Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2006 - I ZR 272/02

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Freistellung von verschiedenen während ihrer Ehe mit dem Beklagten entstandenen Verbindlichkeiten aus dem Betrieb einer Baumschule. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, die Klägerin von dem Rückforderungsanspruch des Amtes für Landwirtschaft und Flurneuordnung A. (Klagantrag zu 2) freizustellen; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht im Umfang des schon in erster Instanz erfolgreichen Antrags mangels Beschwer als unzulässig und im übrigen als unbegründet abgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Senat die Revision gegen das Berufungsurteil zugelassen, soweit sie sich gegen die Verwerfung der Berufung (Antrag zu 2) richtet. Im übrigen hat der Senat die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist - soweit sie der Senat zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen hat - begründet und führt in diesem Umfang zur ersatzlosen Aufhebung des Berufungsurteils. 1. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin bezüglich des Klagantrags zu 2 zu Unrecht verworfen, weil in diesem Umfang kein Berufungsverfahren anhängig war. Denn ein nach § 322 Abs. 1 ZPO der materiellen
Rechtskraft fähiges Urteil kann nicht über das prozessuale Begehren des Rechtsmittelklägers hinausgehen, das den Streitgegenstand bestimmt (BGH, Urteil vom 15. Juli 1997 - VI ZR 142/95 - NJW 1997, 3019, 3020). Der Streitgegenstand eines Berufungsverfahrens ergibt sich zunächst aus den in der Berufungsbegründung zwingend enthaltenen Berufungsanträgen (§§ 520 Abs. 3 Nr. 1, 528 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf das Berufungsgericht bei der Ermittlung des prozessualen Begehrens aber nicht beim Wortlaut der Anträge verharren, sondern muß stets auch die Berufungsbegründung zur Auslegung des Klagebegehrens heranziehen (BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 - I ZR 226/90 - NJW 1992, 2969, 2970). Dabei ist das Vorbringen einer Partei so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrem Interesse entspricht (BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - IV ZR 369/94 - NJW-RR 1995, 1469, 1470). 2. Zwar hatte die Klägerin sämtliche erstinstanzlichen Anträge mit ihrer Berufungsbegründung wiederholt und deswegen auch den Antrag auf Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Amt für Landwirtschaft und Flurneuordnung A. aufgeführt. Weil es aber fern liegt, daß eine Prozeßpartei im Berufungsverfahren Ansprüche weiterverfolgt, mit denen sie schon in erster Instanz obsiegt hatte, hätte es dem Berufungsgericht jedenfalls oblegen, die Klägerin gemäß § 139 ZPO auf diesen Umstand hinzuweisen, um eine eindeutige Bezeichnung des Streitgegenstandes zu erreichen. Hier bedurfte es allerdings wegen des klaren Inhalts der Berufungsbegründung nicht einmal eines solchen Hinweises. Denn die Klägerin hat in ihrer Berufungsbegründung im unmittelbaren Anschluß an die Berufungsanträge unter der Überschrift "Umfang der Anfechtung" selbst ausgeführt, daß sie hinsichtlich des Freistellungsanspruchs von Forderungen des Amtes für Landwirtschaft
und Flurneuordnung A. schon in erster Instanz obsiegt hatte. Weiter hat sie ausdrücklich erklärt: "Die diesbezügliche Entscheidung des Landgerichts wird mit der Berufung nicht gerügt". Damit stand der Umfang des Streitgegenstandes im Berufungsrechtszug trotz der mißverständlich formulierten Anträge eindeutig fest. Die Klägerin wollte jedenfalls keine Ansprüche weiter verfolgen, mit denen sie schon in erster Instanz obsiegt hatte. 3. Weil der schon in erster Instanz erfolgreiche Anspruch der Klägerin nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens war, durfte das Berufungsgericht darüber auch nicht entscheiden. Das angefochtene Urteil ist insoweit mit der Kostenfolge der §§ 91 Abs. 1 ZPO, 21 Abs. 1 GKG ersatzlos aufzuheben, was sich auch auf den Wert des Berufungsverfahrens auswirkt (zu den Kosten der überwiegend zurückgewiesenen Nichtzulassungsbeschwerde vgl. BGH Beschluß vom 17. Dezember 2003 - V ZR 343/02 - NJW 2004, 1048 f.). Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil in diesem Umfang kein Berufungsverfahren anhängig war.
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Tatbestand:

Die Parteien stellen Stadtpläne und Stadtatlanten her und vertreiben diese.
Die Klägerin erteilte mit Schreiben vom 27. Juni 1996 der P. & Partner sp.z o.o. in Po. /Polen (im folgenden: P. P. ) den Auftrag, auf der Grundlage der amtlichen Vermessungskarte 1 : 5.000 einen Stadtplan für Berlin in digitaler Form zu schaffen. Damit sollte ein Stadtplanwerk in 70 Blättern im Maßstab 1 : 20.000 hergestellt werden. Die Klägerin übergab P. P. den für die Digitalisierung erforderlichen Zeichenschlüssel, in dem jedoch bei den Straßenkategorien für die lichte Weite und die Konturierung jeweils zwei Vorgaben eingetragen waren.
Während der Vertragsverhandlungen teilte P. P. der Klägerin mit, die Beklagte wolle den von ihr zu erstellenden Datensatz ebenfalls verwenden. Diese plane im Auftrag der B. Verkehrsbetriebe (BVG) ein Kartenwerk zur Darstellung des öffentlichen Nahverkehrs. Es könne deshalb zweckmäßig sein, die Vektordaten für beide Parteien gemeinsam herzustellen. Die Beklagte werde sich mit 60.000 DM an den Gesamtkosten von 170.000 DM beteiligen. Die Klägerin stimmte dem zu. Die P. P. bestätigte diese Abrede mit Schreiben vom 29. Mai 1996, in dem es u.a. heißt:
"Wie bereits in einigen Gesprächen klargestellt wurde, werden die entstehenden Vektordaten nicht nur für die Anwendung deines Verlages gefertigt. Der P. Verlag in R. [Beklagte] wird daraus eine ÖPNV (Öffentlicher Personennahverkehr) Kartografie im Auftrag der BVG herstellen. Da die Kartografie des P. Verlages in einem anderen System geliefert werden muß, kann mein Partner nur einen Teil der erstellten Vektoren in seine
Computer transferieren. Es werden nur die … linearen Elemente und Flächenpolygone sein. Die komplette Schriftplatte wird also nur für dich erstellt, deshalb können die Herstellungskosten nicht im gleichen Verhältnis aufgeteilt werden. …" Darauf antwortete die Klägerin unter dem 27. Juni 1996:
"Mit diesem Schreiben möchte ich ihnen den Auftrag für die Herstellung eines Stadtplans von Berlin im Maßstab 1 : 20.000 in 70 Blättern erteilen. Als Preis haben wir nach langen Verhandlungen 170.000 DM festgelegt. Wie bereits besprochen, wird ein Teil der Kosten - 60.000 DM - durch die Übernahme des P. Verlages abgedeckt." Der Vertrag zwischen der Klägerin und P. P. wurde abgewikkelt.
Die Beklagte verwandte die ihr von P. P. übermittelten Daten nicht nur dazu, den Auftrag der BVG zu erfüllen. Sie lieferte den von ihr erstellten Plan auch an den D. Verlag, der ihn auf einer CD-ROM zusammen mit dem amtlichen Telefonbuch kostenlos an Endverbraucher verteilt. Die Beklagte bot zudem dem Allgemeinen D. F. e.V. in B. an, auf der Grundlage der von P. P. übermittelten Daten eine Fahrradkarte zu erstellen.
Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihres Urheberrechts an dem von ihr hergestellten Stadtplan gesehen. Sie habe P. P. dessen eigenschöpferische Elemente (insbesondere die überdurchschnittlich gute Lesbarkeit infolge überproportionaler Straßenbreiten und die Darstellung der Bebauung als einheitliche glatte Fläche) vorgegeben; P. P. habe sich genau an den ihr überlassenen Zeichenschlüssel gehalten. Der Beklagten sei lediglich
durch eine einfache Lizenz gestattet worden, den Plan für die Herstellung des BVG-Atlanten zu benutzen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, Stadtpläne oder Stadtatlanten anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen oder Dritten Lizenzen für das Anbieten und/oder Inverkehrbringen solcher Stadtpläne oder Stadtatlanten zu erteilen , soweit die Stadtpläne oder Stadtatlanten identisch sind mit dem als Anlage zum Schriftsatz vom 9. November 1999 beigefügten BVG-Atlas Ausgabe 1997; 2. der Klägerin Auskunft über den Vertriebsweg ihrer vorstehend beschriebenen Stadtpläne oder Stadtatlanten zu erteilen , insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der hergestellten und/oder ausgelieferten Vervielfältigungsstücke; 3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu I. 1. beschriebenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Herstellungsmengen und -zeiten sowie der einzelnen Lieferungen unter Nennung
a) der Liefermengen, der Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren
c) sowie des erzielten Gewinns, und zwar in Höhe von a), b) und c) und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung
d) der Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet; 4. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücke der vorstehend zu I. 1. beschriebenen Stadtpläne oder Stadtatlanten zu vernichten; II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend zu I. 1. bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und künftig noch entstehen wird; III. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, nach Rechtskraft des Urteils dieses auf Kosten der Beklagten bekannt zu machen. Die Beklagte hat vorgetragen, ein etwaiges Urheberrecht am Ergebnis der Digitalisierungsleistung der P. P. stehe jedenfalls dieser zu. Die Kartographen von P. P. hätten die kartographischen Entscheidungen bei der Erarbeitung der in den BVG-Atlas eingegangenen digitalen Grundsubstanz (insbesondere bei der Generalisierung der Daten) in maßgeblichem Umfang eigenständig getroffen. Auch der Zeichenschlüssel der Klägerin sei von P. P. überarbeitet worden. Die höhere finanzielle Beteiligung der Klägerin habe ihren Grund darin, daß P. P. nach der Erstellung der Grundsubstanz noch umfangreiche weitere Arbeiten für die Klägerin geleistet habe. Jede der Parteien habe die erarbeitete digitale Grundsubstanz unbeschränkt nutzen dürfen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klageanträge mit Ausnahme des Veröffentlichungsantrags zugesprochen.
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Ausnahme des Veröffentlichungsantrags als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Es könne offenbleiben, ob die Kartengestaltung urheberrechtlich schutzfähig sei und ob die Klägerin gegebenenfalls Alleinurheber oder Miturheber sei, da sich die Klägerin jedenfalls auf eine zu ihren Gunsten bestehende, im Grundsatz ausschließliche Lizenz berufen könne. Nach dem Vertrag der Klägerin mit P. P. habe diese ihre Leistungen ausschließlich für die Klägerin erbringen sollen; die Beklagte habe die Leistungen von P. P. nur für den BVG-Atlas nutzen dürfen. Die Beklagte habe in die ausschließliche Lizenz der Klägerin eingegriffen, indem sie unter Ausnutzung der Leistungen von P. P. Stadtpläne für den D. Verlag erstellt und dem Allgemeinen D. F. e.V. die Erstellung einer Karte angeboten habe.
Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt. Ihr Geschäftsführer sei ersichtlich über die vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und P. P. unterrichtet gewesen, was schon deshalb naheliege, weil er an P. P. beteiligt sei.
Die Klägerin habe nach Treu und Glauben Anspruch auf Vernichtung der noch bei der Beklagten vorhandenen, vom Verbot erfaßten Stadtpläne und Stadtatlanten. Obwohl dieser Anspruch nicht aus Urheberrechtsverletzung hergeleitet werde, sei die Klägerin im Zusammenhang mit der Verletzung ihrer Lizenz so zu stellen, wie sie als Urheberin nach den gesetzlichen Vorschriften stünde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsurteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht über einen Streitgegenstand entschieden hat, den die Klägerin nicht zur Entscheidung gestellt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Dieser Verfahrensverstoß ist von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 120, 239, 253; BGH, Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 245/98, GRUR 2002, 153, 155 = WRP 2002, 96 - Kinderhörspiele).

a) Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist nicht allein der Wortlaut von Antrag und Urteilsausspruch. Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Wenn ein Gericht seinem Urteilsausspruch einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Unterlassungsantrag begründet hat, entscheidet es deshalb unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über etwas anderes (aliud) als beantragt ist (vgl. BGHZ 154, 342, 347 - Reinigungsarbeiten, m.w.N.). Dies hat das Berufungsgericht hier getan.

b) Die Klägerin hat in den Vorinstanzen zur Begründung ihrer Klage vorgebracht , die Beklagte habe durch Handlungen, wie sie im Klageantrag zu I. 1. bezeichnet seien, ihre urheberrechtlichen Befugnisse an ihrem Kartenwerk "Stadt- und Land Atlas Berlin/Brandenburg" verletzt. Sie hat dabei bestritten, daß Kartographen der P. P. aufgrund ihrer Vorarbeiten für diesen Atlas urheberrechtliche Befugnisse erworben haben. Dementsprechend hat die Klägerin ihre Klageanträge nicht (auch nicht hilfsweise) darauf gestützt, daß P. P. ihr ausschließliche urheberrechtliche Nutzungsrechte eingeräumt oder übertragen habe.
Das Berufungsgericht hat dagegen die Frage, ob die Klägerin urheberrechtliche Befugnisse erworben hat, offengelassen und als Klagegrund angenommen , daß P. P. der Klägerin schuldrechtlich (mit der Wirkung einer ausschließlichen Lizenz) gestattet habe, das von ihren Kartographen erarbeitete Leistungsergebnis zu nutzen. Einen solchen selbständigen Klagegrund hat die Klägerin jedoch nicht geltend gemacht. Ein derartiges Vorbringen lag für sie zum einen deshalb fern, weil sie von eigenen urheberrechtlichen Befugnissen ausgegangen ist, die nicht von P. P. abgeleitet sind, zum anderen , weil eine schuldrechtliche Vereinbarung ohne ein zugrundeliegendes Immaterialgüterrecht - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - Rechtswirkungen nur im Verhältnis zwischen der Klägerin und P. P. haben könnte und dementsprechend eine so begründete Klage gegen die Beklagte unschlüssig wäre.
2. Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist nicht dadurch geheilt worden, daß die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGHZ 154, 342, 350 f. -
Reinigungsarbeiten; BGH, Urt. v. 16.12.2004 - VII ZR 174/03, BauR 2005, 588, 589).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für das erneute Berufungsverfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Der Gegenstand des gestellten Unterlassungsantrags und der darauf bezogenen weiteren Anträge der Klägerin ist in verschiedener Hinsicht unklar. Der Klägerin wird deshalb Gelegenheit zu geben sein, ihre Klageanträge neu zu fassen.
Der Beklagten soll nach dem Unterlassungsantrag verboten werden, "Stadtpläne oder Stadtatlanten anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen oder Dritten Lizenzen für das Anbieten und/oder Inverkehrbringen solcher Stadtpläne oder Stadtatlanten zu erteilen, soweit die Stadtpläne oder Stadtatlanten identisch sind mit dem als Anlage zum Schriftsatz vom 9. November 1999 beigefügten BVG-Atlas Ausgabe 1997".
Diese Antragsfassung bringt nicht hinreichend zum Ausdruck, welche Stadtpläne oder Stadtatlanten als rechtsverletzend verboten werden sollen. Eine - dem Antragswortlaut entsprechende - Beschränkung des Verbots auf Stadtpläne oder Stadtatlanten, die mit dem BVG-Atlanten Ausgabe 1997 identisch sind, kann sinnvollerweise nicht gemeint sein. Ein Stadtplanwerk muß von Ausgabe zu Ausgabe überarbeitet werden, um auf dem neuesten Stand zu bleiben. Die Klägerin hat sich zudem mit ihrem Klageantrag auch dagegen gewandt, daß
die Beklagte dem Allgemeinen D. F. e.V. angeboten hat, für ihn eine Fahrradkarte zu erstellen. Eine solche Karte kann mit dem BVG-Atlas Ausgabe 1997 nicht identisch sein. Nach der gegenwärtigen Fassung des Unterlassungsantrags bleibt insbesondere unklar, ob dieser auch Folgeauflagen der Ausgabe 1997 des BVG-Atlanten erfassen soll.
2. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klägerin ihr Klagebegehren auf die Verletzung ihr zustehender urheberrechtlicher Befugnisse stützen kann (§§ 97, 98 UrhG).

a) Die Klägerin hat vorgebracht, die Beklagte habe ihre urheberrechtlichen Befugnisse an dem "Stadt- und Land Atlas Berlin/Brandenburg" verletzt. Sie hat jedoch selbst nicht behauptet, daß die Beklagte dieses Stadtplanwerk unfrei bearbeitet habe. Der Sache nach macht die Klägerin vielmehr geltend, aufgrund ihrer Vorgaben hätten Kartographen von P. P. für das Stadtplanwerk Berlin einen digitalen Datenbestand erarbeitet. Dadurch sei ein urheberrechtlich schutzfähiges Werk geschaffen worden, an dem ihr selbst - ohne Rechtsübertragung seitens P. P. - die urheberrechtlichen Befugnisse zustünden. Es wird deshalb gegebenenfalls zu prüfen sein, ob der - von der Beklagten als "Grundsubstanz" bezeichnete - digitale Datenbestand bereits für sich gesehen ein urheberrechtlich schutzfähiges Werk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG verkörpert. Die Klägerin hat kein Vervielfältigungsstück dieser sog. Grundsubstanz vorgelegt. Aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich jedoch, daß beide die sog. Grundsubstanz ihren Stadtplanwerken zugrunde gelegt und die Übereinstimmungen der beiderseitigen Stadtplanwerke darin ihren Grund haben.

b) Die Frage, ob das in der sog. Grundsubstanz verkörperte Leistungsergebnis den Anforderungen an eine urheberrechtlich schutzfähige Darstellung
wissenschaftlicher oder technischer Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG genügt (vgl. dazu BGHZ 139, 68, 70 ff. - Stadtplanwerk, m.w.N.), hat das Berufungsgericht bisher ebensowenig geprüft wie die Frage, ob die Klägerin daran ausschließliche urheberrechtliche Befugnisse erworben hat. Bei der Beurteilung dieser Frage wird folgendes zu berücksichtigen sein:
aa) Für die urheberrechtliche Schutzfähigkeit der sog. Grundsubstanz ist es unerheblich, daß diese als solche für Verbraucher noch nicht benutzbar ist. Auch Vorstufen für ein noch weiter auszuarbeitendes Werk können bereits schutzfähige Werke sein (vgl. BGHZ 94, 276, 281 f. - Inkasso-Programm; vgl. weiter Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 2 UrhG Rdn. 22 m.w.N.).
bb) Kartographische Gestaltungen, wie sie auch in der sog. Grundsubstanz ihren Niederschlag gefunden haben, können selbst dann, wenn sie in der Gesamtkonzeption (insbesondere bei der Gestaltung des Kartenbildes) keine schöpferischen Züge aufweisen (wie z.B. bei der Erarbeitung eines einzelnen topographischen Kartenblatts nach einem vorbekannten Muster), urheberrechtlich schutzfähig sein. Auch bei einer Bindung an vorgegebene Zeichenschlüssel und Musterblätter kann dem Entwurfsbearbeiter oder Kartographen (etwa bei der Generalisierung und Verdrängung) ein für die Erreichung des Urheberrechtsschutzes genügend großer Spielraum für individuelle kartographische Leistungen bleiben. Die Anforderungen an die schöpferische Eigentümlichkeit sind insoweit bei kartographischen Gestaltungen gering; bei der Beurteilung, ob die Mindestanforderungen an die schöpferische Eigentümlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllt sind, darf demgemäß bei Werken dieser Art kein zu enger Maßstab angewendet werden (BGHZ 139, 68, 73 - Stadtplanwerk; BGH, Urt. v. 20.11.1986 - I ZR 160/84, GRUR 1987, 360, 361 - Werbepläne; Urt. v. 2.7.1987 - I ZR 232/85, GRUR 1988, 33, 35 = WRP 1988, 233 - Topographische Landeskarten ). Allerdings folgt aus einem geringen Maß an Eigentümlichkeit auch ein
entsprechend enger Schutzumfang für das betreffende Werk (vgl. BGH GRUR 1988, 33, 35 - Topographische Landeskarten).

c) Das Angebot der Beklagten gegenüber dem Allgemeinen D. F. e.V., für diesen unter Benutzung der sog. Grundsubstanz eine Fahrradkarte zu erarbeiten, ist als solches kein Eingriff in urheberrechtliche Nutzungsrechte , die an der sog. Grundsubstanz bestehen. Ein Angebot, eine unfreie Bearbeitung eines urheberrechtlich schutzfähigen Werkes zu schaffen, ist kein Angebot von Vervielfältigungsstücken im Sinne des § 17 Abs. 1 UrhG (vgl. dazu auch Schricker/Loewenheim aaO § 17 UrhG Rdn. 7; Wandtke/Bullinger/ Heerma, Urheberrecht, § 17 Rdn. 7 ff.). In einem solchen Fall kann sich lediglich die Frage stellen, ob ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegeben ist.

d) Die Erteilung von Lizenzen, die Dritte berechtigen sollen, Vervielfältigungsstücke urheberrechtlich geschützter Werke der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen (§ 17 Abs. 1 UrhG), ist als solche keine urheberrechtliche Nutzungshandlung (vgl. BGHZ 151, 300, 305 - Elektronischer Pressespiegel, m.w.N.). Sie kann lediglich als Teilnahme an Urheberrechtsverletzungen urheberrechtliche Ansprüche begründen. Es wird gegebenenfalls zu prüfen sein, ob der Klägerin unter diesem Gesichtspunkt Ansprüche deshalb zustehen können, weil die Beklagte den Plan, den sie mit Hilfe der sog. Grundsubstanz gefertigt hat, dem D. Verlag zur Verbreitung an Endverbraucher zur Verfügung gestellt hat.

e) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, daß die Beklagte schuldhaft gehandelt habe, nicht hinreichend begründet. Die Feststellung, daß der Geschäftsführer der Beklagten an P. P. beteiligt sei, läßt allein noch nicht auf ein schuldhaftes Handeln der Beklagten schließen.
3. Auf vertragsrechtliche Beziehungen zwischen den Parteien ist die Klage nicht gestützt. Die Revisionserwiderung kann sich für ihre gegenteilige Ansicht auch nicht auf entsprechendes tatsächliches Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen berufen. Der Behauptung der Beklagten, die Parteien hätten der P. P. den Auftrag zur Erarbeitung der sog. Grundsubstanz gemeinsam erteilt, hat die Klägerin im übrigen nachdrücklich widersprochen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung "P. Märkte" Verbrauchermärkte für Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation. Einer dieser Märkte befand sich im L. center in K. . Die Beklagte warb in einer Werbebeilage zu dem in K. erscheinenden "Lokalanzeiger" (Ausgabe vom 2. Oktober 1996) für die Videokamera Sony CCD TR-V 70 und den Fernseher Royal TV 5199. Auf Nachfrage erklärte ein Verkäufer der Beklagten in der Filiale im L. center am 4. Oktober 1996, daß diese Geräte nicht vorrätig seien. In derselben Beilage bewarb die Beklagte den Funkempfänger Quix Basic 2 für 89,-- DM und die Handies AEG 9050, Panasonic G 400 und Siemens S 3 Com mit Preisen von jeweils 1,-- DM. Im Laden waren der Quix Basic 2 mit 149,-- DM und die Handies mit Preisen zwischen 5,-- DM und 59,-- DM ausgezeichnet.
Die Klägerin betreibt in K. ebenfalls einen Endverbrauchermarkt für Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation. Sie hat die Werbung der Beklagten als Irreführung über das Vorrätigsein der beworbenen Ware und als Irreführung über den Preis beanstandet. Auf Abmahnung unter Übersendung einer vorformulierten Unterlassungserklärung hat die Beklagte mit Schreiben vom 23. Oktober 1996 folgende eingeschränkte Erklärung abgegeben :
"Die Firma P. , Im L. center, K. , verpflichtet sich gegenüber der Firma M. GmbH, ... es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die Videokamera "Sony CCD TR-V 70" und
das "TV Gerät Royal TV 5199" zu werben, sofern diese am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind, und/oder folgende Geräte der Telekommunikation "Quix Basic 2, Handy AEG 9050, Handy Panasonic G 400, Handy Siemens S 3 Com" im Laden mit einem anderen Preis auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie in der Werbung beworben werden; für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die o.g. Verpflichtung an die Unterlassungsgläubigerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM zu zahlen." Die Klägerin erwiderte darauf mit Schreiben vom 23. Oktober 1996, sie nehme die Unterlassungserklärung an, weise aber darauf hin, daß sie dadurch nicht klaglos gestellt werde, weil ihr Unterlassungsanspruch nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt sei.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, daß die Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr für die gerügten Wettbewerbsverstöße nicht beseitigt habe, weil sie auf die Werbung und die Preisauszeichnung bei den näher bezeichneten Geräten beschränkt sei und sich nicht auf die Sortimentsbereiche der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation insgesamt beziehe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
a) für Geräte der Unterhaltungselektronik mit Ausnahme der Videokamera Sony CCD TR-V 70 und des Fernsehers Royal TV 5199 zu werben, sofern diese nicht am ersten Werktag
nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, und/oder
b) Geräte der Telekommunikation mit Ausnahme des Funkempfängers Quix Basic 2 und der Handies AEG 9050, Panasonic G 400 und Siemens S 3 Com im Laden mit anderen Preisen auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie beworben werden; 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter 1. beschriebene Wettbewerbshandlung entstanden ist oder künftig noch entsteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen, wo, wann und wie oft sie seit dem 2. Oktober 1996 in der unter 1. beanstandeten Form geworben hat, wobei die Auskunft nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist. Die Beklagte hat geltend gemacht, das Klagebegehren sei unbegründet, soweit es über die abgegebene Unterlassungserklärung hinausgehe. Der Unterlassungsantrag sei zudem zu weit gefaßt. Ein etwaiger Unterlassungsanspruch beziehe sich mangels einer entsprechenden Begehungsgefahr jedenfalls nicht auch auf ihre anderen Filialen im Bundesgebiet. Das Verbot dürfe auch nicht auf die Werbung für alle Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation erstreckt werden.
Das Landgericht hat den Unterlassungsanträgen nur beschränkt auf den "P. Markt" der Beklagten in K. , Im L. center, stattgegeben. Das Auskunfts - und das Feststellungsbegehren hat es ebenfalls abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlußberufung eingelegt.
Die Klägerin hat mit ihrer Berufung ihre Klageanträge, soweit sie abgewiesen worden sind, weiterverfolgt. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Zurückweisung der Anschlußberufung und unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils nach den ursprünglichen Klageanträgen zu verurteilen. Hilfsweise hat sie beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
a) für Geräte der Unterhaltungselektronik zu werben, soweit diese nicht am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, und/oder b) Geräte der Telekommunikation im Laden mit anderen Preisen auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie beworben werden.
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und den Unterlassungsantrag unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlußberufung der Beklagten - das Urteil des Landgerichts insoweit teilweise abgeändert, als es die auf Unterlassung gerichteten Hauptanträge vollständig abgewiesen hat. Den im Berufungsverfahren hilfsweise gestellten Unterlassungsanträgen hat das Berufungsgericht nur beschränkt auf die Filiale der Beklagten in K. s tattgegeben. Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin, das Berufungsurteil aufzuheben , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und auch insoweit nach ihren Schlußanträgen im Berufungsverfahren zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg.
I. 1. Das Berufungsgericht hat die mit den Hauptanträgen verfolgten Unterlassungsanträge als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsbegehren habe einen unzulässigen Inhalt, weil es - wohl im Hinblick auf die Unterlassungserklärung der Beklagten - gerade Handlungen ausnehme, die sich auf die Gerätetypen bezögen, die bei den beanstandeten Wettbewerbsverstößen beworben worden seien. Damit werde der einheitliche Unterlassungsanspruch unzulässig geteilt und ein Verbot unter Abstrahierung von dem konkreten Wettbewerbsverstoß begehrt, an den allein die Prüfung der Wettbewerbswidrigkeit anknüpfen könne.
2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben Erfolg.

a) Die Revision der Klägerin gegen die Abweisung der auf Unterlassung gerichteten Hauptanträge ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht mangels Beschwer unzulässig. Die Zulässigkeit eines vom Kläger eingelegten Rechtsmittels hängt vom Vorliegen der sogenannten formellen Beschwer ab. Danach ist ein Kläger schon dann beschwert, wenn das angefochtene Urteil von seinen Anträgen abweicht (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1990 - VI ZR 89/90, VersR 1991, 359, 360; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., Vor § 511 Rdn. 14, jeweils m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an,
daß das mit den Hilfsanträgen verfolgte Unterlassungsbegehren, mit dem die Klägerin überwiegend Erfolg hatte, in der Sache weiter geht als die mit den Hauptanträgen erstrebten Verbote. Denn für das Vorliegen einer formellen Beschwer reicht es bereits aus, daß Sachanträge der Klägerin nicht zugesprochen worden sind.

b) Die als Hauptanträge gestellten Unterlassungsanträge sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - zulässig. Die Frage, ob der Klägerin Ansprüche in dem geltend gemachten Umfang zustehen, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Klage. Es ist jeweils Sache des Klägers, den Umfang seines Unterlassungsbegehrens mit seinem Klageantrag zu konkretisieren und abzugrenzen. Es ist ihm überlassen, ob er seinen Antrag enger faßt, als er dies nach dem Umfang des materiell-rechtlichen Anspruchs, der bei Unterstellung des Klagevorbringens gegeben wäre, tun müßte (vgl. dazu auch Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 5). Dementsprechend war es auch zulässig, daß die Klägerin mit ihren Unterlassungsanträgen ausdrücklich nicht auch Handlungen angegriffen hat, die den beanstandeten konkreten Verletzungsformen - der Irreführung über das Vorrätigsein und über den Preis bestimmter Geräte - entsprechen. Die inhaltliche Beschränkung des Klagebegehrens wirft hier lediglich die Frage auf, ob ein diesem beschränkten Antrag entsprechender materiell-rechtlicher Anspruch gegeben ist. Das vom Berufungsgericht gesehene Problem, ob ein zulässig über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinerter Unterlassungsanspruch im Umfang des auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Anspruchsteils und im Umfang der Verallgemeinerung in zulässiger Weise unabhängig voneinander in verschiedenen Verfahren rechtshängig gemacht werden könnte , stellt sich nicht, weil diese Fallgestaltung hier nicht vorliegt.

3. Der Senat kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung über die Unterlassungshilfsanträge verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen selbst über die auf Unterlassung gerichteten Hauptanträge entscheiden. Diese sind in vollem Umfang zuzuerkennen. Das Verbot der Schlechterstellung des Rechtsmittelführers (reformatio in peius) steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1999 - I ZR 33/97, GRUR 1999, 936, 938 = WRP 1999, 918 - Hypotonietee, m.w.N.).

a) Der geltend gemachte Anspruch, es zu unterlassen, für Geräte der Unterhaltungselektronik (mit Ausnahme der Videokamera Sony CCD TR-V 70 und des Fernsehers Royal TV 5199) zu werben, sofern diese nicht am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, ist begründet (§ 3 UWG).
(1) Die Klägerin ist - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - bereits nach § 3 UWG befugt, Ansprüche gegen die Beklagte wegen des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes geltend zu machen, weil sie durch diesen unmittelbar betroffen ist. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten ) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergrößerungen ; Urt. v. 22.4.1999 - I ZR 159/96, GRUR 1999, 1007, 1008 = WRP 1999, 915 - Vitalkost; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1123 = WRP 1999, 1151- EG-Neuwagen I). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist bereits
dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen. Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob das beanstandete Verhalten geeignet war, den Wettbewerb auf dem fraglichen Markt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG), kommt es danach für die Anspruchsberechtigung der Klägerin nicht an.
(2) Eine Werbeankündigung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen , wenn die beworbenen Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in gewünschter Menge vorrätig sind und von den Interessenten im Verkaufslokal erworben werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage, m.w.N.). Aus den getroffenen, im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen ergibt sich, daß dies hier der Fall war. Die Beklagte hat am 2. Oktober 1996 in K. für eine Videokamera und ein Fernsehgerät geworben, ohne hinreichend dafür Sorge zu tragen, daß diese Geräte am 4. Oktober 1996, dem ersten Werktag danach, in ausreichender Zahl in ihrer K. Filiale vorrätig waren.
(3) Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf den räumlich umgrenzten Markt beschränkt, auf dem sich die Parteien als Wettbewerber begegnen. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch des Mitbewerbers ist - wie der Senat nach Erlaß des angefochtenen Urteils entschieden hat - grundsätzlich nicht entsprechend seinem eigenen Tätigkeitsbereich räumlich beschränkt, sondern für das gesamte Bundesgebiet gegeben und auch - selbst bei nur räumlich beschränkter
Betroffenheit - bundesweit durchsetzbar. Dies hat seinen entscheidenden Grund darin, daß der Anspruch dem Wettbewerber nicht nur zum Schutz seiner Individualinteressen, sondern auch im Interesse der anderen Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zuerkannt wird (BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken).
(4) Die Klägerin war - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht gehalten, ihren Klageantrag auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verletzungshandlung die Vermutung der Begehungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller, m.w.N.).
aa) Der Unterlassungsantrag verallgemeinert - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - in unbedenklicher Weise, soweit er sich allgemein auf Geräte der Unterhaltungselektronik bezieht (vgl. BGH, Urt. v. 29.2.1996 - I ZR 6/94, GRUR 1996, 796, 798 = WRP 1996, 734 - Setpreis).
bb) Der Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte, ein Einzelhandelsunternehmen mit einer Reihe von Filialen, ist auch ohne räumliche Beschränkung auf die konkrete Filiale, die irreführend geworben hat, begründet. Dabei kann das bestrittene Vorbringen der Beklagten unterstellt werden, daß die irreführende Werbung und die entsprechende Warenvorratshaltung von der ört-
lichen Filiale der Beklagten in K. selbständig veranlaßt und organisiert worden ist. Derartige Umstände können nicht als charakteristische Besonderheiten , die den k onkret begangenen Verstoß kennzeichnen, behandelt werden. Denn nach § 13 Abs. 4 UWG richtet sich der Unterlassungsanspruch wegen aller in einem Unternehmen von Angestellten begangenen wettbewerbswidrigen Handlungen ohne Entlastungsmöglichkeit auch gegen den Inhaber des Unternehmens (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 UWG Rdn. 60). Dieser kann sich nicht darauf berufen, daß er dem handelnden Angestellten in dem betreffenden Bereich Entscheidungsfreiheit zugestanden hat. Ein Wettbewerbsverstoß eines Angestellten begründet dementsprechend grundsätzlich für das Inland eine räumlich nicht beschränkte Begehungsgefahr auch für den Inhaber des Unternehmens selbst. Der Umstand, daß eine irreführende Werbung auf Fehlverhalten des Leiters eines abgrenzbaren Unternehmensteils beruht, steht danach der Begründetheit eines gegen das Gesamtunternehmen geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht entgegen. Für Unterlassungsansprüche wegen wettbewerbswidriger Handlungen , die in einer rechtlich unselbständigen Filiale eines Einzelhandelsunternehmens begangen worden sind, kann in dieser Beziehung nichts anderes gelten als für sonstige Wettbewerbsverstöße von Angestellten. Soweit der Senatsentscheidung "Kabinettwein" (Urt. v. 22.1.1987 - I ZR 211/84, GRUR 1987, 371, 373 = WRP 1987, 461) hinsichtlich dieser Frage etwas anderes entnommen werden kann, wird daran nicht festgehalten. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß das Charakteristische des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes aus anderen Gründen ausnahmsweise gerade in seinem örtlichen Bezug liegt, ergeben sich aus dem Vorbringen der Parteien nicht.

b) Der Antrag zu verbieten, Geräte der Telekommunikation im Laden mit einem anderen Preis auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie in der Werbung beworben werden, ist ebenfalls zuzuerkennen. Die Beklagte hat - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - dadurch irreführend geworben , daß sie in der Werbung für einen Funkempfänger und verschiedene Mobiltelefongeräte niedrigere Preise angegeben hat, als für diese Geräte an demselben Tag nach der Preisauszeichnung im Laden gefordert wurden.
Der gegen diese irreführende Preiswerbung gerichtete Unterlassungsantrag ist in zulässiger Weise auf Geräte der Telekommunikation verallgemeinert. Der beanstandete Wettbewerbsverstoß durch die Angabe von Preisen in der Werbung, die unter den im Laden verlangten Preisen lagen, war nicht gerade dadurch charakterisiert, daß dabei bestimmte Geräte der Telekommunikation beworben worden sind. Anderes hat auch die Beklagte nicht vorgetragen.
4. Die Entscheidung über die Hilfsanträge ist von Amts wegen - zur Klarstellung - in vollem Umfang aufzuheben, weil ihr Fortbestand dadurch auflösend bedingt war, daß den auf Unterlassung gerichteten Hauptanträgen im weiteren Verfahren stattgegeben wird (vgl. dazu näher BGHZ 106, 219, 220 ff.; BGH, Urt. v. 28.10.1992 - IV ZR 221/91, NJW 1993, 1005, 1007; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 559 Rdn. 3).
II. 1. Das Berufungsgericht hat die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung gerichteten Klageanträge abgewiesen. Bei der Beurteilung müsse hinsichtlich beider Anträge unterschieden werden zwischen den beiden festgestellten Wettbe-
werbsverstößen und anderen gleichartigen Wettbewerbsverstößen der Beklagten , von denen bislang nichts bekannt geworden sei.
Es sei anerkannt, daß ein Geschädigter grundsätzlich Auskunft verlangen könne, wenn er über den Umfang der Verletzungshandlung im Ungewissen sei und er zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs auf entsprechende Angaben des Verletzers angewiesen sei, die dieser unschwer erteilen könne. Ein Auskunftsbegehren über weitere Verletzungshandlungen sei nur dann ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn im Rahmen einer durch eine feststehende Verletzungshandlung begründeten Sonderbeziehung besondere Umstände für eine hohe Wahrscheinlichkeit weiterer Verletzungen sprächen, z.B. dann, wenn die Art der Verletzungshandlung den Verdacht gleichartiger Handlungen auch in anderen Fällen sehr nahelege. Der Nachweis eines einzelnen Wettbewerbsverstoßes begründe jedoch nicht einen Anspruch auf Auskunft über alle möglichen anderen Verletzungshandlungen, weil dies auf eine Ausforschung und eine Vernachlässigung der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln hinausliefe. Greifbare Anhaltspunkte für fortlaufende Verstöße der Beklagten der hier in Rede stehenden Art habe die Klägerin nicht dargelegt. Dementsprechend sei auch das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten unbegründet, weil die Klägerin nicht die einzelnen Wettbewerbsverstöße dargelegt habe, die sie zur Grundlage ihres Schadensersatzbegehrens machen wolle. Es sei ihre Sache als Gläubigerin, sich die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen selbst zu verschaffen.
Auch hinsichtlich der konkret festgestellten Wettbewerbsverstöße stehe der Klägerin weder ein Anspruch auf Auskunftserteilung noch ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu. Die Klägerin habe
nicht wahrscheinlich gemacht, daß ihr die Wettbewerbsverstöße einen Schaden zugefügt hätten. Derartige Wettbewerbsverstöße bewirkten eine Enttäuschung der Kunden und ließen deshalb nach der Lebenserfahrung nicht unbedingt einen Schaden eines Wettbewerbers erwarten. Die angegriffene Werbung möge zwar zunächst Kunden angelockt haben; es sei auch denkbar, daß so angelockte Kunden nach Aufklärung der Irreführung auf andere Waren verwiesen worden seien. Dies seien aber rein theoretische Überlegungen, die nicht ausreichen könnten, um einen Schadenseintritt gerade bei der Klägerin als wahrscheinlich anzusehen. Der Klägerin stehe danach auch kein Anspruch auf Auskunftserteilung über Art und Umfang der konkret beanstandeten Wettbewerbsverstöße zu, weil dieser Anspruch als ein Hilfsanspruch voraussetze, daß der Gläubiger einen Schadensersatzanspruch geltend machen könne.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.

a) Das Berufungsgericht hat den Gegenstand des auf die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht gerichteten Klagebegehrens zutreffend bestimmt.
Die entsprechenden Klageanträge beziehen sich - entgegen der Ansicht der Revision - nicht nur auf die konkreten, von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstöße. In wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten werden allerdings Anträge auf Verurteilung zur Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht vielfach so formuliert, daß auf die Umschreibung des beanstandeten Verhaltens in dem zugleich gestellten Unterlassungsantrag Bezug genommen wird. Dies geschieht oft auch dann, wenn der Unterlassungs-
antrag über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert ist. Dabei wird häufig übersehen, daß sich die Reichweite des Unterlassungsanspruchs und diejenige der Ansprüche auf Auskunftserteilung und auf Schadensersatz in diesen Fällen nicht decken müssen. Im Umfang der Verallgemeinerung muß zwar bei Unterlassungsansprüchen eine Begehungsgefahr gegeben sein; dabei genügt es aber, wenn eine Begehungsgefahr (gegebenenfalls teilweise) nur in Form der Erstbegehungsgefahr besteht (vgl. Großkomm/Jacobs, UWG, Vor § 13, D, Rdn. 137 ff.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 5 Rdn. 9). Ansprüche auf Auskunftserteilung und auf Schadensersatz können - soweit Wiederholungsgefahr anzunehmen ist - im Umfang der Verallgemeinerung gegeben sein (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 1.2.1996 - I ZR 50/94, GRUR 1996, 502, 507 = WRP 1996, 721 - Energiekosten-Preisvergleich I); solche Ansprüche bestehen jedoch nicht, soweit der Unterlassungsantrag nur unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet sein kann.
Anträge auf Verurteilung zur Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht werden allerdings, wenn der Unterlassungsantrag über den Bereich hinaus, in dem Wiederholungsgefahr anzunehmen ist, verallgemeinert ist, vielfach dahin zu verstehen sein, daß sie sich nur auf die konkrete Verletzungsform beziehen sollen. Eine solche Auslegung der Klageanträge kommt hier jedoch nach der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts, die der Senat als Auslegung von Prozeßhandlungen in vollem Umfang nachprüfen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1997 - VI ZR 279/96, NJW 1998, 1496, 1497, m.w.N.), nicht in Betracht. Der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung ist nach seinem Wortlaut nur auf andere Verstöße als die hier konkret als begangen beanstandeten Verstöße bezogen. Dies ergibt sich daraus, daß Auskunft verlangt wird über die Werbung der Be-
klagten seit dem 2. Oktober 1996, und aus dem Umstand, daß die Werbung gemäß dem Klageantrag nach Kalendervierteljahren aufgeschlüsselt werden soll. Der Klageantrag nimmt zudem Bezug auf den Unterlassungsantrag, mit dem ausdrücklich kein Verbot einer Werbung für Geräte der konkreten Art, wie sie bei den beanstandeten Wettbewerbshandlungen beworben worden sind, gefordert wird. Dies schließt es aus, den Klageantrag auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung dahingehend auszulegen, daß er sich nur auf Handlungen entsprechend den konkreten Verletzungsformen beziehe.
Der Antrag auf Verurteilung zur Auskunftserteilung bezieht sich allerdings trotz seines - insoweit engeren - Wortlauts auch auf Handlungen, die den konkret beanstandeten Werbemaßnahmen für bestimmte Geräte entsprechen. Dies ergibt sich aus der zur Auslegung der Anträge mit heranzuziehenden Klagebegründung. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht mit seinem Urteil auch insoweit über Ansprüche auf Auskunftserteilung entschieden.
Für die Auslegung des Antrags auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gilt Entsprechendes. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der Feststellungsantrag in seinem Umfang nicht dem Antrag auf Verurteilung zur Auskunftserteilung - als dem Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs - entsprechen soll. Die Klägerin hat zudem in ihrer Berufungsbegründung betont, daß sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten auch im Umfang der Verallgemeinerung des Unterlassungsantrags begehrt.

b) Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren zu Recht als unbegründet angesehen, soweit es darauf abzielt, daß die Beklagte auch zur Aus-
kunftserteilung über andere Wettbewerbsverstöße als die konkret beanstandete Werbeaktion für die Filiale in K. verurteilt wird. Der Klägerin kann ein Anspruch auf Auskunftserteilung nur zustehen als ein Hilfsanspruch zur Durchsetzung des wegen dieser Wettbewerbsverstöße gegebenen Schadensersatzanspruchs (vgl. BGHZ 125, 322, 329 - Cartier-Armreif). Ein solcher Anspruch ist aber in seinem Umfang begrenzt auf diejenigen zur Anspruchsdurchsetzung erforderlichen Informationen, die der Gläubiger selbst nicht anders erlangen kann und deren Erteilung dem Schuldner unschwer möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1999 - KZR 11/97, WRP 1999, 534, 539 - Preisbindung durch Franchisegeber, m.w.N., insoweit nicht in BGHZ 140, 342). Ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob der Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die neue Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.1980 - VI ZR 159/78, GRUR 1980, 1105, 1111 - Das Medizinsyndikat III, insoweit nicht in BGHZ 78, 9; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 404; Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 7). Die Schadensersatzansprüche , um deren Durchsetzung es allein gehen kann, beruhen hier darauf, daß in der lokalen Werbung vom 2. Oktober 1996 für die Filiale der Beklagten in K. bestimmte Geräte beworben wurden, die am ersten folgenden Werktag nicht vorrätig waren oder in diesem Laden mit höheren Preisen ausgezeichnet waren, als in der Werbung angegeben worden war. Umstände, aus denen sich ergibt, daß die Werbemaßnahmen in K. v om 2. Oktober 1996 Teil einer überörtlichen Werbeaktion waren, die in gleicher Weise auch bei anderen Filialen der Beklagten zur Irreführung geeignet war, hat die Klägerin nicht dargelegt. Der geltend gemachte Anspruch darauf, auch Auskunft zu erhalten über irgendwelche anderen Wettbewerbsverstöße der in den Unterlassungsanträgen umschriebenen Art, die aber den konkret beanstandeten Wettbewerbsverstößen allenfalls ähnlich sind, aber an anderen Orten und unter wesentlich
veränderten Umständen, gegebenenfalls auch zu anderen Zeiten begangen worden sind, steht der Klägerin jedoch nicht zu. Im übrigen ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin als ein nur für den Raum K. tätiges Einzelhandelsunternehmen durch etwaige Wettbewerbsverstöße geschädigt worden sein könnte, die außerhalb ihres Einzugsbereichs von anderen Filialen der Beklagten begangen worden sind.
3. Das Berufungsgericht hat dementsprechend zu Recht auch den Klageantrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten als unbegründet angesehen, soweit dieser allgemein Wettbewerbshandlungen, wie sie in den Unterlassungsanträgen umschrieben sind, betrifft.
4. Das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung hat das Berufungsgericht jedoch zu Unrecht abgewiesen, soweit es um Ansprüche aufgrund der Rechtsverletzungen durch die festgestellten Wettbewerbsverstöße geht.

a) Das Feststellungsbegehren setzt lediglich voraus, daß die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dargelegt ist. Daran werden in der Rechtsprechung grundsätzlich keine hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, daß nach der Lebenserfahrung der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist; einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür bedarf es nicht (vgl. BGHZ 130, 205, 220 - Feuer, Eis & Dynamit I; Baumbach /Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 400; Pastor/Ahrens/Loewenheim aaO Kap. 69 Rdn. 8, m.w.N.). Danach ist bei der konkret beanstandeten Werbung für nicht vorrätig gehaltene Waren - abweichend von der Ansicht des Beru-
fungsgerichts - die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ohne weiteres anzunehmen. Die Fehlvorstellung über die sofortige Mitnahmemöglichkeit der beworbenen Geräte ist geeignet, Interessenten dazu zu veranlassen, das Geschäft aufzusuchen. Dort werden sie zwar enttäuscht, wenn sie die beworbenen Geräte nicht vorfinden. Nach der Lebenserfahrung eröffnet sich dadurch aber die Möglichkeit einer persönlich werbenden Ansprache in einem Maß, das sich ohne die Irreführung nicht geboten hätte; denn es ist mit dem Zulauf von Kunden zu rechnen, die bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände von einem Besuch abgesehen hätten. Diese können, einmal angelockt, auch zum Erwerb anderer Waren veranlaßt werden (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 802 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte). Nach den gegebenen Umständen ist es wahrscheinlich, daß die Klägerin durch die Werbemaßnahmen der Beklagten geschädigt wurde. Beide Parteien betreiben in K. Verbrauchermärkte für Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation , deren örtliche Einzugsbereiche sich jedenfalls teilweise überschneiden. Der Umstand, daß das beiderseitige Sortiment aus der Sicht der Verbraucher jedenfalls teilweise austauschbar ist, läßt es naheliegend erscheinen, daß irreführende Werbemaßnahmen der hier beanstandeten Art geeignet waren, Kunden zu dem Verbrauchermarkt der Beklagten umzulenken.
In entsprechender Weise ist auch bei der angegriffenen Werbung mit Preisangaben für bestimmte Telekommunikationsgeräte, die nicht mit der Preisauszeichnung im Laden übereinstimmten, die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bei der Klägerin gegeben.

b) Das Auskunftsbegehren ist als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs begründet. Der Klägerin liegen noch nicht alle für
diesen Zweck notwendigen Informationen vor, wie Angaben über die Auflage, in der die Werbung vom 2. Oktober 1996 im "Lokalanzeiger" gestreut wurde, und die sonstige Verbreitung dieser Werbung am gleichen Tag.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und teilweise im Sachausspruch aufzuheben. Auf die Berufung der Klägerin war das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen und unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten abzuändern. Den auf Unterlassung gerichteten Hauptanträgen war in vollem Umfang und den Anträgen auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht teilweise stattzugeben. Im übrigen war die Klageabweisung durch die Vorinstanzen zu bestätigen. Die nach den Hilfsanträgen ausgesprochene Verurteilung zur Unterlassung, die aufgrund der Verurteilung nach den Hauptanträgen unwirksam geworden ist, war zur Klarstellung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel

Tatbestand:

1

Im Verlag der Beklagten zu 1 erscheint die Zeitung " T. " in einer Auflage von etwa 130.000 Stück. Die Beklagte zu 2 verlegt die Regionalzeitung "P. (im " Folgenden: "P. "), die eine Auflage von etwas über 10.000 Stück hat.

2

Der Kläger ist freiberuflicher Fotograf. Er hat der Beklagten zu 1 eine Vielzahl von ihm gefertigter Fotos gegen eine Vergütung von jeweils 100 DM für den "T. " zur Verfügung gestellt.

3

Die Beklagte zu 2 vervielfältigte in den Jahren 1995 bis 1998 ohne Einwilligung des Klägers 43 seiner bereits im "T. " erschienenen Fotos in den "P. ". Durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Oktober 1999 (16 O 98/99) wurde deshalb u.a. festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger Schadensersatz für den Abdruck von Fotos in den "P. " zu leisten, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt worden sind. Die Berufung der (damaligen und jetzigen) Beklagten gegen diese Verurteilung hat das Kammergericht rechtskräftig zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1 hat dem Kläger daraufhin für jedes seiner auch in den "P. " vervielfältigten Fotos etwa 8 DM (zzgl. MwSt) gezahlt.

4

Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien um die Höhe des Schadensersatzanspruchs für den ungenehmigten Abdruck der Fotos in den "P. ".

5

Der Kläger berechnet seinen Schadensersatzanspruch nach der sog. Lizenzanalogie. Eine Vergütung von 130 DM bis 160 DM pro Foto, mindestens jedoch in Höhe von 100 DM, sei angemessen und üblich. Der Kläger beruft sich dafür auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM), die in der Zeit von 1995 bis 1998 bei Zeitungsauflagen von über 100.000 Stück je nach Größe des abgedruckten Fotos Honorare zwischen 150 DM und 190 DM angesetzt haben.

6

Der Kläger hat vor dem Amtsgericht beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 4.730,27 DM nebst Zinsen zu bezahlen.

7

Die Beklagten haben demgegenüber vorgetragen, bei der Bemessung einer angemessenen und üblichen Vergütung sei zu berücksichtigen, dass sie untereinander für ihre Zeitungen einen Mantellieferungsvertrag geschlossen hätten. Danach übernähmen die "P. " vom "T. (praktisch " unverändert ) insbesondere den Politik- und den Wirtschaftsteil, die Medienseite und den "Blick in die Welt". Neu gestaltet würden lediglich die Titelseite, der BerlinTeil und die Brandenburg-Seite. Die "P. " seien dementsprechend zu 75 % mit dem "T. " inhaltsgleich. Die 43 in den "P. " abgedruckten Fotos des Klägers seien Teil der Mantellieferungen gewesen. Die angemessene Vergütung sei danach in der Weise zu bestimmen, dass die Auflagen von "P. " und "T. " zusammenzurechnen und das für den "T. " vereinbarte Honorar von 100 DM pro Bild anteilig entsprechend der Gesamtauflage zu erhöhen sei. Mit der vorprozessualen Zahlung von etwas über 8 DM pro Foto sei der Schadensersatzanspruch des Klägers jedenfalls erfüllt.

8

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.

9

Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben.

10

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, begehren die Beklagten, das Urteil des Amtsgerichts wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe:

11

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger von den Beklagten verlangen könne, als Schadensersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr weitere 2.418,55 € und die beantragten Zinsen zu bezahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

12

Über den Grund des Anspruchs sei bereits rechtskräftig entschieden. Der Abdruck der Fotos des Klägers in den "P. " habe dessen Lichtbildrechte (§ 72 UrhG) verletzt. Diese Rechtsverletzung hätten die Beklagten gemeinschaftlich begangen. Beide hätten schuldhaft gehandelt, die Beklagte zu 2, weil sie sich nicht des Rechts zum Abdruck vergewissert habe, die Beklagte zu 1, weil sie sich nicht darüber unterrichtet habe, ob sie berechtigt sei, die Fotos an die Beklagte zu 2 zum Abdruck weiterzugeben.

13

Als angemessene Lizenzgebühr stehe dem Kläger eine Vergütung von 100 DM für jedes Foto zu, das unberechtigt in den "P. " abgedruckt worden sei (insgesamt 4.300 DM). Da der Rechtseingriff im Abdruck in den "P. " liege , komme es dabei allein darauf an, zu welchen (üblichen und angemessenen ) Bedingungen der Kläger mit der Beklagten zu 2 einen Lizenzvertrag geschlossen hätte. Wegen der Eigenständigkeit der Beklagten zu 2 sei es unerheblich , dass die Fotos auch im "T. " vervielfältigt und verbreitet wor- den seien. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 an der Rechtsverletzung mitgewirkt habe, könne der Beklagten zu 2 nicht zugute kommen.

14

Bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs seien die Honorarsätze zugrunde zu legen, die von der Mittelstandsgemeinschaft FotoMarketing (MFM) empfohlen würden. Diese Empfehlungen enthielten eine Zusammenstellung der marktüblichen Honorare und gäben die Verkehrssitte zwischen Bildagenturen und freien Fotografen auf der einen und Verwertern auf der anderen Seite wieder. Einzelne Gegenbeispiele von Zeitungen, die ein geringeres Honorar zahlten, stünden dem nicht entgegen. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2 selbst - wie sie behaupte - für die Erlaubnis zum Abdruck von Fotos bei einer Erstlizenzierung nur 30 DM zahle, und ob es auch andere Zeitungen im Brandenburger Raum gebe, die Honorare unter 100 DM zahlten.

15

Es sei unerheblich, ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde, und ob die streitgegenständlichen Fotos zu den Mantellieferungen gehört hätten. Als Nutzerin hätte die Beklagte zu 2 selbst vom Kläger Lizenzen erwerben und dann den Honorarsatz zahlen müssen, der für Tageszeitungen der Auflagenstärke der "P. " üblich sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger für die Verbreitung der Fotos im "T. " (nur) jeweils 100 DM erhalten habe und die "P. " auflagenschwächer seien.

16

Der Kläger habe im Rahmen des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie auch Anspruch auf Verzinsung der angemessenen Lizenzgebühr.

17

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

18

1. Aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils des Kammergerichts vom 24. Juli 2001 steht die Verpflichtung der Beklagten fest, dem Kläger dafür Schadensersatz zu leisten, dass von ihm gefertigte Fotos, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt wurden, auch mit den "P. " vervielfältigt und verbreitet worden sind (§§ 16, 17, 97 UrhG). Zu dem materiell rechtskräftigen Urteilsinhalt gehört auch die Feststellung der Verletzungshandlung (vgl. BGHZ 82, 299, 304 - Kunststoffhohlprofil II).

19

a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft eines formell rechtskräftigen Titels ist bei einem mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen Urteil diesem zu entnehmen. Unklarheiten des rechtskräftigen Urteils können durch Auslegung anhand des Tatbestands und der Entscheidungsgründe beseitigt werden (vgl. BGHZ 159, 66, 69 - Taxameter; BGH, Urt. v. 16.4.2002 - KZR 5/01, GRUR 2002, 915, 916 = WRP 2002, 1082 - Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag, jeweils m.w.N.).

20

b) Nach dem Urteil des Kammergerichts besteht die zum Schadensersatz verpflichtende Verletzungshandlung nicht nur in der Vervielfältigung von Fotos des Klägers in den "P. " (§ 16 UrhG), sondern auch in deren Verbreitung mit den Exemplaren dieser Zeitung (§ 17 UrhG). Die Urteilsformel bezeichnet als Verletzungshandlung das "Abdrucken" von Fotos des Klägers. Aus den Entscheidungsgründen des Kammergerichts ergibt sich, dass damit sowohl die Vervielfältigung als auch das Verbreiten als Verletzungshandlungen gemeint sind.

21

c) Entgegen der Ansicht der Revision steht ebenfalls rechtskräftig fest, dass die zum Schadensersatz verpflichtenden Verletzungshandlungen der Beklagten zu 2 in ausschließliche Verwertungsrechte des Klägers aus § 72 UrhG eingegriffen haben. Nach dem Urteil des Kammergerichts ist davon auszuge- hen, dass dessen Verwertungsrechte nicht durch die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte an die Beklagte zu 1 beschränkt worden sind.

22

d) Beide Beklagten haften nach dem rechtskräftigen Feststellungsurteil gemäß § 97 Abs. 1 UrhG auf Ersatz des vollen Schadens. Die Beklagte zu 2 haftet als Täterin, weil sie die rechtsverletzenden Nutzungshandlungen selbst vorgenommen hat. Die Beklagte zu 1 ist schadensersatzpflichtig als Teilnehmerin , weil sie die Fotos des Klägers für den Abdruck in den "P. " zur Verfügung gestellt hat und damit die Rechtsverletzung veranlasst hat.

23

2. Der Kläger ist als Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sog. Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 900 - Dia-Duplikate, m.w.N.). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (vgl. BGHZ 77, 16, 25 f. - Tolbutamid; BGH, Urt. v. 30.5.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578, 580 - Steuereinrichtung II). Es ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ausgangspunkt zu Recht darauf abgestellt, welche Vergütung vernünftige Lizenzvertragsparteien für die von der Beklagten zu 2 vorgenommenen Nutzungshandlungen vereinbart hätten.

24

3. Die Höhe der danach als Schadensersatz zu bezahlenden Lizenzgebühr war vom Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (vgl. BGHZ 77, 16, 24 - Tolbutamid). Mängel dieser Art macht die Revision mit Erfolg geltend.

25

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ausschließlich danach zu fragen sei, welche Vergütung bei einer vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte an eine Zeitung von der Größenordnung der "P. " vereinbart worden wäre. Da nur die Beklagte zu 2 als Vertragspartnerin des fiktiven Lizenzvertrages zu berücksichtigen sei, komme es nicht darauf an, ob die Fotos auch im "T. " verbreitet worden seien und ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde.

26

Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen, dass für die Bemessung der Lizenzgebühr der objektive Wert der Benutzungsberechtigung maßgebend ist. Für diesen kommt es auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls an, nicht allein darauf, dass die Beklagte zu 2 als Nutzerin verpflichtet gewesen wäre, vor der Verwendung der Fotos in den "P. " einen Lizenzvertrag mit dem Kläger zu schließen. Lizenzvertragsparteien berücksichtigen erfahrungsgemäß in der Regel, ob und in welchem Umfang der Rechtsinhaber auch Dritten die Nutzung gestattet hat. Es spricht daher viel dafür, dass der Kläger und die Beklagte zu 2 in einem Lizenzvertrag berücksichtigt hätten, ob die Beklagte zu 1, die den "T. " in derselben Region wie die Beklagte zu 2 die "P. " vertreibt, aber mit wesentlich höherer Auflage , ebenfalls und zeitgleich berechtigt sein sollte, dieselben Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten. Ebenso kann es von Bedeutung sein, ob die Fotos bei Verwendung eines von der Beklagten zu 1 gelieferten Mantels im "T. " und in den "P. " jeweils in demselben redaktionellen Zusammenhang erscheinen sollten. Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die Bedeutung dieser Umstände für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr zu prüfen.

27

b) Das Berufungsgericht konnte die besonderen Umstände, unter denen die Fotos des Klägers für die Zwecke der "P. " genutzt wurden, auch nicht deshalb unberücksichtigt lassen, weil es sich bei seiner Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (im Folgenden: MFM-Empfehlungen) gestützt hat. Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es allerdings naheliegend , branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen , wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36 - Liedtextwiedergabe II; vgl. weiter Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 62; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 188 ff.; Meckel in HK-UrhR, § 97 UrhG Rdn. 29; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 97 UrhG Rdn. 65, jeweils m.w.N.). Ohne Erhebung der von den Beklagten angebotenen Gegenbeweise konnte das Berufungsgericht aber nicht davon ausgehen, dass sich aus den Sätzen der MFM-Empfehlungen für die Jahre 1995 bis 1998 für den vorliegenden Fall ohne weiteres die angemessene und übliche Lizenzgebühr ergebe.

28

aa) Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO steht allerdings der Umfang einer Beweisaufnahme im Ermessen des Gerichts; es ist insoweit an Beweisanträge nicht gebunden. Das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob das Gericht die Grenzen des Ermessens beachtet hat (vgl. BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II). Der Tatrichter muss aber für die Überzeugung, die er sich bildet, gesicherte Grundlagen haben. Er darf sich nicht eine Sachkunde zutrauen , über die er nicht verfügen kann. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (vgl. BGHZ 159, 254, 262; BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II; BGH, Urt. v. 17.10.2001 - IV ZR 205/00, VersR 2001, 1547, 1548; vgl. auch BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. weiter Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 287 Rdn. 10).

29

bb) Das Berufungsgericht hat die danach gezogenen Grenzen seines Schätzungsermessens überschritten. Mangels entsprechender Darlegung in den Entscheidungsgründen kann revisionsrechtlich nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht über eine hinreichende eigene Sachkunde verfügte und beurteilen konnte, dass die MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 marktübliche, auch unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles heranzuziehende Honorarsätze enthielten. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die MFM-Empfehlungen seien bei der Bemessung des Schadensersatzes zugrunde zu legen, nicht begründet, sondern lediglich auf Gerichtsentscheidungen (LG Düsseldorf GRUR 1993, 664; LG Berlin GRUR 2000, 797, 798) und eine Literaturmeinung (Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 72 UrhG Rdn. 31, 41) verwiesen, denen jedoch ebenfalls keine Begründung zu entnehmen ist.

30

Die Revision rügt zudem mit Erfolg, dass sich das Berufungsgericht ohne Begründung über die Bedenken hinweggesetzt hat, die nach Ansicht der Beklagten gerade auch im vorliegenden Fall gegen den Rückgriff auf die Honorarsätze der MFM-Empfehlungen sprechen. Die Beklagten haben unter Angebot von Sachverständigen- und Zeugenbeweis vorgetragen, dass es sich bei der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) um eine Interessenvertretung der Anbieterseite handele. Bei kleineren Regionalzeitungen im Raum Brandenburg seien als Erstabdruckhonorar 30 DM üblich, bei einer Mantellieferung 8 DM angemessen. Die Revision verweist weiter auf den Umstand, dass die vom Berufungsgericht herangezogenen MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 - anders als später die MFM-Empfehlungen 2001 - keine ausdrückliche Regelung für den Fall von Mantellieferungen enthielten. Dies könnte dafür sprechen, dass die früheren MFM-Empfehlungen auf Fälle der vorliegenden Art nicht zugeschnitten sind.

31

III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden. Im neuen Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht mangels eigener Sachkunde die Erhebung der beantragten Beweise nachzuholen haben.

Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 28.02.2002 - 227 C 293/01 -
LG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2002 - 16 S 4/02 -

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt ein Präparat, das sie nach ihrem Geschäftsführer als "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" bezeichnet. Das Präparat wird in Kunststoffbehältnissen mit jeweils 90 Tabletten vertrieben. Nach den Etikettangaben ist der "Vitamin-Zell-Komplex" "ein auf wissenschaftlicher Grundlage entwickeltes Programm aus Vitaminen und anderen Nahrungsergänzungsstoffen, die zur optimalen Funktion von Millionen Zellen des Herz-Kreislaufsystems und des Körpers beitragen".

Die Klägerin wirft der Beklagten zu 1, die wie die Klägerin ihren Sitz in den Niederlanden hat, und dem Beklagten zu 2, der dort seinen Wohnsitz hat, vor, im Inland wettbewerbswidrig eine Nachahmung ihres Präparats unter der Bezeichnung "T. -Vitamine-Programm" vertrieben zu haben.
Die Klägerin hat (nach teilweiser Rücknahme ihrer Klage) beantragt, den Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Inland Vitamin-Produkte unter der im Antrag wiedergegebenen Kennzeichnung zu vertreiben oder sonstwie in Verkehr zu bringen oder zu bewerben, und ihnen zu untersagen, zu Wettbewerbszwecken ein Vitamin- bzw. Nahrungsergänzungsprodukt mit der im Antrag näher beschriebenen Zusammensetzung herzustellen , zu bewerben, in den Verkehr zu bringen, sonstwie zu vertreiben oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen. Weiter hat die Klägerin beantragt, die Beklagten zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagten haben vorgebracht, die Klägerin könne für ihr Präparat schon deshalb keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen Nachahmung in Anspruch nehmen, weil dieses mangels einer Zulassung als Arzneimittel im Inland nicht vertrieben werden dürfe. Sie haben zudem den Vorwurf wettbewerbswidrigen Handelns zurückgewiesen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen.
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Über den Revisionsantrag ist, da die Revisionsbeklagten trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten waren, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
II. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die deutschen Gerichte zuständig sind, den Rechtsstreit der in den Niederlanden ansässigen Parteien zu entscheiden. Die Klage sei schon deshalb unzulässig, weil der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage fehle. Niemand dürfe Gerichte als Teil der Staatsgewalt unnütz oder gar unlauter bemühen oder ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Verfolgung zweckwidriger und insoweit nicht schutzwürdiger Ziele ausnutzen. Dies gelte auch für das vorliegende Verfahren wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.
Die Klägerin handele bei dem Vertrieb ihres Präparats selbst wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG (a.F.), da dieses nicht wie erforderlich als Arzneimittel zugelassen sei. Das Präparat "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" sei nach seiner Erscheinungsform kein Nahrungsmittel oder Nahrungsergänzungsmittel , sondern ein Arzneimittel. Für diese Qualifizierung komme es nicht darauf an, ob das Mittel pharmakologische Wirkungen habe.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Zulässigkeit der Klage verneint.

1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Umdruck S. 5 - HOTEL MARITIME), folgt aus Art. 3 Abs 1 i.V. mit Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II S. 774, im folgenden: EuGVÜ). Das EuGVÜ ist im Streitfall anwendbar, weil die Klage am 25. Januar 1999 eingereicht worden ist.
Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Dazu gehören auch Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Umdruck S. 6 - HOTEL MARITIME, m.w.N.).
Der Ort des schädigenden Ereignisses im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ liegt im vorliegenden Fall in Deutschland, weil nach der Behauptung der Klägerin hier die Verletzung des geschützten Rechtsguts eingetreten ist. Darauf, ob die Beklagten tatsächlich wettbewerbswidrig gehandelt haben, kommt es für die Zuständigkeit nicht an. Es genügt, daß dies behauptet wird und nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Umdruck S. 7 - HOTEL MARITIME, m.w.N.).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin für ihre Klage ein Rechtsschutzbedürfnis.


a) Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, daß Klagebegehren in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, die ersichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen. Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis jedoch regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.4.1987 - I ZR 44/85, GRUR 1987, 568, 569 = WRP 1987, 627 - Gegenangriff; Urt. v. 4.3.1993 - I ZR 65/91, GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen des Klägers, in die materiell-rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 28.3.1996 - IX ZR 77/95, NJW 1996, 2035, 2037; BGH GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Solche Umstände sind hier jedoch nicht gegeben.

b) Das Berufungsgericht hat erst nach näherer Prüfung der materiellrechtlichen Frage, ob die Klägerin bei dem Vertrieb des Erzeugnisses "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" selbst wettbewerbswidrig handelt, das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage verneint. Kommt es aber auf die richtige Beantwortung solcher materiell-rechtlicher Vorfragen entscheidend an, muß schon deshalb ein Interesse an ihrer ordnungsgemäßen Prüfung und Klärung in einem Klageverfahren als gegeben angesehen werden (vgl. dazu auch BGH GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Der Klage kann auch nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, weil die Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung und unlauteren Rufausbeutung für ein Erzeugnis geltend macht, dessen Vertrieb wegen fehlender Zulassung als Arzneimittel (§ 21 AMG) möglicherweise selbst wettbewerbswidrig ist (s. auch nachstehend unter IV. 2.).

IV. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Für das erneute Berufungsverfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, bestehen nur, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung die Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414 ff.) noch gegeben sind. Die Frage , ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich jeweils nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen).
2. Der Klägerin können die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche auch dann zustehen, wenn der Vertrieb ihres eigenen Präparats "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" mangels einer Zulassung als Arzneimittel verboten ist.

a) Für die Eigenschaft als Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) kommt es allein auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses an (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1976 - I ZR 95/75, GRUR 1976, 370, 371 = WRP 1976, 235 - Lohnsteuerhilfevereine I; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 8 Rdn. 3.27). Es ist dafür unerheblich, ob die eigene Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist (vgl. RGZ 117, 318, 321 - Kruschensalz; OLG Hamburg
WRP 1957, 80; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 364; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 5. Aufl., Kap. 18 Rdn. 16).

b) Ein Mitbewerber, der sich so im geschäftlichen Verkehr verhält, verliert grundsätzlich nicht den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs dient auch dem Schutz von Interessen der Allgemeinheit (§ 1 UWG). Es wäre schon deshalb zweckwidrig, Verfahren über Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen mit der Prüfung zu belasten, ob der Kläger bei seiner eigenen Wettbewerbstätigkeit gesetzwidrig oder wettbewerbsrechtlich unlauter handelt. Anderes gilt allerdings, wenn aus der Art des Gesetzesverstoßes oder der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit folgt, daß auch die Geltendmachung der auf die Stellung als Wettbewerber gestützten Ansprüche sittenwidrig oder rechtsmißbräuchlich ist (vgl. Melullis aaO Rdn. 364). Das kann in einem Fall der vorliegenden Art jedoch nicht angenommen werden. Auch dann, wenn der Vertrieb eines Präparats mangels einer Zulassung als Arzneimittel im Inland verboten sein sollte, kann dessen Hersteller ein schutzwürdiges Interesse daran haben, gegen unlautere Wettbewerbshandlungen beim Vertrieb von Nachahmungen mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen vorgehen zu können. Dies gilt schon deshalb, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, daß das Präparat des Anspruchstellers als Arzneimittel zugelassen oder so verändert wird, daß der Vertrieb auch ohne die Zulassung als Arzneimittel rechtmäßig ist.
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen Herkunftstäuschung und unlauterer Rufausbeutung, wie sie in einem Fall dieser Art in Betracht kommen, sind nicht schon dann ausgeschlossen, wenn der Vertrieb des nachgeahmten Produkts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder selbst wettbewerbswidrig ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß derartige Ansprüche vorrangig dem Schutz individueller Lei-
stungen dienen sollen und dementsprechend grundsätzlich nur von denjenigen geltend gemacht werden können, die diese Leistungen erbracht haben, d.h. dem Hersteller eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses und ausnahmsweise auch einem Händler (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier -Armreif, m.w.N, insoweit nicht in BGHZ 125, 322; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; vgl. weiter - zum UWG n.F. - Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 190; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 200 ff.; a.A. Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 43 Rdn. 173 f.). Nach § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG ist es unlauter, Waren anzubieten, die eine Nachahmung der Waren eines Mitbewerbers sind, wenn dieses Verhalten geeignet ist, eine vermeidbare Herkunftstäuschung der Abnehmer oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der nachgeahmten Ware herbeizuführen. In einem solchen Verhalten liegt nicht nur eine Ausbeutung eines fremden Leistungsergebnisses mit wettbewerblicher Eigenart auf dem Markt, sondern zugleich eine unlautere Einwirkung auf die angesprochenen Verkehrskreise. Die Unlauterkeit dieses Verhaltens ist unabhängig davon, ob der Vertrieb des nachgeahmten Erzeugnisses durch den betroffenen Mitbewerber unter bestimmten Umständen gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt. Der Mitbewerber muß deshalb ein solches Verhalten auch im Interesse der mitbetroffenen Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb nicht hinnehmen (§ 1 UWG; vgl. dazu auch RG GRUR 1944, 88 f. - Gelonida; Harte/Henning/Bergmann aaO § 8 Rdn. 260; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 Rdn. 9.85 f. m.w.N.).
3. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht (§ 1 UWG a.F.), wird gegebenenfalls zu berücksichtigen sein, daß ein tatsächlich zu erwartender Gewinn dann nicht ersatzfähig ist,
wenn er nur durch Verletzung eines gesetzlichen Verbots oder mit rechtswidrigen Mitteln hätte erzielt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.1964 - Ib ZR 108/62, NJW 1964, 1181, 1183; Urt. v. 28.1.1986 - VI ZR 151/84, NJW 1986, 1486, 1487; Urt. v. 20.12.1990 - III ZR 150/89, BGHR BGB § 252 Satz 2 - Verdienstentgang 1).
V. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

Die STUSSY Inc. in Irvine (Kalifornien) ist Inhaberin der Marke Nr. 1 134 289, Wort-/Bildzeichen "stüssy", eingetragen seit 1989 für "Bekleidungsstücke , insbesondere Hemden, Shorts, Badeanzüge, T-Shirts, Trainingsanzüge , Westen, Hosen".
Diese Artikel werden weltweit unter der Marke "Stüssy" (oder auch "Stussy") in den Verkehr gebracht; sie tragen keine besonderen Unterscheidungsmerkmale , anhand derer sie einem bestimmten Vertriebsgebiet zugeordnet werden könnten. Nach dem Vortrag der Klägerin gibt es in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils (nur)
einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für "Stussy"-Artikel, der vertraglich verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben.
Die Klägerin, Groß- und Einzelhändlerin für Bekleidung, ist nach dem Händlervertrag vom 1. Mai 1995 Inhaberin der ausschließlichen Vertriebsrechte für Waren der STUSSY Inc. in Deutschland. In einem Vertrag über Warenzeichendurchsetzung vom 1. Mai 1995 und in einer weiteren undatierten Erklärung hat die STUSSY Inc. die Klägerin dazu ermächtigt, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen Dritte wegen Verletzung der Klagemarke im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, bringt "Stussy"-Artikel in Deutschland auf den Markt, die sie nicht von der Klägerin bezogen hat.
Die Klägerin hat behauptet, bei den von der Beklagten zu 1 vertriebenen Artikeln handele es sich um ursprünglich in den USA in Verkehr gebrachte Ware , deren Vertrieb in Deutschland oder einem anderen EU-Mitgliedstaat die Markeninhaberin nicht zugestimmt habe. Die Klägerin hat die Beklagten deshalb auf Unterlassung, auf Auskunftserteilung betreffend Handlungen seit dem 1. Januar 1995 sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung seit dem 1. Januar 1995 in Anspruch genommen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, die Markenrechte der Klägerin seien für die in Frage stehenden Waren erschöpft , und zwar für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 nach dem zur Zeit des Warenzeichengesetzes geltenden Grundsatz der weltweiten Erschöpfung, nach
diesem Zeitpunkt gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG. Die Beklagte zu 1 beziehe ihre (Original-)Ware aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums, wo sie von der Markeninhaberin bzw. mit deren Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sei. Das im Wege eines Testkaufs im Oktober 1996 bei der Beklagten zu 1 erworbene Bekleidungsstück mit dem Aufdruck "Sport 96" aus der Produktion der Markeninhaberin habe die Beklagte zu 1 von einem in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums ansässigen Zwischenhändler bezogen, von dem sie, die Beklagten, annähmen, daß er es von einem "Stussy"-Vertragshändler erworben habe. Zur Benennung von Lieferanten seien sie, die Beklagten, nicht verpflichtet, jedenfalls solange nicht, als die Klägerin nicht die Lückenlosigkeit des behaupteten Vertriebssystems darlege und beweise.
Das Landgericht hat den Klageanträgen weitgehend entsprochen.
Die Berufung der Beklagten hat zur Klageabweisung geführt (OLG Düsseldorf Mitt. 1998, 372).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Durch Beschluß vom 11. Mai 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 3 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH GRUR 2000, 879 = WRP 2000, 1280 - stüssy):
Sind Art. 28, 30 EG dahin auszulegen, daß sie die Anwendung nationaler Rechtsvorschriften erlauben, nach denen ein wegen des
Vertriebs von Originalware aus einer Marke in Anspruch genomme- ner Verletzer, der sich auf die Erschöpfung des Markenrechts im Sinne von Art. 7 der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 beruft, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, daß die von ihm vertriebene Ware zuvor erstmals bereits vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist?
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 8. April 2003 wie folgt entschieden (EuGH GRUR 2003, 512 = WRP 2003, 623 - Van Doren + Q.):
Eine Beweisregel, nach der die Voraussetzungen der Erschöpfung des Rechts aus der Marke grundsätzlich von dem vom Markeninhaber belangten Dritten, der sich auf die Erschöpfung beruft, zu beweisen sind, da diese eine Einwendung darstellt, ist mit dem Gemeinschaftsrecht , insbesondere mit den Artikeln 5 und 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung, vereinbar. Die Erfordernisse des namentlich in den Artikeln 28 EG und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs können jedoch eine Modifizierung dieser Beweisregel gebieten. So obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den
Verkehr bringt, der Nachweis, daß die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, daß eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hat. Gelingt dem Markeninhaber dieser Nachweis, obliegt es wiederum dem Dritten, nachzuweisen, daß der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren im Europäischen Wirtschaftsraum zugestimmt hat.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche verneint und dazu ausgeführt:
Auch wenn es sich bei der Geltendmachung der Erschöpfung des Markenrechts - ebenso wie etwa bei der Erschöpfung des Patentrechts - um eine Einwendung handele, für deren Voraussetzungen grundsätzlich der sich darauf Berufende, regelmäßig also der als Verletzer Angegriffene, die Darlegungslast trage, entbinde dies doch den Anspruchsteller nicht von jeglichem Tatsachenvortrag zur "Zustimmungslage".
Allerdings gebe es Fälle wie den vorliegenden, in denen das - grundsätzlich vom Kläger darzulegende - Fehlen der Zustimmung des Markeninhabers zur Markenbenutzung in seinen tatsächlichen Merkmalen mit den Voraussetzungen des Erschöpfungseinwands aus § 24 Abs. 1 MarkenG zusammen-
falle. Insoweit gelte dann - auch - der Grundsatz, daß derjenige, der sich auf einen Erschöpfungstatbestand wie § 24 Abs. 1 MarkenG berufe, dessen tatsächliche Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen habe.
Bei Abwägung beider - im Streitfall teilweise widerstreitender - Grundsätze erscheine es sachgerecht, wegen des teilweisen tatsächlichen Zusammenfallens der Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 und Abs. 5 MarkenG mit denen des Erschöpfungseinwands aus § 24 Abs. 1 MarkenG die Anforderungen an die Darlegungen des Klägers zu § 14 Abs. 2 MarkenG nicht zu hoch anzusetzen , zumal im Streitfall die in Frage stehenden - auch - entlastenden Tatsachen überwiegend aus der Sphäre des Verletzers stammen dürften. Danach sei zu verlangen, daß der Kläger Umstände vortrage, die einige Anhaltspunkte dafür böten und eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründeten, daß die in Frage stehenden Markenwaren aus Importen stammten, die ohne die Zustimmung des Markeninhabers in der Europäischen Union oder im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien.
Diesen Anforderungen genüge das Vorbringen der Klägerin nicht. Sie habe weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz derartige wahrscheinlichkeitsbegründende Tatsachen vorgetragen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin gegen die Beklagten keine markenrechtlichen Ansprüche zugebilligt.
1. Zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes liege eine Markenverletzung darin, gekennzeichnete Markenware im Inland zu vertreiben, wenn diese nicht zuvor vom
Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung erstmals im Inland oder sonst in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden ist (BGHZ 131, 308, 312 f. - Gefärbte Jeans; BGH GRUR 2000, 879, 880 - stüssy). Nur in diesem Fall und nicht, wenn das erste Inverkehrsetzen außerhalb dieses Raumes erfolgt, ist das Markenrecht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Sinne der zwingenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (§ 24 Abs. 1 MarkenG) erschöpft (EuGH GRUR 1998, 919, 921 Tz. 26 - Silhouette ; Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, GRUR Int. 1999, 870, 872 Tz. 21 = WRP 1999, 803 - Docksides/Sebago; Urt. v. 20.11.2001 - Rs. C-414/99 bis C-416/99, GRUR Int. 2002, 147, 150 Tz. 32 f. = WRP 2002, 65 - Zino Davidoff und Levi Strauss; GRUR 2003, 512, 513 Tz. 25 f. - Van Doren + Q.).
Im Streitfall ist ungeklärt, in welchem Gebiet die fragliche Ware erstmals durch die Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung in den Verkehr gebracht worden ist, im Europäischen Wirtschaftsraum oder außerhalb dieses Gebiets.
2. In nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, daß die Voraussetzungen der Erschöpfung des Markenrechts , bei der es sich um eine Einwendung handelt, grundsätzlich von den Beklagten dargelegt und bewiesen werden müßten. Denn die Vorschrift des § 24 Abs. 1 MarkenG, die wie die Regelungen der Verjährung (§ 20 MarkenG), der Verwirkung (§ 21 MarkenG), der Erlaubnis zur Benutzung des Namens und beschreibender Angaben (§ 23 MarkenG) oder des Benutzungszwangs (§§ 25, 26 MarkenG) in dem Abschnitt über Schranken des Markenschutzes enthalten ist, muß als eine von mehreren Ausnahmevorschriften verstanden werden, deren Voraussetzungen nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich der als Verletzer
Angegriffene darzulegen und zu beweisen hat (BGH GRUR 2000, 879, 880 - stüssy, m.w.N.).
3. Der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin im Streitfall zur "Zustimmungslage" hätte vortragen müssen, soweit die Voraussetzungen der markenrechtlichen Erschöpfung mit der Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 2 MarkenG, daß die angegriffenen Handlungen "ohne Zustimmung des Markeninhabers" erfolgten, zusammenfielen, kann in dieser Allgemeinheit allerdings nicht beigetreten werden, da eine auch nur teilweise Übereinstimmung der Tatbestandsvoraussetzungen von § 14 Abs. 2 und § 24 MarkenG nicht gegeben ist (BGH GRUR 2000, 879, 881 - stüssy).
4. Die Revision der Klägerin hätte mithin auf der Grundlage des nationalen Rechts wegen fehlenden hinreichenden Vortrags der Beklagten zu den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 MarkenG an sich Erfolg (vgl. BGH GRUR 2000, 879, 881 - stüssy); sie ist aber gleichwohl zurückzuweisen, weil sich die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gebieten die Erfordernisse des namentlich in den Art. 28 und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs eine Modifizierung der oben dargestellten Beweisregel, wenn diese es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 37 f. - Van Doren + Q.). Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr
bringt, der Nachweis, daß die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, daß eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hat (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 42 - Van Doren + Q.).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die auf dem Vortrag der Klägerin beruhen, an dessen Richtigkeit zu zweifeln kein Anlaß besteht , ist davon auszugehen, daß die STUSSY Inc. ihre Markenware im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr bringt. Die Klägerin ist nach dem Händlervertrag vom 1. Mai 1995 Inhaberin der "ausschließlichen Vertriebsrechte" für Waren der STUSSY Inc. in Deutschland. Nach ihrem eigenen Vortrag gibt es in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils (nur) einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für besagte "Stussy"-Artikel, der nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben. Daraus folgt die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte. Mit diesem System kann die Markeninhaberin nämlich verhindern, daß die in Rede stehende Ware im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben wird, und hierdurch die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten begünstigen.

c) Im Streitfall bestünde auch eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte, sofern die Beklagten den genannten Beweis erbringen müßten. Konkretes Streitobjekt ist ein Bekleidungsstück mit dem Aufdruck "Sport 96" aus der Produktion der Markeninhaberin, von dem die Beklagten be-
haupten, es von einem in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums ansässigen Zwischenhändler bezogen zu haben , von dem sie, die Beklagten, annähmen, daß er es von einem "Stussy"Vertragshändler erworben habe. Beweisen ließe sich diese Behauptung - ihre Richtigkeit unterstellt - nur, wenn die Beklagten den Zwischenhändler benennen und auch dessen Bezugsquelle, also einen Vertragshändler mit Vertriebsberechtigung , ermitteln und benennen würden. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung , daß in einem solchen Fall die Markeninhaberin - schon um ihr Vertriebssystem aufrecht zu erhalten - auf ihren Vertragshändler einwirken würde , derartige Lieferungen an den die Beklagte zu 1 beliefernden Zwischenhändler künftig zu unterlassen. Nötigte man daher im Streitfall die Beklagten, aus Beweisgründen ihre Bezugsquellen zu offenbaren, so gäbe man damit - das Vorbringen der Beklagten hier als richtig unterstellt - der Markeninhaberin ein Mittel an die Hand, die nationalen Märkte weiterhin in der Weise abzuschotten , daß grenzüberschreitende Lieferungen im Gemeinsamen Markt nachhaltig und erfolgreich unterbunden würden (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 40 - Van Doren + Q.).

d) Aus diesem Grund ist im Streitfall aus dem gemeinschaftsrechtli- chen Gesichtspunkt der Vorschriften der Art. 28, 30 EG die sich aus § 24 Abs. 1 MarkenG ergebende Beweislastregelung dahin zu modifizieren, daß der Klägerin der Nachweis obliegt, daß die streitgegenständliche Ware ursprünglich von der Markeninhaberin selbst oder mit deren Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurde.
Insoweit ist die Klägerin, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, beweisfällig geblieben. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe insoweit nur eine unzureichende Sachaufklärung betrie-
ben, greift nicht durch. Die Revision macht geltend, die Klägerin habe vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß die Beklagten (von ganz geringfügigen Mengen abgesehen) keine Ware erhalten habe, die erstmals mit Zustimmung der Markeninhaberin im Gebiet des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sei und daß sie in erheblichem Umfang Handel mit originalen STUSSY-Produkten betrieben. Diesem Vortrag mußte das Berufungsgericht nicht nachgehen, weil mit ihm der der Klägerin obliegende Nachweis nicht erbracht werden könnte. Allein die Tatsache, daß die Beklagten mit Originalprodukten handeln, läßt den Schluß, daß diese von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung zuvor außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind, nicht zu. Es kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei unstreitig weltweitem Vertrieb der fraglichen Bekleidungsstücke , die keine Merkmale enthalten, aus denen erkennbar wird, in welchem Gebiet sie erstmals in den Verkehr gebracht worden sind, nicht davon ausgegangen werden, daß es sich bei in Deutschland vertriebenen Produkten regelmäßig um solche handelt, die erstmals außerhalb der Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gesetzt worden sind.
III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen. Sie streiten darüber, ob es wettbewerbsrechtlich zulässig ist, zur Werbung von Kunden für Pre-Selection-Verträge Passanten im öffentlichen Verkehrsraum gezielt und individuell anzusprechen oder ansprechen zu lassen.

Eine Kundin der klagenden D. AG wurde im Mai und Juni 2000 im Eingangsbereich eines Warenhauses in A. vor einem Werbestand der Beklagten von Werbern mit dem Ziel angesprochen, sie für den Abschluß eines Pre-Selection-Vertrages mit der Beklagten zu gewinnen.
Die Klägerin ist der Ansicht, das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum zu Werbezwecken sei unter dem Gesichtspunkt des belästigenden Anreißens von Kunden wettbewerbswidrig. Zur Begründung dafür, daß für ein gezieltes individuelles Ansprechen von Passanten seitens der Beklagten auch auf anderen öffentlichen Plätzen als dem Eingangsbereich eines Kaufhauses Erstbegehungsgefahr bestehe, hat die Klägerin weitere Vorfälle aus dem Jahre 2000 vorgetragen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden Passanten auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten, Bahnhöfen, in öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufszentren oder Geschäftspassagen gezielt und individuell anzusprechen und/oder ansprechen zu lassen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der Klageantrag sei unbestimmt und erfasse zudem nicht die vorgetragenen Fälle. Darüber hinaus vertritt sie die Auffassung, die angegriffene Werbeform könne aufgrund geänderter Gepflogenheiten und Wertungsmaßstäbe nicht mehr allgemein als wettbewerbswidrig angesehen werden.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß im Urteilsausspruch nach dem Wort "lassen" folgender Nebensatz angefügt wird: "die weder ausdrücklich noch konkludent das Interesse an dem Angebot der Beklagten zum Ausdruck gebracht haben."
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Frankfurt a.M. TMR 2002, 232).
Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils nach Maßgabe ihres im Berufungsverfahren gestellten Antrags. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag als hinreichend bestimmt angesehen, den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aber für nicht begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Soweit der Unterlassungsantrag das Ansprechen von Passanten in öffentlichen Verkehrsmitteln betreffe, fehle es sowohl an einer Wiederholungs- als auch an einer Erstbegehungsgefahr, da die Klägerin keinen Vorfall vorgetragen habe, bei dem die Beklagte Passanten in einem öffentlichen Verkehrsmittel habe ansprechen lassen.

Die Klage sei auch im übrigen unbegründet. Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum zu Werbezwecken sei nicht mehr ohne weiteres als sittenwidrig zu bewerten. Das gelte vor allem dann, wenn das gezielte Ansprechen im Umkreis eines Werbestandes geschehe. Derartige Werbeformen prägten inzwischen das Alltagsbild in den Geschäftszonen der Städte. Erst bei Hinzutreten weiterer Umstände, die über das bloße überraschende Ansprechen hinausgingen und den Kunden in eine Zwangslage brächten, könne die in Rede stehende Werbeform als unlauter zu beurteilen sein.
Diese Wertung werde durch die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes bestätigt, nach denen ein gezieltes Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum nicht grundsätzlich verboten sei. Die nur geringfügige Belästigung der Passanten werde auch nicht durch die theoretische Möglichkeit einer in der Summe nicht mehr hinnehmbaren Häufung derartiger Werbeaktionen zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten.
II. Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann auf der bisherigen Tatsachengrundlage nicht davon ausgegangen werden, daß der geltend gemachte Unterlassungsanspruch insgesamt unbegründet ist. Soweit die Klage darauf gerichtet ist, der Beklagten die beanstandeten Werbemaßnahmen auch in öffentlichen Verkehrsmitteln zu untersagen, ist die Revision jedoch unbegründet.
1. Der Unterlassungsantrag richtet sich allgemein gegen das gezielte und individuelle Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbe-
zwecken. Anders als in dem der Senatsentscheidung vom 1. April 2004 (I ZR 227/01, GRUR 2004, 699 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit
I) zugrundeliegenden Fall schließt dies Fallgestaltungen ein, in denen die Werbenden für Passanten ohne weiteres als solche erkennbar sind.
2. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht nur, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser Anspruch auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, GRUR 2003, 622, 623 = WRP 2003, 891 - Abonnementvertrag; Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 317/01, GRUR 2004, 693, 694 = WRP 2004, 899 - Schöner Wetten, für BGHZ bestimmt). Die Rechtsänderung durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414 ff.) ist dementsprechend auch im Revisionsverfahren zu beachten. Dies bedeutet, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der beanstandeten Werbehandlungen der Beklagten sowohl an § 1 UWG a.F. als auch am Maßstab der §§ 3, 7 Abs. 1 UWG zu messen ist.
3. Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken ist unter der Geltung des § 1 UWG a.F. von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich als wettbewerbswidrig angesehen worden (vgl. die Nachweise in BGH GRUR 2004, 699, 700 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I). Es ist auch nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 jedenfalls dann grundsätzlich als eine unzumutbare Belästigung im Sinne von §§ 3, 7 Abs. 1 UWG anzusehen, wenn der Werbende für den Angesprochenen nicht als solcher eindeutig erkennbar ist (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbs-
recht, 23. Aufl., § 7 UWG Rdn. 96; a.A. Harte/Henning/Ubber, UWG, § 7 Rdn.

29).

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das Ansprechen von Passanten in Geschäftszonen der Städte eine gewisse Belästigung darstelle. Die Angesprochenen könnten dem aber, solange nicht besondere Umstände wie etwa Aufdringlichkeit oder Hartnäckigkeit des Werbers, Irreführung über den Grund des Ansprechens oder gleichzeitiges Anbieten eines Geschenks hinzuträten, durch Nichtbeachtung oder eine kurze abweisende Bemerkung ausweichen, was in aller Regel auch tatsächlich geschehe. Das gezielte Ansprechen zu Werbezwecken im Umkreis eines zugehörigen Werbestandes schaffe keine Situation, in der sich ein erheblicher Teil der Angesprochenen aus Höflichkeit oder Verlegenheit auf ein Werbegespräch und in der Folge auf eine wirtschaftliche Bindung einlasse, obwohl an der angebotenen Leistung kein wirkliches Interesse bestehe.

b) Dieser Beurteilung kann jedenfalls für die Fallgestaltung nicht zugestimmt werden, daß der Werbende einen Passanten gezielt und individuell anspricht , ohne daß der Werbezweck für diesen eindeutig erkennbar ist.
aa) Das Regelbeispiel des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist in solchen Fällen allerdings nicht anwendbar, weil der Werbende nicht als solcher erkennbar ist und der Angesprochene daher seinen entgegenstehenden Willen gar nicht zum Ausdruck bringen kann. Dies schließt eine Anwendung der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG jedoch nicht aus (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 21).
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die gezielte Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten durch einen Werbenden, der als solcher nicht eindeutig erkennbar ist, grundsätzlich als unzumutbare Belästigung zu beurteilen.
(1) Wie sich aus § 3 UWG ergibt, genügt für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes die Feststellung der Eignung einer solchen Handlung, unzumutbar belästigend zu wirken. Die Feststellung, daß sich die beanstandete Wettbewerbshandlung in einem konkreten Einzelfall tatsächlich so ausgewirkt hat, ist nicht erforderlich.
(2) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei angenommen, daß eine gezielte individuelle Ansprache unter den heutigen Verhältnissen für sich genommen noch nicht bei einem erheblichen Teil der Angesprochenen eine psychische Zwangslage schafft, die sie geneigt machen kann, auf ein beworbenes Angebot einzugehen (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 700 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I).
(3) Eine gezielte und individuelle Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten ist aber eine unerbetene Kontaktaufnahme und damit ein belästigender Eingriff in die Individualsphäre des Umworbenen. Der Passant wird dadurch in seinem Bedürfnis, auch im öffentlichen Raum möglichst ungestört zu bleiben, beeinträchtigt und unmittelbar persönlich für die gewerblichen Zwecke des werbenden Unternehmens in Anspruch genommen (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I). Wenn sich der Werbende einem Passanten zuwendet, ohne eindeutig als solcher erkennbar zu sein, macht er sich zudem den Umstand zunutze, daß es einem Gebot der Höflichkeit unter zivilisierten Menschen entspricht, einer fremden Person, die sich beispielsweise nach dem Weg erkundigen möchte, nicht von vornherein abweisend und ableh-
nend gegenüberzutreten (BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I). Darin liegt ein unlauteres Erschleichen von Aufmerksamkeit für die eigenen, zunächst verdeckt gehaltenen gewerblichen Zwecke.
(4) Die von der gezielten Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten ausgehende Belästigung ist für den Angesprochenen, der mit einer Kontaktaufnahme zu Werbezwecken nicht rechnet, auch unzumutbar, selbst wenn die Belästigung in der Regel als nur gering eingeschätzt wird. Ob eine Werbemaßnahme im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG unzumutbar belästigend ist, ist nicht nur nach dem Maß der Belästigung im Einzelfall zu beurteilen. Der Begriff der unzumutbaren Belästigung ist vielmehr im Licht des Gesetzeszwecks auszulegen , dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb zu dienen (§ 1 UWG). Eine Belästigung ist deshalb um so eher als unzumutbar zu beurteilen, je mehr sie - wie im vorliegenden Fall - nicht eine ungewollte oder nur gelegentliche Nebenwirkung einer Werbemaßnahme darstellt, sondern mit der beanstandeten Werbemethode notwendig und regelmäßig verbunden ist. Eine Werbemethode, bei der ein belästigendes Verhalten bewußt und gezielt im eigenen Werbeinteresse angewandt wird, ist deshalb regelmäßig als unzumutbar belästigend einzustufen. Hinzu kommt die gerade bei einer Werbemaßnahme dieser Art naheliegende Gefahr, daß zahlreiche Anbieter sie anwenden würden, falls sie als wettbewerbsrechtlich zulässig beurteilt würde, und sich dann auch solche Mitbewerber , die selbst an sich dieser Art von Werbung nicht zuneigen, aus Wettbewerbsgründen zu einer Nachahmung gezwungen sehen können (vgl. BGHZ 103, 203, 208 f. - Btx-Werbung; BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I).
Eine methodisch angewandte unzumutbare Belästigung wie das gezielte Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu zunächst nicht eindeutig
erkennbaren Werbezwecken ist in jedem Fall geeignet, den Wettbewerb nicht unerheblich zum Nachteil der anderen Marktteilnehmer zu verfälschen (§ 3 UWG).
(5) Der Bewertung der in Rede stehenden Werbemethode als wettbewerbswidrig stehen - anders als das Berufungsgericht meint - nicht die gesetzlichen Regelungen zur Widerrufbarkeit von Rechtsgeschäften gemäß § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB (früher: § 1 Abs. 1 Nr. 3 HausTürWG) entgegen (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Baumbach/Hefermehl /Köhler aaO § 7 UWG Rdn. 96). Ebensowenig bestehen verfassungsrechtliche Bedenken gegen ein Verbot der beanstandeten Werbeform (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I, m.w.N.).

c) Die gezielte Direktansprache von Passanten auf öffentlichen Straßen oder Plätzen zu Werbezwecken kann dagegen nicht ohne weiteres als unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) des Angesprochenen angesehen werden , wenn der Werbende von vornherein als solcher eindeutig erkennbar ist.
Die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken ist für den Passanten in solchen Fällen in aller Regel nicht überraschend und unvorhergesehen. Er hat - worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat - fast immer die Möglichkeit , sich einem Gespräch ohne große Mühe durch Nichtbeachtung des Werbenden oder eine kurze abweisende Bemerkung oder Geste zu entziehen. Anders liegt es aber, wenn dies nach den gegebenen Verhältnissen (z.B. in einer engen Straße) nicht möglich ist oder wenn der Werbende einen erkennbar entgegenstehenden Willen des Angesprochenen mißachtet, etwa indem er diesen am Weitergehen hindert oder ihm folgt. In solchen Fällen ist die Anwendung des § 7 UWG auch dann geboten, wenn sich der Werbende von vornherein als
solcher zu erkennen gegeben hat (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 7 UWG Rdn. 96). Auf Umstände dieser Art stellt der Klageantrag jedoch nicht ab.
4. Da sich der Unterlassungsantrag allgemein gegen die gezielte individuelle Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken richtet, erfaßt er auch Werbehandlungen, die grundsätzlich keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG darstellen und daher wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind. Die zu weite Fassung des Unterlassungsantrags rechtfertigt aber nicht die vollständige Abweisung der Klage und die Zurückweisung der Revision insgesamt.

a) Eine Abweisung der Klage kommt bei dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht in Betracht, weil es der Klägerin auch darum geht, der Beklagten die gezielte Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken zu untersagen, wenn der Werbende für den Angesprochenen nicht eindeutig als solcher erkennbar ist. Im Hinblick darauf, daß die Rechtslage im Berufungsverfahren noch ungeklärt war, ist es aus Gründen der prozessualen Fairneß geboten, der Klägerin durch erneute Eröffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit zu geben, sich durch eine sachdienliche Antragsfassung auf die dargelegte Rechtslage einzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.2004 - I ZR 221/01, GRUR 2004, 696, 699 = WRP 2004, 1017 - Direktansprache am Arbeitsplatz, für BGHZ 158, 174 vorgesehen).
Ein Antrag, der darauf abstellt, ob der Werbende eindeutig als solcher erkennbar ist, wäre als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen, auch wenn dadurch die nähere Abgrenzung, was einem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsverfahren überlassen wird.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (vgl. BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; 156, 1, 8 f. - Paperboy, m.w.N.). In besonders gelagerten Fällen können aber bei der Bemessung der Anforderungen, die zur Sicherung der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags und des entsprechenden Urteilsausspruchs aufzustellen sind, die Erfordernisse der Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes mit abzuwägen sein (vgl. BGHZ 142, 388, 391 - Musical-Gala). Die Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Unterlassungsantrag sind demgemäß auch abhängig von den Besonderheiten des jeweiligen Sachgebiets (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel; GRUR 2004, 696, 699 - Direktansprache am Arbeitsplatz , für BGHZ 158, 174 vorgesehen).
Müßte in Fällen der vorliegenden Art ein auf § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 7 Abs. 1 UWG gestützter Unterlassungsantrag entsprechend den Besonderheiten des festgestellten Einzelfalls gefaßt werden, wäre für den Kläger eine antragsgemäße Verurteilung in aller Regel nutzlos, weil der konkrete Wettbewerbsverstoß kaum jemals in gleicher Weise wiederholt werden wird. Dies würde auch die Wirksamkeit des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb durch Belästigung von Passanten, wie sie hier in Rede steht, entscheidend beeinträchtigen. Es ist deshalb bei der Fassung des Klageantrags und des entsprechenden Urteilsausspruchs hinzunehmen, daß das Vollstreckungsgericht bei der Beurteilung behaupteter Verstöße gegen ein in der dargelegten Weise gefaßtes Unterlassungsgebot auch Wertungen vornehmen muß (vgl. BGH GRUR 2004, 696, 699
- Direktansprache am Arbeitsplatz, m.w.N.). Die Rechtsverteidigung des Beklagten und sein schützenswertes Interesse an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen werden dadurch nicht unzumutbar beeinträchtigt.

b) Soweit die Klage allerdings darauf gerichtet ist, der Beklagten die beanstandeten Werbemaßnahmen auch in öffentlichen Verkehrsmitteln zu untersagen , hat das Berufungsgericht sie mit Recht abgewiesen. In diesem Umfang hat die Revision keinen Erfolg, weil es an der erforderlichen Begehungsgefahr fehlt.
Die von der Klägerin beanstandete konkrete Verletzungshandlung hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darin bestanden, daß eine Kundin der Klägerin im Eingangsbereich eines Warenhauses vor einem Werbestand der Beklagten von Werbern angesprochen wurde, die versuchten, sie für den Abschluß eines Pre-Selection-Vertrages mit der Beklagten zu gewinnen. Das Charakteristische des beanstandeten Verhaltens der Beklagten besteht also darin, daß sie Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken gezielt und individuell ansprechen läßt. Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind zwar im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 156 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II, m.w.N.). Die Grenze der zulässigen Verallgemeinerung ist jedoch die Begehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1994
- I ZR 201/92, GRUR 1995, 125 f. = WRP 1995, 183 - Editorial I; BGH GRUR 2000, 907, 910 - Filialleiterfehler). Diese ist hinsichtlich einer Direktansprache von Fahrgästen in öffentlichen Verkehrsmitteln nicht gegeben.
Eine Werbung in öffentlichen Verkehrsmitteln durch direktes Ansprechen der Fahrgäste ist weitaus belästigender als ein Ansprechen von Passanten im öffentlichen Straßenraum. Auch wenn festgestellt werden sollte, daß die Beklagte in den konkret beanstandeten Fällen wettbewerbswidrig gehandelt hat, könnte deshalb nicht ohne weiteres angenommen werden, sie wolle auch in öffentlichen Verkehrsmitteln für den Abschluß von Pre-Selection-Verträgen werben.
III. Danach erweist sich die Revision teilweise als unbegründet. Im übrigen Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann

Tatbestand:

Die Klägerin stellt bekannte Markenparfums her. Sie ist Inhaberin der Marken ªMonteilº und ªNikosº. Für die Marken ªDavidoffº, ªJOOP!º, ªJil Sanderº und ªChopardº verfügt sie über ausschlieûliche Lizenzen. Die Klägerin vertreibt ihre Parfums über ein Netz ausgesuchter Depositäre des Parfumeinzelhandels. Den Depositären ist es nach den Depotverträgen untersagt, die Waren an Wiederverkäufer zu veräuûern.
Alle Parfums (Parfum hier verwendet im Sinne von Duftwasser) der Klägerin tragen eine zehnstellige Codenummer. Diese Nummer erfüllt zwei Funktionen: Zum einen dient sie der nach § 4 Abs. 1 KosmetikVO erforderlichen Identifizierung der Herstellung. Zum anderen ermöglicht die fortlaufend vergebene Numerierung eine Kontrolle der Vertriebswege. Taucht Ware der Klägerin bei einem nichtautorisierten Händler auf, kann die Klägerin anhand der jeweiligen Nummer feststellen, auf welchem Wege die Ware in seine Hände gelangt ist.
Die Beklagte ist ein Groûhandelsunternehmen u.a. für Kosmetika. Sie gehört dem Vertriebsbindungssystem der Klägerin nicht an, beschafft sich jedoch Parfums der Klägerin und verkauft sie an ebenfalls nichtautorisierte Einzelhändler. Zumindest in einem Fall ± Lieferung eines Aftershave der Marke ªDavidoff Cool Waterº und eines Eau de Toilette der Marke ªJOOP!º am 21. Juni und 21. August 1995 an eine Konsumgenossenschaft, die in I. das C. -Kaufhaus betreibt ± handelte es sich dabei um Produkte, bei denen die Herstellungsnummern auf der Flasche und auf der Verpackung teilweise entfernt worden waren. Die Klägerin hat behauptet, daû die von ihren Testkäufern bei drei weiteren nichtautorisierten Einzelhändlern erworbenen Parfums, bei denen die Herstellungsnummer ganz
oder teilweise entfernt worden sei, ebenfalls aus Lieferungen der Beklagten stammten. Es handelt sich dabei um folgende Vorgänge:
Testkauf eines Eau de Toilette der Marke ªJil Sanderº und eines Eau de Parfum der Marke ªJOOP!º am 16. Februar 1995 beim Kaufcenter W. in K. ; Testkauf eines After Shave der Marke ªDavidoff Cool Waterº und eines After Shave der Marke ªJOOP!º am und kurz nach dem 28. September 1995 beim Kaufhaus S. in M. ; Testkauf eines Eau de Parfum der Marke ªNikos Sculptureº am 15. November 1995 beim Kaufhaus B. in L. .
Die Klägerin hat sich darauf berufen, daû eine sichere Zuordnung zu einer Herstellungscharge nicht möglich sei, wenn auch nur eine Ziffer der Herstellungsnummer fehle. Der Vertrieb der auf diese Weise veränderten Kosmetikprodukte verstoûe daher gegen § 4 Abs. 1 KosmetikVO und zugleich gegen § 1 UWG. Sie hat ± soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung ± beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, Duftwässer der Marken Chopard, Davidoff, Jil Sander, JOOP!, Monteil und Nikos, bei denen die auf dem Behälter und der Verpakkung angebrachte Herstellungskennzeichnung überdeckt und/oder herausgetrennt und/oder beschädigt ist, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder sonstwie feilzuhalten; 2. ihr, der Klägerin, vollständig Auskunft zu erteilen über die Einkäufe der Duftwässer der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Marken seit dem 1. Juni 1995, und zwar unter Angabe von Name und Adresse des jeweiligen Lieferanten , Einkaufszeitpunkt und Einkaufsmenge und unter Vorlage entsprechender Einkaufsbelege, Rechnungen oder Lieferscheine; 3. ihr, der Klägerin, vollständig Auskunft zu erteilen, über alle ihre Verkäufe der Duftwässer zu den vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Marken seit dem 1. Juni 1995, und zwar unter Angabe von Name und Adresse des jeweiligen Empfängers, Verkaufszeitpunkt, Verkaufsmenge und Verkaufspreis, ... (es folgt ein Wirtschaftsprüfervorbehalt); 4. sämtliche in ihrem Lager befindlichen und in ihrem Eigentum stehenden Duftwässer gemäû vorstehender Ziffer 1 zu vernichten und ihr, der Klägerin, die vollständige Vernichtung durch schriftliche Erklärung der Geschäftsführung mit fotografischem Nachweis binnen drei Wochen nach entsprechender Aufforderung durch sie anzuzeigen;
II. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen , der ihr aufgrund der im Antrag zu I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nur im Fall der Lieferung an die Konsumgenossenschaft I. hat sie eingeräumt, im übrigen aber bestritten, Parfums der Klägerin vertrieben zu haben, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt worden waren. Sie hat die Ansicht vertreten, der Klägerin gehe es allein darum, mit Hilfe der Herstellungsnummern eine unwirksame Vertriebsbindung durchzusetzen. Auf ihrer Seite bestehe im übrigen ein berechtigtes Interesse daran, die Bezugsquellen nicht offenbaren zu müssen. Schlieûlich hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme gemäû dem Klageantrag zu I.1. zur Unterlassung verurteilt, die weitergehende Klage jedoch abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klage auch auf eine Verletzung der in Rede stehenden Markenrechte gestützt hat, hat das Oberlandesgericht der Klage unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels mit den Klageanträgen zu I.2. und I.3. teilweise stattgegeben und die Beklagte weiter verurteilt ,
1. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, von wem sie in der Zeit seit dem 1. Juni 1995 Duftwässer der Marken ªDavidoffº, ªJOOP!º und ªNikosº, bei denen die auf dem Behälter und der Verpackung angebrachte Herstellungskennzeichnung überdeckt und/oder herausgetrennt und/oder beschädigt war, bezogen hat, und zwar unter Angabe von Name und Adresse des jeweiligen Lieferanten sowie der Einkaufszeitpunkte ; 2. sämtliche in ihrem Lager befindlichen Duftwässer gemäû vorstehender Verurteilung zu vernichten und der Klägerin die vollständige Vernichtung durch schriftliche Erklärung binnen drei Wochen nach entsprechender Aufforderung durch sie anzuzeigen.
Gegen die Zurückweisung der Klage wendet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge ± soweit ihnen das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat ± weiterverfolgt. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat es als erwiesen erachtet, daû die Beklagte nicht nur die Konsumgenossenschaft in I. , sondern auch die Kaufhäuser in K. , M. und L. mit Parfums der Marken ªDavidoffº, ªJOOP!º und ªNikosº beliefert hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt waren. Hierin hat das Berufungsgericht eine Markenverletzung gesehen.
Bezogen auf diese drei Marken hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Auskunft über die Lieferanten der Beklagten sowie auf Vernichtung der noch in ihrem Lager vorhandenen Parfums mit manipulierten Herstellungsnummern zuerkannt. Da der Auskunftsanspruch hinsichtlich der Bezugsquellen dem Markenberechtigten lediglich die Möglichkeit verschaffen solle, die Quelle der Rechtsverletzung zu stopfen, bestehe kein Anspruch auf Auskunft über Liefermengen. Auch die Vorlage von Einkaufsbelegen könne die Klägerin nicht beanspruchen.
Marken- oder wettbewerbsrechtliche Schadensersatzansprüche hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es sei kein durch die Lieferung von Parfums mit manipulierten Herstellungsnummern entstandender Schaden ersichtlich. Umsatzausfälle könne die Klägerin nicht beklagen, weil alle veränderten Produkte zu dem von ihr vorgesehenen Preis erworben worden seien. Zu Rück-
rufaktionen in der fraglichen Zeit, bei denen sie durch Parfums mit unvollständigen oder fehlenden Herstellungsnummern behindert worden sei, habe die Klägerin nichts vorgetragen. Auch eine Beschädigung des guten Rufs der Klägerin und ihrer Produkte sei nicht ersichtlich, weil die Beschädigungen für einen normalen Verkehrsteilnehmer nicht erkennbar gewesen seien. Denn entweder seien die Herstellungsnummern ohne sichtbare Beschädigung der Verpackung entfernt worden, oder die Stellen, an denen die Nummern herausgeschnitten worden seien , seien durch aufgeklebte Streifen mit irgendeinem Barcode unsichtbar gemacht worden. Ein Schaden könne daher nur darin liegen, daû das Vertriebsbindungssystem der Klägerin beeinträchtigt worden sei. Auf den Ersatz eines solchen Schadens habe die Klägerin jedoch keinen Anspruch. Ihrem Vortrag lasse sich nicht entnehmen, daû sie in der fraglichen Zeit ein wirksames, also theoretisch und praktisch lückenloses Vertriebsbindungssystem aufgebaut gehabt habe. Der Umstand, daû die Klägerin ihr System als noch in der Entwicklung begriffen beschrieben und erst im November 1996 bei der Europäischen Kommission angemeldet habe, spreche dafür, daû dieses System im Jahre 1995 noch nicht rechtswirksam gewesen sei. In Ermangelung eines Schadensersatzanspruchs könne die Klägerin auch keine Auskunft über die Abnehmer der Beklagten verlangen.
Ansprüche hinsichtlich der Marken ªMonteilº und ªChopardº hat das Berufungsgericht ebenfalls verneint. Eine Lieferung von ªMonteilº- und ªChopardº-Produkten mit veränderten oder entfernten Herstellungsnummern sei von der Klägerin nicht vorgetragen worden. Was die Marke ªJil Sanderº angehe, seien mögliche Ansprüche der Klägerin verjährt, weil die auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche gestützte Klage erst mehr als sechs Monate nach Kenntnis von der behaupteten Verletzungshandlung eingereicht worden sei. Markenrechtliche Ansprüche habe
die Klägerin erstmals mit ihrer Berufungsbegründung und damit mehr als drei Jahre nach Kenntniserlangung geltend gemacht.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben nur zu einem geringen Teil Erfolg. Die Klägerin kann im Rahmen der Auskunft über die Bezugsquellen zusätzlich verlangen, daû ihr auch die Einkaufsmengen mitgeteilt und entsprechende Einkaufsbelege vorgelegt werden. Die weitergehende Klage hat das Berufungsgericht dagegen im Ergebnis mit Recht abgewiesen.
1. Der Revision wäre allerdings der Erfolg von vornherein zu versagen, wenn auch in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die Klage für begründet erachtet hat, in dem beanstandeten Verhalten der Beklagten weder ein Verstoû nach § 1 UWG noch ± worauf die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrüge abhebt ± eine Markenverletzung gesehen werden könnte. Dies ist indessen nicht der Fall. Indem die Beklagte Produkte der Marken ªDavidoffº, ªJOOP!º und ªNikosº vertrieben hat, bei denen die Herstellungsnummern von ihr oder einem ihrer Lieferanten entfernt worden waren, hat sie sich wettbewerbswidrig verhalten und eine Markenverletzung begangen.

a) Wettbewerbsverstoû nach § 1 UWG
aa) In dem Verhalten der Beklagten liegt zum einen eine wettbewerbswidrige Behinderung. Der Bundesgerichtshof hat in der ± erst nach Erlaû des Berufungsurteils ergangenen ± Entscheidung ªAuûenseiteranspruch IIº vom 1. Dezember 1999 entschieden, daû ein dem Vertriebssystem nicht angehörender Händler nicht allein deswegen wettbewerbswidrig handelt, weil er vertriebsgebundene Ware unter Ausnutzung des Vertragsbruchs eines Vertragshändlers erwirbt und weiterveräuûert. Der Bundesgerichtshof hat dabei aber ± wie bereits in der Ent-
scheidung ªEntfernung der Herstellungsnummer Iº vom 15. Juli 1999 (BGHZ 142, 192, 201) ± zum Ausdruck gebracht, daû es dem Hersteller, der ein rechtlich nicht zu miûbilligendes Vertriebsbindungssystem betreibt, freistehe, die Vertragstreue seiner Vertragshändler durch ein Nummernsystem zu kontrollieren (BGHZ 143, 232, 243 f.). Wird der Hersteller bei dieser legitimen Kontrolle dadurch behindert, daû ein Wettbewerber die Kontrollnummern entfernt oder Ware vertreibt, bei der die Kontrollnummern entfernt wurden, steht ihm gegenüber dem Wettbewerber ein Anspruch aus § 1 UWG zur Seite (BGHZ 142, 192, 202 ± Entfernung der Herstellungsnummer I; 143, 232, 243 ± Auûenseiteranspruch II).
bb) Erfüllt die ganz oder teilweise entfernte Kontrollnummer gleichzeitig die Funktion einer Herstellungskennzeichnung nach § 4 KosmetikVO, liegt in dem Weitervertrieb der Waren zum anderen auch ein Verstoû nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs. Der Hersteller kann diesen Verstoû jedenfalls dann verfolgen, wenn die Verwendung der Herstellungskennzeichnung als Kontrollnummern der Überwachung eines auf rechtswirksamen Verträgen beruhenden , rechtlich nicht miûbilligten Vertriebsbindungssystem dient (BGHZ 142, 192, 197 ± Entfernung der Herstellungsnummer I; 148, 26, 33 f. ± Entfernung der Herstellungsnummer II).
cc) Im Streitfall liegen ± ebenso wie in dem dasselbe Vertriebssystem betreffenden Fall, der der Entscheidung ªEntfernung der Herstellungsnummer Iº zugrunde lag (BGHZ 142, 192, 198 ff.; vgl. ferner BGHZ 148, 26, 34 ± Entfernung der Herstellungsnummer II; OLG Karlsruhe WRP 1996, 122, 124 ± Davidoff Cool Water) ± keine Anhaltspunkte dafür vor, daû der selektive Vertrieb der Klägerin auf unwirksamen Verträgen beruht oder von der Rechtsordnung miûbilligt wird. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht das von der Klägerin praktizierte System gegen deutsches Kartellrecht verstoûen soll. Auch ein Verstoû gegen die Wett-
bewerbsregeln des EG-Vertrages (Art. 81 Abs. 1 EG) ist nicht geltend gemacht worden. Die Beklagte hat sich lediglich darauf berufen ± und hierauf beruhen auch die vom Berufungsgericht geäuûerten Zweifel an der Rechtswirksamkeit ±, daû das System der Klägerin theoretisch und praktisch nicht lückenlos im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei. Nach inzwischen geänderter Rechtsprechung genieût ein Vertriebssystem ± vorausgesetzt es beruht auf wirksamen Verträgen ± wettbewerbs-, gegebenenfalls auch markenrechtlichen Schutz schon dann, wenn der Hersteller seine Abnehmer einheitlich bindet (BGHZ 142, 192, 201 f. ± Entfernung der Herstellungsnummer I; BGH, Urt. v. 5.10.2000 ± I ZR 1/98, GRUR 2001, 448, 449 = WRP 2001, 539 ± Kontrollnummernbeseitigung

II).

dd) Allerdings ist zu beachten, daû ein Wettbewerbsverstoû nicht notwendig dieselben Ansprüche nach sich zieht wie eine Markenverletzung. Ein selbständiger Anspruch auf Auskunft über die Bezugsquellen läût sich allerdings auch aus § 1 UWG i.V. mit § 242 BGB herleiten (vgl. BGHZ 148, 26, 30 f. ± Entfernung der Herstellungsnummer II). Ein Vernichtungsanspruch ist dagegen nur unter strengeren Voraussetzungen zu bejahen als im Markenrecht; er setzt ± als ein Unterfall des Beseitigungsanspruchs ± voraus, daû die von den Gegenständen ausgehende Gefahr weiterer Rechtsverletzungen nicht auf andere ± mildere ± Weise beseitigt werden kann (BGH, Urt. v. 15.1.1957 ± I ZR 190/55, GRUR 1957, 278, 279 = WRP 1957, 273 ± Evidur; Urt. v. 3.5.1963 ± Ib ZR 93/61, GRUR 1963, 539, 542 = WRP 1963, 276 ± echt skai; Urt. v. 3.5.1974 ± I ZR 52/73, GRUR 1974, 666, 669 = WRP 1974, 400 ± Reparaturversicherung; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., Einl. Rdn. 312; Retzer in Festschrift Piper [1996], S. 421, 426; Köhler in Groûkomm.UWG, vor § 13 Rdn. B 144; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 25 Rdn. 9). Im Streitfall bedarf dies indessen
keiner weiteren Klärung, weil im Verhalten der Beklagten ± wie nachfolgend dargestellt ± auch eine Markenverletzung liegt und daher für den Vernichtungsanspruch auf die weitergehende Bestimmung des § 18 MarkenG zurückgegriffen werden kann.

b) Verletzung der Marken ªDavidoffº, ªJOOP!º und ªNikosº
In dem beanstandeten Verhalten der Beklagten ± also in dem Vertrieb der Parfums der Marken ªDavidoffº, ªJOOP!º und ªNikosº, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war ± liegt darüber hinaus eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG. Nach den getroffenen Feststellungen kann die Beklagte sich nicht auf eine Erschöpfung nach § 24 Abs. 2 MarkenG berufen.
aa) Die Entfernung oder Veränderung der ± legitimen Zwecken dienenden ± Kontrollnummer führt im allgemeinen dazu, daû eine markenrechtliche Erschöpfung nicht eintritt (§ 24 Abs. 2 MarkenG), so daû dem Hersteller als Inhaber oder gegebenenfalls als Lizenznehmer (§ 30 Abs. 3 MarkenG) auch markenrechtliche Ansprüche gegen die Weiterverbreitung der veränderten Ware zustehen (BGHZ 143, 232, 243 ± Auûenseiteranspruch II). Dies hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung ªKontrollnummernbeseitigung IIº konkretisiert und klargestellt, daû sich der Hersteller gegen den Weitervertrieb der veränderten Ware mit Hilfe des Markenrechts immer dann wenden kann, wenn mit der Entfernung der Kontrollnummern ein sichtbarer, die Garantiefunktion der Marke berührender Eingriff in die Substanz der Ware, des Behältnisses oder der Verpackung verbunden ist (BGH GRUR 2001, 448, 450). Damit wurde gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, daû die Erschöpfung des Markenrechts nach § 24 Abs. 2 MarkenG nicht allein
deswegen ausgeschlossen ist, weil Ware auûerhalb eines geschlossenen Vertriebssystems angeboten wird (a.A. Sack, WRP 1999, 467, 472 f.).
bb) Allerdings hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang festgestellt , daû die Herstellungsnummern vorliegend zum Teil auf eine Weise entfernt worden sind, die keinerlei sichtbare Beschädigungen der Verpackungen zur Folge hatte. Doch auch bei Zugrundelegung dieser Feststellung ist keine Erschöpfung eingetreten. Denn anders als in dem der Entscheidung ªKontrollnummernbeseitigung IIº zugrundeliegenden Fall, in dem die Nummern allein der Kontrolle des Vertriebssystems und damit allein den Interessen des Herstellers dienten (BGH GRUR 2001, 448), geht es vorliegend (auch) um die nach der KosmetikVO vorgeschriebenen Herstellungsnummern. Sind diese Nummern entfernt worden, liegt darin ein die Garantiefunktion der Marke berührender Eingriff in die Substanz der Ware, der eine Erschöpfung nach § 24 Abs. 2 MarkenG ausschlieût. Auf eine sichtbare Beschädigung der Ware oder Verpackung kommt es dann nicht mehr an.
cc) Die Klägerin hat sich dem weiteren Vertrieb der (veränderten) Waren auch aus berechtigten Gründen widersetzt. Denn ± wie bereits oben unter II.1.a) cc) dargelegt ± fehlen im Streitfall Anhaltspunkte dafür, daû das Vertriebsbindungssystem der Klägerin auf unwirksamen Verträgen beruht oder von der Rechtsordnung miûbilligt wird.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsgericht die auf Auskunft über die Bezugsquellen (Klageantrag zu I.2.) sowie die auf Vernichtung gerichtete Verurteilung (Klageantrag zu I.4.) lediglich auf Parfums der Marken ªDavidoffº, ªJOOP!º und ªNikosº sowie nur auf solche Parfums bezo-
gen hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt worden sind.

a) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daû die Beklagte Parfums der Marken ªMonteilº und ªChopardº vertrieben hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise verändert worden waren. Dies muû die Revision schon deswegen hinnehmen, weil die Klägerin keinen entsprechenden Sachverhalt vorgetragen hatte. Da es weder eine Markenverletzung noch einen Wettbewerbsverstoû darstellt, daû die Beklagte als nicht zum Vertriebssystem der Klägerin gehörende Groûhändlerin derartige Artikel vertreibt, käme eine Verurteilung in diesem Punkt nur in Betracht, wenn aus der Verletzung der Marken ªDavidoffº, ªJOOP!º und ªNikosº auch hinsichtlich anderer Marken der Klägerin auf die Gefahr einer Erstbegehung geschlossen werden könnte. Das ist indessen nicht der Fall (vgl. BGHZ 148, 26, 35 ± Entfernung der Herstellungsnummer

II).

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daû Ansprüche der Klägerin aus der Marke ªJil Sanderº verjährt sind. Den wettbewerbsrechtlichen Anspruch hat die Klägerin erst mehr als sechs Monate, nachdem sie von dem fraglichen Vorfall Kenntnis erlangt hat, gerichtlich geltend gemacht. Vorgänge aus rechtsverjährter Zeit dürfen entgegen der Ansicht der Revision lediglich zur Unterstützung eines auf andere Weise begründeten Anspruchs, nicht dagegen zur Begründung des Anspruchs selbst herangezogen werden (Baumbach/Hefermehl aaO § 21 UWG Rdn. 11).
Auf eine Verletzung der Marke ªJil Sanderº hat sich die Klägerin, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, erst in der Berufungsbegründung vom 17. August 1998 und damit ebenfalls erst nach Ablauf der Verjährungsfrist beru-
fen, die in diesem Fall drei Jahre beträgt (§ 20 Abs. 1 MarkenG). Entgegen der Ansicht der Revision waren die markenrechtlichen Ansprüche auch nicht bereits in erster Instanz erhoben worden. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , daû in Fällen, in denen dem Kläger mehrere Schutzrechte zustehen, das Gericht die Verurteilung nur auf das Schutzrecht stützen kann, auf das sich der Kläger zur Begründung seiner Klage berufen hat. Entsprechendes gilt, wenn neben dem Anspruch aus dem Schutzrecht ein Anspruch aus § 1 UWG in Betracht kommt. Auch hier ist darauf abzustellen, ob sich der Kläger zur Begründung seiner Klage allein auf den Wettbewerbsverstoû oder zusätzlich auf eine Verletzung eines Schutzrechts gestützt hat (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 ± I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 ± Telefonkarte).

c) Schlieûlich wendet sich die Revision ohne Erfolg dagegen, daû das Berufungsgericht die Verurteilung zur Auskunft hinsichtlich der Bezugsquellen auf Parfums beschränkt hat, bei denen die Herstellungsnummer ganz oder teilweise entfernt worden ist. Eine unbeschränkte Auskunft käme nur in Betracht, wenn auch der Vertrieb der unveränderten Parfums der Klägerin durch die Beklagte als Auûenseiterin eine Markenverletzung oder einen Wettbewerbsverstoû darstellen würde. Dies ist indessen ± wie dargelegt ± nicht der Fall.
3. Die Revision hat jedoch insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht einen Anspruch auf Auskunft über die Einkaufsmenge sowie auf Vorlage von Einkaufsbelegen (Rechnungen, Lieferscheinen) verneint hat (Klageantrag zu I.2.).

a) Der Anspruch auf Auskunft über die Liefermenge ergibt sich aus § 19 Abs. 2 MarkenG. Dort heiût es, daû der Schuldner des selbständ igen Auskunftsanspruchs nach § 19 Abs. 1 MarkenG Angaben u.a. ªüber die Menge der erhaltenen oder bestellten Gegenständeº zu machen hat. Dem kann auch nicht mit der
Erwägung des Berufungsgerichts begegnet werden, die Klägerin benötige diese Informationen lediglich dazu, die Quellen der Rechtsverletzung zu stopfen; die Kenntnis der Liefermenge sei insofern ohne Bedeutung. Dabei hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, daû der Anspruch auf Drittauskunft, den der Bundesgerichtshof inzwischen bei entsprechenden Verstöûen ± wie oben erwähnt ± auch aus § 1 UWG i.V. mit § 242 BGB hergeleitet hat (vgl. BGHZ 148, 26, 31 ff. ± Entfernung der Herstellungsnummer II), nicht allein dem Stopfen der Quelle der Rechtsverletzung dient, sondern den Rechtsinhaber auch in die Lage versetzen soll, den schutzrechtsverletzenden oder wettbewerbswidrigen Weitervertrieb der in Rede stehenden Gegenstände, hier der Parfums mit manipulierten Herstellungsnummern, zu unterbinden. Hierfür ist es durchaus von Bedeutung zu wissen, in welchem Umfang die Beklagte die entsprechenden Waren von ihren Lieferanten bezogen hat.

b) Dagegen ist ein Anspruch auf Vorlage von Belegen dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 MarkenG nicht zu entnehmen. Ein Teil des Schrifttums zu diesem oder den anderen durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie (PrPG) vom 7. März 1990 (BGBl. I S. 422) eingeführten selbständigen Auskunftsansprüchen vertritt deswegen den Standpunkt, eine solche Ergänzung des Auskunftsanspruchs lasse sich nicht begründen (vgl. etwa Eichmann, GRUR 1990, 575, 576; Benkard/Rogge, Patentgesetz, 9. Aufl., § 140b Rdn. 7; Keukenschrijver in Busse, PatG, 5. Aufl., § 140b Rdn. 7). Gleichwohl ist ein solcher Anspruch zu bejahen, soweit dem keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Schuldners entgegenstehen (so auch Cremer, Mitt. 1992, 153, 156 f.; Knieper, WRP 1999, 1116 ff.; HarteBavendamm in Harte-Bavendamm [Hrsg.], Handbuch der Markenpiraterie in Europa , § 5 Rdn. 64; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 19 MarkenG Rdn. 9; Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 27; ders. Anm. zu BGH LM UWG § 1 Nr. 847).
Eine Verpflichtung zur Vorlage von Belegen sieht das Gesetz in den allgemeinen Vorschriften über Auskunft und Rechnungslegung (§§ 259, 260 BGB) nur für die Rechnungslegung (§ 259 Abs. 1 BGB: ª... soweit Belege erteilt zu werden pflegen ...º), nicht dagegen für die Auskunft (§ 260 Abs. 1 BGB) vor. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, daû sich im Rahmen des aus Treu und Glauben abgeleiteten Auskunftsanspruch ausnahmsweise auch ein Anspruch auf Vorlage von Belegen ergeben kann, wenn der Gläubiger hierauf angewiesen ist und dem Schuldner diese zusätzliche Verpflichtung zugemutet werden kann (vgl. BGHZ 14, 53, 56; BGH, Urt. v. 31.3.1971 ± VIII ZR 198/69, LM § 810 BGB Nr. 5; BGHZ 148, 26, 37 ± Entfernung der Herstellungsnummer II). Für den Anspruch auf Drittauskunft sind diese Voraussetzungen im allgemeinen gegeben. Zum einen macht es dieser Anspruch dem Auskunftsschuldner zur Pflicht, die Namen seiner Lieferanten und gewerblichen Abnehmer zu offenbaren; das sonst einer Vorlage von Belegen entgegenstehende Geheimhaltungsinteresse muû im Interesse einer wirksamen Bekämpfung von Schutzrechtsverletzungen zurückstehen. Zum anderen wird dem Gläubiger erst durch die Einsicht in die Einkaufs - oder Verkaufsbelege ermöglicht, die Verläûlichkeit der Auskunft zu überprüfen. Im übrigen wird die Vorlage der Belege häufig Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft ausräumen und damit eine eidesstattliche Versicherung des Schuldners über die Richtigkeit der erteilten Auskunft überflüssig machen. Soweit die Belege Daten enthalten, hinsichtlich deren einerseits ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse des Schuldners, andererseits aber keine Offenbarungspflicht besteht, kann dem dadurch Rechnung getragen werden, daû ± gegebenenfalls beglaubigte ± Kopien vorgelegt werden, bei denen die entsprechenden Daten abgedeckt oder geschwärzt sind.
4. Mit Recht hat das Berufungsgericht die begehrte Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten (Klageantrag zu II.) nicht ausgesprochen.
Denn im Streitfall ist nicht ersichtlich, daû der Klägerin durch das Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden wäre. Wie der Senat inzwischen in einem Fall entschieden hat, in dem nur wettbewerbsrechtliche Ansprüche in Rede standen, begründet allein der Umstand des Vertriebs von Produkten mit manipulierten Herstellungsnummern keinen Schadensersatzanspruch, wenn nicht der Gläubiger im einzelnen dargelegt hat, daû ihm aufgrund des wettbewerbswidrigen Verhaltens ein Schaden entstanden ist (BGHZ 148, 26, 38 f. ± Entfernung der Herstellungsnummer II). Ein solcher Schaden ist im Streitfall ebensowenig dargetan wie in dem Fall, der jener Entscheidung zugrunde lag. Auch daraus, daû vorliegend auch ein markenrechtlicher Schadensersatzanspruch in Betracht zu ziehen ist, ergibt sich nichts anderes. Es ist nicht ersichtlich, daû der Klägerin aufgrund des Verhaltens der Beklagten Verkaufschancen entgangen wären. Für die Waren, um deren Vertrieb es geht, hat die Klägerin von ihrem Vertragshändler auch das vereinbarte Entgelt erhalten. Zu einer Marktverwirrung kommt es in den Fällen nicht, in denen die Veränderungen vom Verbraucher nicht oder kaum wahrgenommen werden und in denen sich das Risiko eines Rückrufs nicht realisiert. Soweit die Revision darauf verweist, daû die Klägerin gegenüber ihren Vertragshändlern eine Verpflichtung treffe, Lücken im System zu verfolgen und bei Verletzung dieser Pflicht Schadensersatz zu leisten, fehlt es an Hinweisen darauf, daû die Klägerin der beschriebenen Verpflichtung gegenüber ihren Vertragshändlern nicht nachgekommen wäre.
5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schlieûlich dagegen, daû das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Auskunft hinsichtlich der Abnehmer (Klageantrag zu I.3.) verneint hat. Ein unselbständiger Auskunftsantrag scheitert daran, daû der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zusteht (dazu oben II.4.). Denkbar wäre allerdings ein selbständiger Auskunftsanspruch aus § 19 Abs. 1 MarkenG, der sich nach § 19 Abs. 2 MarkenG auch auf die Namen
und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie auf die Menge der ausgelieferten Gegenstände bezieht. Die Klägerin hat jedoch durch ihre Antragstellung deutlich gemacht, daû sie einen solchen selbständigen Auskunftsantrag nicht verfolgt. Denn der von ihr in diesen Antrag aufgenommene Wirtschaftsprüfervorbehalt ist lediglich mit einem unselbständigen, nicht dagegen mit dem selbständigen Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG vereinbar (vgl. zu der Parallelvorschrift des § 140b PatG 1981 BGHZ 128, 220, 228 ± Kleiderbügel; ferner Klaka in Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 6. Aufl., § 19 Rdn. 11). Dem Senat ist es verwehrt, den nicht lediglich hilfsweise beantragten Wirtschaftsprüfervorbehalt wegzulassen (§ 308 ZPO). Daher muû es bei der Abweisung der Klage mit diesem Auskunftsantrag bleiben.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Auskunft hinsichtlich der Liefermenge sowie auf Vorlage entsprechender Einkaufsbelege verneint hat. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind und weiterer Vortrag zu diesem Punkt nicht zu erwarten ist, kann der Senat insoweit auch in der Sache entscheiden. Im übrigen ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
IV. Die unselbständige Anschluûrevision der Beklagten nimmt der Senat nicht zur Entscheidung an. Sie hat weder Aussicht auf Erfolg noch wirft sie Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf (§ 554b ZPO a.F.). Im Hinblick auf die erhobenen Gegenrügen der Revision hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, dies zusammen mit der Entscheidung über die Revision durch Urteil auszusprechen (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1992 ± XI ZR 265/91, NJW 1992, 3235, 3237).
V. Eine Änderung der Kostenentscheidung für die erste und die zweite Instanz ist im Hinblick auf die geringfügige Abänderung des angefochtenen Urteils nicht geboten. Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel u.a. mit Elektronik- und Elektrogeräten. Die Beklagte bot in einer Beilage zur Ausgabe der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 einen Radiorecorder der Marke "Sony" unter Hinweis auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers von 299,-- DM zu einem Preis von 144,-- DM an. Tatsächlich betrug die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers zu diesem Zeitpunkt 229,-- DM.
In Anzeigenbeilagen der Zeitung "M. " und der "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 warb die Beklagte für eine Waschmaschine der Marke Bauknecht mit einem Preis von 999,-- DM und in einer Beilage zur "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für einen Kühlautomaten desselben Herstellers mit einem Preis von 498,-- DM. Die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers gab die Beklagte in den Anzeigen mit 1.639,-- DM (Waschmaschine ) und 749,-- DM (Kühlautomat) an.
Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat geltend gemacht, bei der Waschmaschine und dem Kühlautomaten habe es sich um Sondermodelle für Großmärkte gehandelt, die nicht an den Elektrofachhandel abgegeben worden seien und für die keine unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers bestanden hätten.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikel unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers (UVP) zu bewerben, die nicht
oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, insbesondere wie geschehen in der Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997, 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden sei oder künftig noch entstehe, 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, wann und wie oft sie seit dem 26. März 1997 mit fehlerhaften UVP geworben habe, aufzuschlüsseln nach Werbedatum, Werbemedium und Auflagenhöhe. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten, jedoch nicht, soweit die Klägerin die Werbung mit der unrichtigen Preisempfehlung des Herstellers für den Radiorecorder von "Sony" beanstandet hat. Sie hat vorgetragen, für die beworbene Waschmaschine und den Kühlautomaten hätten die von ihr angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers bestanden.
Das Landgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben.
Im Berufungsverfahren hat die Beklagte beantragt,
die landgerichtliche Entscheidung teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als die zugesprochenen Unterlassungs -, Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsansprüche über Radiorecorder hinausgehen. Die Klägerin, die der Berufung der Beklagten entgegengetreten ist, hat im Wege der Anschlußberufung beantragt,
unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikel ihres Sortiments unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfeh-
lung des Herstellers (UVP) zu bewerben, die überhaupt nicht bzw. nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, insbesondere wie geschehen in der Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 für Radiorecorder, in der Werbebeilage zum "M. " und zur "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 für Waschmaschinen und in der Anzeigenbeilage der "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für Kühlautomaten. Das Berufungsgericht hat die Beklagte - unter Zurückweisung der Berufung - nach dem von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Antrag verurteilt.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter, soweit nicht Radiorecorder betroffen sind.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch sei, auch soweit er nicht auf einen Verstoß bei der Werbung für Radiorecorder beschränkt sei, sondern sich allgemein auf Markenartikel erstrecke, aus § 3 UWG gerechtfertigt. Der Beklagten falle bei der beanstandeten Werbung für die Waschmaschine und den Kühlautomaten eine Irreführung des Verkehrs zur Last. Eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers habe zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestanden. Die Werbung sei daher geeignet gewesen, die Verbraucher in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise irrezuführen. Aus der zeitlichen Nähe der Verstöße ergebe
sich, daß die Beklagte planmäßig mit nicht oder nicht mehr bestehenden Preisempfehlungen geworben habe. Die angegriffene Werbung habe sich auf wesentliche Teile des Sortiments der Beklagten bezogen. Dies rechtfertige es, die Verurteilung auf sämtliche Markenartikel zu erstrecken.
II. Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit die Beklagte über Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte hinaus zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im übrigen (soweit Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte betroffen sind) bleibt es bei dem vom Berufungsgericht ausgesprochenen Unterlassungsgebot. Die Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind nur insoweit begründet, als sie sich auf die konkreten Verletzungshandlungen beziehen.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß der Klägerin ein Anspruch nach § 3 UWG gegen die Beklagte zusteht. Die angegriffene Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers ist als irreführend zu beanstanden.

a) Die Bezugnahme auf eine kartellrechtlich zulässige (§ 38a GWB a.F. = § 23 GWB n.F.) unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Sie ist dann als irreführend anzusehen , wenn nicht klargestellt wird, daß es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder wenn der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Betracht kommt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 15.9.1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung, m.w.N.).


b) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den vom Hersteller für die Waschmaschine und den Kühlautomaten angegebenen Preisempfehlungen handele es sich nicht um angemessene Verkaufspreise, die aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelt worden seien. Es habe sich bei den beworbenen Geräten nach der von der Beklagten vorgelegten "Basisliste Sonderprogramm Standgeräte von Bauknecht" um Sondermodelle gehandelt, die anscheinend nur an die M. - und S. -Gesellschaften ausgeliefert worden seien. Die Beklagte habe auch nicht näher dargetan, daß es sich bei den in dieser Liste mit "u.V.P." bezeichneten Gerätepreisen um solche gehandelt habe, die dem von der Mehrheit der Empfänger voraussichtlich geforderten Preis entsprochen hätten.
aa) Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar trägt grundsätzlich die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß die angegriffenen Angaben über geschäftliche Verhältnisse geeignet sind, die betroffenen Verbraucher irrezuführen (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 822 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-Show). Gleichwohl hält die Feststellung des Berufungsgerichts, die unverbindliche Preisempfehlung sei nicht aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelt worden, im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
bb) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich bei den von der Beklagten beworbenen Artikeln um Sondermodelle. Diese wurden nach dem Vortrag der Parteien nur einem beschränkten Kreis von Großabnehmern angeboten. Dies belegt auch die von der Beklagten in den Prozeß eingeführte mit "Sonderprogramm Standgeräte von Bauknecht" bezeichnete Preisliste. In Anbetracht des nur beschränkten Abnehmerkreises der beworbenen Sondermodelle konnte das Berufungsgericht
davon ausgehen, die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers beruhten nicht auf einer ernsthaften Kalkulation durchschnittlicher Verkaufspreise. Von einer zulässigen unverbindlichen Preisempfehlung i.S. des § 23 GWB n.F. kann nur ausgegangen werden, wenn die unverbindliche Preisempfehlung in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Zu den Adressaten der unverbindlichen Preisempfehlung rechnen danach grundsätzlich sämtliche Marktteilnehmer und nicht nur ein beschränkter Händlerkreis. Denn die Verbraucher erwarten von der Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers eine sachgerechte Orientierungshilfe für die Preisüberlegungen und nicht nur eine Möglichkeit für den Händler zu einer attraktiven Preiswerbung (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.2001 - I ZR 121/99, GRUR 2002, 95, 96 = WRP 2001, 1300 - Preisempfehlung bei Alleinvertrieb). Diese Funktion der unverbindlichen Preisempfehlung wird nicht erfüllt, wenn - wie im Streitfall - ein Hersteller an einen beschränkten Kreis von Händlern Sondermodelle zu einem besonderen Preis vertreibt.
Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie geeignet ist, die wirtschaftliche Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 2000, 436, 438 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung ).
2. Mit Recht wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht das Unterlassungsgebot auf sämtliche Markenartikel der Beklagten ausgedehnt hat. Zwar sind gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern in ihnen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Die durch eine Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr beschränkt sich nicht allein auf die genau identische Verletzungsform , sondern umfaßt alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen
(vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 802 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 2000, 436, 437 - Ehemalige Herstellerpreis- empfehlung). Die Werbung der Beklagten mit unzutreffenden unverbindlichen Preisempfehlungen für einen Radiorecorder, eine Waschmaschine und einen Kühlautomaten begründet danach die Annahme der Wiederholungsgefahr für Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte. Auf diese ist - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - das Unterlassungsgebot jedoch zu beschränken. Die konkreten Verletzungshandlungen der Beklagten vermögen nicht eine Wiederholungsgefahr für sämtliche von ihr vertriebenen Markenartikel zu begründen (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte).
3. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und der Auskunftsanspruch sind nur insoweit begründet, als sie sich auf die konkret beanstandete Werbung beziehen.

a) Der Schadensersatzanspruch nach §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG beruht auf der Werbung mit - unzulässigen - Herstellerpreisempfehlungen für den Radiorecorder , die Waschmaschine und den Kühlautomaten in den Werbebeilagen vom 26. März sowie 21. und 30. Juli 1997. Dagegen kann die Klägerin keine Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in der von ihr beantragten umfassenden Form verlangen. Ohne Anführung weiterer Verstöße - an der es vorliegend fehlt - ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadenseintritts nicht dargelegt.

b) Auch der Auskunftsanspruch ist im Streitfall auf die konkret angeführten Wettbewerbsverstöße zu beschränken. Denn ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob der Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die neue Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP 2000, 1258
- Filialleiterfehler, m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 38 Rdn. 7). Die Klägerin kann daher im Rahmen ihres Antrags nur Auskunft darüber beanspruchen, in welcher Auflagenhöhe die in Rede stehenden Werbebeilagen mit der beanstandeten Werbung erschienen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Ersatz von Verdienstausfallschaden wegen eines Verkehrsunfalls vom 3. September 1995, bei dem er erheblich verletzt wurde und an dem die Beklagte zu 1 mit einem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten Kraftfahrzeug beteiligt war. In einem - rechtskräftig abgeschlossenen - Vorprozeß mit gleichem Rubrum hat
das Landgericht Aachen in einem Teilanerkenntnis- und Endurteil vom 2. Dezember 1997 - 10 O 564/96 - unter Klageabweisung im übrigen auf ein Anerkenntnis der Beklagten hin festgestellt, daß diese verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schäden aus dem Unfallereignis zur Hälfte zu ersetzen, soweit sie infolge des Verkehrsunfalls zukünftig entstehen und nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergehen. Das Landgericht hat der vorliegenden Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufung der Beklagten war nur teilweise erfolgreich. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten lediglich teilweise abgeändert und dem Kläger im übrigen ebenfalls Ersatz von Verdienstausfall zugesprochen. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagten seien mit ihrer Behauptung, der Verkehrsunfall sei für den Erwerbsschaden des Klägers nicht kausal gewesen, sondern habe bereits vor dem Unfallgeschehen aufgrund chronischen Alkoholmißbrauchs und einer hierauf beruhenden chronischen Bauchspeicheldrüsenentzündung unfallunabhängig vorgelegen, im Hinblick auf die Rechtskraft des vorausgegangenen Feststellungsurteils des Landgerichts Aachen präkludiert. Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die
Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers festgestellt worden sei, führe dazu, daß Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs beträfen und sich auf Tatsachen stützten, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen hätten, nicht mehr berücksichtigt werden dürften. Durch den Einwand der Beklagten, der Unfall sei für die Erwerbsunfähigkeit des Klägers und dementsprechend für dessen Verdienstausfallschaden nicht kausal gewesen, werde ebenso wie bei der Geltendmachung eines Mitverschuldenseinwands im Sinne des § 254 BGB der Grund der Forderung in Frage gestellt. Einwendungen, die den Grund des Schadensersatzanspruchs beträfen, hätten jedoch beim Erlaß des Feststellungsurteils beschieden werden müssen. Die Rechtskraft des Feststellungsurteils führe mithin dazu , daß die Ersatzpflicht der Beklagten nicht mehr in Zweifel zu ziehen und nicht mehr zu überprüfen sei. Vor diesem Hintergrund bedürfe es keiner Beweisaufnahme zu den angeblichen Vorerkrankungen des Klägers. Zwar sprächen gewisse Gesichtspunkte gegen eine unfallunabhängige Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers. Letztlich könne dies aber aus den dargelegten Gründen dahinstehen.

II.

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Revision macht mit Recht geltend, daß die Behauptung der Beklagten, der Verkehrsunfall sei für die Erwerbsunfähigkeit und dementsprechend für den Verdienstausfall des Klägers nicht ursächlich gewesen , durch die Rechtskraft des vorausgegangenen Feststellungsurteils zwischen den Parteien nicht präkludiert ist.
1. Zwar führt die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers festgestellt worden ist, dazu, daß Einwendungen, die sich auf Tatsachen stützen, welche schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juni 1982 - VI ZR 179/80 - VersR 1982, 877 und vom 14. Juni 1988 - VI ZR 279/87 - VersR 1988, 1139). Um die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des materiellen Schadens des Klägers aus jenem Unfall, die das vorausgegangene Urteil festgestellt hat, geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Vielmehr betrifft die Frage, ob und in welcher Höhe für einen bestimmten Zeitraum ein Verdienstausfallschaden eingetreten ist, den Umfang des Unfallschadens, also die Höhe des Anspruchs, und wird deshalb von der Rechtskraft eines vorausgegangenen Feststellungsurteils nicht erfaßt (vgl. Senatsurteil vom 24. Januar 1995 - VI ZR 354/93 - VersR 1995, 469, 470). 2. Durch den Einwand der Beklagten, der Unfall sei für die Erwerbsunfähigkeit des Klägers und dementsprechend für dessen Verdienstausfall nicht kausal gewesen, wird - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht wie bei der Geltendmachung eines Mitverschuldenseinwands im Sinne des § 254 BGB der Grund des rechtskräftig festgestellten Schadensersatzanspruchs in Frage gestellt (vgl. hierzu die oben genannten Senatsurteile vom 15. Juni 1982 - VI ZR 179/80 - und vom 14. Juni 1988 - VI ZR 279/87 - aaO), sondern die haftungsausfüllende Kausalität zwischen der unfallbedingten Verletzung und einem vom Kläger behaupteten (vermögensmäßigen) Folgeschaden bestritten. Daran vermag auch der Hinweis des Berufungsgerichts nichts zu ändern, das Landgericht habe in den Entscheidungsgründen des Urteils im
Vorprozeß bezüglich des Feststellungsinteresses ausgeführt, daß mit weiteren Unfallfolgeschäden, insbesondere Verdienstausfallschäden, gerechnet werden könne. Ob diese tatsächlich eingetreten sind, ist im Folgeprozeß zu entscheiden und bedarf dort tatrichterlicher Feststellungen. Diese wird das Berufungsgericht nachzuholen haben und sich im Rahmen seiner tatrichterlichen Überzeugungsbildung nach § 287 ZPO mit dem substantiierten Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität des Unfallereignisses für den geltend gemachten Erwerbsschaden auseinandersetzen müssen.
Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll