Bundesgerichtshof Urteil, 28. Nov. 2012 - 5 StR 328/12
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die noch verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Soweit die Staatsanwaltschaft die Revision zurückgenommen hat, fallen die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten S. hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
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- Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges und der Untreue aus tatsächlichen Gründen in drei Anklagepunkten freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil nach Rücknahme der weitergehenden Revision nur noch insoweit an, als eine durch den Angeklagten im April und Mai 2008 veranlasste Zahlung von 60.000 € aus Mitteln des THW Kiel an den vormaligen Mitangeklagten Se. betroffen ist. Das insoweit vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.
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- 1. Das Landgericht hat zu dem von der Revision allein noch betroffenen Geschehen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
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- a) Der Angeklagte war bis zum 30. Juni 2009 Manager der Bundesligamannschaft des THW Kiel und als Geschäftsführer der THW H. mbH – Komplementärin der THW H. –B. GmbH& Co. KG – vertretungsbefugt. In dieser Eigenschaft gewährte er dem seinerzeitigen Trainer der Mannschaft Se. aus den Mitteln des THW Kiel im April und Mai 2008 in Margen von 20.000 € und 40.000 € ein Darlehen von insgesamt 60.000 €. Die Geldübergabe er- folgte in bar. Schriftlich wurde der Vorgang nicht fixiert. Die Kreditvergabe wurde in der Bilanz der KG nicht als solche verbucht. Mit der Darlehensgabe verfolgte der Angeklagte den Zweck, im Verhältnis von Verein und Trainer aufgetretene Spannungen zu beseitigen. Er rechnete sicher mit der Rückzahlung durch Se. , der in der Vergangenheit gleichfalls auf der Basis nur mündlicher Absprachen gewährte Vorschüsse und Darlehen jeweils binnen kurzer Zeit zurückbezahlt hatte. Jedenfalls von der Zahlung des Teilbetrags von 40.000 € wusste ein Gesellschafter der KG und war damit einverstan- den.
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- Die Darlehensgabe und vom Angeklagten mit Se. geführte Gespräche erzielten letztlich nicht den erwünschten Erfolg. Insbesondere aufgrund des Verhaltens der Ehefrau des Se. entschieden die Verantwortlichen des THW Kiel, sich von Se. zu trennen. Am 25. Juni 2008 schlossen der THW Kiel und Se. eine Freistellungsvereinbarung. Danach sollte Letzterer für die Restlaufzeit des Vertrages bis zum 30. Juni 2009 die bisherigen monatlichen Nettobezüge von knapp 12.000 €, vereinbarte Prämien und eine Abfindung von 120.000 € erhalten.
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- Die Vereinbarung wurde von einem Gesellschafter der KG sowie von dem Angeklagten und Se. unterzeichnet. Der Darlehensrückzah- lungsanspruch von 60.000 € wurde im Vertrag nicht erwähnt. Der Angeklagte hatte vor der Unterzeichnung auch nicht darauf hingewiesen. Hätte der die Verhandlungen führende Gesellschafter hiervon gewusst, hätte er möglicherweise auf den Anspruch verzichtet, um die unbedingt gewünschte einvernehmliche Trennung von Se. zu erreichen.
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- Im Frühjahr 2009 erfuhr der verhandlungsführende Gesellschafter von dem Darlehen, woraufhin der Angeklagte und der damalige Finanzbuchhalter des THW Kiel zu einer Stellungnahme aufgefordert wurden. Nachdem sie dies abgelehnt hatten, beschlossen die Verantwortlichen des THW Kiel, sich von beiden zu trennen. Zum 30. Juni 2009 schied der Angeklagte beim THW Kiel aus.
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- Am 18. November 2009 forderte der THW Kiel Se. zur Rückzahlung des Darlehens auf. Dem entsprach Se. nach Verrechnung offener Prämien durch Zahlung vom 1. Dezember 2009 vollständig.
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- b) Das Landgericht sieht wegen des Geschehens keine Straftatbestände verwirklicht. Namentlich stelle die Ausreichung des Darlehens trotz unterbliebener Dokumentation und fehlender ordnungsgemäßer Verbuchung keine Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB dar. Der Rückzahlungsanspruch, den der Angeklagte im weiteren Verlauf unwiderlegbar habe geltend machen wollen , sei im Hinblick auf das stattliche Gehalt des Se. und dessen auch in der Vergangenheit bestehende Zahlungsbereitschaft sowie vielfältige Aufrechnungsmöglichkeiten werthaltig gewesen, weswegen keine Vermögensgefährdung sowie kein hierauf bezogener Vorsatz angenommen werden könnten. Die Unterzeichnung der den Rückzahlungsanspruch nicht ausdrücklich aufgreifenden Freistellungsvereinbarung sei im Wesentlichen aus demselben Grund strafrechtlich irrelevant. Weil der Angeklagte sich nach Beruhigung der Situation um den Anspruch habe kümmern wollen, ermangele es jedenfalls eines von dessen Vorsatz umfassten Vermögensschadens. Deswegen könne offen bleiben, ob „der Unterschrift unter den Freistellungs- vertrag überhaupt der Erklärungswert zukomme, dass alle weiteren Ansprüche und damit auch der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens des THW Kiel gegen den Angeklagten Se. erledigt“ seien (UA S. 66).
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- 2. Die Bewertung der Ausreichung des Darlehens als straflos lässt keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten erkennen. Demgegenüber ist das Landgericht in Bezug auf die Mitwirkung des Angeklagten an der Freistellungsvereinbarung vom 25. Juni 2008 der ihm obliegenden Kognitionspflicht (§ 264 StPO) nicht in vollem Umfang gerecht geworden. Insoweit kann sich der Angeklagte nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen wegen Untreue, unter Umständen in Tateinheit mit Betrug (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 5. März 2008 – 5 StR 36/08, NStZ 2008, 340 mwN), strafbar gemacht haben.
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- Der Generalbundesanwalt weist hierzu mit Recht darauf hin, dass die Strafkammer nicht hätte offenlassen dürfen, ob mit dem Abschluss dieses Vertrages alle gegenseitigen Ansprüche zwischen dem THWKiel sowie Se. und damit auch der Darlehensrückzahlungsanspruch abgegolten wurden. In diesem Fall hätte der Angeklagte durch seine Unterschrift zum rechtlichen Untergang der ersichtlich werthaltigen Forderung beigetragen, mit der Folge eines entsprechenden Vermögensschadens auf Seiten des THW Kiel (vgl. etwa Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn. 117 mwN), der durch die spätere Rückführung des Darlehensbetrages im Dezember 2009 nicht in Frage gestellt würde (vgl. LK/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 162 mwN).
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- Das angefochtene Urteil lässt den maßgebenden Umstand dabei ausdrücklich dahingestellt sein. Aufgrund dessen schließt der Senat aus, dass die Strafkammer etwa gerade wegen der ungeachtet der Freistellungsvereinbarung erfolgten Rückführung durch Se. beweiswürdigend davon ausgegangen sein könnte, die Vereinbarung habe den Rückzahlungsanspruch nicht erfasst. Eine solche Annahme liegt nicht fern, versteht sich indes auch nicht von selbst. Denn die Rückführung kann ohne rechtliche Verpflichtung im Vergleichsweg erfolgt sein. Dass der Angeklagte für diesen Fall auch noch in der Situation der Trennung von Se. in einer einen Untreuevorsatz ausschließenden Weise Anlass gehabt hätte, sich dessen Rückzahlung auch ohne rechtliche Verpflichtung sicher zu sein, ist nicht hinreichend belegt und versteht sich gleichfalls nicht von selbst. Im Blick auf die in Frage stehende Urteilspassage sieht sich der Senat gehindert, eine umfassende Abgeltungsvereinbarung nach dem Gesamtzusammenhang der sonstigen Urteilsgründe sicher auszuschließen.
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- 3. Die Sache bedarf daher allein hinsichtlich der Freistellungsvereinbarung neuer Verhandlung und Entscheidung. Die den freigesprochenen Angeklagten ausschließlich entlastenden Feststellungen im Zusammenhang mit der Kreditgewährung, gegen deren Bewertung die Staatsanwaltschaft sich ohne Erfolg wendet, sind rechtsfehlerfrei getroffen worden. Sie haben Bestand. In diesem Punkt bleibt die Revision, auch soweit sie nicht zurückgenommen ist, ohne Erfolg.
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- 4. Im Hinblick auf die Vielzahl der den Angeklagten im Falle einer Verurteilung trotz nicht unbeträchtlicher Darlehenssumme entlastenden Umstän- de (unter anderem: eher „freihändige“ Gepflogenheiten bei Ausreichung von Darlehen und Vorschüssen an Se. , etwaiger Verzicht des THW Kiel auf die Forderung bei Wissen um das Darlehen im Zeitpunkt des Freistellungsvertrags , Rückführung des Darlehensbetrags, Verfahrensdauer und damit auch verbundene Belastungen wegen des medialen Interesses im Zusammenhang mit dem durch Revisionsrücknahme rechtskräftig gewordenen Freispruch) wöge die Tat nicht schwer. Der Senat macht lediglich zur Vermeidung einer Verfahrensverzögerung durch einen verlängerten Instanzenzug – dem Antrag des Generalbundesanwalts und dem folgenden Hilfserwägungen der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung entsprechend – nicht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht – Strafrichter – zurückzuverweisen. Die Anwendung der §§ 153 oder 153a StPO wird sich aufdrängen.
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- 5. Im Urteil trifft der Senat zugleich die auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung betreffend die einheitlich eingelegte, hinsichtlich des Freispruchs wegen eines anderen Tatvorwurfs zurückgenommene Revision der Staatsanwaltschaft (vgl. Gieg in KK-StPO, 6. Aufl., § 473 Rn. 7 mwN).
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(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Hat das Verfahren ein Vergehen zum Gegenstand, so kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts von der Verfolgung absehen, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht. Der Zustimmung des Gerichtes bedarf es nicht bei einem Vergehen, das nicht mit einer im Mindestmaß erhöhten Strafe bedroht ist und bei dem die durch die Tat verursachten Folgen gering sind.
(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren einstellen. Der Zustimmung des Angeschuldigten bedarf es nicht, wenn die Hauptverhandlung aus den in § 205 angeführten Gründen nicht durchgeführt werden kann oder in den Fällen des § 231 Abs. 2 und der §§ 232 und 233 in seiner Abwesenheit durchgeführt wird. Die Entscheidung ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar.
(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,
- 1.
zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen, - 2.
einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen, - 3.
sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen, - 4.
Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen, - 5.
sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben, - 6.
an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder - 7.
an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.
(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, daß gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.
(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.
(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.