Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2005 - II ZR 323/03

Tatbestand:

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Beide Parteien handeln mit Flüssiggas. Die Klägerin schließt mit ihren Kunden vorformulierte Lieferverträge, die die Kunden verpflichten, ihren Bedarf an Flüssiggas nur bei der Klägerin zu decken. Nach den Vertragsbedingungen setzt die Klägerin den Abnahmepreis fest, ist aber zur Preisanpassung verpflichtet , wenn der Kunde für die von ihm erstrebte Lieferung günstigere Angebote anderer Lieferanten nachweist; will die Klägerin nicht zu den alternativen Preisen liefern, hat sie das Recht, "für die jeweilige Lieferung vom Vertrag zurückzutreten". Im Rahmen dieser Verträge stellt die Klägerin ihren Kunden Flüssiggasbehälter zur Verfügung. Am 10. Oktober 2001 belieferte die Beklagte den Kunden G. der Klägerin, der die Lieferung auf Formularen der Beklagten bestellt hatte. Nach dem vom Berufungsgericht nicht geprüften Vortrag der Klägerin soll die Beklagte in gleicher Weise mit der Kundin L. am 22. August 2002 verfahren sein. Die Bestellformulare enthielten u.a. eine vorgedruckte Erklärung des Kunden, dass er Eigentümer des bei ihm aufgestellten Gastanks und an keinen Liefervertrag gebunden sei.

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Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne ihre - der Klägerin - Einwilligung Flüssiggasbehälter zu befüllen oder befüllen zu lassen, die im Eigentum der Klägerin stehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, nachdem die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dahin abgegeben hatte, dass sie sich verpflichte, die Befüllung von Flüssiggastanks, die im Eigentum der Klägerin stehen und für die der Klägerin ein vertragliches Alleinbefüllungsrecht zusteht, zu unterlassen, soweit nicht der Kunde vor der Befül- lung schriftlich bestätigt, dass er keiner Bezugsverpflichtung gegenüber der Klägerin unterliegt und der Flüssiggasbehälter in seinem Eigentum steht. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet und führt, da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen zur Verurteilung der Beklagten.

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1. Das Berufungsgericht geht allerdings zu Recht davon aus, dass die Klägerin Eigentümerin des bei ihrem Kunden G. aufgestellten Gastanks ist, weil die Vermutung des § 1006 Abs. 2 BGB für die Klägerin streitet und die Beklagte nicht behauptet hat, dass der Behälter dem Kunden bei der Aufstellung oder später übereignet worden ist.

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2. Ebenso nimmt das Berufungsgericht, das sich damit in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702; v. 9. Februar 2004 - II ZR 131/03, BGHReport 2004, 972, 973) befindet, rechtsfehlerfrei an, dass die Befüllung des im Eigentum der Klägerin stehenden Flüssiggasbehälters durch die Beklagte eine Eigentumsbeeinträchtigung i.S. des § 1004 Abs. 1 BGB war, weil die unbefugte Fremdbefüllung die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann verkürzt , wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt wird.

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Die Beklagte ist unmittelbare (Handlungs-)Störerin i.S. des § 1004 BGB, weil die Befüllung der Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung, die Erteilung einer entsprechenden Weisung an ihren Verkaufsfahrer, zurückgeht (vgl. Sen.Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02 aaO m.w.Nachw.).

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3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, durch die in erster Instanz abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung habe die Beklagte die Wiederholungsgefahr mit der Folge ausgeräumt, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin entfallen sei. Entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Auffassung entfällt die Störereigenschaft der Beklagten nicht deswegen, weil sie alles Zumutbare unternommen habe, indem sie die Befüllung erst vorgenommen hat, nachdem ihr der Kunde schriftlich bestätigt hat, er sei Eigentümer des Gasbehälters und unterliege keiner vertraglichen Bindung zu einem anderen Gaslieferanten. Auf diese Frage kommt es nicht an. Der Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus. Wie der Senat in seiner - nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen - Entscheidung vom 15. September 2003 (aaO) ausgeführt hat, besteht ein Zumutbarkeitskriterium nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für den mittelbaren Störer (vgl. BGHZ 106, 229; 148, 13, 17). Folgerichtig hat das Berufungsgericht verkannt, dass die Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht ausräumen kann, weil sie allein auf die Erklärung des Kunden, er sei Eigentümer des Behälters und unterliege keiner Bezugsverpflichtung, abstellt. Damit nimmt die Beklagte das ihr nicht zustehende Recht für sich in Anspruch, bei inhaltlicher Unrichtigkeit der Erklärung des Kunden das Eigentum der Klägerin verletzen zu dürfen, ein Verhalten, welches die Klägerin der Beklagten gerade verbieten lassen will.

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4. Zu Unrecht meint die Beklagte schließlich, die im Laufe des Revisionsverfahrens angebotene - weitergehende - Unterlassungserklärung sei geeignet , die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn sie erklärt hätte, sie wolle künftig das Alleinbefüllungsrecht der Klägerin hinsichtlich aller in deren Eigentum stehenden Flüssiggasbehälter respektieren. Ihre Erklärung bleibt hinter diesem Erfordernis zurück, weil sie sich nur auf diejenigen Behälter bezieht, die mit der Firmenbezeichnung oder dem Firmenlogo der Klägerin bzw. mit der Aufschrift "V. Flüssiggas" versehen sind.

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5. Danach erweist sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin als begründet. Die Klägerin hat es in der Verhandlung des Senats dahin präzisiert, dass es nicht gelten solle, wenn dem jeweiligen Besitzer des Tanks nach den mit ihr getroffenen Abreden im konkreten Fall die Fremdbefüllung gestattet ist. Damit hat sie berücksichtigt, dass ihr Kunde nach Nr. 7 ihrer Lieferbedingungen Gas eines anderen Lieferanten beziehen darf, wenn er der Klägerin für die von ihm gewünschte Lieferung günstigere Angebote anderer Lieferanten nachgewiesen hat, die Klägerin aber zu deren Preis nicht liefern will.

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6. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Beklagten aufzuerlegen, § 91 ZPO. Der in der Revisionsverhandlung in den Unterlassungsantrag eingefügte Zusatz rechtfertigt eine Beteiligung der Klägerin an den Kosten nicht. Mit ihm wird lediglich verdeutlicht, dass eine nach Maßgabe von Nr. 7 der Lieferbedingungen vorgenommene Fremdbefüllung eine mit Einwilligung der Klägerin erfolgende ist, die nicht unter das Unterlassungsgebot fällt.