen ist nur das transportierte Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

31

Anderes folgt für den Vertrag CLS 100-01 nicht - wie die Revisionserwiderung meint - aus dessen Ziffer 3.3.5, wonach Versicherungsschutz ebenfalls besteht für Schäden "durch Fehlbuchungen oder straf- bare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer". Bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs der Versicherungsbedingungen kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer einer Transportversicherung (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22) nicht zu einem solchen Schluss gelangen. Durch diese Regelung soll der in Ziffer 2.1 VB gegenständlich und in Ziffer 5.1 VB zeitlich beschränkte Versicherungsschutz nicht erweitert werden.

32

b) Ein "stofflicher" Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Das ist der Fall, wenn die geschuldete Übergabe nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages ausgeführt wird, und ist hier anzunehmen, soweit die A. GmbH ihr überlassenes Bargeld auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Darin liegt ein Verstoß gegen die im Vertrag über das … -Verfahren niedergelegten Pflichten. Diesem Vertrag hat das Berufungsgericht überzeugend und von der Revision nicht angegriffen die Verpflichtung der A. GmbH entnommen, das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank unmittelbar - mithin ohne Zwischenschaltung eines ihrer Konten - auf ein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen (anders der Sachverhalt in: Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 52 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09, VersR 2011, 923 Rn. 20 ff.).

33

c) Ein solcher in der Einzahlung auf Eigenkonten gründender Zugriff liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums.

Dieser endet erst, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird.

34

Mit Blick auf den Vertrag über das … -Verfahren ist erforderlich , dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist. Das Ende des von den Beklagten versprochenen Versicherungsschutzes wird nicht schon dadurch erreicht, dass das Bargeld lediglich in den Herrschaftsbereich der Deutschen Bundesbank gelangt.

35

Das folgt - aus der maßgeblichen Sicht auf Versicherungsnehmerseite erkennbar - bereits aus dem Wortlaut von Ziffer 5.1 Satz 1 VB. Darin wird eine Einflussnahme des Auftraggebers vorausgesetzt, indem das Ende des Versicherungsschutzes mit der Berechtigung zur Empfangnahme verknüpft wird. Diese ist indes nicht generell, sondern nur konkret und unter Berücksichtigung von Inhalt und Zweck des jeweiligen Transportvertrages zu ermitteln. Durch diesen kann der Auftraggeber die Transportstrecke und so das den Geldtransport prägende Risiko des Zugriffs durch die Transportperson eingrenzen. Dem dienen auch die hier genommenen Versicherungen. Sie enden nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB nicht schon, wenn das Transportgut in die Sphäre des Empfängers kommt, sondern erst, wenn die vom Auftraggeber benannte Empfangsperson das Transportgut in ihre "Obhut" nimmt. Die danach erforderliche "Aufsichtsund Schutzmacht" der Empfangsperson über das Geld besteht jedoch nicht, wenn und solange der Transportperson die Befugnis und Möglichkeit verbleibt zu bestimmen, wohin das Bargeld zu gelangen hat. Zu diesem Zeitpunkt dauert deren Obhut noch an, und die der Bank ist noch nicht begründet. Daher umfasst der von den Beklagten versprochene und bis zur Übergabe "in die Obhut des berechtigten Empfängers" währende Deckungsschutz auch die Einhaltung der vertraglichen Einzahlungsanweisung (vgl. Armbrüster, r+s 2011, 89, 92 f.; Thume, TranspR 2010, 362, 363, 366).

36

In diesem Verständnis von Ziffer 5.1 Satz 1 VB wird der Versicherungsnehmer zusätzlich durch die Regelung in Ziffer 5.1 Satz 2 VB bestärkt , der den Versicherungsschutz für Fälle, in denen es - anders als hier - an einer "persönlichen" Übergabe des zu transportierenden Bargeldes fehlt, bis zum Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers erstreckt und es nicht ausreichen lässt, dass das Geld lediglich in den Herrschaftsbereich der Bank gelangt.

37

d) Die Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH ist auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Auftraggeber eine Abweichung von den sich aus dem Vertrag über das … -Verfahren ergebenden Weisungen stillschweigend geduldet hätten. Nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransportes ist für die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum.

38

aa) Ein Versicherungsfall innerhalb des nach Ziffer 5.1 VB versicherten Zeitraums wäre allerdings zu verneinen, wenn die A. GmbH infolge einer solchen Duldung nicht mehr verpflichtet gewesen wäre, das zu entsorgende Bargeld unmittelbar einem Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank gutzubringen.

39

Mit der körperlichen Verbringung des Transportguts zu einer Filiale der Deutschen Bundesbank und der Übergabe an einen dort für die Entgegennahme zuständigen Mitarbeiter wäre der Transportvertrag erfüllt, und der berechtigte Empfänger hätte die Obhut über das Geld erlangt. Darin, dass die im Anschluss anstehenden Überweisungen auf Konten der Auftraggeber pflichtwidrig unterblieben wären, läge kein "stofflicher" Zugriff auf versicherte - körperliche - Sachen, sondern lediglich ein treuwidriger Umgang mit nicht mehr versichertem Buchgeld (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 50 f.).

40

Insofern kann es nicht darauf ankommen - wie das Berufungsgericht angenommen hat -, ob die A. GmbH bei Annahme einer Duldung jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, zeitgleich mit der Einzahlung die Deutsche Bundesbank anzuweisen, den Geldbetrag vom Konto der A. GmbH auf dasjenige der Streithelferin weiterzuleiten. Auch eine solche Anweisung griffe erst nach der Gutschrift auf dem Konto der A. GmbH ein und bezöge sich damit nur auf Buchgeld. Die versicherte Gefahr, dass das Bargeld während der Beförderung fremder und wechselnder Obhut überlassen werden muss und dadurch einer erhöhten Gefahr des (Sach-)Zugriffs ausgesetzt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 8), wäre schon zuvor mit der Übergabe des Geldes und der - dann vertragsgemäßen - Einzahlung auf ein Konto der A. GmbH gebannt gewesen.

41

bb) Für die Annahme einer stillschweigenden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH mit der Folge, dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten Zugriff durch diese ausgesetzt gewesen wären, fehlt es jedoch an einer tragfähigen Grundlage.

42

Soweit einem tatsächlichen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein oder Rechtsbindungswillen die Wirkungen einer Willenserklärung beige- legt werden, geschieht das lediglich zum Schutz des redlichen Rechtsverkehrs und setzt daher einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher ist nur gegeben, wenn der sich in missverständlicher Weise Verhaltende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1994 - XI ZR 175/93, NJW 1995, 953 unter II 1 und vom 2. November 1989 - IX ZR 197/88, NJW 1990, 454 unter 3 b bb 1). Bei der Annahme, einem derartigen Schweigen Bedeutung beizumessen, ist insbesondere bei außergewöhnlichen und besonders bedeutsamen Geschäften Vorsicht geboten (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 - XII ZR 227/92, NJW-RR 1994, 1163 unter 2 c). Birgt die Wertung eines Schweigens als Willenserklärung für den Schweigenden rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile, so ist Zurückhaltung zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43 unter II 3 b bb; Staudinger/Singer, BGB [2004] Vorbem. zu §§ 116-144 Rn. 76). So liegt der Fall hier.

43

Die Transportaufträge für die Bargeldentsorgung betrafen erhebliche Werte der Auftraggeber, die im Falle einer die ursprünglichen Vereinbarungen ändernden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH zusätzlichen Gefahren ausgesetzt gewesen wären. Der Versicherungsschutz hätte bereits geendet, bevor ihnen oder der von ihnen bestimmten Empfangsperson eine Zugriffsmöglichkeit auf das Geld zugekommen wäre. Dadurch wäre nicht zuletzt sogar die Gefahr erhöht worden, dem Insolvenzrisiko des Transporteurs ausgesetzt zu sein.

44

Allein das Schweigen des Auftraggebers bietet mithin keine Grundlage für die Annahme, er dulde stillschweigend eine Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen, und durfte von der insofern nicht schutzwürdigen A. GmbH auch nicht so verstanden werden.

45

4. Fehlerhaft geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass die Klägerin aufgrund von Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100-01 sämtliche geltend gemachten Schäden aus diesem Vertrag ersetzt verlangen kann. Danach kann nur eine nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag zu einem Vorleistungsanspruch der Versicherer des Vertrages CLS 100-01 führen. Diese Voraussetzung ist indes nicht ausreichend festgestellt.

46

a) Die Zuordnung eines Versicherungsfalles zum Vertrag CLS 10001 oder zum Vertrag CLS 100-03 bedarf - wie vom Berufungsgericht noch richtig gesehen - differenzierter Betrachtung der vertraglichen Regelungen zur Geldentsorgung und hängt vom Zeitpunkt der Verwirklichung der versicherten Gefahr i.S. von Ziffer 3.1 VB ab.

47

Dabei ist das von ihm zugrunde gelegte Verständnis der zwischen allen Beteiligten getroffenen vertraglichen Vereinbarungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)). Das ist nicht der Fall und wird von der Revisionauch nicht aufgezeigt.

48

aa) Danach ist mit dem Berufungsgericht zunächst zugrunde zu legen , dass sowohl die A. GmbH als auch die Klägerin von jeweils unterschiedlichen Auftraggebern mit der Geldentsorgung beauftragt waren. Soweit die Klägerin Auftragnehmerin war, bediente sie sich zur Durchführung der Transporte Subunternehmern, zu denen die A. GmbH zählte. Das führt dazu, dass die von dieser ausgeführten Transporte - zu Beginn - entweder über den Vertrag CLS 100-01 oder den Vertrag CLS 100-03 versichert sein konnten.

49

bb) Da die Klägerin und die Streithelferin nicht nur mit den Auftraggebern der Klägerin, sondern auch mit denen der A. GmbH die Teilnahme am … -Verfahren vereinbart hatten, durfte das Berufungsgericht - insbesondere aufgrund von § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren - weiter annehmen, dass mit Zugang der von der A. GmbH zu erstellenden Zählprotokolle bei der Streithelferin der für die - ursprünglichen - Auftraggeber der Klägerin und der A. GmbH ausgeführte Transport endete. Ab diesem Zeitpunkt war die Klägerin lediglich von der Streithelferin beauftragt, das gezählte Bargeld zur Deutschen Bundesbank zu transportieren und es dort auf ein Konto der Streithelferin einzuzahlen. Während dieser Transportphase bestand Versicherungsschutz nur noch über den Vertrag CLS 100-01, auch wenn sich die Klägerin dabei wiederum der A. GmbH zur Durchführung der Transporte bediente.

50

cc) Entgegen der Annahme der Revision bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferin unmittelbar die A. GmbH mit der Geldentsorgung bzw. dem Transport nach Zugang der Zählprotokolle beauftragt hätte und sich daher vor allem ein Anspruch aus dem Vertrag CLS 100-03 ergeben könnte.

51

b) Ohne ausreichende Sachaufklärung durfte das Berufungsgericht allerdings nicht annehmen, es lasse sich nicht sicher feststellen, ob und in welchem Vertragsverhältnis die Versicherungsfälle eingetreten seien, da nicht feststehe, zu welchem Zeitpunkt und wie die A. GmbH Bargeld zweckwidrig verwendet habe.

52

aa) Die Klägerin muss als Anspruchstellerin darlegen und beweisen , dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).

53

bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Klägerin ein versicherter Schaden in Höhe von 4.576.405,29 € entstanden. Dieser ist entweder insgesamt dem Vertrag CLS 100-01 oder zum Teil noch dem Vertrag CLS 100-03 zuzuordnen und resultiert aus Geldentsorgungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aus weiteren Positionen in Höhe von insgesamt 40.305,29 €.

54

(1) Der Umfang des von der A. GmbH am 28. und 30. August 2006 zum Transport übernommenen Bargeldes ist in der Revisionsinstanz unstreitig und folgt aus den von der Klägerin vorgelegten Zählprotokollen der A. GmbH (7.408.860 € und 4.490.945 €). Das bei der Deutschen Bundesbank zu entsorgende Geld wurde - wie die Beklagten einräumen - von der A. GmbH vollständig auf ein von ihr ge- führtes Konto eingezahlt. Dies verstieß gegen die in dem Vertrag über das … -Verfahren niedergelegten Pflichten und begründete - wie vorstehend ausgeführt - den Eintritt von Versicherungsfällen i.S. von Ziffer 3.1 VB.

55

Dass im Nachgang Überweisungen der A. GmbH an die Streithelferin für beide Tage in Höhe von 4.799.835 € und 2.563.870 € erfolgten, vermag nur den Schaden zu reduzieren, lässt aber die Versicherungsfälle nicht nachträglich entfallen. Unter Berücksichtigung dieser Ausgleichungen ergibt sich ein Fehlbetrag von 2.609.025 € für den 28. August 2006 und von 1.927.075 € für den 30. August 2006, insgesamt von 4.536.100 €. Für weitere Zahlungen besteht kein Anhalt. Dazu haben die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen.

56

(2) Weitere versicherte Schäden in Höhe von insgesamt 51.991,73 € stellt das Berufungsgericht - von der Revision nicht substantiiert angegriffen - aufgrund gesonderter Überlegungen bei über den Vertrag CLS 100-01 versicherten Auftraggebern der Klägerin fest. Hinzu kommen 9.025 € aufgrund einer Verrechnung und 2,49 € aus Rundungsdifferenzen. Diese Positionen haben aber bereits teilweise bei dem für die Geldentsorgung vom 28. und 30. August 2006 ermittelten Schaden Berücksichtigung gefunden. Daraus ergibt sich der zusätzlich zugesprochene Betrag von 40.305,29 €.

57

cc) Die der Klägerin obliegende Darlegungs- und Beweislast erschöpft sich indes nicht darin, das Vorliegen eines Versicherungsfalles im Grundsatz nachzuweisen, sondern erstreckt sich zudem auf die Frage , ob dieser im Vertrag CLS 100-01 oder im Vertrag CLS 100-03 eingetreten ist.

58

Diese Abgrenzung kann nicht deshalb offenbleiben, weil nach Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100-01 eine nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag die Regulierung nicht verzögern soll und in diesem Fall eine Vorleistungspflicht aus dem Vertrag CLS 100-01 besteht. Das Eingreifen dieser Regelung setzt voraus , dass eine solche Zuordnung nicht gelingt.

59

Dies hat das Berufungsgericht nicht ausreichend beachtet. Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 1. Juni 2007 und vom 22. Juli 2007, die Streithelferin mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 zur Frage der Zuordnung von Schäden zu den Versicherungsverträgen vorgetragen. Davon ausgehend wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien und/oder einer Beweisaufnahme - noch die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.

60

5. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Beklagten aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung der Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

61

Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 unter II 2 b) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Zif- fer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

62

Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss angefochten haben.

63

6. Aus demselben Grund kann die vom Berufungsgericht festgestellte Leistungsverpflichtung aus dem Vertrag CLS 100-15 keinen Bestand haben.

64

Zwar ist der Klägerin ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses (§ 256 Abs. 1 ZPO) nicht abzusprechen; es ist auch nicht nachträglich infolge der von den Beklagten erbrachten Zahlungen entfallen. Das Berufungsgericht hat es jedoch unterlassen , die Voraussetzungen, die zu einer Leistungspflicht aus dem Vertrag CLS 100-15 führen, zu untersuchen und aufzuklären, ob und inwieweit die Geschädigten Auftraggeber der Klägerin gewesen und die Schäden im Rahmen der Ausführungder von ihnen vergebenen Aufträge entstanden sind. Darüber hinaus wird die auch bezüglich des Vertrages CLS 100-15 erklärte Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB zu prüfen sein.

65

III. Nach Aufhebung des Berufungsurteils auf die Revision der Beklagten steht ihnen gemäß § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ein Anspruch auf Erstattung des aufgrund des Urteils Gezahlten zu, der im Rahmen eines Inzidentantrages im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden kann (arg. e § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, vgl. Zöller/Herget, ZPO 28. Aufl. § 717 Rn. 18).

66

Die Beklagten haben am 30. April 2009 aufgrund ihrer Verurteilung einen zunächst hinterlegten Betrag von 3.830.853,54 € betreffend den Beklagten zu 2 und von 1.630.848,62 € betreffend die Beklagte zu 3 zur Zahlung an die Streithelferin freigegeben. Dieser ist zurück zu erstatten. Zinsen hieraus nach § 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 291 Satz 2 BGB stehen ihnen erst ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag zu (§ 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO, § 187 BGB entsprechend; vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518 unter I 2 c). Der weitergehende Antrag ist abzuweisen.

67

IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2007- 39 O 114/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.11.2008 - I-18 U 188/07 -