Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2005 - III ZR 172/04

bei uns veröffentlicht am17.02.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 172/04
Verkündet am:
17. Februar 2005
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
§ 193 BGB ist auf Kündigungsfristen weder unmittelbar noch entsprechend
anwendbar (Fortführung von BGHZ 59, 265).
BGH, Urteil vom 17. Februar 2005 - III ZR 172/04 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Januar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin unterhält eine deutsche Basketball-Mannscha ft, die am Spielbetrieb der Bundesliga teilnimmt; die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen , das inzwischen seinen operativen Betrieb eingestellt hat. Unter dem 11./15. Oktober 2001 schlossen die Parteien einen Werbevertrag, der in Ziffer VIII über die Vertragsdauer folgende Bestimmungen enthält:
"a) Die Laufzeit dieses Vertrags beginnt mit seiner Unterzeichnung durch beide Parteien und läuft für die Saison 2001/2002 und 2002/2003, d.h. für die Zeit bis zum 30. Juni 2003.
b) Beide Parteien erhalten allerdings die Möglichkeit, den Vertrag bis zum 30.04.2002 mit einer Frist von einem Monat ohne Angabe von Gründen schriftlich zu kündigen. Sollte diese Kündigung ausgesprochen werden, endet der Vertrag bereits mit dem Ende der Spielzeit 2001/2002."
Mit Schreiben vom 27. März 2002 kündigte die Beklagte d as Vertragsverhältnis. Seinerzeit fielen die Osterfeiertage auf den 31. März und 1. April. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Klägerin das Kündigungsschreiben schon am Karsamstag, dem 30. März 2002, oder frühestens am folgenden Dienstag, dem 2. April 2002, zugegangen ist.
Die Vorinstanzen haben eine Kündigung auch noch am 2. April 2002 für rechtzeitig gehalten und die auf Zahlung eines Teils der Vergütung für die Saison 2002/2003 in Höhe von 84.100 € einschließlich Mehrwertsteuer gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht, dessen Urteil in VuR 2004, 266 (m it zustimmender Anmerkung des vorinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten) veröffentlicht ist, läßt es wie das Landgericht dahinstehen, ob das Kündigungsschreiben der Beklagten schon am 30. März 2002 bei der Klägerin eingegangen ist. Es hält in zumindest analoger Anwendung des § 193 BGB auch einen Zugang noch am nächsten auf das Fristende (31. März 2002) folgenden Werktag für wirksam. Bei Kündigungserklärungen sei - abhängig vom jeweiligen Vertragstypus - nach der Schutzbedürftigkeit des Adressaten zu unterscheiden. Im Streitfall handele es sich um einen Werbevertrag zwischen gleichberechtigten Vertragspartnern, deren Position sich nicht mit derjenigen eines Arbeitgebers/ Arbeitnehmers oder Vermieters/Mieters gleichsetzen lasse. Eine Schutzbedürftigkeit wie in diesen Fallgruppen sei hier nicht gegeben. Auf die Frage, ob der Klägerin die Berufung auf einen verspäteten Zugang der Kündigung gemäß § 242 BGB wegen widersprüchlichen Verhaltens zu versagen sei, weil sie diesen Umstand nicht während der auf die Kündigung folgenden Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien erwähnt und ihn erst im Prozeß geltend gemacht habe, komme es nicht an.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision n icht stand. § 193 BGB gilt, soweit keine abweichende gesetzliche oder vertragliche Regelung besteht, insgesamt nicht für Kündigungsfristen.
1. Nach § 193 BGB kann eine an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist abzugebende Willenserklärung noch am nächsten Werktag abgegeben werden, wenn der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen
ben werden, wenn der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fällt. Die Anwendung dieser Vorschrift auf bei Kündigungserklärungen einzuhaltende Fristen ist umstritten. Überwiegend hat sich eine nach Vertragsformen differenzierende Kasuistik herausgebildet, während bei den hiervon nicht erfaßten Verträgen nach dem Schutzzweck der Kündigungsfrist unterschieden werden soll.
Für Arbeitsverträge verneint das Bundesarbeitsgericht - n ach ursprünglich gegenteiliger Auffassung im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts (BAGE 20, 8 = AP Nr. 2 zu § 66 HGB mit ablehnender Anmerkung Herschel; RAGE 4, 139, 140 ff.; 16, 125, 126 f.) - eine Anwendung des § 193 BGB, unabhängig davon, wie lang die Kündigungsfrist ist und ob sie auf Gesetz, Kollektivvertrag oder Einzelvereinbarung beruht (BAGE 22, 304 = AP Nr. 1 zu § 193 BGB mit zustimmender Anmerkung Hueck = SAE 1971, 13 mit zustimmender Anmerkung Beuthien; DB 1977, 639). Dem sind die übrige Rechtsprechung und die Fachliteratur gefolgt (vgl. nur LAG Düsseldorf DB 1960, 1218, 1219; LAG Köln NZA-RR 2002, 355, 356; Staudinger/Repgen, BGB, Neubearb. 2004, § 193 Rn. 14). Dieser Auffassung hat sich auch der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für das Handelsvertreterrecht angeschlossen (BGHZ 59, 265).
In Miet- und Pachtverhältnissen soll wegen der Schutzfunkt ion der dort bestimmten Kündigungsfristen die Auslegungsregel des § 193 BGB nach überwiegender Ansicht gleichfalls nicht gelten (Bamberger/Roth/Henrich, BGB, § 193 Rn. 4; Erman/H. Palm, BGB, 11. Aufl., § 193 Rn. 2; Soergel/Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 193 Rn. 9; Staudinger/Repgen, aaO für den Fall, daß durch
die Kündigung eine gesetzliche Schutzfrist ausgelöst werde). Dem entgegen hat das Reichsgericht in solchen Fallgestaltungen die Anwendung des § 193 BGB gebilligt (RG JW 1907, 705; so auch LG Kiel WuM 1994, 542, 543). Der Bundesgerichtshof hat sich hierzu noch nicht geäußert; das Urteil des VIII. Zivilsenats vom 16. Oktober 1974 (VIII ZR 74/73 - NJW 1975, 40) betrifft nicht eine Kündigung im technischen Sinne, sondern die Ablehnung einer ohne "Kündigung" eintretenden Vertragsverlängerung.
Bei Versicherungsverträgen entspricht die Anwendung der Vorschrift auf der Grundlage älterer Entscheidungen der Instanzgerichte heute offenbar allgemeiner Meinung (LG Köln VersR 1953, 185; AG Hamburg VersR 1951, 125; AG München VersR 1951, 204, 205; Prölss in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 8 Rn. 7; Staudinger/Repgen, aaO; a.A. AG Osnabrück Recht 1942 Nr. 1703).
Für andere Vertragsverhältnisse, wie hier, will die Ko mmentarliteratur demgegenüber überwiegend danach unterscheiden, ob die Einhaltung der Kündigungsfrist dem Schutz des Adressaten dient oder ob dies zu verneinen ist (Nachweise oben bei Mietverträgen; s. ferner Jauernig, BGB, 11. Aufl., § 193 Rn. 1; MünchKomm/Grothe, BGB, 4. Aufl., § 193 Rn. 7; a.A. Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 193 Rn. 3: keine Anwendung der Bestimmung bei Kündigungsfristen

).


2. Der erkennende Senat schließt sich wie bereits der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 59, 265) den überzeugenden Gründen gegen eine Geltung des § 193 BGB für Kündigungsfristen in BAGE 22, 304, 305 ff. an. Er hält über diese beiden Entscheidungen hinaus im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit eine Ausdehnung der dort entwickelten Grundsätze auf
alle Kündigungsfristen ohne Rücksicht auf die Natur der in Rede stehenden Verträge und die Frage einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Kündigungsempfängers für geboten.

a) Eine unmittelbare Anwendung des § 193 BGB auf Kü ndigungsfristen scheidet aus. Wenn mit einer Frist von einem Monat zu einem bestimmten Tag gekündigt werden kann, bedeutet dies weder, daß die Willenserklärung an einem bestimmten Tag abzugeben ist, noch, daß die Kündigung innerhalb einer Frist abgegeben werden müßte, wie es das Gesetz voraussetzt. Die Zeit vor Beginn der Kündigungsfrist ist selbst keine Frist, weil sie keinen Anfangszeitpunkt , sondern nur einen Endtermin hat (BAGE 20, 8, 11; 22, 304, 305 f.; BGHZ 59, 265, 267). Auch der Beginn des Vertragsverhältnisses läßt sich nicht als Anfangstermin in diesem Sinne ansehen (so aber RG JW 1907, 705).

b) Eine entsprechende Anwendung des § 193 BGB kommt eb enfalls nicht in Betracht. Die Bestimmung dient dem Schutz und den Interessen desjenigen , der die Willenserklärung abzugeben hat. Wer innerhalb einer Frist eine Erklärung abgeben muß - wie etwa den Widerruf seiner Vertragserklärung (§ 355 BGB) -, soll davor bewahrt werden, daß das ihm zustehende Recht, die Frist bis zum letzten Tag auszunutzen, wegen der Arbeits- und Behördenruhe am Wochenende und an den Feiertagen verkürzt wird. Demgegenüber dient entgegen Teilen der Kommentarliteratur die Verpflichtung zur Einhaltung bestimmter Kündigungsfristen stets dem Schutz des Kündigungsgegners. Dieser soll sich rechtzeitig auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses einstellen können; insofern sind alle zu seinen Gunsten bestehenden Fristen, auch soweit es sich um vertraglich vereinbarte Fristen handelt, Mindestfristen, die ihm ungekürzt zur Verfügung stehen sollen. Davon abgesehen ist es auch metho-
disch nicht möglich, eine Vorschrift, die denjenigen, der eine Willenserklärung abzugeben hat, vor einer Fristverkürzung schützen soll, zu Lasten des Empfängers einer Kündigung entsprechend anzuwenden mit der Folge, daß im Ergebnis die zur Verfügung stehende (Kündigungs-)Frist nicht verlängert, sondern - im ungünstigsten Falle sogar wesentlich - verkürzt wird (BAGE 22, 304, 308 ff.; BGHZ 59, 265, 267; Herschel, Anmerkung zu BAG AP Nr. 2 zu § 66 HGB; Hueck, Anmerkung zu BAG AP Nr. 1 zu § 193 BGB).
Ausnahmen hiervon je nach Interessenlage und fehlender besonderer Schutzbedürftigkeit des Kündigungsempfängers, gemessen an der Art des Vertragsverhältnisses oder der Länge der einzelnen Kündigungsfristen, sind nicht angebracht. Dies würde ein beträchtliches Maß an Unsicherheit mit sich bringen , während gerade Fristbestimmungen klar überschaubar und leicht handhabbar sein müssen. Damit würde die erforderliche Rechtssicherheit durch schwer berechenbare und nicht selten erst in einem Rechtsstreit zu klärende Billigkeitserwägungen ersetzt (BAG aaO S. 311; BGHZ aaO S. 268). So wäre etwa bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht ohne weiteres einsichtig, warum der Vermieter einer Sache - das gilt beispielsweise auch für die Vermietung von Werbeflächen - vor einer Verkürzung der ihm gegenüber einzuhaltenden Kündigungsfrist geschützt sein sollte, wie es das Berufungsgericht offenbar im Auge hat, der Anbieter sonstiger Werbemaßnahmen, wie hier, bei kaum abweichender Interessenlage dagegen nicht.

III.


Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil danach nicht bestehen bleiben.
Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründe n als richtig dar (§ 561 ZPO). Widersprüchliches Verhalten, wie es die Beklagte der Klägerin vorwirft, verstößt nicht ohne weiteres gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Insbesondere bleibt es der Partei grundsätzlich unbenommen , von einer Rechtsansicht, die sie bei vorausgegangenen Vertragsverhandlungen eingenommen hat, nach Einleitung eines Rechtsstreits abzurükken. Rechtsmißbräuchlich ist nach ständiger Rechtsprechung widersprüchliches Verhalten vielmehr erst dann, wenn dadurch für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95 - NJW 1997, 3377, 3379 f.; Urteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 161/03 - WM 2004, 1219, 1221; Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 248/03 - ZIP 2004, 2273, 2275). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht hierfür kein Anhalt.
Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen weiteren Feststellungen nachholen kann.
Schlick Wurm Kapsa
Galke Herrmann

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(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher

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Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.

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vom 17. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. März 2003 aufgehoben und das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 19. Juni 2002 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Zahlung einer Teilkaufpreisforderung. Die Firma I. GmbH (nachfolgend: I. GmbH) lieferte im Jahre 1999 erstmalig Waren an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte). In der Rechnung vom 18. November 1999 gab sie ein damals bei der Kreissparkasse K. , der Streithelferin, bestehendes Girokonto an. Weitere Geschäftskontakte bestanden in der Folgezeit nicht. Aufgrund einer Bestellung vom 9. April 2001 lieferte die I. GmbH an die Beklagte 119.250
F. -Filme. Mit Schreiben vom 18. April 2001 teilte die Streithelferin der I. GmbH mit, daß sie nach Kündigung der Geschäftsverbindung die bestehenden Verbindlichkeiten auf ein Abwicklungskonto übertragen habe. Ausweislich des Rechnungsabschlusses vom gleichen Tage bestand ein Schuldsaldo in Höhe von 688.155,82 DM. In der gegenüber der Beklagten erteilten Rechnung vom 22. Mai 2001 über 733.149 DM gab die I. GmbH ein Konto bei der Postbank an. Die Beklagte überwies am 1. Juni 2001 einen Teil des Kaufpreises in Höhe von 439.889,40 DM auf das vormals bei der Streithelferin geführte Girokonto. Die Streithelferin verbuchte diesen Betrag auf dem Abwicklungskonto und verrechnete ihn in voller Höhe mit dem Schuldsaldo. Die I. GmbH vertrat in anwaltlichen Schreiben an die Streithelferin vom 8. Juni, 11. Juni und 12. Juni 2001 die Auffassung, daß durch die Zahlung der Beklagten eine Tilgungswirkung nicht eingetreten sei und die Streithelferin keinen Anspruch auf den überwiesenen Betrag habe; sie versuchte, die Streithelferin zur Freigabe und Auszahlung zu bewegen. Im Schreiben vom 11. Juni 2001 führte die I. GmbH des weiteren aus, trotz des Bestehens einer Globalzession sei die Kaufpreisforderung nicht an die Streithelferin abgetreten worden , da die veräußerten Waren unter verlängertem Eigentumsvorbehalt erworben und der Kaufpreisanspruch daher bereits abgetreten worden sei. Die Streithelferin lehnte eine Freigabe des Betrags ab und vertrat in ihrem anwaltlichen Antwortschreiben vom 11. Juni 2001 die Auffassung, es komme auf die Frage, ob der Globalzession der Streithelferin Rechte aus verlängertem Eigentumsvorbehalt vorgingen, nicht an. Die Klägerin legte diese Schreiben in erster Instanz zum Beleg ihrer Behauptung vor, sie habe eine Verrechnung seitens der Streithelferin zurückgewiesen.
Der Geschäftsführer der I. GmbH gab für diese am 5. September 2001 die eidesstattliche Versicherung ab. Danach waren mit Ausnahme einer Beteiligung an einer illiquiden Gesellschaft in H. keinerlei Vermögenswerte vorhanden. Die Kaufpreisforderung gegen die Beklagte gab der Geschäftsführer in dem Vermögensverzeichnis nicht an. In der Rubrik "Bankguthaben/Konten" ist unter anderem vermerkt: "Kreissparkasse K. Konto-Nr. ?? Soll: 200.000,- DM". Am 12. September 2001 trat dieI. GmbH einen Teil der Kaufpreisforderung in Höhe von 73.314 DM an die Firma F. AG ab, die die Forderung am gleichen Tage sicherungshalber weiter abtrat. Am 13. Oktober 2001 trat die I. GmbH die Kaufpreisforderung in voller Höhe an die Klägerin ab und ermächtigte diese zur Einziehung. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 erklärte die Beklagte hilfsweise für den Fall, daß der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Teilkaufpreisanspruch in Höhe von 408.597,24 DM nicht durch ihre Zahlung vom 1. Juni 2001 auf das Konto bei der Streithelferin getilgt sei, die Aufrechnung mit einem erstrangigen Teil des Bereicherungsanspruchs, der ihr in diesem Fall wegen der ohne Erfüllungswirkung erfolgten Zahlung auf das Konto bei der Streitverkündeten zustehe. Am 16. April 2002 wurde die Teilkaufpreisforderung an die mittlerweile umfirmierte F. AG rückabgetreten ; diese trat die Forderung am 23. April 2002 an die Klägerin ab. Die I. GmbH ist insolvent. Die Klägerin beziffert ihre Forderung auf 408.597,24 DM (733.149 DM abzüglich einer Rückbelastung von 34.551,76 DM und einer zwischen den Parteien streitigen Aufrechnung in Höhe von 290.000 DM) = 208.912,45 €.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Zahlungsanspruchs stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer durch das Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Insbesondere könne die Beklagte sich nicht darauf berufen, die Abtretungen an die Klägerin vom 13. Oktober 2001 und 23. April 2002 seien mangels Verfügungsbefugnis der jeweiligen Zedenten unwirksam, da die Kaufpreisforderung, wie die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen habe, bereits am 19. September 2000 im Wege der Globalzession an die Streithelferin abgetreten worden sei. Dieser bestrittene Sachvortrag sei nicht zuzulassen, da die Beklagte ihn aus Nachlässigkeit nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht habe. Das Landgericht habe auch nicht verfahrensfehlerhaft gehandelt, indem es die Beklagte nicht auf die in dem vorgelegten Schreiben vom 11. Juni 2001 erwähnte Globalzession hingewiesen habe. Erfüllung der Kaufpreisforderung sei durch die Überweisung der Beklagten auf das Konto bei der Streithelferin nicht eingetreten, da sich das Einverständnis der I. GmbH mit einer Zahlung durch Überweisung auf das in der Rechnung vom 22. Mai 2001 angegebene Konto bei der Postbank beschränkt habe. Der Beklagten stehe des weiteren kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch zu, da die I. GmbH mangels Bestehens einer laufenden Ge-
schäftsbeziehung nicht zu einem Hinweis auf die geänderte Bankverbindung verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte habe auch nicht hilfsweise mit einem Bereicherungsanspruch gegen die I. GmbH aufrechnen können, da diese durch die Gutschrift auf dem Abwicklungskonto nicht bereichert sei. Nach Kündigung des Girovertrags habe der Streithelferin die Berechtigung gefehlt, den überwiesenen Betrag für die I. GmbH zu vereinnahmen und diesen mit ihr gegenüber bestehenden Ansprüchen zu verrechnen. Die I. GmbH habe die Verbuchung auch nicht genehmigt, da sie umgehend widersprochen habe.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben, und die Klage ist unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. 1. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die von der Revision beanstandete Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, der Aktivlegitimation der Klägerin stehe die von der Beklagten behauptete Globalzession der I. GmbH zugunsten der Streithelferin nicht entgegen, weil dieser erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen sei. Des weiteren kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht, wie die Revision meint, diesen Vortrag nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO hätte zulassen müssen, da er wegen eines Verstoßes des Landgerichts gegen die Pflicht zur materiellen Prozeßleitung nach § 139 Abs. 1 ZPO nicht geltend gemacht worden sei. Die Klage unterliegt sowohl der Abweisung, wenn die Klägerin aufgrund der Globalzession nicht Inhaberin der Kaufpreisforderung geworden ist, als auch im Falle eines wirksamen Forderungserwerbs, wie nachfolgend auszuführen ist.
2. Nicht zu beanstanden ist insoweit die Annahme des Berufungsgerichts , daß durch die Überweisung der Beklagten vom 1. Juni 2001 auf das ehemalige Girokonto der I. GmbH bei der Streithelferin Erfüllung nicht eingetreten ist. Eine Geldschuld kann zwar anstatt durch Barzahlung auch im Wege einer Banküberweisung getilgt werden, wenn die Parteien dies vereinbart haben ; dabei ist es eine untergeordnete Frage, ob dann eine Leistung gemäß § 362 Abs. 1 BGB oder eine Leistung an Erfüllungs statt im Sinne der §§ 363, 364 Abs. 1 BGB vorliegt (BGHZ 98, 24, 29 f.; Senat, Urteil vom 28. Oktober 1998 - VIII ZR 157/97, NJW 1999, 210 = WM 1999, 11 unter II 1). Das stillschweigend erklärte Einverständnis des Gläubigers liegt in der Regel in der Bekanntgabe des Girokontos auf Briefen, Rechnungen und dergleichen an den Schuldner. Teilt der Gläubiger dem Schuldner jedoch lediglich ein bestimmtes Girokonto mit, liegt darin grundsätzlich nicht das Einverständnis mit der Überweisung auch auf ein anderes Konto des Gläubigers. Folglich hat die Überweisung auf ein anderes als das angegebene Konto grundsätzlich keine Tilgungswirkung (BGHZ 98, 24, 30; 128, 135, 137). Im Zeitpunkt der Überweisung lag ein Einverständnisder I. GmbH mit einer Überweisung auf das vormals bei der Streithelferin geführte Konto nicht mehr vor. Entgegen der Auffassung der Revision wirkte das mit der Kontoangabe in der Rechnung vom 18. November 1999 stillschweigend erklärte Einverständnis nicht fort. Das einmal erteilte Einverständnis ist im Zweifel bis zur Vornahme der Überweisung frei widerruflich (Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 472 m.w.Nachw.). Die Angabe (allein) einer neuen Bankverbindung in der Rechnung vom 22. Mai 2001 ist bei verständiger Würdigung aus der Sicht des Erklärungsempfängers als konkludent erklärter Widerruf der Einverständniserklärung hinsichtlich des zuvor angegebenen Kontos auszulegen (§§ 133, 157 BGB). Die Mitteilung einer Bankverbindung in einer Rechnung läßt mangels anderer Anhaltspunkte keinen anderen Schluß zu, als daß das Einverständnis
des Gläubigers mit einer Überweisung des Rechnungsbetrags sich auf die nunmehr angegebene Bankverbindung beschränkt. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klageforderung jedoch erloschen, da die Klägerin sich nicht darauf berufen kann, daß Erfüllung nicht eingetreten ist. Die I. GmbH muß sich aufgrund ihres widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so behandeln lassen, als habe sie die Verbuchung und Verrechnung des überwiesenen Betrags seitens der Streithelferin genehmigt (vgl. §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 Satz 1 BGB). Dies muß sich die Klägerin als Zessionarin entgegenhalten lassen (§ 404 BGB). Widersprüchliches Verhalten ist rechtsmißbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377 unter II 4 b m.w. Nachw.). So liegt es hier. Die I. GmbH hat in ihren anwaltlichen Schreiben an die Streithelferin vom 8. Juni, 11. Juni und 12. Juni 2001 die Auffassung vertreten, daß durch die Zahlung der Beklagten eine Tilgungswirkung nicht eingetreten sei und die Streithelferin keinen Anspruch auf den Betrag habe. Das Berufungsgericht hat dies zwar als Widerspruch gegen die Verrechnung gewertet, was die Revision nicht beanstandet. In den vorgenannten Schreiben hat die I. GmbH jedoch zugleich versucht, die Streithelferin zur Freigabe und Auszahlung des verbuchten Überweisungsbetrags zu bewegen. Aus diesen Erklärungen gegenüber der Streithelferin ist zu schließen, daß sie den überwiesenen Betrag nicht (endgültig ) zurückweisen, sondern ihrem Vermögen zuführen wollte.
Die I. GmbH dokumentierte nachfolgend mit Außenwirkung, daß sie den Überweisungsbetrag als ihrem Vermögen tatsächlich durch Verrechnung zugeflossen betrachtete. Dies ergibt sich aus dem Vermögensverzeichnis, das ihr Geschäftsführer am 5. September 2001 bei der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erstellte. Darin hat er zum einen die Kaufpreisforderung gegen die Beklagte nicht angegeben. Zum anderen ist in der Rubrik "Bankguthaben /Konten" unter anderem vermerkt: "Kreissparkasse K. . Konto-Nr. ??. Soll: 200.000,- DM". Beide Angaben zusammengenommen können nach dem maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers nicht anders verstanden werden, als daß die I. GmbH die Kaufpreisforderung als nicht beziehungsweise nicht mehr vorhanden ansah. Da der I. GmbH die Forderung ursprünglich zugestanden hatte und sie im Zeitpunkt der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung noch nicht abgetreten worden war, ist aus der Nichterwähnung der Kaufpreisforderung als Aktivposten zu schließen, daß die I. GmbH die Forderung als erloschen betrachtete. Dementsprechend hat sich die I. GmbH die Zahlung auf das Konto der Streithelferin gutgebracht und diese damit ihrem Vermögen einverleibt. Dies ergibt sich aus einem Vergleich des in dem Vermögensverzeichnis angegebenen Kontostands mit dem Sollstand des Abwicklungskontos unter Berücksichtigung des Rechnungsabschlusses der Streithelferin vom 18. April 2001, der einen Schuldsaldo in Höhe von 688.155,82 DM aufwies. Der im Vermögensverzeichnis angegebene Sollstand von 200.000 DM läßt sich nur damit erklären, daß der Geschäftsführer der I. GmbH den nach Verrechnung des Überweisungsbetrags in Höhe von 439.889,40 DM verbleibenden Sollstand mit einer "runden" Zahl wiedergab. Daß der Sollstand des Abwicklungskontos durch andere Zahlungen in dieser Höhe verringert wurde, ist nicht vorgetragen und nach dem Inhalt des Vermögensverzeichnisses, wonach die insolvente I. GmbH mit Ausnahme
einer Beteiligung an einer illiquiden Gesellschaft über keinerlei Vermögenswerte verfügte, auch auszuschließen. Damit hat sich die I. GmbH die von der Streithelferin vorgenommene Verbuchung und Verrechnung des überwiesenen Betrags im Rechtsverkehr zu eigen gemacht. Sie verhält sich widersprüchlich, wenn sie sich gleichwohl darauf beruft, daß die Kaufpreisforderung nicht infolge der Überweisung auf das vormalige Girokonto getilgt worden ist. Die Berufung auf den Erfüllungseinwand stellt sich daher als treuwidrige und gemäß § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung dar.
Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Dr. Hübsch ist aus dem aktiven Dienst ausgeschieden und daher an der Unterzeichnung verhindert Dr. Deppert Karlsruhe, den 20.04.2004
Wiechers Dr. Wolst

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 248/03 Verkündet am:
14. September 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 181, 182; VerbrKrG § 9 Abs. 3 Satz 1;
BGB §§ 196 Abs. 1 Nr. 1 a.F., 242 (Cb)

a) Zu den Voraussetzungen eines Wohnungswechsels.

b) Beim finanzierten Kauf kann sich der Verbraucher gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1
VerbrKrG auch gegenüber der Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden
Bank auf die im Verhältnis zum Verkäufer geltende kurze Verjährungsfrist des
§ 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. berufen (Bestätigung von BGHZ 149, 43).

c) Die Berufung auf die Einrede der Verjährung ist treuwidrig, wenn der Schuldner
seine vertragliche Verpflichtung zur Mitteilung eines Wohnungswechsels schuldhaft
verletzt und dadurch eine wirksame Zustellung des Mahn- und Vollstrekkungsbescheids
vereitelt hat.
BGH, Urteil v. 14. September 2004 - XI ZR 248/03 - LG Magdeburg
AG Quedlinburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und
den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 30. Januar 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten hauptsächlich über die Verjä hrung eines Rückzahlungsanspruchs aus einem gekündigten Teilzahlungskredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Vertrag vom 20./22. April 1996 gewährte die kl agende Bank dem Beklagten zur Finanzierung des Erwerbs eines gebrauchten Mitsubishi Galant ein Darlehen über 13.099,02 DM, das in 36 Monatsraten, beginnend mit dem 15. August 1996, zu tilgen war. Nach direkter Auszahlung der Darlehenssumme an den Verkäufer wurde das Fahrzeug
dem Beklagten unter Vereinbarung von Sicherungseigentum zugunsten der Klägerin übergeben.
Als der Beklagte mit den Ratenzahlungen bis Novemb er 1996 in Verzug geraten war, forderte die Klägerin ihn am 3. Dezember 1996 erfolglos zur Zahlung von 1.482,20 DM unter Fristsetzung von ca. drei Wochen und Androhung der Fälligstellung der gesamten Restschuld auf. Am 3. Januar 1997 kündigte sie den Darlehensvertrag fristlos und verlangte die Herausgabe des von ihr finanzierten Fahrzeugs. Nach dessen Verkauf im Mai 1997 stellte sie unter Abzug des Verwertungserlöses eine Restforderung über 9.096,86 DM.
Über diesen Betrag zuzüglich Zinsen hat die Kläger in am 3. Juli 1997 einen Mahnbescheid und am 12. September 1997 einen Vollstrekkungsbescheid erwirkt. Beide Bescheide wurden dem Beklagten am 29. Juli 1997 bzw. am 25. September 1997 unter der Anschrift "A. .. in B. ", wo er ein möbliertes Einzelzimmer gemietet hatte, durch Niederlegung bei der Post zugestellt. Mit Anwaltsschreiben vom 4. September 2001 hat der Beklagte gegen den Vollstreckungsbescheid Einspruch eingelegt.
Nach Darstellung des Beklagten hatte er seine Miet wohnung schon zum Zeitpunkt der Ersatzzustellung des Mahnbescheids aufgegeben und war zu seiner damaligen Freundin gezogen. Ferner hat er sich hinsichtlich der Darlehensrückzahlungsforderung der Klägerin auf die Einrede der Verjährung berufen.
Das Amtsgericht hat den Vollstreckungsbescheid auf gehoben, der Einzelrichter des Landgerichts ihn aufrechterhalten. Mit seiner vom Einzelrichter wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsurteil ist entgegen der Ansicht der R evision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG aufzuheben, weil der Einzelrichter über die Berufung der Klägerin entschieden hat, ohne den Rechtsstreit dem Berufungsgericht wegen der Grundsatzbedeutung der Sache zur Entscheidung über eine Übernahme vorzulegen. Anders als bei Beschlüssen im Beschwerdeverfahren, in denen der Einzelrichter die Rechtsbeschwerde unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen Grundsätzlichkeit zugelassen hat (vgl. BGHZ 154, 200, 202 ff.; BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900 f.), war der Einzelrichter hier der zur Entscheidung gesetzlich zuständige Richter, da ihm der Rechtsstreit gemäß § 526 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung übertragen worden ist. Zwar ist auch ein Einzelrichter im Berufungsverfahren zur Vorlage des Rechtsstreits unter anderem dann verpflichtet, wenn sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage die grundsätzliche
Bedeutung der Rechtssache ergibt (§ 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine derartige Änderung der Prozeßlage ist hier jedoch n icht eingetreten. Im übrigen schreibt § 526 Abs. 3 ZPO ausdrücklich vor, daß ein Rechtsmittel nicht auf eine unterlassene Vorlage (des Einzelrichters) gestützt werden kann. Ob in Fällen greifbarer Gesetzeswidrigkeit ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat (offengelassen in BGH, Urteil vom 16. Juni 2004 - VIII ZR 303/03, NJW 2004, 2301), bedarf hier keiner Entscheidung. Der von der Revision gerügte Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) liegt deshalb nicht vor.

II.


Der Einzelrichter des Landgerichts hat zur Begründ ung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Einspruch des Beklagten vom 4. September 2001 gegen den bei der Post niedergelegten Vollstreckungsbescheid vom 12. September 1997 sei fristgerecht eingelegt worden. Der Beklagte habe bewiesen, daß er sein Zimmer in der "A. .." schon bei der Ersatzzustellung des Mahnbescheides (§§ 181, 182 ZPO a.F.) nicht mehr zu Wohnzwecken genutzt habe, so daß die für die Einlegung des Einspruchs geltende zweiwöchige Notfrist des § 339 Abs. 1 ZPO nicht in Gang gesetzt worden sei.
Der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Zahlung sanspruch in Höhe von 4.651,15 € (= 9.096,86 DM) zu. Der Darlehensvertrag sei von ihr nach § 12 Abs. 1 VerbrKrG wirksam gekündigt worden. Die daraus
resultierende Rückzahlungsforderung sei nicht verjährt. Im Gegensatz zum Anspruch des Kreditgebers aus dem durch Rücktritt vom Kreditvertrag begründeten Abwicklungsverhältnis, der innerhalb der kaufrechtlichen zweijährigen Frist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. analog verjährt wäre, unterliege der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Darlehens auch nach der Kündigung des Kreditvertrages der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB a.F.. Die Gegenansicht, daß sich die Verjährung der Darlehensrückzahlungsforderung nach einer auf § 12 VerbrKrG gestützten Kündigung ausgehend von dem in § 9 Abs. 3 VerbrKrG geregelten Einwendungsdurchgriff nicht nach darlehensvertraglichen , sondern nach kaufrechtlichen Regelungen richte, überzeuge nicht. Die Einrede der Verjährung betreffe allein den Darlehensvertrag, nicht aber den Kaufvertrag; der Kaufpreisanspruch sei mit Auszahlung des Darlehens an den Verkäufer getilgt. Da die Trennung zwischen Kaufund Darlehensvertrag auch im Geltungsbereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG aufrechterhalten bleibe, unterlägen der Kaufpreisanspruch des Verkäufers und der Anspruch des Kreditgebers auf Rückzahlung des Darlehens unterschiedlichen Verjährungsfristen.

III.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist, anders als die Klägerin m eint, allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, daß der Einspruch des Beklagten vom 4. September 2001 gegen den am 12. September 1997 erlassenen Voll-
streckungsbescheid mangels wirksamer Ersatzzustellung fristgerecht eingelegt worden ist.

a) Die Ersatzzustellung nach § 182 ZPO a.F. setzt voraus, daß der Adressat der zuzustellenden Sendung die Wohnung, in der der Zustellungsversuch unternommen wird, tatsächlich innehat, d.h. dort lebt und insbesondere auch schläft. Sie verliert ihre Eigenschaft als Wohnung, wenn der Zustellungsempfänger sie nicht mehr zu den vorgenannten Zwecken nutzt, sondern den räumlichen Mittelpunkt seines Lebens an einen anderen Aufenthaltsort verlagert. Dabei kann nicht allein auf die bloße Absicht des bisherigen Inhabers abgestellt werden, sondern sein Wille muß, ähnlich wie bei der Aufhebung des Wohnsitzes gemäß § 7 Abs. 3 BGB, in seinem gesamten Verhalten zum Ausdruck kommen. Aufgabewille und Aufgabeakt müssen, wenn auch nicht gerade für den Absender eines zuzustellenden Schriftstücks oder den mit der Zustellung beauftragten Postbediensteten, so doch jedenfalls für einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter erkennbar sein (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1987 - VI ZR 268/86, VersR 1988, 415 m.w.Nachw.; BGH, Beschluß vom 19. Juni 1996 - XII ZB 89/96, NJW 1996, 2581). Sind diese strengen Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt, kommt weder der Nichtanzeige des Umzugs bei der Meldebehörde und/oder der unterbliebenen Beseitigung des Namensschildes an der alten Wohnung noch der Möglichkeit, sie weiterhin aufzusuchen und die dort eingegangene Post zur Kenntnis zu nehmen, als bloße Indiztatsachen (siehe BGH, Urteil vom 27. Oktober 1987, aaO S. 415 f.; vgl. auch MünchKommZPO /Wenzel, 2. Aufl. § 181 Rdn. 3) eine entscheidende Bedeutung zu. Danach ist gegen die angefochtene Entscheidung insoweit nichts zu erinnern.


b) Die urkundliche Erklärung des Postbediensteten, der Beklagte sei "in der Wohnung" nicht angetroffen worden, begründet zwar ein beweiskräftiges Indiz, das nur durch eine plausible Gegendarstellung entkräftet werden kann (BGH, Beschluß vom 19. Juni 1996, aaO m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hält es aber - wie der Vorderrichter - aufgrund der Aussage seiner ehemaligen Freundin des Beklagten für erwiesen , daß er schon vor der Ersatzzustellung des Mahnbescheides am 29. Juli 1997 mit seinen wenigen persönlichen Sachen zu ihr gezogen war und sein möbliertes Zimmer in der "A. .." nicht mehr zu Wohnzwecken genutzt hat. Diese unangegriffene und in der Revisionsinstanz ohnehin nur beschränkt überprüfbare tatrichterliche Würdigung, die dem Umstand Rechnung trägt, daß der Vermieter des Beklagten das möblierte Zimmer nach Aussage der Zeugin bereits im Juli 1997 an eine andere Person vermietet hatte, stellt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung an den Verlust der Wohnungseigenschaft keine zu geringen Anforderungen. Zwar wollte der Beklagte nach seinen eigenen Angaben im Falle einer Trennung von der Zeugin in das möblierte Zimmer zurückkehren , weshalb er den Mietvertrag nicht sofort gekündigt hatte. Dies bedeutet aber bei lebensnaher Betrachtung nicht, daß ein echter Wohnungswechsel noch nicht stattgefunden hatte. Nach der anderweitigen Vermietung des möblierten Zimmers kam eine Rückkehr des Beklagten dorthin faktisch nicht mehr in Betracht.

c) Mangels wirksamer Ersatzzustellung des Vollstre ckungsbescheides gemäß § 182 ZPO a.F. ist die zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO daher nicht in Gang gesetzt worden.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin verjährt.

a) Wie der erkennende Senat bereits in seinem vor Erlaß der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 25. September 2001 (BGHZ 149, 43, 46 ff.) im einzelnen dargelegt hat, unterliegt die durch eine Kündigung des Darlehensvertrages nach § 12 VerbrKrG entstandene Rückzahlungsforderung bei einem finanzierten Kauf der kurzen zweijährigen kaufrechtlichen Verjährung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F., nicht aber der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB a.F.. Nach dem Schutzzweck des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG soll der Kunde gegenüber Zahlungsansprüchen des Darlehensgebers grundsätzlich genauso stehen wie er gegenüber der Kaufpreisforderung des Verkäufers stünde, wenn nur mit ihm kontrahiert worden wäre. Folgerichtig kann der Betreffende alle den Kaufpreisanspruch betreffenden rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Einwendungen oder Einreden auch dem Darlehensgeber entgegenhalten. Dazu zählt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, auch die Einrede der Verjährung, da die bei Teilzahlungskrediten typische Auszahlung des Darlehens an den Verkäufer mit ihrer Erfüllungswirkung außer Betracht zu bleiben hat (vgl. BGHZ 149, 43, 47 f.).

b) Da der Kaufvertrag über den Gebrauchtwagen mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag, wovon das Berufungsgericht - von der Revisionserwiderung unbeanstandet - ohne weiteres ausgegangen ist, ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildet, kann der Beklagte der Klägerin gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1
VerbrKrG auch entgegenhalten, bei einem normalen Teilzahlungskauf wäre der gesamte noch streitige Zahlungsanspruch nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. verjährt. Daß die kurze zweijährige Verjährung eine Einrede aus dem mit dem Kreditgeschäft rechtlich und wirtschaftlich verbundenen Kaufvertrag begründet, steht außer Frage.

c) Die Zweijahresfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. ist abgelaufen. Sie begann, da § 199 Satz 1 BGB a.F. wegen des dem Beklagten aus § 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. zustehenden Kündigungsrecht keine Anwendung findet (vgl. Senatsurteil BGHZ 151, 47, 51 f. m.w.Nachw.), gemäß § 198 BGB a.F. erst mit Entstehung des Rückzahlungsanspruchs, also mit der auf § 12 Abs. 1 VerbrKrG gestützten und vom Berufungsgericht zu Recht für wirksam erachteten Kündigung des Darlehensvertrages am 3. Januar 1997 zu laufen. Mangels wirksamer Zustellung des Mahnbescheids im Jahre 1997 ist die Verjährungsfrist nicht unterbrochen worden (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und endete deshalb gemäß §§ 201, 198 BGB a.F. am 31. Dezember 1999. Auf die Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 187 ZPO a.F. durch Übersendung des Mahnbescheids an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 21. August 2001 kann sich die Klägerin entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch unter Berücksichtigung des § 693 Abs. 2 ZPO a.F. nicht berufen. Die Einreichung des Mahnbescheidsantrags am 1. Juli 1997 und die Heilung des Zustellungsmangels am 21. August 2001 stehen nicht in einem Verhältnis zueinander, das einer der Einreichung folgenden demnächstigen Zustellung entspricht (vgl. BGHZ 24, 66, 76 f.). Verjährung ist daher eingetreten.

IV.


Das angefochtene Urteil stellt sich aber aus ander en Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Beklagte muß sich - wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht - wegen widersprüchlichen Verhaltens nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) so behandeln lassen, als wenn die kurze zweijährige Verjährung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. durch das 1997 durchgeführte Mahnverfahren gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. unterbrochen worden und die Darlehensrückforderung der Klägerin mithin nicht verjährt wäre.
Widersprüchliches Verhalten ist rechtsmißbräuchlic h, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377, 3379 f. m.w.Nachw. und vom 17. März 2004 - VIII ZR 161/03, WM 2004, 1219, 1221). So liegt es hier.
Dem Beklagten oblag nach Ziffer 12 Abs. 1 der Vert ragsinhalt gewordenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin die Pflicht, einen Wechsel der Wohnungsadresse unverzüglich anzuzeigen. Obwohl der Beklagte nach seinen eigenen Angaben mit der alsbaldigen Einleitung eines Mahnverfahrens durch die Klägerin rechnete, hat er - indem er keinen Nachsendeauftrag stellte und sein Namensschild an seiner früheren Wohnung in der "A. .." in B. beließ sowie der Klägerin auch keinen der nachfolgenden Wohnungswechsel anzeigte, Zustellungen unter seinen neuen Wohnanschriften bewußt oder zumindest grob fahrlässig verhindert. Unter diesen Umständen durfte er die Klägerin, die
bis zum Einspruch des Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid im September 2001 auf dessen Wirksamkeit vertraute und deshalb von verjährungsunterbrechenden Maßnahmen absah, mit der Einrede der Verjährung nicht überraschen. Der Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn er versucht, aus seinem schuldhaft vertragswidrigen Verhalten Vorteile zu ziehen (vgl. OLG Köln VersR 1989, 642 f.). Die Berufung auf die Einrede der Verjährung stellt sich daher angesichts seiner Schadensersatzhaftung für die schuldhafte Vertragsverletzung gegenüber der Klägerin als treuwidrige und gemäß § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung dar.

V.


Die Revision des Beklagten konnte demnach keinen E rfolg haben und war deshalb zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Richterin am Bundesgerichtshof Ellenberger Mayen ist wegen Urlaubs gehindert ihre Unterschrift beizufügen. Nobbe