Bundesgerichtshof Urteil, 05. Okt. 2006 - I ZR 7/04

Tatbestand:

Der Kläger ist ein Einzelhandelsverband im Regierungsbezirk Trier. Die Beklagte betreibt ein Sportgeschäft in Leudelingen im Großherzogtum Luxemburg.
Die Beklagte warb aus Anlaß des einjährigen Bestehens ihres Sportgeschäfts am 23. Oktober 1998 mit einer ganzseitigen Anzeige in der Tageszeitung „Trierischer Volksfreund“. Dort kündigte sie für die Zeit vom 23. bis 31. Oktober 1998 eine „Rotpreis-Revolution“ als „eine Dankeschön/Geburtstags-Aktion für unsere Kunden“ an. Mit Schlagzeilen wie „!!100.000 Artikel müssen raus!!“, „Zeltverkauf“ , „- 70%“, „- 60%“, „- 50%“, „- 40%“ wies sie auf Preisreduzierungen hin. Für jeden „50. Kassenkunden“ wurde ein Einkaufsgutschein in Höhe von 1.000 Luxemburger Franken (etwa 25 €) versprochen; an zwei Tagen sollte die Möglichkeit bestehen, eine Schottlandreise für zwei Personen zu gewinnen. Ein (verkleinerter) Ausschnitt der im Original in einem rötlichen Ton unterlegten Anzeige ist nachstehend wiedergegeben:
Der Kläger hat diese Werbung unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens, einer unzulässigen Sonderveranstaltung und eines Verstoßes gegen die Zugabeverordnung als wettbewerbswidrig beanstandet. Er hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmittel zu verurteilen, es in der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in einer an den Letztverbraucher gerichteten Anzeige
a) zu werben mit den Hinweisen „Rotpreisrevolution eine Dankeschön-Geburtstagsaktion für unsere Kunden! 100.000 Artikel müssen raus! Zeltverkauf Markenware extrem reduziert. Bis 70% bis 60% bis 50% bis 40%“, insbesondere wie in der im Trierischen Volksfreund vom 23. Oktober 1998 erschienenen Werbeanzeige;
b) einen Einkaufgutschein im Wert von 1.000 Luxemburger Franken für jeden 50. Kassenkunden anzukündigen; 2. die Beklagte zur Zahlung einer Abmahnpauschale in Höhe von 220 DM zuzüglich 4% Zinsen seit 12. Dezember 1998 zu verurteilen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat einen Wettbewerbsverstoß nach deutschem Recht in Abrede gestellt. In jedem Fall sei ihr Verhalten aber nach luxemburgischem Recht nicht zu beanstanden. Im Hinblick darauf verstieße ein Verbot gegen Art. 28 EG. Zumindest aber seien die Klageansprüche verjährt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die – vom Berufungsgericht zugelassene – Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen das deutsche Wettbewerbsrecht, das im Streitfall anwendbar sei, gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Da von der Werbung der Beklagten in einer Trierer Tageszeitung die Interessen der inländischen Verbraucher und Mitbewerber betroffen seien, liege der Marktort der Werbemaßnahme im Inland, auch wenn der Absatz, für den geworben werde, im Ausland stattfinden solle. Daher sei die beanstandete Werbung nach deutschem Wettbewerbsrecht zu beurteilen. Allerdings liege in dem Verhalten der Beklagten kein wettbewerbswidriges übertriebenes Anlocken. Die Werbung mit Preisherabsetzungen sei grundsätzlich zulässig. Der versprochene Einkaufsgutschein werde Verbraucher aus dem Trierer Raum nicht veranlassen, zu dem in Luxemburg gelegenen Verkaufsort zu fahren. Auch das angekündigte Gewinnspiel mit der Möglichkeit des Gewinns einer Schottlandreise sei ein zulässiges Werbemittel, um die Aufmerksamkeit der Verbraucher zu erwecken.
Die beanstandete Werbung enthalte jedoch die Ankündigung einer unzulässigen Sonderveranstaltung nach § 7 Abs. 1 UWG. Durch eine ganze Reihe blickfangmäßig herausgestellter Schlagzeilen werde der Eindruck erweckt, die Beklagte veranstalte aus Anlaß ihres einjährigen Bestehens einen einmaligen Verkauf, bei dem für eine beschränkte Zeit sämtliche Artikel des Sortiments im Preis ermäßigt seien. Es könne offenbleiben, ob die beworbene Sonderveranstaltung nach luxemburgischem Recht zulässig sei. Fielen Werbe- und Absatzmarkt auseinander , sei das Recht des Werbemarktes maßgeblich. Die Ankündigung einer nach § 7 Abs. 1 UWG unzulässigen Sonderveranstaltung sei nicht nur ein unselbständiger Hilfsakt der Durchführung, sondern selbständige Tatbestandsvariante. Dies
folge aus dem Zweck des § 7 Abs. 1 UWG, der nicht nur dem Schutz der Mitbewerber dienen, sondern auch Verbraucher und Allgemeinheit vor übermäßiger unsachlicher Beeinflussung schützen solle. Dieses Schutzinteresse werde nicht nur von der Durchführung, sondern auch von der Ankündigung einer Sonderveranstaltung berührt. Die Anwendung des § 7 Abs. 1 UWG verstoße auch nicht gegen Art. 28 EG. Denn bei dem Verbot der Ankündigung einer Sonderveranstaltung handele es sich um eine von Art. 28 EG nicht erfaßte Verkaufsmodalität. Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung.
1. Klageantrag 1 a) (Ankündigung einer Sonderveranstaltung):

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Ankündigung einer Sonderveranstaltung aus § 7 Abs. 1 UWG zu. Das Verbot des § 7 Abs. 1 UWG bezieht sich lediglich auf Verkaufsveranstaltungen, die im Geltungsbereich des Gesetzes durchgeführt werden.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß für die Frage des auf eine Wettbewerbshandlung anzuwendenden Rechts der Begehungsort maßgeblich ist und daß als Begehungsort nur der Ort angesehen werden kann, an dem die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber aufeinandertreffen. Dort soll das Wettbewerbsrecht unlauteres Konkurrenzverhalten verhindern; auf diesen Ort beziehen sich auch das durch das Wettbewerbsrecht ebenfalls geschützte – und deshalb bei der Rechtsanknüpfung zu beachtende – Interesse der möglichen Kunden, als Marktteilnehmer vor unlauterem Verhalten bei der Werbung und dem Abschluß von Verträgen geschützt zu werden, sowie das daraus
resultierende Interesse der Allgemeinheit an einem lauteren Wettbewerb (BGHZ 113, 11, 14 f. – Kauf im Ausland; BGH, Urt. v. 26.11.1997 – I ZR 148/95, GRUR 1998, 419, 420 = WRP 1998, 386 – Gewinnspiel im Ausland, jeweils m.w.N.). Hieran ist auch unter der Geltung des Art. 40 EGBGB n.F. festzuhalten (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 63. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdn. 11; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 188; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Einf. Rdn. 92; Sack, WRP 2000, 269, 272).
bb) Im rechtlichen Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen , daß in Fällen, in denen ein Kaufmann seine Waren oder Leistungen grenzüberschreitend anbietet, der Marktort derjenige ist, an dem die Werbemaßnahme auf den Kunden einwirken soll, selbst wenn der spätere Absatz auf einem anderen Markt stattfinden soll (BGHZ 113, 11, 15 – Kauf im Ausland; Baumbach /Hefermehl aaO Einl. Rdn. 187). Diese Regel gilt jedoch uneingeschränkt nur in den Fällen, in denen die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Werbemaßnahme – wie beispielsweise in Fällen der irreführenden Werbung – nicht davon abhängig ist, ob das beworbene Absatzgeschäft wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist. Anders verhält es sich, wenn sich der Vorwurf der Unlauterkeit der Ankündigung ausschließlich darauf gründen kann, daß das beworbene, im Ausland stattfindende Absatzgeschäft unlauter ist. So kann die Werbung für ein im Ausland abzuschließendes Geschäft nicht mit der Begründung im Inland untersagt werden, daß der Geschäftsabschluß – wenn er im Inland stattfände – als Rechtsbruch nach § 1 UWG zu untersagen wäre (vgl. Staudinger/Fezer, BGB, Bearb. 2000, IntWirtschR Rdn. 572 ff.). Beispielsweise wäre es einem luxemburgischen Kaufmann unbenommen, in Deutschland damit zu werben, daß Kunden an einem deutschen Feiertag, an dem der Verkauf in Deutschland gegen die Bestimmungen des Ladenschlußgesetzes verstieße, in seinem Luxemburger Geschäftslokal willkommen seien.
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Verbot der Ankündigung einer Sonderveranstaltung in § 7 Abs. 1 UWG um einen Fall, in dem sich die Unlauterkeit der Ankündigung aus der Unlauterkeit der angekündigten Verkaufsveranstaltung ergibt. Begegnet die Verkaufsveranstaltung keinen wettbewerbsrechtlichen Bedenken, kann auch die Ankündigung nicht nach § 7 Abs. 1 UWG untersagt werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.1998 – I ZR 244/95, GRUR 1998, 585, 587 = WRP 1998, 487 – Lager-Verkauf). Dies gilt unabhängig davon, ob der angekündigte Verkauf nach luxemburgischem Recht zulässig ist oder nicht. Denn das Verbot des § 7 UWG bezieht sich nur auf im deutschen Einzelhandel durchgeführte Sonderveranstaltungen. Es hat nicht den Zweck, den inländischen Verbraucher auch vor einer möglichen unsachlichen Beeinflussung zu schützen, die von im Ausland stattfindenden Sonderveranstaltungen ausgehen mag (Großkomm.UWG /Schricker, Einl. Rdn. F 220; Großkomm.UWG/Jestaedt, § 7 Rdn. 18; Gloy/Wilde, Handbuch WettbR, 2. Aufl., § 6 Rdn. 51; MünchKomm.BGB/Kreuzer, 3. Aufl., Art. 38 EGBGB Rdn. 246; Staudinger/Fezer aaO IntWirtschR Rdn. 463; Piper in Köhler/Piper aaO § 7 Rdn. 7).
Das Berufungsgericht weist allerdings zu Recht darauf hin, daß der deutsche Gesetzgeber mit dem Sonderveranstaltungsverbot auch das Ziel verfolgt hat, die Verbraucher vor einer übermäßig unsachlichen Beeinflussung ihrer wirtschaftlichen Entschließungen zu schützen (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.1979 – I ZR 139/77, GRUR 1980, 112, 113 – Sensationelle Preissenkungen; Baumbach/Hefermehl aaO § 7 Rdn. 1). Auch dieser Schutzzweck rechtfertigt es jedoch nicht, auch die Ankündigung einer im Ausland stattfindenden Sonderveranstaltung zu untersagen. Denn der Gesetzgeber hat zu diesem Zweck für Sonderveranstaltungen einen Ordnungsrahmen geschaffen, der seiner Natur nach nur Geltung im Inland beanspruchen kann (vgl. Piper in Köhler/Piper aaO § 7 Rdn. 6 f.). Nur unter diesem Ordnungsgesichtspunkt läßt es sich beispielsweise rechtfertigen, daß ein Saison-
schlußverkauf außerhalb der festen zeitlichen Grenzen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG, ein Jubiläumsverkauf aus Anlaß des zwanzigjährigen Bestehens (§ 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG) und ein nicht rechtzeitig bei der zuständigen Stelle angezeigter Räumungsverkauf (§ 8 Abs. 3 Satz 1 UWG) als wettbewerbswidrig untersagt werden können.
dd) Die beanstandete Werbung kann unter diesen Umständen nicht unter dem Gesichtspunkt der Ankündigung einer unzulässigen Sonderveranstaltung verboten werden. Auf die Frage, ob ein Verbot der Werbung mit dem Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG vereinbar wäre, kommt es somit nicht an.

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht in der Ankündigung der Sonderveranstaltung weder im Hinblick auf die gewählten reißerischen Begriffe noch mit Blick auf die angekündigten Gewinnmöglichkeiten einen Wettbewerbsverstoß unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens gesehen (vgl. zu den Gutscheinen BGH, Urt. v. 22.5.2003 – I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428 – Einkaufsgutschein I; Urt. v. 18.12.2003 – I ZR 84/01, GRUR 2004, 349 = WRP 2004, 496 – Einkaufsgutschein II). Die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Gegenrüge. Die Frage eines Verstoßes gegen das Rabattgesetz und gegen die Zugabeverordnung, die das Berufungsgericht noch erörtert hat, stellt sich nicht mehr, weil diese Vorschriften nach Erlaß des Berufungsurteils aufgehoben worden sind.
2. Klageantrag 1 b) (Ankündigung der Abgabe von Einkaufsgutscheinen):
Das Landgericht hat – dem Klageantrag entsprechend – nicht nur die Ankündigung der Sonderveranstaltung mit den Merkmalen, die die oben wiedergegebene Zeitungsanzeige auszeichnen, untersagt. Es hat der Klage auch mit dem Klageantrag 1 b) stattgegeben und es der Beklagten unabhängig von der Ankündi-
gung der Sonderveranstaltung schlechthin untersagt, „einen Einkaufsgutschein im Wert von 1.000 luxemburgischen Franken für jeden 50. Kassenkunden anzukündigen“. Das Berufungsgericht hat die – auch gegen die Verurteilung in diesem Punkt gerichtete – Berufung der Beklagten in vollem Umfang zurückgewiesen. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsurteil insoweit keine Gründe enthält (§ 551 Nr. 7 ZPO a.F. = § 547 Nr. 6 ZPO). Auf diese Rüge kommt es indessen nicht an, weil die Revision in diesem Punkt aus anderen Gründen Erfolg hat (vgl. BGH, Urt. v. 30.5.2000 – VI ZR 276/99, NJW 2000, 3421). Den zutreffenden Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht begründet hat, weswegen in der bloßen Ankündigung der in Rede stehenden Sonderveranstaltung kein wettbewerbswidriges übertriebenes Anlocken zu sehen ist, läßt sich entnehmen, daß auch die Ankündigung des Einkaufsgutscheins für sich genommen nicht wettbewerbswidrig ist (dazu oben unter II.1.b)).
3. Klageantrag 2 (Zahlung einer Abmahnpauschale):
Da die vom Kläger beanstandete Werbung nicht wettbewerbswidrig ist, fehlt es an einer Grundlage für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten.
III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Klage ist auf die Berufung der Beklagten abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden, unterhält einen Internet-Versandhandel. Zu den von ihr vertriebenen Erzeugnissen gehören die im Klageantrag näher bezeichneten Produkte. Für diese warb die Beklagte auf ihren Internet-Seiten u.a. folgendermaßen:

2

Die Startseite des Internet-Auftritts der Beklagten enthielt jedenfalls bis Dezember 2001 den nachstehenden Hinweis:

3

Gleichwohl lieferte die Beklagte auf eine Bestellung aus November 2001 noch im Dezember 2001 die Produkte "L. TM Kapseln" und "Johanniskraut Kapseln" nach Deutschland.

4

Der klagende Wettbewerbsverein hat geltend gemacht, die streitgegenständlichen Produkte seien Arzneimittel, die die Beklagte ohne Zulassung im Inland weder bewerben noch vertreiben dürfe.

5

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr nachfolgend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:
a) K. mit Knoblauch Kapseln,
b) L. TM Kapseln,
c) Ly. TM Kapseln,
d) V. TM Kapseln,
e) Johanniskraut Kapseln.

6

Die Beklagte hat die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in Abrede gestellt und die Ansicht vertreten, die von ihr beworbenen Produkte seien Nahrungsergänzungsmittel und keine zulassungspflichtigen Arzneimittel. Sie hat geltend gemacht, die Werbung und der Vertrieb der Produkte seien in den Niederlanden zulässig; sie dürfe deshalb für die Waren im Internet werben und diese vertreiben. Dies gelte jedenfalls, wenn sie klarstelle, nicht nach Deutschland zu liefern.

7

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (KG ZLR 2003, 604).

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

10

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift fielen auch Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs. Ort des schädigenden Ereignisses seien der Handlungs- und der Erfolgsort. Die Internet-Domain sei bestimmungsgemäß in Deutschland abrufbar. Zu dem auf der Startseite angeführten Begriff der deutschsprachigen Europäer zählten neben Österreichern und Schweizern auch Deutsche. Zwar könne durch einen sog. Disclaimer das auf der ganzen Welt abrufbare Internet-Angebot auf bestimmte Gebiete beschränkt werden. Die Beklagte habe sich jedoch durch die Lieferung nach Deutschland zu dem Disclaimer in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen reiche die schlüssige Behauptung der die internationale Zuständigkeit begründenden Umstände aus.

11

Der Unterlassungsanspruch sei begründet, weil es sich bei den streitgegenständlichen Produkten um (Funktions-)Arzneimittel handele, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben werden dürften. Maßgeblich für die Einordnung als Arzneimittel oder als Lebensmittel sei die an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung. Die Verkehrsanschauung knüpfe regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die von den Verwendungsmöglichkeiten solcher Mittel ihrer Art nach abhänge. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts könne von der Auffassung der Wissenschaft, den dem Mittel beigefügten Hinweisen und Werbeprospekten sowie der Aufmachung der Mittel beeinflusst werden. Auch nach den einschlägigen EG-Vorschriften seien Mittel, die unter den europäischen Arzneimittelbegriff fielen, keine Lebensmittel.

12

Nach den Werbeaussagen der Beklagten, deren Richtigkeit von den Parteien nicht in Abrede gestellt worden sei, hätten die in Rede stehenden Produkte eine pharmakologische Wirkung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sei ein Erzeugnis als ein Arzneimittel anzusehen , wenn es dazu bestimmt und geeignet sei, zur Beeinflussung der Körperfunktion im eigentlichen Sinne angewandt zu werden, es sei denn, die Stoffe wirkten sich nicht nennenswert auf den Stoffwechsel aus. Die streitgegenständlichen Produkte hätten in diesem Sinne eine pharmakologische Wirkung. Es finde eine gezielte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers statt, der kein gleichwertiger oder überwiegender Ernährungszweck gegenüberstehe. Durch die Mittel würden keine Mangelzustände aufgrund verbrauchter Nährstoffe ausgeglichen, sondern es werde gezielt die Herzfunktion verbessert, die sexuelle Leistungsfähigkeit gesteigert, die Prostata verkleinert oder zur Aufhellung der Psyche beigetragen.

13

Das Mittel "K. mit Knoblauch Kapseln" enthalte das CoEnzym Q-10, das den Stoffwechsel beeinflusse. Knoblauch in arzneilicher Zubereitung diene der Vorbeugung altersbedingter Gefäßerkrankungen.

14

Die Mittel "L. TM Kapseln" und "V. TM Kapseln" würden als natürliche, sichere, patentierte und klinisch erprobte Rezepturen zur Steigerung der sexuellen Leistungsfähigkeit beworben, die durch eine klinisch erprobte Formel zur Erhöhung der Produktion des Neutrotransmitters "Stickstoffmonoxyd" die Durchblutung der Sexualorgane steigern sollten. Die Mittel würden in den Stoffwechsel eingreifen. Durch den Hinweis auf eine klinische Erprobung werde das Verkehrsverständnis einer pharmakologischen Wirkung verstärkt.

15

Das Mittel "Ly. TM Kapseln" helfe, eine vergrößerte Prostata zu verkleinern und einem häufigen Harndrang entgegenzuwirken, und manipuliere ebenfalls die Körperfunktionen.

16

Die Wirkung der Johanniskraut-Kapseln sei auf die Förderung einer positiven Einstellung und einer stabilen Gemütslage gerichtet. Johanniskraut werde in arzneilicher Zubereitung bei psycho-vegetativen Störungen wie Angst und nervöser Unruhe sowie depressiven Verstimmungen angewandt. Es habe die Zweckbestimmung eines Arzneimittels und manipuliere die Körperfunktionen.

17

Bei der Einnahme der Mittel seien Gesundheitsrisiken nicht auszuschließen ; es bestehe die Gefahr der unsachgerechten Selbstmedikation durch Einnahme der Mittel unter Vernachlässigung eines gebotenen Arztbesuchs.

18

Das Vertriebs- und Werbeverbot nach § 21 AMG, § 3a HWG gelte auch dann, wenn die Mittel in einem anderen EU-Mitgliedstaat zulässigerweise auf dem Markt sein sollten. Handele es sich um in einem anderen Mitgliedstaat frei verkäufliche Nahrungsergänzungsmittel ohne arzneimittelrechtliche Zulassung oder Registrierung, fehle es an einer Grundlage, die Mittel ohne entsprechendes Prüfverfahren als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln anzusehen. Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit i.S. von Art. 28 EG durch das Vertriebs- und das Werbeverbot seien zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen nach Art. 30 EG gerechtfertigt.

19

II. Die Revision ist nicht begründet. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , die Bewerbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte durch die Beklagte seien im Inland unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG) der rechtlichen Nachprüfung stand.

20

1. Anders als die Revision meint, ist im Streitfall eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Die unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.2003 - IX ZR 203/02, WM 2003, 1542; Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 102/02, TranspR 2004, 74, 75 = MDR 2004, 761) ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Das EuGVÜ ist vorliegend anwendbar, weil die Klage am 7. September 2001 und damit vor Geltung der EuGVVO, die am 1. März 2002 in Kraft getreten ist (Art. 76 Abs. 1 EuGVVO), erhoben worden ist (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 ZPO; vgl. auch BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 101/02, GRUR 2005, 519 = WRP 2005, 735 - Vitamin-Zell-Komplex).

21

Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zuständigkeit des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 11.2.1988 - I ZR 201/86, GRUR 1988, 483, 485 = WRP 1988, 446 - AGIAV; BGHZ 153, 82, 91). Der Ort des schädigenden Ereignisses i.S. des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (EuGH, Urt. v. 7.3.1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415 = GRUR Int. 1998, 298 Tz. 20 - Shevill). Bei Wettbewerbsverletzungen im Internet ist der Erfolgsort im Inland belegen, wenn sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß dort auswirken soll (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, GRUR 2005, 431, 432 = WRP 2005, 493 - HOTEL MARITIME; zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: OLG Frankfurt CR 1999, 450; OLG Bremen CR 2000, 770, 771; Harte/Henning/Retzer, UWG, § 14 Rdn. 64; weitergehend zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: OLG München CR 2002, 449, 450). Die Zuständigkeit hängt allerdings nicht davon ab, dass tatsächlich eine Verletzung des nationalen Rechts erfolgt ist. Es reicht vielmehr aus, dass eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2005, 431, 432 - HOTEL MARITIME).

22

Der Ort des schädigenden Ereignisses liegt im Streitfall in Deutschland. Der Internet-Auftritt der in den Niederlanden ansässigen Beklagten war international ausgerichtet und auch in deutscher Sprache gehalten und an deutschsprachige Europäer gerichtet. Die Verkaufspreise waren zudem in DM angegeben. Soweit die Beklagte in ihrem Internet-Auftritt den Hinweis auf "deutschsprachige Europäer" mit dem Zusatz "aber nicht an deutsche Adressen" und der österreichischen Nationalflagge versehen hat, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass dadurch Deutschland von dem Internet-Auftritt nicht ausgeschlossen worden ist. Allerdings kann ein sogenannter Disclaimer, mit dem der Werbende ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern, ein Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebiets sein (vgl. OLG Frankfurt CR 1999, 450, 451; KG GRUR Int. 2002, 448, 449 f.; Fezer /Hausmann/Obergfell, UWG, Einl. I Rdn. 369; Hoeren, WRP 1997, 993, 998; Mankowski, GRUR Int. 1999, 909, 919; Ubber, Markenrecht im Internet, S. 214; enger: Harte/Henning/Retzer aaO § 14 Rdn. 64). Ein wirksamer Disclaimer setzt aber voraus, dass er klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist. Erheblich ist der Disclaimer zudem nur, wenn ihn der Werbende auch tatsächlich beachtet und nicht entgegen seiner Ankündigung gleichwohl in das vom Vertrieb ausgenommene Absatzgebiet liefert. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Disclaimer ist ersichtlich nicht ernst gemeint, weil die Beklagte beim Vertrieb ihrer Produkte neben Preisen in Euro auch DM-Preise bei der Produktwerbung angegeben hat. Hätte die Beklagte von ihrem an deutschsprachige Europäer gerichteten Angebot tatsächlich inländische Abnehmer ausnehmen wollen, hätte es wesentlich näher gelegen, statt der deutschen Währung die österreichische oder die schweizerische Währung anzugeben. Den Disclaimer hat die Beklagte auch selbst nicht beachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist sie den Lieferersuchen nach Deutschland jedenfalls in zwei Fällen nachgekommen.

23

Entgegen der Ansicht der Revision stellt es auch keine unzulässige Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG dar, dass ein Disclaimer bei der Frage, an wen sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß richtet, nur Beachtung finden kann, wenn er widerspruchsfrei und ernst gemeint aufgemacht ist und wenn sich der Werbende zu dem Disclaimer nicht in Widerspruch setzt.

24

2. Der Unterlassungsanspruch ist nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs.1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG begründet.

25

a) Die Anwendung deutschen Rechts auf den Internet-Auftritt der Beklagten ist nicht nach dem sog. Marktortprinzip ausgeschlossen. Nach dem Marktortprinzip setzt die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts voraus, dass die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinandertreffen (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; BGHZ 113, 11, 14 - Kauf im Ausland; BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 946 = WRP 1998, 854 - Co-Verlagsvereinbarung). Nach deutschem Wettbewerbs- recht ist der Internet-Auftritt der Beklagten zu beurteilen, wenn sich dieser bestimmungsgemäß auch im Inland ausgewirkt hat (vgl. Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., Einl. UWG Rdn. 5.8; Fezer /Hausmann/Obergfell aaO Einl. I Rdn. 273; Harte/Henning/Glöckner aaO Einl. C Rdn. 84 ff.; Bornkamm in: Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht für neue Medien, 1998, 99, 105). Hiervon ist im Streitfall auszugehen; insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zur Begründung der internationalen Zuständigkeit entsprechend (Abschn. II 1). Der Internet-Auftritt der Beklagten hat sich auch tatsächlich und nicht nur nach den Behauptungen des Klägers im Inland ausgewirkt. Durch den von der Beklagten auf ihrer Startseite im Internet angebrachten Disclaimer wurde der Inlandsbezug nicht ausgeschlossen, weil der Disclaimer ersichtlich nicht ernst gemeint war und die Beklagte sich an die dort angekündigte Lieferbeschränkung tatsächlich auch nicht gehalten hat. Bei der von der Beklagten vorgenommenen Lieferung von zwei Produkten nach Deutschland handelte es sich nicht um ein einmaliges Versehen. Davon ist das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten ausgegangen. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auch die Revision zeigt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht auf. Dem Disclaimer fehlte deshalb eine dahingehende Indizwirkung, dass die Beklagte grundsätzlich keine Lieferungen nach Deutschland vornahm.

26

b) Das beantragte Verbot der Werbung und des Vertriebs der streitgegenständlichen Produkte ist nicht nach dem Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz TDG) ausgeschlossen. Das Teledienstegesetz in der bis zum 20. Dezember 2001 gültigen Fassung sah keine Ausnahmen von nationalen Beschränkungen für Diensteanbieter mit Niederlassung in einem anderen EG-Staat vor.

27

Nach der Novellierung des Teledienstegesetzes mit Wirkung ab 21. Dezember 2001 sind die beanstandete Werbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte von einem Verbot nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG n.F. nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat hat. Nach dieser Vorschrift, durch die Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft , insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, S. 1) umgesetzt worden ist (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr [Elektronisches Geschäftsverkehr-Gesetz - EGG], BTDrucks. 14/6098, S. 18), wird der Dienstleistungsverkehr von nationalen Beschränkungen , die im Herkunftsland nicht gelten, freigestellt (Herkunftslandprinzip ). Zu den Telediensten im Sinne des Teledienstegesetzes rechnen gemäß § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 5 TDG auch Angebote von Waren in elektronisch abrufbaren Datenbanken mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellungsmöglichkeit , wie sie die Beklagte vorliegend bereitstellt. Gleichwohl unterliegen Werbung und Vertrieb der Produkte der Beklagten deutschem Recht.

28

aa) Für die Beurteilung des Vertriebsverbots sind die Bestimmungen des Teledienstegesetzes nicht einschlägig. Die E-Commerce-Richtlinie, zu deren Umsetzung die Novellierung des Teledienstegesetzes durch das Elektronische Geschäftsverkehr-Gesetz (EGG) diente (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/6098, S. 11), regelt nicht die Lieferung von Produkten. Diese sind nach Art. 2 lit. h ii Spiegelstrich 2 der E-Commerce-Richtlinie und nach ihrem Erwägungsgrund Nr. 21 vom koordinierten Bereich ausgenommen (vgl. auch KG GRUR-RR 2001, 244, 249; Ahrens, CR 2000, 835, 841; Ernst, WRP 2001, 893, 898). Entsprechendes gilt für die die Richtlinie umsetzende Novellie- rung des Teledienstegesetzes, dem auch nichts für eine weitergehende Regelung zu entnehmen ist (Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, 2004, § 4 TDG Rdn. 11; Brunner in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 4 TDG Rdn. 35).

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bb) Dem von dem Kläger beantragten Werbeverbot steht nicht die Bestimmung des § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG entgegen. Dazu bedarf es keines näheren Eingehens auf die Rechtsnatur und die Reichweite des Herkunftslandprinzips nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG (vgl. zum Meinungsstand: Ahrens, FS Tilmann, S. 739, 745 f.; Fezer/Hausmann/Obergfell aaO Einl. I Rdn. 112 ff.; Spindler in Spindler/Schmitz/Geis aaO § 4 TDG Rdn. 23 ff.; Brunner in Manssen aaO § 4 TDG Rdn. 37 ff.). Denn § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG findet nach § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG keine Anwendung. Danach unterliegen das Angebot und die Erbringung eines Teledienstes durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassen ist, abweichend von § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient, und die auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht ausdrücklich erörtert. Das nötigt jedoch nicht zu einer Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, weil der Senat die erforderliche Prüfung selbst vornehmen kann.

30

Gegenstand der Beurteilung ist im Streitfall die Frage, ob ein Werbeverbot für im Inland nicht zugelassene Arzneimittel, zu denen die streitgegenständlichen Produkte der Beklagten rechnen (vgl. hierzu nachstehend II 2 c), dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient und dies im Hinblick auf das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit verhältnismäßig ist (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG, Art. 3 Abs. 4 lit. a E-Commerce-Richtlinie). Davon ist allerdings nicht schon deshalb auszugehen, weil der deutsche Gesetzgeber in § 3a HWG ein Werbeverbot für Arzneimittel vorgesehen hat, denen die erforderliche Zulassung fehlt (vgl. Spindler in Spindler/Schmitz/Geis aaO § 4 Rdn. 55 TDG). Allein aus dem Vorhandensein eines nationalen Werbeverbots für entsprechende Arzneimittel folgte nicht, dass auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG erfüllt sind. Das Werbeverbot des § 3a HWG für Arzneimittel, denen die notwendige Zulassung fehlt, setzt aber Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) um. Danach untersagen die Mitgliedstaaten die Werbung für ein Arzneimittel, für dessen Inverkehrbringen keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft erteilt worden ist. Eine gleichlautende Bestimmung enthält Art. 87 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28. 11. 2001, S. 67). Das in diesen Richtlinien vorgesehene und in § 3a HWG umgesetzte Werbeverbot für nicht zugelassene Arzneimittel dient der Abwendung ernsthafter und schwerwiegender Gefahren für die öffentliche Gesundheit und ist, wie sich aus der in den Richtlinien selbst angeordneten Rechtsfolge ergibt, verhältnismäßig. Für dieses Ergebnis spricht auch der Erwägungsgrund Nr. 11 der E-Commerce-Richtlinie, wonach die Richtlinie das Schutzniveau für die öffentliche Gesundheit unberührt lässt. Zum Rechtsstand, der uneingeschränkt für die Dienste der Informationsgesellschaft gilt, zählt nach diesem Erwägungsgrund auch die Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel. Dieses Schutzniveau würde aber abgesenkt, wenn § 3a HWG, der die EG-Richtlinien umsetzt, aufgrund der E-Commerce-Richtlinie keine Anwendung fände. Entsprechendes gilt, wenn in jedem Einzelfall eine Prüfung erforderlich wäre, ob konkrete, nicht anders als durch ein Verbot abwendbare Gefahren von einer Werbung für ein nicht zugelassenes Arzneimittel ausgehen. Eine solche Einzelfallprüfung sehen die einschlägigen Vorschriften der Richtlinien 92/28/EWG und 2001/83/EG gerade nicht vor. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass nunmehr von einem einheitlichen Arzneimittelbegriff in der Europäischen Union auszugehen ist (dazu Abschnitt II 2 c bb). Das auf nicht zugelassene Arzneimittel bezogene Werbeverbot ist in den Mitgliedstaaten danach einem einheitlichen Recht unterworfen.

31

c) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Erzeugnissen um (Funktions-)Arzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG handelt, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben (§ 21 Abs. 1 AMG) und nicht beworben werden dürfen (§ 3a HWG). Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

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aa) Der Senat ist in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend ist, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstellt. Die Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung des Verbrauchers von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch ihm beigefügte oder in Werbeprospekten enthaltene Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher entgegentritt, beeinflusst sein (BGHZ 151, 286, 292 - Muskelaufbaupräparate ). Diese Abgrenzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtli- chen Arzneimittelbegriff nach der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; vgl. auch EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - Rs. C-211, C-299 und C-316/03 bis C-318/03, WRP 2005, 863 Tz. 45 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertriebs GmbH).

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bb) Durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 v. 31.3.2004, S. 34) ist der Arzneimittelbegriff neu definiert worden. Nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG sind danach Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische , immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Durch die neu in die Begriffsbestimmung des Funktionsarzneimittels aufgenommenen Wirkungen (pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung) stellt der Arzneimittelbegriff jedenfalls in größerem Umfang als die zuvor maßgebliche Definition des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG auf objektive Merkmale des Produkts ab (vgl. Doepner/Hüttebräuker, WRP 2005, 1195, 1196; Meyer/Reinhart, WRP 2005, 1437, 1444; weitergehend Gröning, WRP 2005, 709, 712). Mit der neuen Definition des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG aufgrund des wissenschaftlichen und technischen Fortschritts verfolgte der europäische Gesetzgeber nach Erwägungsgrund Nr. 7 der Richtlinie das Ziel, die Begriffsbestimmungen weiter zu klären und zu spezifizieren und auftretende Zweifel der Begriffsbestimmung vermeiden zu helfen. Mit der Bestimmung des Begriffs des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 ist nunmehr an- ders als unter Geltung des Arzneimittelbegriffs nach Art. 1 Nr. 2 in der ursprünglichen Fassung der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 56 - HLH Warenvertriebs GmbH) von einem einheitlichen europäischen Begriff des Funktionsarzneimittels und einer Vollharmonisierung in diesem Bereich auszugehen (vgl. Doepner/Hüttebräuker, WRP 2005, 1195, 1202; Meyer/Reinhart, WRP 2005, 1437, 1444). Nach Ablauf der Umsetzungsfrist gemäß Art. 3 der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 am 30. Oktober 2005 ist die Bestimmung des § 2 AMG, die den nationalen Arzneimittelbegriff regelt, richtlinienkonform i.S. des neu gefassten europarechtlichen Arzneimittelbegriffs auszulegen. Dabei ist für die Abgrenzung zwischen Arzneimittel und Lebensmittel auch die Definition des Lebensmittels heranzuziehen. Denn Arzneimittel sind nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG nicht Lebensmittel i.S. von § 2 Abs. 2 LFGB. Nach § 2 Abs. 2 LFGB i.V. mit Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl. EG L 31 v. 1.2.2002, S. 1) sind "Lebensmittel" alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.

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cc) Sowohl unter Zugrundelegung des Arzneimittelbegriffs der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der ursprünglichen Fassung als auch in der durch die Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 geänderten Fassung ist bei den von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Präparaten davon auszugehen, dass es sich um Funktionsarzneimittel handelt. Das Berufungsgericht hat die pharmakologische Wirkung dieser Produkte festgestellt. Mit ihren hiergegen gerichteten Rügen dringt die Revision nicht durch.

35

Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass mit der Verwendung der in Rede stehenden Erzeugnisse nicht zwingend Gesundheitsgefahren verbunden sein müssen, um eine pharmakologische Wirkung zu bejahen. Der Begriff des Arzneimittels ist nicht auf Präparate beschränkt, die gesundheitsgefährdend sein können. Vielmehr ist das Auftreten einer Gesundheitsgefahr nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften lediglich ein eigenständiger Faktor, der bei der Einstufung als Arzneimittel zu berücksichtigen ist (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 54 - HLH Warenvertriebs GmbH). Demgegenüber ist die pharmakologische Wirkung - neben der immunologischen oder der metabolischen Wirkung - des Erzeugnisses ein Faktor, auf dessen Grundlage die Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten zu beurteilen haben, ob das Erzeugnis i.S. von Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG in der ursprünglichen Fassung dazu bestimmt ist, im oder am menschlichen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt zu werden (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 52 und 54 - HLH Warenvertriebs GmbH) oder um nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG die menschlichen physiologischen Funktionen wieder herzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Denn es hat die Gefahr einer unsachgemäßen Selbstmedikation aufgrund der Einnahme der Mittel statt eines gebotenen Arztbesuchs bejaht. Aus diesem Grund erweisen sich das Werbe- und das Vertriebsverbot unter Berücksichtigung der von den Produkten ausgehenden Gesundheitsrisiken auch nicht als unverhältnismäßig (vgl. zu diesem Erfordernis: EuGH, Urt. v. 29.4.2004 - Rs. C-387/99, Slg. 2004, I-3751 = ZLR 2004, 464 Tz. 72 - Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland; BGH GRUR 2004, 793, 797 - Sportlernahrung II), sondern im Hinblick auf eine einheitliche Anwendung des Arzneimittelbegriffs in den Mitgliedstaaten als sachgerecht.

36

Die Revision hat weiter geltend gemacht, das Berufungsgericht habe bei der Einordnung als Arzneimittel lediglich auf die Werbeaussagen der Beklagten im Internet abgestellt und gleichwohl das vom Landgericht ausgesprochene Verbot des Vertriebs und der Werbung für die fünf Produkte bestätigt. Das Berufungsgericht hat das Vertriebsverbot jedoch nicht aus bestimmten Werbeangaben der Beklagten hergeleitet, sondern ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Produkten der Beklagten um Funktionsarzneimittel handelt, weil die in den Werbeangaben getroffenen Aussagen richtig sind und die Produkte danach eine pharmakologische Wirkung haben.

37

Die von der Beklagten vertriebenen Produkte sind somit Arzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG, für deren Inverkehrbringen im Inland die erforderliche Zulassung oder Genehmigung fehlt. Sie dürfen gemäß § 21 AMG nicht im Inland vertrieben und gemäß § 3a HWG nicht im Inland beworben werden. Da die Beklagte hiergegen verstoßen hat, ist sie gemäß § 1 UWG a.F. und § 3, § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet. Das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung stellen ein i.S. des § 1 UWG a.F. sittenwidriges Handeln und ein nach § 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktverhalten dar (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest).

38

Die Wiederholungsgefahr folgt hinsichtlich der zwei nach Deutschland gelieferten Produkte aus dem Wettbewerbsverstoß. Wegen der übrigen drei Produkte besteht eine Erstbegehungsgefahr. Aufgrund der bereits erfolgten Lieferung der Präparate "L. Kapseln" TM und "Johanniskraut Kapseln" in das Inland besteht die konkrete Gefahr, dass bei entsprechenden Lieferersuchen auch die übrigen Produkte in das Inland geliefert werden.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 18.03.2002 - 97 O 192/01 -
KG Berlin, Entscheidung vom 08.11.2002 - 5 U 149/02 -

Tatbestand:

Der Kläger ist als Rechtsanwalt in M. tätig. Der Beklagte, ein Diplom-Betriebswirt, betreibt ebenfalls in M. als Steuerberater eine Kanz-
lei. Auf seiner Internetseite bietet er unter anderem auch die Übernahme von Testamentsvollstreckungen an.
Der Kläger sieht hierin einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz. Er hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit seinen übrigen steuerrechtlichen Tätigkeiten Testamentsvollstreckungen anzubieten.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er ist der Ansicht, seine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker sei keine Rechtsberatung im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes. Zumindest lägen die Voraussetzungen der im Rechtsberatungsgesetz vorgesehenen Ausnahmevorschriften vor, nach denen er als Steuerberater die Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers ausüben dürfe.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm NJW-RR 2002, 1286).
Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG (a.F.) i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:
Der Beklagte verfüge als Steuerberater nicht über die für die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erforderliche Erlaubnis. Die Werbung des Beklagten sei daher unlauter i.S. des § 1 UWG (a.F.). Die geschäftsmäßige Testamentsvollstreckung sei eine nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubnispflichtige Tätigkeit. Sie sei darauf gerichtet und geeignet, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Die Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers liege überwiegend auf rechtlichem und nicht auf wirtschaftlichem Gebiet. Ein Erblasser sehe bei der Anordnung einer Testamentsvollstreckung gerade auch Probleme rechtlicher Art voraus. Ansonsten würde er auf die mit Kosten verbundene Einsetzung eines Testamentsvollstreckers verzichten. Rechtliche Fallgestaltungen könnten überwiegend besser und bei komplizierten Auseinandersetzungsverträgen sogar ausschließlich nur von Rechtskundigen gelöst werden.
Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, daß es dem Erblasser freistehe , auch einen Steuerberater als Testamentsvollstrecker einzusetzen. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz scheide auch nicht deshalb aus, weil dem Beklagten als Steuerberater eine wirtschaftsberatende oder treuhänderische Tätigkeit nach dem Steuerberatungsgesetz und die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers nach der Berufsordnung der Steuerberater erlaubt seien.
Die Tätigkeit des Beklagten falle nicht unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG, weil ein Testamentsvollstrecker, der nicht vom Nachlaß-
gericht ernannt sei, keine "sonstige für ähnliche Aufgaben behördlich eingesetzte Person" im Sinne dieser Vorschrift sei. Er sei diesem Personenkreis auch nicht gleichgestellt. Es handele sich bei der von dem Beklagten angebotenen Testamentsvollstreckung nicht um eine rechtliche Beratung, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Erledigung von beruflichen Aufgaben des Steuerberaters stehe (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG). Der Testamentsvollstrecker sei keine einem Vermögens- oder Hausverwalter ähnliche Person i.S. von Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG, auf die das Rechtsberatungsgesetz nicht anwendbar sei. Nach dem Tod des Erblassers sei eine fast übergangslose Fortsetzung einer Vermögensverwaltung durch den Steuerberater ohne besondere rechtliche Probleme ein Ausnahmefall, der außer Betracht zu bleiben habe.
Die Beschränkung der Berufstätigkeit des Beklagten durch die Erlaubnispflicht nach dem Rechtsberatungsgesetz verstoße nicht gegen das Grundgesetz. Sie sei durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG zu. Die Werbung des Beklagten für die Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers stellt kein Angebot einer Rechtsberatung dar, die eine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG erfordert.
1. Die Beurteilung des mit dem Klageantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruchs richtet sich nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 90/01, GRUR 2004, 522, 523 = WRP 2004, 608 - Zeitschriftenabonnement im Internet; Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 862 = WRP 2004, 1287 - Internet-Versteigerung , zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Es sind daher die Bestimmun-
gen des gemäß § 22 Satz 1 am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) anzuwenden. Allerdings kann ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch nur bestehen, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war.
2. Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt derjenige unlauter i.S. des § 3 UWG, der einer gesetzlichen Bestimmung zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften , die im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, auch das Verhalten von Unternehmen bestimmen, zählt Art. 1 § 1 RBerG (vgl. zu § 1 UWG a.F.: BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 143/00, GRUR 2003, 886, 889 = WRP 2003, 1103 - Erbenermittler; Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 104/01, GRUR 2004, 253, 254 = WRP 2004, 487 - Rechtsberatung durch Automobilclub, jeweils m.w.N.; zu § 4 Nr. 11 UWG: Baumbach/Hefermehl/Köhler, UWG, 23. Aufl., § 4 Rdn. 11.63; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 115; Ullmann, GRUR 2003, 817, 824). Unerheblich ist, daß Art. 1 § 1 RBerG, der eine Erlaubnispflicht für eine geschäftsmäßige Rechtsberatung vorsieht, auch über den Marktzutritt bestimmt. Dadurch wird der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG nicht ausgeschlossen, weil auch Marktzutrittsregelungen eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion haben können; insbesondere können sie dem Verbraucherschutz dienen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/1487, S. 19; Ullmann, GRUR 2003, 817, 824; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 Rdn. 11.63; vgl. auch zu § 1 UWG a. F.: BGHZ 150, 343, 348 - Elektroarbeiten).
3. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts verstößt die vom Beklagten angebotene Tätigkeit des Testamentsvollstreckers nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dies folgt - anders als die Revision meint - jedoch nicht bereits aus
§ 39 Abs. 1 Nr. 6 der Satzung über die Rechte und Pflichten bei der Ausübung der Berufe der Steuerberater und Steuerbevollmächtigten (Berufsordnung - BOStB). Denn die Satzungsversammlung der Bundessteuerberaterkammer kann in der gemäß § 86 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 StBerG als Satzung erlassenen Berufsordnung nicht den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 RBerG festlegen. Vielmehr scheidet ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG deshalb aus, weil es sich bei der vom Beklagten angebotenen Tätigkeit des Testamentsvollstreckers nicht um die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift handelt.

a) Nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Ob die Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers grundsätzlich eine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach Art. 1 § 1 RBerG darstellt, ist umstritten (bejahend: OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 236, 237; OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 280 f. und 566; Schaub, MittBayNot 2001, 90 f.; Stracke, ZEV 2001, 250; ders., Die geschäftsmäßige Rechtsberatung durch Testamentsvollstrecker, 1999, S. 248 f.; Bonefeld, ZERB 2000, 171, 172; Henssler, ZEV 1994, 261, 262; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Bd. 3, RBerG R 55, Art. 1 § 5 Rdn. 17 und 38; Chemnitz/ Johnigk, Rechtsberatungsgesetz, 11. Aufl., Art. 1 § 3 Rdn. 435 und § 5 Rdn. 561; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl., Art. 1 § 3 Rdn. 49; Weth in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 2. Aufl., Art. 1 § 3 RBerG Rdn. 41-43; Staudinger/Reimann, BGB, 2003, § 2197 Rdn. 65 f.; im Falle der Ernennung von Banken als Testamentsvollstrecker: Schaub, FamRZ 1995, 845, 846; Leverenz, ZBB 1995, 156, 159; a.A.: Vortmann, WM 1995, 1745, 1746; ders., WuB VIII D Art. 1 § 1 RBerG 4.02; Kleine-Cosack, BB 2000, 2109 ff.; ders., EWiR 2000, 979 f.; Watrin, DStR 2002, 422, 424). Teilweise wird in der Literatur nach dem Umfang und dem Schwerpunkt der Tätigkeit im Ein-
zelfall differenziert (MünchKomm.BGB/Zimmermann, 4. Aufl., § 2197 Rdn. 9; Bamberger/Roth/Mayer, BGB, § 2197 Rdn. 30; Sandkühler, DNotZ 2001, 645, 646). Zum Teil wird die Testamentsvollstreckung von Steuerberatern oder Banken auch nach Art. 1 § 3 Nr. 6 oder § 5 Nr. 2 oder Nr. 3 RBerG als zulässig angesehen (OLG Karlsruhe AnwBl 1992, 333; LG Krefeld DStRE 2000, 615, 616; LG Detmold WM 2001, 2441, 2442; Lang, NJW 1999, 2332, 2333; Bamberger/ Roth/Mayer aaO § 2197 Rdn. 30; Grunewald, ZEV 2000, 460; Streck, DStR 1991, 592, 594; Best, DStR 2000, 2000, 2001; Bork, WM 1995, 225, 226 ff. ; Zeller, WuB VIII D Art. 1 § 3 RBerG 1.94; für eine analoge Anwendung des Art. 1 § 3 Nr. 6: Leverenz, ZBB 1995, 156, 165ff.).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Dabei ist zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Es ist daher zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 101/99, GRUR 2002, 993, 995 = WRP 2002, 970 - Wie bitte?!; BGH GRUR 2003, 886, 887 - Erbenermittler). Davon ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch bei der Beurteilung der Frage, ob der Schwerpunkt der Tätigkeit des Testamentsvollstreckers auf rechtlichem oder wirtschaftlichem Gebiet liegt, einseitig auf die mit der Testamentsvollstreckung verbundene Verwirklichung und Gestaltung der konkreten Rechtsverhältnisse
abgestellt und der wirtschaftlichen Seite der Testamentsvollstreckung zu wenig Bedeutung beigemessen.
aa) Ein Testamentsvollstrecker hat nach § 2203 BGB die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen. Er hat den Nachlaß zu verwalten und ist berechtigt, ihn in Besitz zu nehmen und über Nachlaßgegenstände zu verfügen (§ 2205 BGB) sowie Forderungen einzuziehen. Wenn mehrere Erben vorhanden sind, hat er die Auseinandersetzung nach näherer Maßgabe des § 2204 BGB zu bewirken. Seine Aufgaben können sich auf den gesamten Nachlaß, auf einen einzelnen Nachlaßgegenstand oder ein Vermächtnis beziehen (vgl. BGHZ 13, 203, 205 f. m.w.N.). Die Testamentsvollstreckung kann auf eine Abwicklungsvollstreckung, eine Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1 Halbs. 1 BGB) oder eine Dauervollstreckung (§ 2209 Satz 1 Halbs. 2 BGB) gerichtet sein. Der Testamentsvollstrecker kann beschränkt oder unbeschränkt zur Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlaß berechtigt sein (§§ 2206 ff. BGB). Auch das Recht zur Prozeßführung steht ihm nach §§ 2212, 2213 BGB zu.
Der Schwerpunkt der Tätigkeit des Testamentsvollstreckers kann, braucht aber nicht auf rechtlichem Gebiet zu liegen. Er kann in wesentlichem Umfang auch nur einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, wenn er den Nachlaß in Besitz nimmt, die zum Nachlaß gehörenden Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten bewertet und Verbindlichkeiten erfüllt sowie Nachlaßgegenstände veräußert. Entsprechendes gilt für die Verwaltung des Nachlasses im Falle der Dauer- oder Verwaltungsvollstreckung und die Auseinandersetzung des Nachlasses unter den Miterben.
bb) Die Frage, ob die Testamentsvollstreckung allgemein eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten
ist, hängt jedoch nicht vom jeweiligen Einzelfall ab. Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsberatung kann angesichts dessen, daß nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und eine wirtschaftliche Betätigung kaum ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit des einzelnen, der geschäftsmäßig die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers ausüben will, ist vielmehr eine abwägende Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens danach erforderlich, ob es sich bei ihm um eine Rechtsbesorgung oder um eine Tätigkeit handelt, die ohne Beeinträchtigung ihrer Qualität und der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann. Dabei sind die öffentlichen Belange (Sicherung der Qualität der Dienstleistung und Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege), die den Erlaubnisvorbehalt des Rechtsberatungsgesetzes rechtfertigen, gegen die Berufsfreiheit desjenigen abzuwägen, dem wegen des Fehlens einer entsprechenden Erlaubnis die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt werden soll (BVerfG WRP 2002, 1423, 1425; BGH GRUR 2002, 993, 995 - Wie bitte?!; GRUR 2003, 886, 887 - Erbenermittler). In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung , ob der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung des Inhalts des Geschäfts oder der mit diesen verbundenen Risiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet. Die entsprechende Erwartung richtet sich im Zweifel nach der Person und der Qualifikation des Geschäftsbesorgers, nach den verkehrstypischen Gepflogenheiten und nach den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts (BGH, Urt. v. 30.3.2000 - I ZR 289/97, GRUR 2000, 729, 730 = WRP 2000, 727 - Sachverständigenbeauftragung , m.w.N.).
cc) Diese Abwägung führt zu einer grundsätzlichen Freiheit der geschäftsmäßigen Übernahme einer Testamentsvollstreckung vom Erlaubnisvorbehalt nach Art. 1 § 1 RBerG.
Die erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches sehen eine besondere Qualifikation für das Amt des Testamentsvollstreckers nicht vor. Nur im Fall der Geschäftsunfähigkeit oder beschränkten Geschäftsfähigkeit ist die Ernennung des Testamentsvollstreckers unwirksam (§ 2201 BGB). Eine Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers kann nach § 2227 BGB nur auf Antrag eines Beteiligten erfolgen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Im übrigen nimmt der Erblasser die Auswahl des Testamentsvollstreckers häufig nicht im Hinblick auf dessen rechtliche Kenntnisse, sondern aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Testamentsvollstrecker oder aufgrund von Kenntnissen und Fähigkeiten des Testamentsvollstreckers vor, die etwa auf wirtschaftlichem Gebiet liegen. Diese Fähigkeiten und Kenntnisse können bei der Durchsetzung des Willens des Erblassers im Vordergrund stehen und die von dem Testamentsvollstrecker erwartete Dienstleistung in erster Linie bestimmen, so daß es jedenfalls nicht maßgeblich auf die rechtliche Qualifikation des Testamentsvollstreckers ankommt. Wird gleichwohl die Beurteilung rechtlicher Fragen im Rahmen der Testamentsvollstreckung, insbesondere bei der Abwicklungsvollstreckung, erforderlich, kann und muß der Testamentsvollstrecker - wie dies der Erblasser auch erwarten wird - seinerseits Rechtsrat einholen. Eine mögliche Belastung des Nachlasses mit zusätzlichen Kosten für die Einholung von Rechtsrat durch einen nicht rechtskundigen Testamentsvollstrecker ist die für den Erblasser vorhersehbare Folge der Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers. Daß die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege durch die geschäftsmäßige Besorgung von Testamentsvollstreckungen durch Personen, die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfü-
gen, in einer Weise beeinträchtigt wird, die ein Verbot dieser Tätigkeit rechtfertigt , ist nicht festgestellt und wird auch nicht geltend gemacht.
Es läßt sich danach nicht feststellen, daß die öffentlichen Belange des Rechtsberatungsgesetzes - die Qualität der Dienstleistung in rechtlicher Hinsicht zu sichern oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu erhalten - gegenüber der Freiheit der Berufsausübung derjenigen, die das Amt des Testamentsvollstreckers versehen, überwiegen. Ein Verbot der geschäftsmäßigen Ausübung des Amtes des Testamentsvollstreckers ohne Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit somit nicht gerechtfertigt. Entsprechendes gilt für ein Verbot des Anbietens geschäftsmäßiger Testamentsvollstreckung.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

Der Beklagte, der als öffentlich-rechtliche Anstalt organisierte Bayerische Rundfunk, sendete am 18. Februar 1997 in zwei Teilen im dritten Programm des Bayerischen Fernsehens den Beitrag "Wir Schuldenmacher". Während der Sendung, in der der Beklagte zunächst die persönliche Situation einzelner betroffener Schuldner zeigte und die Regelungen des künftig geltenden Insolvenzrechts darstellte, wurden wiederholt eine für Zuschauer geschaltete
Telefonnummer und eine Telefaxnummer gezeigt. Im Laufe der Sendung eingehende Anrufe von Zuschauern oder Zuschriften nahmen die Moderatoren entgegen und leiteten sie an eine Gesprächsrunde weiter, die aus einem Schuldnerberater, dem Vorstandsmitglied einer Sparkasse, einem Ministerialbeamten und einem Rechtsanwalt und Konkursverwalter bestand. Der Inhalt der Gespräche mit den Zuschauern im einzelnen ergibt sich aus dem Klageantrag.
Der Kläger, ein Rechtsanwalt in R., hat den Beklagten wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz auf Unterlassung in Anspruch genommen. Er ist der Ansicht, der Beklagte habe in der Sendung Rechtsberatung angekündigt und den Anrufern Rechtsrat erteilt. In der Sendung habe nicht die Belehrung der Allgemeinheit im Vordergrund gestanden, sondern die Erteilung von Rechtsrat in konkreten Einzelfällen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, in Fernsehsendungen unter Einblendung einer Telefonnummer und einer Telefaxnummer Rechtsrat zu erteilen und die Erteilung von Rechtsrat an Zuschauer anzukündigen, insbesondere wenn dies mit folgenden Worten geschieht:

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, es seien während der Sendung mehrere 100 Zuschaueranfragen eingegangen, von denen häufig gestellte Fragen und für Schuldner typische Probleme ausgewählt worden seien. Es seien nur Rechtsprobleme in allgemeiner Art dargestellt und hierzu Informationen gegeben worden. Rechtsberatung liege nur vor, wenn die Befassung mit einer fremden Rechtsangelegenheit mit einer gewissen Intensität erfolge. Die kurze Zeit habe nur eine sehr knappe Sachverhaltsschilderung und die Erteilung mehr oder weniger allgemeiner Ratschläge zugelassen.
Im Lichte der Presse- und Rundfunkfreiheit nach dem Grundgesetz sei es zulässig, exemplarisch Rechtsfälle und Rechtsprobleme des Alltags an konkreten Einzelfällen darzustellen. Ergänzend hat der Beklagte sich auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäû verurteilt, wobei es - über den Antrag des Klägers hinaus - einzelne Passagen der Moderation in dem Unterlassungsgebot zusätzlich gesondert hervorgehoben hat.
Das Berufungsgericht hat den Beklagten nach dem Antrag des Klägers verurteilt.
Mit seiner Revision begehrt der Beklagte weiter, die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch gemäû § 823 Abs. 2 i.V.m. § 1004 BGB und Art. 1 § 1 RBerG für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Der Kläger sei befugt, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen, weil er als Rechtsanwalt gegen einen Verstoû gegen das Rechtsberatungsgesetz , das auch den Schutz seiner Betätigung bezwecke, vorgehen könne. Der Beklagte habe in der Sendung vom 18. Februar 1997 angeboten und angekündigt , Rechtsberatung im Einzelfall zu erteilen und diese Ankündigung auch umgesetzt. Den Zuschauern sei nicht nur ermöglicht worden, während der Sendung anzurufen, sondern auch in der Pause zwischen den zwei Sendeteilen und nach Abschluû der zweiten Sendung. Durch die vorangegangenen Filmbeiträge und die Darstellung des zukünftig gültigen Insolvenzrechts sei für die Zuschauer klargestellt gewesen, daû Gegenstand der Anrufe nicht wirtschaftliche oder soziale Probleme einer Überschuldung, sondern die Klärung rechtlicher Verhältnisse sein sollte. Der Beklagte habe in den im Klageantrag aufgeführten Dialogen konkrete Rechtsfragen beantwortet und Rechtsberatung im Einzelfall und geschäftsmäûig ohne die erforderliche Erlaubnis erteilt. Das Rechtsberatungsgesetz diene wichtigen Gemeinwohlinteressen. Deren Schutz gelte auch gegenüber Presse und Rundfunk. Ihr Informationsauftrag erfordere nicht, Zuschauern aufgrund zufällig eingehender und in keinem systematischen Zusammenhang stehender Anrufe individuell Rechtsrat zu erteilen.
Die Ansprüche des Klägers seien nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 BGB sei ebensowenig abgelaufen wie die kurze Verjährungsfrist des § 21 UWG.
II. Die Revision des Beklagten hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit der Beklagte nicht angekündigt hat, auûerhalb der beanstandeten Sendung Rechtsrat zu erteilen. Im übrigen (Ankündigung, auûerhalb der Sendung Rechtsrat zu erteilen) bleibt es bei dem vom Berufungsgericht ausgesprochenen Unterlassungsgebot.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Bestimmtheit des Klageantrags ausgegangen. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht so undeutlich gefaût sein, daû der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urt. v. 9.11.2000 - I ZR 167/98, GRUR 2001, 529, 531 = WRP 2001, 531 - Herz-Kreislauf-Studie).
Dem entspricht der Klageantrag. In ihm wird durch wörtliche Wiedergabe der zwei Sendeteile die beanstandete Verletzungsform angeführt und der all-
gemein gehaltene Begriff der Erteilung von Rechtsrat ausreichend konkretisiert.
2. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist nach § 1 UWG i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nur im vorstehend angeführten Umfang begründet.

a) Der Kläger ist entgegen der Ansicht der Revision als unmittelbar betroffener Wettbewerber des Beklagten sachbefugt.
Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, daû das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben; BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner; Groûkomm. /Erdmann, § 13 UWG Rdn. 13 f.; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeû , 4. Aufl., Kap. 23 Rdn. 6 f.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Beklagte hat den Zuschauern angeboten, sie in der zweiteiligen Sendung vom 18. Februar 1997 in dem Zeitraum von 45 Minuten zwischen den Sendeteilen und für 30 Minuten nach Ende der Sendung rechtlich zu beraten. Der Beklagte hat trotz seiner andersartigen Branchenzugehörigkeit als Fernsehanstalt im Verhältnis zum Klä-
ger gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises angeboten und ist dadurch in Wettbewerb zu dem Kläger getreten.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Kläger habe seine Beeinträchtigung nicht ausreichend dargelegt. Für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist jedoch nicht der Nachweis erforderlich, daû dem Kläger aufgrund der Fernsehsendung tatsächlich Mandate entgangen sind. Ausreichend ist, daû der Wettbewerbsverstoû des Beklagten geeignet ist, den Kläger - wie vorliegend gegeben - im Absatz seiner Dienstleistungen unmittelbar zu behindern. Das ist bei dem im Sendebereich des Beklagten ansässigen Kläger der Fall.

b) Das Berufungsgericht hat in sämtlichen im Klageantrag angeführten in der laufenden Sendung ausgestrahlten 14 Fällen einen Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gesehen. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Eine - erlaubnispflichtige - Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäûige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete Rechtsverhältnisse zu gestalten (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.1989 - I ZR 30/87, GRUR 1989, 437, 438 = WRP 1989, 508 - Erbensucher ; Urt. v. 18.5.1995 - III ZR 109/94, NJW 1995, 3122; Urt. v. 30.3.2000 - I ZR 289/97, GRUR 2000, 729, 730 = WRP 2000, 727 - Sachverständigenbeauftragung , jeweils m.w.N.).
In der Rechtsprechung ist anerkannt, daû die in Zeitungen und Zeitschriften an die gesamte Leserschaft gerichtete allgemeine Rechtsbelehrung über juristische Fragen aufgrund einer (fingierten) Anfrage anhand eines typischen Sachverhalts von allgemeinem Interesse zulässig ist, weil nicht die Rechtsberatung im konkreten Fall im Vordergrund steht (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1955 - I ZR 20/54, GRUR 1957, 425, 426 - Ratgeber; Urt. v. 13.2.1981 - I ZR 63/79, GRUR 1981, 529, 530 = WRP 1981, 385 - Rechtsberatungsanschein

).

Ob die Erteilung von Rat zu Rechtsverhältnissen in Medien aufgrund eines konkreten Falles als Verstoû gegen das Rechtsberatungsgesetz aufzufassen ist (so Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 6; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 21; Altenhoff/Busch/Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz, 10. Aufl., Rdn. 50 f., 53; König, Rechtsberatungsgesetz , S. 71; Hirtz, EWiR 1998, 853, 854; Henssler/Holthausen, EWiR 1999, 419, 420) oder die Darstellung und Besprechung eines typischen Sachverhalts anhand eines konkreten Falles zulässig ist, wenn nicht der Einzelfall im Vordergrund steht (in diesem Sinn: OLG Dresden AfP 1996, 180; OLG Köln NJW 1999, 504, 505 f.; Flechsig, ZUM 1999, 273, 275; Prinz/Peters, Medienrecht, Rdn. 238), ist umstritten.
Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung wird vom Bundesgerichtshof auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abgestellt, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Daher ist zu fragen , ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite
der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung kann in Anbetracht der Tatsache, daû nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und kaum eine wirtschaftliche Betätigung ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Es bedarf vielmehr einer abwägenden Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens danach, ob es sich hierbei um Rechtsbesorgung handelt oder ob es um eine Tätigkeit geht, welche von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne daû die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (BGH, Urt. v. 25.6.1998 - I ZR 62/96, GRUR 1998, 956, 957 = WRP 1998, 976 - Titelschutzanzeigen für Dritte; BGH GRUR 2000, 729, 730 - Sachverständigenbeauftragung, jeweils m.w.N.; vgl. auch GroûKomm. UWG/Teplitzky, § 1 Rdn. G 119). Zudem ist mit Rechtsberatung im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes grundsätzlich nur die umfassende und vollwertige Beratung der Rechtsuchenden gemeint (BVerfGE 97, 12, 28).
Diese Grundsätze sind auch bei der Beurteilung, ob durch die konkrete Gestaltung einer Fernsehsendung gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoûen wird, entsprechend heranzuziehen (vgl. hierzu auch: Rennen/Caliebe aaO Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 23). In die Abwägung sind die das Rechtsberatungsgesetz tragenden Belange des Gemeinwohls einzubeziehen, den einzelnen und die Allgemeinheit vor ungeeigneten Rechtsberatern zu schützen und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nicht zu gefährden (vgl. BVerfGE 97, 12, 27;
BVerfG NJW 2000, 1251). Dabei ist auf die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der rechtsberatenden Berufe Rücksicht zu nehmen.
Weiter ist zu berücksichtigen, daû Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG die Rundfunkfreiheit gewährleistet, die der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dient (vgl. BVerfGE 90, 60, 87). Die sich aus allgemeinen Gesetzen ergebenden Grenzen des Grundrechts der Freiheit der Berichterstattung durch Presse und Rundfunk muû im Licht dieses Grundrechts gesehen werden. Die allgemeinen Gesetze sind daher aus der Erkenntnis der Bedeutung dieses Grundrechts auszulegen und so in ihrer dieses Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst wieder einzuschränken (vgl. BVerfGE 71, 206, 214). Die Einschränkung der Presse- und Rundfunkfreiheit muû zudem geeignet und erforderlich sein, den Schutz des allgemeinen Gesetzes - hier des Rechtsberatungsgesetzes - zu bewirken.
Im Streitfall hat der Beklagte in der Ausstrahlung der Fragen 1 bis 14 und der dargestellten Antworten nicht unter Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG Rechtsrat erteilt. Die Schutzgüter des Rechtsberatungsgesetzes werden durch die Sendebeiträge in den 14 Fällen nicht berührt. Der Beklagte hat nur allgemein interessierende Fälle zu dem Thema "Schuldenmachen" besprochen. Es wurden die Kredithaftung von Eheleuten nach der Trennung, die Zinsund Zahlungsabwicklung bei sehr hoher Verschuldung aufgrund eines (gewerblichen ) Kredits, Verbindlichkeiten beim Finanzamt, die Haftungsfortdauer nach dem Tod eines (Mit-)Verpflichteten und die Vererbbarkeit von Schulden, die Errichtung eines Bankkontos trotz zweifelhafter Bonität, die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, die Verjährung titulierter Forderungen und die Löschung im Schuldnerverzeichnis behandelt. Weiter sprachen die Anrufer
Fragen zur Pfändbarkeit von Mutterschutzgeld und zum Abschluû eines Ehevertrages , die Abwicklung eines durch Kredit finanzierten Möbelkaufs, zu einer strafrechtlichen Verstrickung bei einer Darlehensaufnahme, zur Möglichkeit der Übernahme von Unterhaltszahlungen durch eine Unterhaltsvorschuûkasse und zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber wegen Pfändung des Arbeitslohnes an, die die im Studio des Beklagten anwesenden Mitglieder der Gesprächsrunde beantworteten. Auch in den Fällen Nr. 9 und Nr. 11, in der Gläubiger zu Worte kamen, wurden nur allgemein interessierende Fragen zum Themenkreis "Schuldenmachen" behandelt, auch wenn Anrufer in diesen Fällen nicht Schuldner, sondern Gläubiger waren.
Die Beiträge zu den Fällen 1 bis 14 unterfallen nicht dem Verbot des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Es handelt sich um die Besprechung einer überschaubaren Anzahl allgemein interessierender Sachverhalte. Die Auskünfte konnten aufgrund des mit der Sendung verbundenen Zeitdrucks und der fehlenden Möglichkeit, sämtliche Aspekte des Falles einschlieûlich der schriftlichen Vertragsunterlagen in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen, nicht abschlieûend sein und muûten deshalb unverbindlich bleiben. Das war für die Anrufer und Zuschauer auch erkennbar. Diese konnten nicht erwarten, umfassend informiert und beraten zu werden, wie es eine Rechtsberatung im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes voraussetzt. Auf den nicht abschlieûenden Charakter der Auskünfte wurde wiederholt hingewiesen (Fälle Nr. 2, 3, 4 und 14) und die Notwendigkeit, weitere Beratungsmöglichkeiten (Schuldnerberatung und Rechtsanwälte) in Anspruch zu nehmen, betont.
Wegen der ersichtlich nicht abschlieûenden Beurteilung der Fälle in einer Fernsehsendung wurden weder der Schutz des einzelnen oder der Allge-
meinheit vor ungeeignetem fachlichen Rat betroffen noch wurden bei der Zahl der Anrufer die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der rechtsberatenden Berufe tangiert. Vielmehr stand die allgemeine Unterrichtung der Zuschauer über typische allgemein interessierende Sachverhalte im Rahmen einer Fernsehsendung im Vordergrund und nicht die Erteilung von Rechtsrat im konkreten Fall, auch wenn einzelne Anrufer die Gelegenheit erhielten, ihren Fall darzustellen und sie hierzu Auskünfte bekamen.
Das Berufungsgericht ist aber mit Recht davon ausgegangen, daû der Beklagte in der Sendung wiederholt angekündigt hat, auûerhalb der Fernsehsendung geschäftsmäûig Rechtsberatung im Einzelfall entgegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG zu erteilen. Er hat nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts den Zuschauern angeboten, ihnen in der Zeit zwischen den zwei Programmteilen und im Anschluû an die Sendung am Telefon Rechtsrat zu erteilen. Weiter hat er bei der Erörterung der Frage Nr. 9 dem Anrufer angeboten, ihn zur Klärung der von ihm aufgeworfenen Fragen auûerhalb der Sendung zurückzurufen.
Die Erteilung von Rechtsrat im Einzelfall auûerhalb der laufenden Sendung ist nicht mehr durch das allgemeine Interesse begründet, die Zuschauer anhand konkreter Fälle über typische Sachverhalte zu unterrichten und läût sich auch nicht damit rechtfertigen, daû der Beklagte auf diese Weise eine möglichst groûe Zahl von Anrufern erhalten wollte, aus denen er die für die Sendung am besten geeignetsten Fälle herausfiltern konnte. Die Ankündigung stellte sich für die Zuschauer zudem als ein Angebot zu einer vollwertigen (telefonischen ) Rechtsberatung dar. Bei einem Anruf auûerhalb der Sendung, bei der nicht der in einer Fernsehsendung bestehende Zeitdruck bestand, konnten
die Anrufer erwarten, daû sie ihr Problem im einzelnen darstellen konnten und eine darauf abgestellte umfassende Rechtsberatung erhalten würden. Entsprechendes gilt für den angekündigten Rückruf im Fall Nr. 9, der auûerhalb der Sendung erfolgen sollte, weil dem Anrufer zugesagt worden war, das von ihm aufgeworfene Rechtsproblem zunächst zu klären. Dann konnte der Anrufer erwarten , einen umfassenden und nicht nur vorläufigen Rechtsrat zu erhalten.

c) Der Beklagte hat bei der Ankündigung, Zuschauern auûerhalb der Sendung am Telefon Rechtsrat zu erteilen, entgegen der Ansicht der Revision auch zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne von § 1 UWG gehandelt. Davon ist auszugehen, wenn das Verhalten objektiv geeignet ist, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen und wenn der Handelnde in subjektiver Hinsicht zusätzlich in der Absicht vorgegangen ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.1983 - I ZR 194/80, GRUR 1983, 379, 380 = WRP 1983, 395 - Geldmafiosi; Urt. v. 20.3.1986 - I ZR 13/84, GRUR 1986, 812, 813 = WRP 1986, 547 - Gastrokritiker; Urt. v. 20.2.1997 - I ZR 12/95, GRUR 1997, 907, 908 = WRP 1997, 843 - Emil-Grünbär-Klub). Die im Streitfall gegebene objektive Eignung des Verhaltens des Beklagten, den Absatz seiner Dienstleistungen zum Nachteil des Klägers zu begünstigen (vgl. hierzu Abschnitt II 2 a), begründet wegen des dem Beklagten zukommenden allgemeinen Presse- und Rundfunkprivilegs nach Art. 5 Abs. 1 GG keine Vermutung für eine Wettbewerbsabsicht (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 10.11.1994 - I ZR 216/92, GRUR 1995, 270, 272 = WRP 1995, 186 - Dubioses Geschäftsgebaren ). Daher bedarf es vorliegend konkreter Umstände, wonach neben der Wahrnehmung der publizistischen Aufgabe des Beklagten die Absicht, eigenen
oder fremden Wettbewerb zu fördern, eine gröûere als nur notwendig begleitende Rolle gespielt hat (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.1997 - I ZR 196/94, GRUR 1997, 912, 913 = WRP 1997, 1048 - Die Besten I; Urt. v. 30.4.1997 - I ZR 154/95, GRUR 1997, 914, 915 = WRP 1997, 1051 - Die Besten II). Vom Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht des Beklagten ist im Streitfall auszugehen. Der Beklagte förderte, indem er die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten anbot, seinen eigenen Wettbewerb zu Lasten der Rechtsanwaltschaft , was ihm auch bewuût war. Diese Förderung stellte keine notwendig begleitende Rolle dar, weil der Beklagte mit einem telefonischen Rechtsberatungsservice auûerhalb der Sendung die unabdingbare Beschränkung der Rechtsberatung auf die journalistische Berichterstattung und Informationserteilung an die Zuschauer über allgemein interessierende Rechtsfragen nicht mehr einhielt.
3. Der Unterlassungsanspruch des Klägers besteht im zuerkannten Umfang auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, weil diese Vorschrift Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGHZ 15, 315, 317; 48, 12, 16; Altenhoff/Busch/Chemnitz, aaO Rdn. 234; Henssler/Prütting aaO Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 63; Rennen/Caliebe aaO Art. 1 § 1 Rdn. 205) und der Kläger entgegen der Ansicht der Revision klagebefugt ist. Er ist als Rechtsanwalt, der in dem Sendegebiet des Beklagten tätig ist, von der öffentlichen Ankündigung unzulässiger Rechtsberatung auch konkret betroffen worden.
4. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, daû weder die Verjährungsfrist des § 852 BGB noch diejenige des § 21 UWG ab-
gelaufen ist. Die Revision erhebt gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts auch keine Einwendungen.
III. Auf die Revision des Beklagten war danach unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als der Beklagte verurteilt worden ist, es zu unterlassen, Rechtsrat zu erteilen und die Erteilung von Rechtsrat anzukündigen, sofern er sich nicht auch erboten hat, Rechtsrat auûerhalb der Sendung zu erteilen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher