Bundesgerichtshof Urteil, 15. Apr. 2008 - 4 StR 651/07
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
2. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
3. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Revision eingelegt, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Sie wendet sich mit der Sachrüge dagegen, dass der Angeklagte nicht auch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist; außerdem beanstandet sie den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat lediglich zum Schuldspruch Erfolg.
- 2
- 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
- 3
- Der gesondert verfolgte Bruder des Angeklagten betrieb einen Handel mit Betäubungsmitteln. Diese ließ er sich aus den Niederlanden nach Bielefeld liefern und verbrachte sie nach Franken, um sie dort gewinnbringend zu verkaufen. Der Angeklagte, der arbeitslos war und Kenntnis von der illegalen Tätigkeit seines Bruders hatte, erklärte sich auf dessen Bitten bereit, für diesen eine Haschischlieferung entgegenzunehmen und nach Hause zu bringen, wo sie sein Bruder zwecks Weiterverkaufs übernehmen wollte. Am 21. März 2007 traf er sich auf dem Kundenparkplatz eines Möbelhauses in Bielefeld mit dem gesondert verfolgten Rauschgiftkurier. Er stieg in dessen Fahrzeug und erhielt dort 4,88 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 10,3 % ausgehändigt. Nachdem er sich durch einen Blick in die Tüte über deren Inhalt vergewissert hatte, trug er diese zu seinem Fahrzeug, verstaute sie hinter dem Fahrersitz und fuhr vom Parkplatz. Unmittelbar danach wurden der Angeklagte und der Rauschgiftkurier festgenommen, da die Übergabe, von der die Ermittlungsbehörden auf Grund von TÜ-Maßnahmen Kenntnis hatten, observiert worden war.
- 4
- 2. Ausgehend von diesen Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB) verurteilt , nicht dagegen auch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Dies beanstandet die Revision zu Recht.
- 5
- Besitz im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (st. Rspr.; vgl. BGHSt 27, 380 f.; BGH NStZ-RR 1998, 148 f.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 2, 4; vgl. auch Körner BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 1378). Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht einer Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht entgegen, dass die Übergabe der Drogen von dem Kurier an den Angeklagten durch Ermittlungsbeamte observiert wurde. Wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach - allerdings ohne die Frage ausdrücklich zu thematisieren - entschieden hat, kann der Täter auch bei einem überwachten Geschäft die tatsächliche Sachherrschaft über die von ihm entgegengenommenen Betäubungsmittel erlangen (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 148 f.; BGH, Urteil vom 14. Dezember 2005 - 2 StR 466/05). Hier hatte der Angeklagte trotz der Überwachung nach der Übergabe noch die Möglichkeit, das Rauschgift zu dem von ihm geführten Fahrzeug zu bringen, darin zu verstauen und sodann loszufahren. Er hatte somit für einen nicht unerheblichen Zeitraum die tatsächliche Sachherrschaft. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat, von der vom Landgericht angeführten , die Frage der Gewahrsamserlangung nach § 242 Abs. 1 StGB betreffenden Entscheidung (BGH StV 1985, 323); dort erfolgte die Festnahme des Täters sofort nach Entgegennahme des Geldes.
- 6
- Dass der Angeklagte den die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen hatte, ergibt sich aus seiner Einlassung.
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- 3. Da die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge tragen, stellt der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch um. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen , weil sicher auszuschließen ist, dass sich der geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch anders als geschehen hätte verteidigen können.
- 8
- 4. Die Schuldspruchänderung lässt hier den Strafausspruch unberührt. Zwar hat das Landgericht die erkannte Strafe dem nach §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 a Abs. 2 BtMG entnommen, während der täterschaftliche unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge den vollen Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 bzw. Abs. 2 BtMG eröffnet. Angesichts der observierten Übergabe der Betäubungsmittel und der außerordentlich kurzen Dauer des Besitzes kann der Senat aber ausschließen, dass das Landgericht eine höhere Strafe verhängt hätte, wenn es den Angeklagten auch wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hätte. Im Übrigen erachtet der Senat die erkannte Strafe auch unter Zugrundelegung des erhöhten Strafrahmens für tat- und schuldangemessen.
Solin-Stojanović Ernemann
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(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.