Bundesgerichtshof Urteil, 19. Sept. 2019 - I ZR 116/18
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz
für Recht erkannt:
Tatbestand:
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- Die Beklagte mahnte die Klägerin unter dem 1. Juli 2011 wegen der Verwendung bestimmter Hühnermotive ("chickenwings") auf Grußkarten ab. Sie machte die Verletzung von Marken-, Urheber- und Geschmacksmusterrechten geltend. Die Klägerin wies die Abmahnung mit Anwaltsschreiben vom 14. Juli 2011 als unberechtigt zurück. Auf das letzte Einigungsangebot der Klägerin vom 9. August 2011 reagierte die Beklagte nicht mehr. Die Klägerin stellte nach eigenen Angaben Ende August 2011 den Verkauf der beanstandeten Grußkarten ein.
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- Am 21. Oktober 2011 hat die Klägerin gegen die Beklagte negative Feststellungsklage erhoben. In dem nach Widerklage der Beklagten ergangenen Urteil vom 17. Juli 2012 sind die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche der Beklagten verneint worden. Auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht Berlin mit Anerkenntnisurteil vom 14. Juli 2015 die Verpflichtung der Be- klagten festgestellt, der Klägerin den infolge der Abmahnung vom 1. Juli 2011 entstandenen Schaden zu ersetzen (nachfolgend: Feststellungsurteil).
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- Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin die Beklagte im Betragsverfahren auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 81.983,25 € für entgangenen Gewinn sowie für die Aufwendungen in Anspruch, die ihr für Rückruf und Vernichtung der beanstandeten Grußkarten entstanden seien.
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- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
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- Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht vertreten. Die Klägerin hat beantragt , über ihr Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
Entscheidungsgründe:
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- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Entscheidung des Landgerichts sei zwar fehlerhaft, weil es nicht von einer Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO habe absehen dürfen. Für die im vorliegenden Rechtsstreit allein in Rede stehenden Schäden wegen entgangenen Gewinns aufgrund der Vertriebseinstellung sowie wegen des Rückrufs und der Vernichtung von Karten seien Ansprüche der Klägerin aber ausgeschlossen, weil sie es schuldhaft unterlassen habe, den Schaden abzuwenden. Dem stehe das Feststellungsurteil vom 14. Juli 2015 nicht entgegen, weil die den Einwand des Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht begründenden Tatsachen der Beklagten im Feststellungsprozess nicht bekannt gewesen seien und deshalb von ihr nicht hätten vorgetragen werden können. Im vorliegenden Fall treffe die Klägerin ein so überwiegendes Mitverschulden bei der Entstehung des geltend gemachten Schadens durch die Einstellung des Vertriebs der Grußkarten mit den beanstandeten Motiven und erst recht durch den Rückruf und die Vernichtung bereits ausgelieferter Karten, dass sich ein Ersatzanspruch auf Null reduziere.
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- II. Die Revision der Klägerin erweist sich auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet. Über sie ist daher, obwohl die Beklagte im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - I ZR 38/17, NZM 2018, 875 Rn. 15 mwN).
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- III. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die hier in Rede stehenden Ansprüche gegen die Beklagte auf Erstattung entgangenen Gewinns wegen Einstellung des Vertriebs der Grußkarten mit "chickenwings" Motiven sowie wegen des Rückrufs und der Vernichtung weiterer Karten wegen überwiegenden Mitverschuldens im Sinne des § 254 BGB nicht zu. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
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- 1. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Einwendungen der Beklagten - anders als das Berufungsgericht wohl angenommen hat - nicht § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern § 254 Abs. 1 BGB zuzuordnen sind. Diese rechtliche Einordnung ist nicht entscheidungserheblich, so dass die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht auf einer unzutreffenden rechtlichen Qualifikation der Einwendungen beruht (§ 561 ZPO).
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- a) Das Berufungsgericht hat einerseits angenommen, im vorliegenden Fall sei von einem so überwiegenden Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des geltend gemachten Schadens auszugehen, dass sich der Ersatzanspruch auf Null reduziere. Andererseits hat es ausgeführt, der Klägerin werde kein Vorwurf des Mitverschuldens bei der Schadensbegründung gemacht, sondern der Vorwurf eines Verstoßes gegen die Schadensminderungs- bzw. ab- wendungspflicht. Ansprüche der Klägerin seien im Hinblick auf die Schadenspositionen , die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits seien, ausgeschlossen , weil sie es schuldhaft unterlassen habe, den Schaden abzuwenden (§ 254 Abs. 2 BGB).
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- b) Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts wird jedoch durch eine unrichtige rechtliche Einordnung der Einwendungen im Ergebnis nicht berührt.
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- aa) § 254 Abs. 1 BGB regelt den Fall, dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat. Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB kann das Mitverschulden auch darin bestehen, dass der Geschädigte es unterlässt, den Schädiger auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen oder den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Damit enthält § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich - klarstellend - besondere Anwendungsfälle des § 254 Abs. 1 BGB, der eine einheitliche Regelung für sämtliche Fälle des Mitverschuldens enthält (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2008 - I ZR 118/06, NJW-RR 2009, 43 Rn. 24 mwN; zur Entstehungsgeschichte vgl. Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, 1999, S. 164).
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- Entstehungsgeschichte und Systematik der Norm sind nicht zu entnehmen , dass sich § 254 Abs. 1 BGB auf die haftungsbegründende und § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB auf die haftungsausfüllende Kausalität beziehen sollte. Das zeigt insbesondere die Warnobliegenheit nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB, die der haftungsbegründenden Kausalität zuzuordnen ist (Looschelders aaO S. 164 f.; BeckOGK.BGB/Looschelders, Stand: 1. September 2019, § 254 Rn. 31). Auf der Rechtsfolgenseite wird ebenfalls nicht zwischen einem Mitverschulden bei der haftungsbegründenden und bei der haftungsausfüllenden Kausalität unterschieden (Looschelders aaO S. 166; BeckOGK.BGB/Looschelders aaO § 254 Rn. 33).
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- bb) Die Einwendungen der Beklagten fallen unter § 254 Abs. 1 BGB.
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- (1) Soweit der geltend gemachte Schaden darauf beruht, dass die Klägerin den Vertrieb der Grußkarten eingestellt hat, ist er zwar durch ein Unterlassen der Klägerin entstanden, nämlich das Unterlassen eines weiteren Vertriebs. Es handelt sich aber um keinen der in § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB gesondert geregelten Fälle des Unterlassens bei der Schadensabwendung oder -minderung. Eine Kürzung des Schadensersatzanspruchs wegen Mitverschuldens hat ihre Grundlage daher im Grundtatbestand des § 254 Abs. 1 BGB, bei dem das Verhalten des Geschädigten in einem Tun oder Unterlassen bestehen kann (vgl. BeckOGK.BGB/Looschelders aaO § 254 Rn. 84).
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- (2) Soweit der geltend gemachte Schaden darauf beruht, dass die Klägerin bereits im Handel befindliche Karten zurückgerufen und vernichtet hat, liegt ein positives Tun der Klägerin vor, das ebenfalls in den Anwendungsbereich des § 254 Abs. 1 BGB fällt.
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- cc) Da die Rechtsfolgen von § 254 Abs. 1 und 2 Satz 1 BGB gleich sind, ist nicht entscheidungserheblich, ob das Berufungsgericht die Zuordnung fehlerhaft vorgenommen hat.
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- 2. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin nicht die Rechtskraft des Feststellungsurteils entgegensteht.
- 19
- a) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, der Klägerin werde insoweit kein Mitverschulden bei der Schadensbegründung vorgeworfen, sondern ein Verstoß gegen die Schadensminderungs- bzw. abwendungspflicht. Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils schließe zwar grundsätzlich aus, derartige Verstöße nach § 254 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen, sofern die dafür maßgebenden Tatsachen schon zur Zeit der letzten Tatsachenverhandlung vorge- legen hätten. Dieser Grundsatz stehe aber regelmäßig unter der Einschränkung , dass die den Mitverschuldenseinwand begründenden Tatsachen dem Beklagten im Feststellungsprozess bekannt gewesen seien und von ihm hätten vorgetragen werden können. Es sei indes nicht ersichtlich, dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, den Einwand des Mitverschuldens bei der Entstehung der Schadenshöhe im hier in Rede stehenden Feststellungsprozess geltend zu machen. Mit dem Feststellungsurteil sei die Verpflichtung der Beklagten rechtskräftig festgestellt, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge der Abmahnung vom 1. Juli 2011 entstanden sei oder noch entstehen werde. Zu einem Schaden, der ihr durch eine Vertriebseinstellung oder eine Vernichtung von Karten entstanden sein könnte, habe die Klägerin in dem Feststellungsrechtsstreit nicht vorgetragen, obwohl ihr dieser Vortrag zu den spätestens im Jahr 2012 abgeschlossenen Vorgängen in der im November 2014 erhobenen Klage möglich gewesen sein müsse. Die Klägerin habe ihr Feststellungsinteresse vielmehr nur mit allgemeinen Ausführungen begründet und vorgetragen, es genüge, wenn die festgestellte Verletzung eines absoluten Rechts künftig zu den befürchteten Schäden führen könne. Soweit die Klägerin auf ein Schreiben ihrer Bevollmächtigten an die Beklagte vom 27. August 2012 verweise, sei dieses im Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin als Beleg dafür vorgelegt worden, dass die Beklagte zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten aufgefordert worden sei, die der Klägerin infolge der unberechtigten Inanspruchnahme durch die Beklagte entstanden seien. In dem Schreiben heiße es darüber hinaus lediglich, die Klägerin sei gehalten gewesen, ihre Vertriebsaktivitäten "anzupassen".
- 20
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 21
- b) Auf Mitverschulden gestützte Einwendungen, die die haftungsbegründende Kausalität und damit den Grund des geltend gemachten Anspruchs betreffen , müssen bereits im Feststellungsverfahren vorgebracht und geprüft werden. Denn die Rechtskraft des Feststellungsurteils erstreckt sich auf sie, sofern sie sich auf Tatsachen stützen, die schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1988 - VI ZR 279/87, NJW 1989, 105 [juris Rn. 10]; Urteil vom 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309 f. [juris Rn. 27], insoweit nicht in BGHZ 115, 382 abgedruckt; Urteil vom 20. Mai 2008 - X ZR 6/06, juris Rn. 15; Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07, NJW 2009, 1066 Rn. 7). Dabei kommt es nicht darauf an, wie eingehend die der rechtskräftigen Feststellung zugrundeliegende rechtliche Prüfung erfolgt und ob diese Entscheidung ergangen ist, ohne dass die Rechtsfrage umfassend erörtert worden ist. Die materielle Rechtskraft des Feststellungsurteils tritt vielmehr unabhängig davon ein, ob das Gericht alle einschlägigen Aspekte gesehen und zutreffend gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 15. Juni 1982 - VI ZR 179/80, NJW 1982, 2257 [juris Rn. 7]). Für die Grenzen der Rechtskraft kommt es auf subjektive Momente nicht an (Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., Vor § 322 Rn. 64).
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- c) Betrifft der Einwand des Mitverschuldens jedoch nicht den Grund des Anspruchs, sondern die Frage der haftungsausfüllenden Kausalität und damit die Höhe des Anspruchs, steht die Rechtskraft des Feststellungsurteils dem Mitverschuldenseinwand grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1979 - VI ZR 199/77, NJW 1979, 1046, 1047 [juris Rn. 10]; Urteil vom 30. Mai 1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578, 581 [juris Rn. 37] - Steuereinrichtung II; Urteil vom 2. Dezember 2008 - VI ZR 312/07, NJW-RR 2009, 455 Rn. 19; Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 27/13, GRUR 2015, 269 Rn. 26 = WRP 2015, 353 - K-Theory; Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 322 Rn. 219; Völzmann-Stickelbrock in Prütting/Gehrlein, ZPO, 11. Aufl., § 322 Rn. 65). Dementsprechend führt die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht einer Partei festgestellt worden ist, zwar dazu, dass Einwendungen , die sich auf Tatsachen stützen, welche schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen. Das gilt aber nur, soweit es um die grundsätzliche Verpflichtung des Schuldners zum Ersatz des Schadens geht; dagegen wird die Frage, ob und in welcher Höhe ein Schaden eingetreten ist, von der Rechtskraft eines vorausgegangenen Feststellungsurteils nicht erfasst (BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 27).
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- d) Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn bereits im Feststellungsverfahren einzelne Schadenspositionen in den Antrag aufgenommen oder jedenfalls zur Sprache gebracht worden sind. War dies der Fall, erstreckt sich die Rechtskraft des Feststellungsurteils hinsichtlich dieser Schadenspositionen auch auf die haftungsausfüllende Kausalität, so dass der Schädiger mit einem darauf bezogenen Mitverschuldenseinwand im Betragsverfahren ausgeschlossen ist (vgl. RGZ 144, 220, 222 f.; BGH, Urteil vom 20. November 1961 - VIII ZR 160/60, MDR 1962, 210 f.; BGH, NJW 1989, 105, 106 [juris Rn. 11]; BGH, Urteil vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 128 [juris Rn. 25]; Piekenbrock , MDR 1998, 201, 203 f.). Aus diesem Grund hat das Gericht über einen bereits im Feststellungsverfahren erhobenen Mitverschuldenseinwand auch dann zu entscheiden, wenn er nur die haftungsausfüllende Kausalität betrifft (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - IX ZR 5/00, NJW 2003, 2986 [juris Rn. 8 f.]; Beschluss vom 4. August 2010 - VII ZR 207/08, NJW 2010, 3299 Rn. 11; Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880 Rn. 16).
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- Hat der Geschädigte im Feststellungsverfahren demgegenüber keine konkreten Schadenspositionen mitgeteilt, ist der Schädiger im Betragsverfahren hinsichtlich dann erstmals geltend gemachter Schadenspositionen nicht mit dem Mitverschuldenseinwand ausgeschlossen. Ein anderes Ergebnis wäre verfassungsrechtlich im Hinblick auf den Grundsatz der Waffengleichheit im Prozess und den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht hinnehmbar (Piekenbrock , MDR 1998, 201, 202).
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- e) Nach diesen Grundsätzen erfasst das Feststellungsurteil vom 14. Juli 2015 keine Mitverschuldenseinwendungen bezüglich der streitgegenständlichen Schadenspositionen und war die Beklagte im Betragsverfahren mit solchen Einwendungen nicht ausgeschlossen.
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- aa) Entgegen der Ansicht der Revision betrifft der Einwand, die Klägerin habe auf die Abmahnung hin voreilig nachgegeben, nicht den Grund des Schadensersatzanspruchs , sondern dessen Höhe. Die haftungsbegründende Kausalität bezieht sich auf den Zusammenhang zwischen der Handlung der Beklagten , also dem Versenden der Abmahnung, und der Rechtsgutsverletzung, also im Fall der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung dem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2005 - GSZ 1/04, BGHZ 164, 1 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I). Der Einwand, der Schaden sei durch voreiliges Nachgeben unnötig vergrößert worden, bezieht sich dagegen auf die haftungsausfüllende Kausalität zwischen der Rechtsgutsverletzung und der jeweiligen Schadensposition (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 24). Dass der auf ein vorzeitiges Nachgeben gestützte Einwand nicht bereits die Haftung dem Grunde nach betrifft und daher zu einer generellen Verringerung der Haftungsquote führt, wird bereits dadurch deutlich, dass er nicht bezüglich aller Schadenspositionen gleich zu bewerten ist. So kann etwa die Einstellung des Vertriebs der Grußkarten so voreilig gewesen sein, dass diesbezüglich jeder Schadensersatzanspruch der Klägerin entfällt. In Bezug auf Rechtsverteidigungskosten, die durch die Abmahnung ausgelöst wurden, muss der auf voreiliges Handeln gestützte Einwand jedoch nicht in gleichem Maße Erfolg haben.
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- bb) Nach den von der Klägerin nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin im Feststellungsverfahren zu einem Schaden durch Einstellung des Vertriebs und Vernichtung der Karten nicht vorgetragen , sondern lediglich ausgeführt, die unberechtigte Abmahnung der Klägerin sei "geeignet" gewesen, bei ihr einen Schaden insbesondere in Form von Umsatzausfällen zu verursachen. Das Schreiben vom 27. August 2012 hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Feststellungsverfahren nur mit dem Vortrag vorgelegt, sie habe damit die Beklagte zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten aufgefordert, die ihr infolge der unberechtigten Inanspruchnahme durch die Beklagte entstanden seien.
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- (1) Die Beklagte hatte im Blick auf die bloß stichwortartige Erwähnung der Möglichkeit von Umsatzeinbußen bei der Erörterung der Zulässigkeit des Feststellungsantrags keine Veranlassung, bereits im Feststellungsverfahren ein Mitverschulden bei Schäden durch Einstellung des Vertriebs und Vernichtung der Karten geltend zu machen.
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- (2) Das Berufungsgericht war entgegen der Ansicht der Revision nicht gehalten, das unvollständig als Anlage K 16 und vollständig als Teil der Anlage K 19 im Feststellungsprozess vorgelegte Schreiben vom 27. August 2012 insgesamt in den Blick zu nehmen.
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- Wird mit der Revision die Übergehung von Sachvortrag gerügt, so muss dieser gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO unter Angabe der Fundstelle in den Schriftsätzen der Tatsacheninstanzen genau bezeichnet werden (BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 - IV ZR 67/54, BGHZ 14, 205, 209 f. [juris Rn. 24]; Urteil vom 12. Mai 2016 - I ZR 5/15, NJW 2016, 3233 Rn. 17; Ball in Musielak/ Voit, ZPO, 16. Aufl., § 551 Rn. 11, mwN). Daran fehlt es hier.
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- Der Inhalt der im Feststellungsprozess vorgelegten Anlage K 16 ist nicht unabhängig vom dazu gehaltenen Vortrag zum Gegenstand des dortigen Verfahrens geworden. Um die im Schreiben vom 27. August 2012 erwähnte Entstehung von Umsatzeinbußen und einen entsprechenden entgangenen Gewinn zum Gegenstand des Feststellungsverfahrens zu machen, hätte die Klägerin vielmehr auch schriftsätzlich auf diese Schadensposition hinweisen müssen. Dass sie dies getan hat, hat weder das Berufungsgericht festgestellt, noch wird es von der Revision behauptet.
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- Anlagen können zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BGH, Beschluss vom 27. September 2001 - V ZB 29/01, BGH-Rep. 2002, 257 [juris Rn. 6]; Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, NJW 2008, 69 Rn. 25; Urteil vom 17. März 2016 - III ZR 200/15, NJW 2016, 2747 Rn. 19; Urteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, NJW 2016, 3092 Rn. 23). Eine Partei darf deshalb zur Darstellung und Begründung ihrer Forderung nicht ausschließlich auf überreichte Anlagen verweisen, sondern muss diese auch in der Klage oder einem späteren Schriftsatz darstellen (BGH, Beschluss vom 25. April 2017 - VIII ZR 217/16, MDR 2017, 847 Rn. 32). Erforderlich ist dabei eine konkrete Bezugnahme auf die Anlagen (BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216 [juris Rn. 6]; BGH, NJW 2016, 2747 Rn. 19). Das Prozessrecht verlangt, dass die Partei selbst die Tatsachen vorträgt, so dass sie Gegenstand der Verhandlung werden und der Gegner Gelegenheit hat, dazu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Die Vorlage von Anlagen hat nicht den Zweck, dass das Gericht daraus zur Klagebegründung erforderliche Tatsachen entnimmt, die von der Partei nicht vorgetragen sind. Würde das Gericht in dieser Weise verfahren und die so gewonnenen Tatsachen zur Urteilsgrundlage machen, dann würde der Gegner möglicherweise verurteilt, ohne dass ihm rechtliches Gehör gewährt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1956 - IV ZR 58/56, NJW 1956, 1878).
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- 3. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, es sei von einem so überwiegenden Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des geltend gemachten Schadens auszugehen, dass sich der Ersatzanspruch auf Null reduziere , ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
- 34
- a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei bei einer Gesamtbetrachtung des Geschehens der von der Beklagten in der Abmahnung erhobenen Forderung auf Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs sowie der Vernichtung der beanstandeten Produkte nicht (nur) voreilig, sondern wider besseres Wissen gefolgt.
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- Die Klägerin habe sämtliche von der Beklagten in der Abmahnung erhobenen Forderungen zurückgewiesen. Obwohl für sie seit dem Monatswechsel August/September 2011 die Gefahr denkbar gering gewesen sei, von der Beklagten (erfolgreich) im Wege einer einstweiligen Verfügung in Anspruch genommen zu werden, habe die Klägerin am 21. Oktober 2011 eine zuvor angekündigte negative Feststellungsklage erhoben. Sie habe damit ein Verhalten gezeigt, das auf die Überzeugung schließen lasse, in der Auseinandersetzung mit der Beklagten zu obsiegen.
- 36
- Entspreche dies bei isolierter Betrachtung zwar noch der regelmäßigen Reaktion eines Abgemahnten, so träten hier aber andere, gewichtige Gesichtspunkte hinzu, die auch dieses Verhalten bei einer Gesamtbetrachtung in einem anderen Licht erscheinen ließen. Die Klägerin habe im November und Dezem- ber 2011 für insgesamt 7.748,90 € Versionen der beanstandeten Kartenmotive entwerfen und drucken lassen, die zu den von der Beklagten mit der Abmahnung angegriffenen "chickenwings"-Karten zu zählen seien. Die entsprechenden Rechnungen habe die Klägerin vorgelegt, um die Herstellungskosten der streitgegenständlichen Grußkarten zu belegen.
- 37
- Der Anspruch auf Kostenerstattung für die Rückholung und Vernichtung von Karten sei danach noch problematischer. Die Klägerin habe nicht vorgetragen , dass die zurückgenommenen Karten unverkäuflich gewesen seien. Ebenso wenig erläutere sie, warum einerseits die Vernichtung der Karten erfolgt sei, obwohl andererseits der Neudruck von Karten mit den beanstandeten Motiven in Auftrag gegeben worden sei.
- 38
- b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.
- 39
- aa) Der Schadensersatzanspruch des Verwarnten kann gemäß § 254 BGB auf Grund eines Mitverschuldens gemindert oder ausgeschlossen sein, wenn er voreilig die Produktion oder den Vertrieb einstellt, obwohl er die fehlende Berechtigung der Verwarnung hätte erkennen können (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1963 - Ib ZR 132/61, WRP 1965, 97, 101 - Kaugummikugeln; Urteil vom 19. Januar 1979 - I ZR 166/76, GRUR 1979, 332, 337 [juris Rn. 89] = WRP 1979, 361 - Brombeerleuchte; Urteil vom 17. April 1997 - X ZR 2/96, GRUR 1997, 741, 743 [juris Rn. 21] = WRP 1997, 957 - Chinaherde; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 4 Rn. 4.181 und § 9 Rn. 1.22; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 4 Rn. 4/41; Omsels in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 4 Rn. 211; MünchKomm.UWG/Fritzsche, 2. Aufl., § 9 Rn. 112). Der völlige Ausschluss der Ersatzpflicht ist allerdings die Ausnahme (BGH, GRUR 1997, 741, 743 [juris Rn. 21] - Chinaherde).
- 40
- bb) Die Abwägung der Verantwortlichkeit nach § 254 BGB ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Diese Würdigung gemäß § 286 ZPO kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Tatgericht einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 225/17, GRUR 2019, 648 Rn. 18 = WRP 2019, 597 - Olympiareif).
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- cc) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung genügt diesen Anforderungen.
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- (1) Ohne Erfolg greift die Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts an, indem die Klägerin noch nach Zugang der Abmahnung für 7.748,90 € Karten mit den beanstandeten Motiven habe produzieren lassen, habe sie gezeigt, sich sicher gewesen zu sein, dass die Waren keine Rechte der Beklagten verletzten.
- 43
- Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht festgestellt, die neu produzierten Motive seien "chickenwings"-Karten, die von der Abmahnung der Beklagten erfasst seien. Soweit die Revision dieser Beurteilung entgegenhält , die Erstellung neuer Entwürfe sei nur sinnvoll gewesen, wenn diese sich vom Gegenstand der Abmahnung hinreichend absetzten, um nicht das Risiko weiterer Inanspruchnahme seitens der Beklagten zu begründen, setzt sie lediglich ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Zudem hat das Berufungsgericht seine Annahme, auch die neuen Entwürfe seien von der Abmahnung betroffen gewesen, darauf gestützt, die Klägerin habe in ihrem Schriftsatz vom 17. Januar 2017 zum Nachweis der "Herstellungskosten der streitgegenständlichen Grußkarten" die Rechnungen über Entwurf und Druck der neuen Motive selbst vorgelegt. Das greift die Revision nicht an.
- 44
- Die Revision rügt weiter, bezüglich der Feststellung des Berufungsgerichts , die neuen Motive wiesen auch die Elemente auf, auf die die Beklagte die Abmahnung vom 1. Juli 2011 gestützt habe, fehle es an jeder substantiierten Auseinandersetzung und Gegenüberstellung, um daraus zu schließen, die Anfertigung sei unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen gewesen. Die Revision setzt sich auch hier nicht damit auseinander, dass das Berufungsgericht diese Feststellung damit begründet hat, die Klägerin habe die Rechnungen über Entwurf und Druck der neuen Motive als Beleg der "Herstellungskosten der streitgegenständlichen Grußkarten" vorgelegt. Die Revision lässt zudem eine Gegenüberstellung der beanstandeten mit den neuen Motiven vermissen, die ein vom Berufungsgericht abweichendes Ergebnis rechtfertigen könnte.
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- Das Berufungsgericht hat angenommen, die Produktion der neuen Karten sei im November/Dezember 2011 und damit nach Einstellung des Vertriebs der alten Karten Ende August 2011 erfolgt. Die Revision hat insoweit keine Rügen erhoben.
- 46
- (2) Das Berufungsgericht hat weiter ohne Rechtsfehler angenommen, der Anspruch auf Erstattung der Kosten für Rückholung und Vernichtung von Karten in Höhe von 30.108 € sei "noch problematischer", da die Klägerin nicht vorgetragen habe, die zurückgenommenen Karten seien unverkäuflich gewesen.
- 47
- Die Revision hält diese Annahme für denkfehlerhaft, weil die Rückholung und Vernichtung von Karten die Annahme der Unverkäuflichkeit zwingend voraussetze. Denn es werde davon ausgegangen, dass die Karten nicht in Kollision mit der erhaltenen Abmahnung vertrieben werden sollten. Insofern seien die alten Karten aus verständiger unternehmerischer Sicht unverkäuflich gewesen.
- 48
- Diese Rüge geht ins Leere, weil sich die insoweit beanstandete Beurteilung des Berufungsgerichts auf dessen tatrichterliche Würdigung bezieht, die Klägerin sei durchgängig davon überzeugt gewesen, in der Auseinandersetzung mit der Beklagten zu obsiegen. Davon ausgehend ist ein Anspruch auf Kostenerstattung für die Rückholung und Vernichtung von Karten durchaus "noch problematischer" als die Erstattung von Produktionskosten für neue Karten mit modifizierten Versionen der beanstandeten Kartenmotive. War die Klägerin davon überzeugt, dass die Abmahnung unberechtigt war, so wurden die bereits im Handel befindlichen Karten zwar in Kollision zu der Abmahnung, aber nicht unberechtigt vertrieben. Infolgedessen bestand kein berechtigter Anlass, sie zurückzuholen oder zu vernichten.
- 49
- (3) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei der in der Abmahnung geltend gemachten Forderung auf Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs sowie der Vernichtung der beanstandeten Produkte nicht nur voreilig, sondern wider besseres Wissen gefolgt, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden.
- 50
- Die Revision meint, für diese Würdigung fehle jede Grundlage im Prozessstoff. Insbesondere sei im Zeitpunkt der Schadensentstehung im Jahr 2011 nicht zwingend damit zu rechnen gewesen, das Landgericht Berlin werde in dem bei ihm anhängigen Feststellungsverfahren die Rechtsauffassung der Klägerin bestätigen, dass sie keine Rechte der Beklagten verletze.
- 51
- Das Berufungsgericht hat sich aufgrund einer Gesamtbetrachtung des Geschehens in tatrichterlicher Würdigung rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet , die Klägerin sei von der mangelnden Berechtigung der Abmahnung überzeugt gewesen. Dabei hat es als gewichtigen Gesichtspunkt berücksichtigt, dass die Klägerin noch nach dem Zugang der Abmahnung für 7.748,90 € Karten mit den beanstandeten Motiven hat herstellen lassen. Dass das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund zu der Überzeugung gelangt ist, die Klägerin sei der in der Abmahnung geltend gemachten Forderung auf Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs sowie der Vernichtung der beanstandeten Produkte nicht nur voreilig, sondern wider besseres Wissen gefolgt, stellt keinen revisionsrechtlich beachtlichen Verstoß gegen § 286 ZPO dar.
- 52
- 4. Nachdem die Klage bereits wegen des Mitverschuldenseinwands der Beklagten gemäß § 254 BGB unbegründet ist, kommt es nicht mehr auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts an, es sei auch nicht anzunehmen, dass die Abmahnung der Beklagten ursächlich für die in Rede stehenden Schäden geworden sei.
- 53
- IV. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Klägerin (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Feddersen Schmaltz
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 21.03.2017 - 15 O 53/16 -
KG Berlin, Entscheidung vom 25.05.2018 - 5 U 63/17 -
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(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. Januar 2013 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger ist Professor der Mathematik. Er war von 1987 bis 2006 Herausgeber der als Druckwerk erschienenen Zeitschrift „K-Theory“, in der Beiträge verschiedener Autoren zum gleichnamigen Teilgebiet der Mathematik veröffentlicht sind.
- 2
-
Die Beklagte ist ein Verlag für wissenschaftliche Publikationen. Sie hat seit Oktober 2004 sämtliche Bände der Zeitschrift „K-Theory“ in ihr Online-Portal für Wissenschaft, Technik und Medizin eingestellt.
- 3
-
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe damit sein Urheberrecht als Herausgeber eines Sammelwerks verletzt. Er hat die Beklagte deshalb mit zwei Klagen auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Gewinnherausgabe in Anspruch genommen, wobei er mit der einen Klage den im Jahre 2004 erzielten Gewinn und mit der anderen Klage den in den Jahren 2005, 2006 und 2007 erlangten Gewinn geltend gemacht hat.
- 4
-
In dem einen Rechtsstreit hat das Oberlandesgericht Hamm die Beklagte mit Urteil vom 26. Februar 2008 verurteilt, die - nach Rechnungslegung zu beziffernden - Gewinne aus den Online-Veröffentlichungen der Zeitschrift „K-Theory“ des Jahres 2004 herauszugeben (OLG Hamm, GRUR-RR 2008, 276). Das Urteil ist rechtskräftig.
- 5
-
In dem anderen Verfahren hat das Landgericht Bielefeld durch Anerkenntnisurteil vom 3. August 2010 festgestellt, dass der Kläger Anspruch auf Herausgabe der Gewinne aus den Online-Veröffentlichungen der Zeitschrift „K-Theory“ der Jahre 2005, 2006 und 2007 hat. Auch dieses Urteil ist rechtskräftig.
- 6
-
Die Beklagte hat über die Gewinne Rechnung gelegt. Danach hat sie mit den Online-Veröffentlichungen der Zeitschrift in den Jahren 2004 bis 2006 einen Gewinn von 286.932,45 € erzielt. Davon hat sie 10.000 € an den Kläger ausgekehrt. Den Unterschiedsbetrag von 276.932,45 € nebst Zinsen macht der Kläger - soweit noch von Bedeutung - mit der vorliegenden Klage geltend.
- 7
-
Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe schon deshalb der gesamte Gewinn aus der Veröffentlichung der Zeitschrift zu, weil die rechtskräftigen Urteile des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Februar 2008 und des Landgerichts Bielefeld vom 3. August 2010 keine Beschränkung auf einen bloßen Anteil am Gewinn enthielten. Unabhängig davon sei der ihm zustehende Gewinn nicht etwa im Blick auf die Urheberrechte der Autoren der in der Zeitschrift erschienenen Beiträge zu kürzen. Der Gewinn aus der Veröffentlichung der Zeitschrift beruhe nicht auf der Verletzung dieser Urheberrechte; die Bezieher der Zeitschrift hätten bei Abschluss ihrer Verträge noch nicht gewusst, welche Artikel in Zukunft in welchem Heft erscheinen würden. Zudem hätten die Autoren ihre Nutzungsrechte an den Beiträgen ihm als Herausgeber der Zeitschrift unentgeltlich eingeräumt.
- 8
-
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger könne nur den Anteil am Gewinn verlangen, der auf der Verletzung seiner Rechte als Herausgeber der Zeitschrift beruhe, nicht aber den Anteil am Gewinn, der auf die Verletzung der Rechte der Autoren der in der Zeitschrift erschienenen Beiträge zurückgehe. Auf die Verletzung der Rechte des Herausgebers entfielen 10% des Gesamtgewinns, also 28.693,25 €. Abzüglich bereits gezahlter 10.000 € stünden dem Kläger daher noch 18.693,25 € zu. In dieser Höhe hat die Beklagte den Anspruch anerkannt.
- 9
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Das Landgericht hat der Klage durch Teilanerkenntnis- und Schlussurteil unter Abweisung der Klage im Übrigen in Höhe von insgesamt 61.733,11 € nebst Zinsen stattgegeben.
- 10
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Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, die Beklagte zur Zahlung weiterer 215.199,34 € nebst Zinsen zu verurteilen. Mit ihrer Anschlussberufung hat die Beklagte die Abweisung der Klage erstrebt, soweit sie den anerkannten Betrag von 18.693,25 € einschließlich Zinsen übersteigt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung weiterer 215.199,34 € zuzüglich Zinsen verurteilt.
- 11
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Mit ihrer vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage, soweit sie den anerkannten Betrag von 18.693,25 € übersteigt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
- 12
-
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei zur Herausgabe des gesamten Gewinns verpflichtet, den sie in den Jahren 2004 bis 2006 mit der Online-Veröffentlichung der Zeitschrift „K-Theory“ erzielt habe. Dazu hat es ausgeführt:
- 13
-
Durch die Urteile des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Februar 2008 und des Landgerichts Bielefeld vom 3. August 2010 sei rechtskräftig entschieden, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen einer Verletzung seines Urheberrechts als Herausgeber des Sammelwerks „K-Theory“ zustehe und die Beklagte deshalb die Gewinne aus den Online-Veröffentlichungen der Zeitschrift in den Jahren 2004 bis 2007 herauszugeben habe. In den hier in Rede stehenden Jahren 2004 bis 2006 sei ein Gewinn von 286.932,45 € erzielt worden. Abzüglich der von der Beklagten gezahlten 10.000 € und der vom Landgericht titulierten 61.733,11 € könne der Kläger daher weitere 215.199,34 € beanspruchen.
- 14
-
Betreffe die Tätigkeit des Verletzers mehrere Schutzrechte und verletze er nur eines von diesen, sei zwar grundsätzlich nur der auf dieses eine Schutzrecht entfallende Teil des Gesamtgewinns herauszugeben. Durch die Urteile des Oberlandesgerichts Hamm und des Landgerichts Bielefeld sei jedoch rechtskräftig entschieden, dass sich dieser Anteil auf 100% des von der Beklagten erzielten Gewinns belaufe. Es könne deshalb nicht mehr geprüft werden, ob neben dem Schutzrecht des Klägers weitere Schutzrechte bestanden hätten und verletzt worden seien und daher nur ein Teil des Gewinns auf der Verletzung des Schutzrechts des Klägers beruhe.
- 15
-
Die vorangegangenen Urteile erfassten sämtliche mit der Veröffentlichung erzielten Gewinne, weil die Beklagte in den vorangegangenen Verfahren nicht vorgetragen habe, dass der Kläger nur einen Teil des Gewinns beanspruchen könne. Die Beklagte habe insoweit die Darlegungslast getragen, weil die Frage des Beruhens des Verletzergewinns auf einer Rechtsverletzung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern - vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB - im Sinne einer wertenden Zurechnung zu verstehen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Entscheidungen in den vorangegangenen Verfahren unter dem Vorbehalt der Bestimmung eines Mitverursacheranteils ergangen seien; das wäre wegen der eigenen Prüfungskompetenz der in diesen Verfahren entscheidenden Gerichte auch unzulässig gewesen.
- 16
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte nicht zur Herausgabe des gesamten Gewinns verpflichtet, den sie in den Jahren 2004 bis 2006 mit den Online-Veröffentlichungen der Zeitschrift „K-Theory“ erzielt hat.
- 17
-
1. Durch die Urteile des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Februar 2008 und des Landgerichts Bielefeld vom 3. August 2010 ist allerdings rechtskräftig entschieden, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen einer Verletzung seines Urheberrechts als Herausgeber des Sammelwerks „K-Theory“ zusteht und die Beklagte deshalb die auf der Rechtsverletzung beruhenden Gewinne aus den Online-Veröffentlichungen dieser Zeitschrift in den Jahren 2004 bis 2007 herauszugeben hat (§ 97 Abs. 1 UrhG aF, § 4 Abs. 1 UrhG).
- 18
-
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist durch diese Urteile jedoch nicht rechtskräftig entschieden, dass der gesamte aus den Online-Veröffentlichungen der Zeitschrift in den Jahren 2004 bis 2007 erzielte Gewinn auf einer Verletzung des Urheberrechts des Klägers als Herausgeber des Sammelwerks „K-Theory“ beruht.
- 19
-
a) Der Umfang der Rechtskraft eines Urteils ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen. Reicht die Urteilsformel allein nicht aus, den Umfang der Rechtskraft zu bestimmen, sind zur Auslegung der Urteilsformel der Tatbestand und die Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen, heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1997 - VI ZR 181/96, NJW 1997, 3447, 3448; Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 135/05, GRUR 2008, 933 Rn. 13 = WRP 2008, 1227 - Schmiermittel, mwN). Bei einem Anerkenntnisurteil kommt es für die Auslegung der Urteilsformel in erster Linie darauf an, was die Parteien gewollt und erklärt haben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1952 - I ZR 117/51, BGHZ 5, 189, 192 - Zwilling).
- 20
-
Nach den Urteilsformeln des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Februar 2008 und des Anerkenntnisurteils des Landgerichts Bielefeld vom 3. August 2010 hat die Beklagte „die Gewinne“ aus den Online-Veröffentlichungen der Zeitschrift „K-Theory“ herauszugeben. Den Urteilsformeln ist zwar nicht zu entnehmen, ob mit „den Gewinnen“, sämtliche Gewinne aus der Veröffentlichung der Zeitschrift gemeint sind, oder nur die Gewinne, die auf eine Verletzung des Rechts des Klägers als Herausgeber der Zeitschrift zurückzuführen sind. Aus den Entscheidungsgründen des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm und dem Parteivorbringen im durch Anerkenntnisurteil abgeschlossenen Rechtsstreit beim Landgericht Bielefeld geht jedoch eindeutig hervor, dass mit dem herauszugebenden Gewinn nur der Gewinn aus der Veröffentlichung der Zeitschrift gemeint ist, der auf der Verletzung des Urheberrechts des Klägers am Sammelwerk beruht und insbesondere nicht etwa der Gewinn, der auf die Verwertung der Beiträge der Autoren zurückgeht.
- 21
-
Eine andere Beurteilung wäre auch unzutreffend gewesen. Der Verletzte kann nach § 97 Abs. 1 UrhG in der zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung maßgeblichen Fassung vom 23. Juni 1995 - Entsprechendes gilt für § 97 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 UrhG in der nunmehr gültigen Fassung vom 7. Juli 2008 - die Herausgabe nur des Gewinns verlangen, der durch die Verletzung seines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts erzielt worden ist. Er kann dagegen nicht die Herausgabe des Gewinns beanspruchen, der auf anderen Umständen - wie etwa der Verletzung der Rechte anderer - beruht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1959 - I ZR 82/57, GRUR 1959, 379, 380 - Gasparone I; Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 98/06, BGHZ 181, 98 Rn. 41 - Tripp-Trapp-Stuhl; Urteil vom 25. März 2010 - I ZR 122/08, GRUR 2010, 1090 Rn. 20 = WRP 2010, 1520 - Werbung des Nachrichtensenders, mwN; zum Patentrecht vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - X ZR 51/11, BGHZ 194, 194 Rn. 17 bis 21 - Flaschenträger, mwN).
- 22
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b) Die Urteilsformeln der Urteile des Oberlandesgerichts Hamm und des Landgerichts Bielefeld erfassen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht etwa deshalb sämtliche mit der Veröffentlichung erzielten Gewinne, weil die Beklagte in den vorangegangenen Verfahren nicht vorgetragen hat, ob und inwieweit neben dem Schutzrecht des Klägers weitere Schutzrechte bestanden haben und verletzt worden sind.
- 23
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Darauf kommt es schon deshalb nicht an, weil aus den zur Auslegung der Urteilsformeln heranzuziehenden Entscheidungsgründen und dem Parteivorbringen hervorgeht, dass die Beklagte nur den Gewinn herauszugeben hat, der auf der Verletzung der Rechte des Klägers als Herausgeber der Zeitschrift zurückzuführen ist.
- 24
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Im Übrigen trägt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die Beklagte, sondern der Kläger als Anspruchsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und inwieweit der mit der Veröffentlichung der Zeitschrift erzielte Gewinn auf der Verletzung seines Rechts als Herausgeber der Zeitschrift beruht (vgl. BGHZ 181, 98 Rn. 45 - Tripp-Trapp-Stuhl).
- 25
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Nichts anderes folgt daraus, dass die Frage des Beruhens des Verletzergewinns auf einer Rechtsverletzung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern - vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB - im Sinne einer wertenden Zurechnung zu verstehen ist (BGHZ 181, 98 Rn. 41 - Tripp-Trapp-Stuhl). Damit ist nicht gesagt, dass der Anspruchsgegner, der beim Einwand des Mitverschuldens die Darlegungs- und Beweislast für ein Mitverschulden des Anspruchstellers trägt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063 Rn. 14), beim Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Gewinn nicht auf der Verletzung beruht. Vielmehr ist damit nur gemeint, dass es bei der Prüfung, ob und inwieweit der Verletzergewinn auf die Rechtsverletzung zurückzuführen ist, nicht auf eine adäquate Kausalität, sondern auf eine wertende Zurechnung ankommt.
- 26
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c) Auch der Umstand, dass ein Feststellungsurteil unter Vorbehalt der Bestimmung eines Mitverursachungsanteils unzulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1997 - VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176, 3177) und die Entscheidungen in den vorangegangenen Verfahren ohne einen solchen Vorbehalt ergangen sind, lässt - anders als das Berufungsgericht wohl gemeint hat - nicht darauf schließen, dass nach den vorangegangenen Entscheidungen der gesamte Gewinn zu ersetzen ist. Es geht im Streitfall nicht um den Einwand des Mitverschuldens, der den Grund des Anspruchs betrifft, sondern um die Frage der haftungsausfüllenden Kausalität zwischen der Rechtsverletzung und dem Verletzergewinn und damit um die Höhe des Anspruchs (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1517, 1518). Über die Höhe des Anspruchs haben die vorangegangenen Urteile nicht entschieden.
- 27
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III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Der Kläger kann nur die Herausgabe des Teils des von der Beklagten mit den Online-Veröffentlichungen der Zeitschrift „K-Theory“ in den Jahren 2004 bis 2006 erzielten Gewinns verlangen, der auf der Verletzung seiner Rechte als Herausgeber dieser Zeitschrift beruht. Es ist Sache des Tatrichters, die Höhe des Anteils, zu dem der Gewinn auf der Rechtsverletzung beruht, gemäß § 287 ZPO nach seinem Ermessen zu schätzen (BGHZ 181, 98 Rn. 42 - Tripp-Trapp-Stuhl; BGHZ 194, 194 Rn. 20 - Flaschenträger).
- 28
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IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 29
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1. Entgegen der Ansicht des Klägers steht der Annahme, ein Teil des Verletzergewinns beruhe auf einer Verletzung des Urheberrechts der Autoren der in der Zeitschrift erschienenen Beiträge, nicht entgegen, dass die Bezieher der Zeitschrift bei Abschluss ihrer Verträge noch nicht wussten, welche Artikel in Zukunft in welchem Heft erscheinen. Für einen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem mit der Veröffentlichung der Zeitschrift erzielten Gewinn und den in der Zeitschrift erschienenen Beiträgen reicht es aus, dass die Bezieher der Zeitschrift bei Abschluss ihrer Verträge erwarteten, dass in den Heften derartige Beiträge erscheinen (vgl. zum ursächlichen Zusammenhang zwischen den Werbeeinnahmen eines Nachrichtensenders und der Ausstrahlung einer Bildfolge durch diesen Nachrichtensender BGH, GRUR 2010, 1090 Rn. 23 - Werbung des Nachrichtensenders; zum ursächlichen Zusammenhang zwischen den Anzeigenerlösen einer Tageszeitung und der Veröffentlichung von Einzelbildern aus Filmaufnahmen durch diese Tageszeitung BGH, Urteil vom 16. August 2012 - I ZR 96/09, ZUM 2013, 406 Rn. 24).
- 30
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2. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Autoren ihre Nutzungsrechte an den Beiträgen dem Kläger als Herausgeber der Zeitschrift - wie dieser behauptet - unentgeltlich eingeräumt haben. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist allein der Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Gewinns aus der Veröffentlichung der Zeitschrift, der auf der Verletzung seiner Rechte als Herausgeber beruht.
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Büscher Schaffert Kirchhoff
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Koch Schwonke
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Beschwerdewert: 327.121,99 DM
Gründe:
I.
Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 327.121,99 DM Aufwendungsersatz an die Klägerin verurteilt. Es hat das Vorbringen der Beklagten aus Rechtsgründen als nicht geeignet angesehen, den geltend gemachten Anspruch zu verneinen. So verhalte es sich auch insoweit, als die Beklagten einzelne Rechnungen angriffen, die nicht vorgelegt seien.
Die Begründung der Berufung der Beklagten beschränkt sich auf die Ankündigung eines Antrags und die Sätze "Wir überreichen anliegend einen Leitz-Ordner, in dem die streitgegenständlichen Rechnungen enthalten sind. In der Sache verbleibt es bei unserem Vortrag erster Instanz".
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen, weil es an der zur Zulässigkeit notwendigen Begründung fehle. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten.
II.
Das Rechtsmittel ist nicht begründet.Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muß eine Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie gegebenenfalls der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten. Die Berufungsbegründung muß auf den Streitfall zugeschnitten sein und erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angegriffene Urteil für unrichtig hält. Es reicht nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1995, IX ZR 142/94, NJW 1995, 1559, 1560; Urt. v. 6. Mai 1999, III ZR 265/98, NJW 1999, 3126).
So verhält es sich hier. Die Berufungsbegründung muß durch einen Schriftsatz erfolgen (§ 519 Abs. 1 ZPO). Die Vorlage eines Leitz-Ordners ändert hieran nichts. Anlagen können nur der Erläuterung des schriftsätzlichen Vorbringens (vgl. Schreiber, Die Urkunde im Zivilprozeß, § 11 IV, V 3; Michel; Der Schriftsatz im Anwaltsprozeß, 5. Aufl., § 3 Nr. 3 b) oder dem urkundlichen Beweis von Behauptungen dienen (§ 131 ZPO). Ersetzen können Anlagen
schriftsätzliches Vorbringen nicht (vgl. Stein/Jonas/Schumann, ZPO 21. Aufl., § 253 Rdn. 19).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Lambert-Lang Schneider Klein Lemke
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte betreibt einen Textilgroßhandel. Der Kläger ist der Deutsche Olympische Sportbund. Er ließ die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen (Olympia-Schutzgesetz) anwaltlich abmahnen, weil sie während der Olympischen Spiele 2016 auf ihrer Internetseite für Sportbekleidung mit folgenden Aussagen warb "Olympiaverdächtig: Mit der richtigen SportBekleidung eigene Rekorde brechen" und "Die tollen Sport-Shirts und Polos sind einfach olympiareif:", wie aus der nachfolgenden Abbildung ersichtlich: Die Beklagte gab daraufhin die nachfolgend eingeblendete, vom Kläger
- 2
- vorformulierte und der Abmahnung beigefügte Unterlassungserklärung ab:
- 3
- Der Kläger nahm die Unterlassungserklärung an. Mit der vorliegenden Klage begehrt er die Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 2.305,40 € nebst Zinsen.
- 4
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen.
- 5
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die angegriffene Werbung verstoße nicht gegen das Olympia-Schutzgesetz. Dazu hat es ausgeführt:
- 7
- Die Werbung mit "olympiaverdächtiger" oder "olympiareifer" Sportbekleidung sei nicht geeignet, die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen mit den vom Kläger oder dem Internationalen Olympischen Komitee erbrachten Dienstleistungen oder vertriebenen Produkten hervorzurufen. Die Werbung stelle auch kein unlauteres Ausnutzen der Wertschätzung der Olympischen Spiele dar. Die Beklagte habe die angegriffenen Bezeichnungen als Synonyme für eine außergewöhnlich gute Leistung oder ein besonders hochwertiges Produkt verwendet. Dies begründe keinen verbotenen Imagetransfer. Ferner sei das Benutzen der olympischen Bezeichnungen als beschreibende Qualitätsangabe für eine Ware ausdrücklich zugelassen. Auch eine Beeinträchtigung der Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung liege nicht vor. Dem Kläger habe daher kein Unterlassungsanspruch nach dem Olympia-Schutzgesetz zugestanden, so dass er auch keine Erstattung von Abmahnkosten verlangen könne.
- 8
- B. Die zulässige Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Abmahnung des Klägers für unberechtigt erachtet und den Zahlungsantrag abgewiesen. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten als Aufwendungsersatz nach § 683 Satz 1, § 670 BGB zu. Mit der in der Abmahnung beanstandeten Werbung hat die Beklagte nicht gegen das Olympia-Schutzgesetz verstoßen.
- 9
- 1. Ein Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten kommt nur in Betracht, soweit der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestanden hat. Es kommt danach darauf an, ob die Werbung der Beklagten gegen das Olympia-Schutzgesetz verstoßen hat. Für diese Prüfung ist die vom Kläger mit der Abmahnung im vorliegenden Fall beanstandete Verletzungsform maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2014 - I ZR 131/13, GRUR 2014, 1215 Rn. 23 = WRP 2014, 1458 - Olympia-Rabatt), wobei die Abmahnung aus der Sicht des Erklärungsempfängers auszulegen ist. Maßgeblich ist danach die konkret beanstandete Internetwerbung der Beklagten mit den Angaben "Olympiaverdächtig : Mit der richtigen Sportbekleidung eigene Rekorde brechen" und "Die tollen Sport-Shirts und Polos sind einfach olympiareif".
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- 2. Gemäß § 1 Abs. 3 OlympSchG sind als olympische Bezeichnungen die Wörter "Olympiade", "Olympia" und "olympisch" für sich allein oder in Zusammensetzungen in der deutschen oder einer anderen Sprache geschützt. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 OlympSchG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung der Inhaber des Schutzrechts im geschäftlichen Verkehr die olympischen Bezeichnungen in der Werbung für Waren oder Dienstleistungen zu verwenden , wenn hierdurch die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Bezeichnung mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder wenn hierdurch die Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. Diese Bestimmung findet nach § 3 Abs. 2 Satz 2 OlympSchG entsprechende Anwendung für Bezeichnungen, die den olympischen Bezeichnungen ähnlich sind. Nach § 5 OlympSchG kann auf Unterlassung und gegebenenfalls Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer das olympische Emblem oder die olympischen Bezeichnungen entgegen § 3 OlympSchG benutzt. Diese Ansprüche stehen nach § 2 OlympSchG dem Nationalen Olympischen Komitee für Deutschland und dem Internationalen Olympischen Komitee zu. Als Rechtsnachfolger des Nationalen Olympischen Komitees ist der Kläger berechtigt, diese Ansprüche geltend zu machen. 3. Das Berufungsgericht hat eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im
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- Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 OlympSchG zu Recht verneint. Seine Annahme, die Werbung mit "olympiaverdächtig" oder "olympiareif" für Sportbekleidung sei nicht geeignet, die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen mit vom Kläger oder dem IOC erbrachten Dienstleistungen oder vertriebenen Produkten hervorzurufen, lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen. 4. Ebenfalls zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Beru12 fungsgericht eine Verwechslungsgefahr im Sinne eines gedanklichen Inverbindungbringens nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 OlympSchG verneint. Eine Verwechslungsgefahr kann unter diesem Aspekt nur vorliegen, wenn der Verkehr von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen dem Schutzberechtigten und dem mit den olympischen Bezeichnungen werbenden Unternehmen ausgeht. Das ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände anzunehmen (vgl. BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 43 - Olympia-Rabatt). Die Annahme des Berufungsgerichts, solche besonderen Umstände lägen im Streitfall nicht vor und der normal informierte Verbraucher könne zwischen der Werbung eines Sponsors und der sonstigen werblichen Bezugnahme auf die Olympischen Spiele unterscheiden, lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 183/07, GRUR 2010, 642 Rn. 45 = WRP 2010, 764 - WM-Marken; BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 44 - Olympia-Rabatt).
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- 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , es fehle an einem unlauteren Ausnutzen der Wertschätzung der olympischen Bezeichnungen im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 OlympSchG.
a) Der durch § 3 Abs. 2 OlympSchG gewährte Schutz vor unlauterer
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- Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung ist an § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG angelehnt. Da die Vorschrift aber anders als § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht die Unterscheidungskraft der olympischen Bezeichnungen schützt, bleibt der Schutz aus dem Olympia-Schutzgesetz hinter dem markenrechtlichen zurück. Der durch § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 OlympSchG gewährte Schutz vor Rufausbeutung ist vielmehr dem Nachahmungsschutz des § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG angenähert, der nur eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung umfasst. Auch sieht § 3 Abs. 2 OlympSchG kein perse -Verwendungsverbot der olympischen Bezeichnungen vor. Bezugspunkt des Schutzes vor Rufausbeutung gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 OlympSchG ist allein die Wertschätzung, die den Olympischen Spielen und der Olympischen Bewegung entgegengebracht wird (BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 20 - OlympiaRabatt
).
b) Da der Schutz der olympischen Bezeichnungen nach dem ausdrückli15 chen Willen des Gesetzgebers darauf beschränkt ist, einen den Zielen der Olympischen Bewegung zuwiderlaufenden Imagetransfer zu verhindern (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen, BT-Drucks. 15/1669, S. 1, 9), ist der Verbotstatbestand der unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 OlympSchG nur erfüllt, wenn ein Imagetransfer festgestellt werden kann. Dazu ist es erforderlich, dass mit den Schutzgegenständen verbundene Güte- oder Wertvorstellungen auf die beworbenen Waren oder Dienstleistungen übertragen werden. Dafür bedarf es der Feststellung konkreter Umstände, aufgrund deren es zu einer Rufübertragung
kommt (vgl. BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 21 f. - Olympia-Rabatt; OLG München , GRUR-RR 2018, 242 [juris Rn. 21]). Dagegen reicht es für einen Imagetransfer nicht aus, wenn lediglich durch Assoziationen im Hinblick auf den Schutzgegenstand Aufmerksamkeit erweckt wird (BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 21 - Olympia-Rabatt, mwN; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. März 2006 - 6 U 200/05, BeckRS 2011, 25457 [juris Rn. 4]; OLG Stuttgart, WRP 2018, 509, 511 [juris Rn. 28]).
c) Die Prüfung einer unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung erfordert
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- eine Gesamtwürdigung der beanstandeten Werbung (BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 23 - Olympia-Rabatt). Danach könnte ein nach § 3 Abs. 2 OlympSchG verbotener Imagetransfer bei Angeboten wie "Olympia-Pflegeset" oder "Olympische Kontaktlinsen" in Betracht kommen (vgl. BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 35 - Olympia-Rabatt). Eine unzulässige Übertragung des Rufs der Schutzgegenstände liegt nach der Rechtsprechung des Senats indes nicht schon in jeder Verwendung, die eine Optimierung der kommerziellen Verwertung der olympischen Bezeichnungen durch die Schutzrechtsinhaber nach § 2 OlympSchG beeinträchtigen kann. Nach der durch die Anlehnung an § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im Wortlaut des § 3 Abs. 2 OlympSchG deutlich zum Ausdruck gekommenen Absicht des Gesetzgebers soll vielmehr nur ein Imagetransfer verhindert werden, der den Interessen der Olympischen Bewegung zuwiderläuft (BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 32 - Olympia-Rabatt; BT-Drucks. 15/1669, S. 9).
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe mit den
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- Bezeichnungen "olympiaverdächtig" und "olympiareif" eine produktbezogene Qualitätsaussage getroffen, ohne dass konkrete Umstände festgestellt werden könnten, aufgrund deren es zu einer Rufübertragung komme. Die Werbung beschreibe die Sportbekleidung als so gut, dass man mit ihr eigene Rekorde brechen könne und man sich "wie einer von ihnen" fühle. Die olympischen Bezeichnungen seien "somit als Synonym für eine außergewöhnlich gute Leistung bzw. ein außergewöhnlich hochwertiges Produkt" verwendet worden, so dass kein verbotener Imagetransfer vorliege. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. aa) Adressat der angegriffenen Werbung ist, wovon auch das Beru18 fungsgericht ausgegangen ist, der allgemeine Verkehr. Die Werbung ist daher nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (vgl. OLG Stuttgart, WRP 2018, 509, 511 [juris Rn. 22]; vgl. auch BGH, GRUR 2010, 642 Rn. 45 - WM-Marken). Bei der Beurteilung, ob aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers mit den olympischen Bezeichnungen verbundene Güte- oder Wertvorstellungen auf die beworbenen Waren oder Dienstleistungen übertragen werden, handelt es sich um eine tatrichterliche Würdigung (zum Lauterkeitsrecht vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - I ZR 157/09, GRUR 2011, 1153 Rn. 16 = WRP 2011, 1593 - Creation Lamis). Diese ist vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat (zum Lauterkeitsrecht vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15, GRUR 2016, 1078 Rn. 37 = WRP 2016, 1221 - LGA tested, mwN; zum Markenrecht BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 31 = WRP 2013, 778 - Amarula/Marulablu, mwN). bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe
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- nicht alle Umstände des Einzelfalls in den Blick genommen, wie insbesondere die sachliche Nähe der beworbenen Sporttextilien zu den Olympischen Spielen und eine durch Wort und Bild erfolgte Einbeziehung der olympischen Werte in die beanstandete Werbung.
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- (1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, die Beklagte habe die Bezeichnungen "olympiaverdächtig" und "olympiareif" im geschäftlichen Verkehr für die Bewerbung ihrer Sporttextilien und damit in der Werbung für Waren im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 OlympSchG benutzt. Nach § 3 Abs. 2 Satz 2 OlympSchG besteht Schutz auch gegenüber einer Verwendung von Bezeichnungen, die - wie im Streitfall - den olympischen Bezeichnungen ähnlich sind. (2) Die für einen Imagetransfer erforderliche Bezugnahme auf die Olym21 pischen Spiele und die Olympische Bewegung aus Sicht des angesprochenen Verkehrs kann sich aus der sachlichen Nähe der mit olympischen oder diesen ähnlichen Bezeichnungen beworbenen Produkte zum Sportereignis der Olympischen Spiele ergeben. Dies gilt etwa für Sportartikel (vgl. Heermann, GRUR 2014, 233, 240; Hans/Nilgen, MarkenR 2016, 440, 443). Mit der angegriffenen Werbung hat die Beklagte Sporttextilien beworben und damit Produkte, die eine sachliche Nähe zu den Olympischen Spielen aufweisen. (3) Allein die sachliche Nähe des beworbenen Produkts zu den Olympi22 schen Spielen oder der Olympischen Bewegung reicht allerdings regelmäßig nicht aus, um eine Rufübertragung zu bejahen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs liegt eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung nicht schon in jeder Verwendung , die eine Optimierung der kommerziellen Verwertung der olympischen Bezeichnungen durch die Schutzrechtsinhaber nach § 2 OlympSchG beeinträchtigen kann (BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 32 - Olympia-Rabatt). Allerdings wird die Grenze zur unlauteren Ausnutzung dort überschritten, wo durch eine enge Bezugnahme auf die Olympischen Spiele deren Wertschätzung für die Bewerbung von Produkten und ihren Eigenschaften in einer Weise ausgenutzt wird, wie sie nur einem offiziellen Sponsor zusteht oder etwa einem Sportartikelhersteller , der zwar nicht Sponsor ist, dessen Produkte jedoch von Athleten bei den Olympischen Spielen verwendet werden (vgl. Rieken, Der Schutz olympischer Symbole, 2008, S. 165 f.). Ein solch enger Bezug zu den Olympischen Spielen kann etwa dann vor23 liegen, wenn für Produkte, die eine sachliche Nähe zu den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung aufweisen, nicht nur mit Bezeichnungen geworben wird, die den olympischen Bezeichnungen ähnlich sind, sondern darüber hinaus ausdrücklich in Wort oder Bild auf die Olympischen Spiele oder die Olympische Bewegung hingewiesen wird. Daran fehlt es im Streitfall. (4) Eine danach ausreichende wörtliche Bezugnahme auf die Olympi24 schen Spiele liegt nicht vor. Wie der Senat bereits entschieden hat, wird durch die Bezeichnung eines
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- Preises als "olympisch" dieser Preis als besondere Leistung dargestellt. In diesem Fall fehlt es an einem unlauteren Imagetransfer, weil das Wort "olympisch" dabei ohne weiteres erkennbar nur entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch als Synonym für eine außergewöhnlich gute Leistung benutzt wird. Eine solche Verwendung sollte nach der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 15/1669, S. 10) durch den Sonderrechtsschutz für olympische Bezeichnungen nicht ausgeschlossen werden (BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 29 - Olympia-Rabatt). Für die ebenso zum allgemeinen Sprachgebrauch gehörenden Wörter "olympiareif" und "olympiaverdächtig", die zudem anders als "olympisch" nicht mit einer nach dem Olympia-Schutzgesetz geschützten Bezeichnung identisch, sondern einer solchen lediglich ähnlich sind, gilt nichts anderes. Darüber hinaus kann eine außergewöhnlich gute Leistung nicht allein im Preis, sondern auch in der Qualität, den Eigenschaften oder sonstigen Merkmalen einer Ware liegen, so dass Wörter wie "olympiareif", "olympia-verdächtig" oder "olympisch" in dieser Weise produktbezogen ebenfalls als Synonym für eine außergewöhnlich gute Leistung benutzt werden dürfen, die einen Vergleich mit olympischen Wettbewerben nicht zu scheuen braucht. Wie die Revisionserwi- derung zutreffend geltend macht, sind diese Adjektive eigenständige Begriffe der Umgangssprache und keine Mehrwortkombinationen oder BindestrichZusammensetzungen (wie "Olympische Kontaktlinsen" oder "OlympiaPflegeset" in BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 35 - Olympia-Rabatt), in denen eine geschützte olympische Bezeichnung unverändert erhalten bleibt. Für dieses Ergebnis spricht auch die Bestimmung des § 4 Nr. 2
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- OlympSchG, die - unter dem Vorbehalt fehlender Unlauterkeit - ausdrücklich eine Benutzung der olympischen Bezeichnungen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren, Dienstleistungen oder Personen erlaubt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte mit den Wörtern
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- "einfach olympiareif" für spezifische Eigenschaften ihrer Sporttextilien wie folgt wirbt: Durchtrainiert - tolle Schnitte, perfekter Sitz; Schnell - trocknend dank des leichten Polyester-Materials; Wettkampfstark - Atmungsaktiv und günstig.
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- Ebenso wenig lässt die Werbeaussage Olympiaverdächtig: Mit der richtigen Sport Bekleidung eigene Rekorde brechen eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung erkennen. Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revisionserwiderung meint - hier als "olympiaverdächtig" nicht das beworbene Produkt , sondern lediglich die mutmaßliche Leistung der Käufer bezeichnet wird. Sollte diese Werbung als Angebot "olympiaverdächtiger" Sportbekleidung zu verstehen sein, so wäre dies wiederum lediglich ein Synonym für ein besonders gutes Preis-/Leistungsverhältnis.
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- Mit der Werbeaussage Es muss nicht Rio sein, auf der ganzen Welt gibt es kleine und große Athleten! Und mit der richtigen Kleidung ausgestattet fühlt man sich wie einer von ihnen hat die Beklagte lediglich einen zeitlichen und örtlichen Bezug zu Olympischen Spielen hergestellt, um dadurch Aufmerksamkeit zu erregen. Eine derartige Bezugnahme ist von vornherein ungeeignet, eine mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung verbundene Güte- oder Qualitätsvorstellung auf bestimmte Produkte oder Dienstleistungen zu übertragen (vgl. BGH, GRUR 2014, 1215, 1217 Rn. 28 - Olympia-Rabatt). (4) Eine für den Tatbestand der unlauteren Rufausnutzung im Sinne des
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- § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 OlympSchG ausreichende bildliche Bezugnahme auf die Olympischen Spiele liegt ebenfalls noch nicht vor. Zwar kann sich die unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Olym31 pischen Spiele oder der Olympischen Bewegung aufgrund der erforderlichen Gesamtabwägung auch durch Hinzufügung von Bild- und Farbelementen ergeben , die einen besonderen inhaltlichen Bezug zu den Olympischen Spielen herstellen. Entgegen der Ansicht der Revision fehlt es daran aber im Streitfall. Die Werbung der Beklagten enthält die blickfangmäßig herausgestellte
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- Abbildung einer geballten Faust, die eine Medaille hält. Das Berufungsgericht hat diesem Umstand jedoch zu Recht keine entscheidungserhebliche Bedeutung zugemessen und sich daher damit nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Die Revision macht nicht geltend, der Kläger habe vorgetragen, die
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- Faust sei für die angesprochenen Verbraucher als solche eines olympischen Athleten und die Medaille als Olympia-Medaille erkennbar. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Soweit in der Faust eine Siegerfaust zu erkennen sein sollte, mag dies ein Symbol für sportlichen Erfolg sein. Dieser Eindruck mag verstärkt wer- den, wenn die Faust eine Medaille hält. Weder Siegerfaust noch Medaille sind jedoch als solche, einzeln oder auch gemeinsam, für den Kläger geschützte olympische Bezeichnungen. Sie sind vielmehr unabhängig von den Olympischen Spielen bei Sportwettkämpfen allgemein verbreitet. Insbesondere ist eine Medaille in der Hand eines Sportlers nicht per se ein olympisches Motiv. Führte die Kombination für den Kläger nicht geschützter sportlicher Symbole mit einer nach allgemeinem Sprachgebrauch zulässigen Benutzung olympischer Bezeichnungen für die Beschreibung von Preisen oder Produkten zur Annahme einer unlauteren Ausnutzung im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 OlympSchG, liefe dies im Ergebnis auf eine dem Gesetzeszweck widersprechende Ausdehnung des Schutzbereichs des Olympia-Schutzgesetzes hinaus. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aufgrund der in der Abbil34 dung rechts unten diagonal verlaufenden Farbstriche. Diese Farben werden zwar auch für die Olympischen Ringe verwendet. Es handelt sich dabei aber um die einfachen und üblichen Grundfarben Grün, Blau, Rot und Gelb sowie die Farbe Schwarz, die hier anders als bei den Olympischen Ringen angeordnet sind. Ob dadurch überhaupt schon eine Assoziation zu Olympia geweckt werden kann, erscheint fraglich. Jedenfalls erfolgt aber in der beanstandeten Abbildung auch unter Berücksichtigung der Farbstriche noch keine für den Tatbestand der unlauteren Rufausnutzung im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 OlympSchG ausreichende bildliche Bezugnahme auf die Olympischen Spiele. 6. Zu Recht und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsge35 richt angenommen, eine Beeinträchtigung der Wertschätzung der Olympischen Spiele (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 OlympSchG) sei auszuschließen. Eine Verknüpfung der Werbung mit für das Ansehen der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung abträglichen Waren oder Dienstleistungen ist nicht ersichtlich (vgl. BGH, GRUR 2014, 1215 Rn. 36 - Olmypia-Rabatt; Röhl, SpuRt 2013, 134, 138). Im Gegenteil dient die Förderung des Breitensports durch den Ab- satz von Sportbekleidung an das allgemeine Publikum den Zielen der Olympischen Bewegung.
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- III. Danach ist die Revision auf Kosten des Klägers zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Rostock, Entscheidung vom 21.07.2017 - 3 O 911/16 (4) -
OLG Rostock, Entscheidung vom 13.12.2017 - 2 U 21/17 -
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)