Bundesgerichtshof Urteil, 16. Jan. 2014 - 4 StR 496/13

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben.

3

2. Hingegen hat die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt keinen Bestand.

4

Nach § 64 Satz 2 StGB ergeht die Unterbringungsanordnung nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten durch die Behandlung zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf seinen Hang zurückgehen. Diese konkrete Erfolgsaussicht, die insbesondere von der Persönlichkeit des Täters, der Art und dem Stadium seiner Sucht sowie von bereits eingetretenen physischen und psychischen Veränderungen und Schädigungen abhängt (LK-Schöch, StGB, 12. Aufl., § 64 Rn. 137), ist in den Urteilsgründen nicht rechtsfehlerfrei belegt. Nach den Feststellungen ist der Angeklagte seit Jahrzehnten schwer alkoholabhängig, trägt mit Spider Naevi, Palmarerythem und Polyneuropathie bereits äußerlich erkennbare Zeichen der Alkoholkrankheit und leidet seit Jahren allmorgendlich unter Entzugserscheinungen. Die hinreichende Erfolgsaussicht hat das Landgericht allein darauf gestützt, dass der Angeklagte im Jahre 1993 im Anschluss an eine - allerdings vorzeitig abgebrochene - Entwöhnungsbehandlung etwa ein Jahr alkoholabstinent lebte. Angesichts der Tatsache, dass diese nur kurzfristig erfolgreiche Maßnahme bereits annährend zwei Jahrzehnte zurückliegt, der Angeklagte nach seinem Rückfall durchgängig Alkohol konsumiert hat und mehrere Entgiftungsbehandlungen - zuletzt im Jahre 2002 - ohne nachhaltigen Erfolg geblieben sind, erweist sich die Einschätzung des Landgerichts als nicht tragfähig (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2009 - 2 StR 288/09); über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ist daher erneut zu befinden. Mutzbauer Roggenbuck Cierniak Bender Reiter

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen Raubes, jeweils in Tateinheit mit Überlassen von Betäubungsmitteln zum un- mittelbaren Verbrauch an eine Minderjährige, wegen Diebstahls und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Weiter hat es bei dem Angeklagten sichergestellte Betäubungsmittel, circa ein Gramm Marihuana in einer Snaptüte und weitere 5,35 Gramm Marihuana, eingezogen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift zur Entscheidung des Landgerichts über die Einziehung sichergestellter Betäubungsmittel ausgeführt: "Bedenken bestehen gegen die Einziehung des Rauschgifts, soweit es die in der Wohnung des Angeklagten sichergestellte Snaptüte mit circa einem Gramm Marihuana betrifft. Die Einziehung kann insoweit nicht auf § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG gestützt werden. Voraussetzung der Einziehung nach dieser Vorschrift ist, dass die Betäubungsmittel Gegenstand der von der Anklage umschriebenen und vom Gericht festgestellten Tat sind (vgl. BGH NStZ 2002, [438, 439]; [BGH, Beschluss vom 6. April 2000 - 1 StR 59/00, juris Rn. 10, insoweit nicht abgedruckt in] StV 2000, 613 [f.]; Körner BtMG 6. Aufl. § 33 Rdn. 12). Dies trifft für die am 5. Oktober 2010, also zwei Tage nach den Taten, wegen der der Angeklagte verurteilt worden ist, in der Wohnung des Angeklagten sichergestellte Rauschgiftmenge von etwa ein[em] Gramm Marihuana jedoch nicht zu; vielmehr hatte bereits die Staatsanwaltschaft mit Abschlussverfügung vom 29. Dezember 2010 (Bd. I Bl. 168 d.A.) die Tat hinsichtlich des in der Wohnung des Angeklagten gefundenen Rauschgifts im Hinblick auf die in der Anklageschrift erhobenen Tatvorwürfe gemäß § 154 StPO eingestellt."

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Dem schließt sich der Senat an. Da der Ausspruch über die Einziehung insoweit nur wegen einer Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben ist, entschei- det der Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO in der Sache selbst dahin, dass die Anordnung der Einziehung in dem unter 1. a) der Beschlussformel ersichtlichen Umfang entfällt.

4

2. Das Urteil hat weiter keinen Bestand, soweit das Landgericht die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt hat. Die Begründung, mit der das Landgericht einen Hang des Angeklagten , Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, einen symptomatischen Zusammenhang zwischen einem Hang zum übermäßigen Konsum von Rauschmitteln und den Anlasstaten sowie die hinreichend konkrete Erfolgsaussicht der Behandlung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt verneint hat, vermag die Ablehnung der Maßregelanordnung nicht zu tragen.

5

a) Nach den Feststellungen des sachverständig beratenen Landgerichts ist der Angeklagte von Cannabis und Amphetaminen psychisch abhängig, so dass bei ihm entgegen der Annahme des Landgerichts ein Hang zu einem übermäßigen Genuss berauschender Mittel im Sinne des § 64 Satz 1 StGB besteht. Ein Hang im Sinne dieser Vorschrift ist nicht nur im Falle einer chronischen , auf körperlicher Sucht beruhenden Abhängigkeit zu bejahen. Vielmehr genügt bereits eine eingewurzelte, aufgrund psychischer Disposition bestehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 3 StR 194/07, juris Rn. 8; Beschluss vom 4. April 1995 - 4 StR 95/95, BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 5). Eine solche Disposition des Angeklagten ist nach den Feststellungen des Landgerichts gegeben.

6

b) Bei seiner Entscheidung ist das Landgericht von einem zu engen und deshalb rechtsfehlerhaften Verständnis von dem erforderlichen symptomatischen Zusammenhang zwischen Hang und Anlasstaten ausgegangen.

7

Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht erforderlich, dass der Hang die alleinige Ursache für die Anlasstat ist. Vielmehr ist ein solcher Zusammenhang auch dann zu bejahen, wenn der Hang neben anderen Umständen mit dazu beigetragen hat, dass der Angeklagte erhebliche rechtswidrige Taten begangen hat und dies bei unverändertem Suchtverhalten auch für die Zukunft zu besorgen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2009 - 3 StR 191/09, BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 5).

8

So liegt es hier. Das Landgericht hat die aggressive Stimmung des bereits vor seiner Ankunft bei der Geschädigten unter Betäubungsmitteleinfluss stehenden Angeklagten bei Begehung der Anlasstaten, während derer der Angeklagte weitere Betäubungsmittel konsumierte, ausdrücklich auf die Kombination der von ihm genossenen Rauschmittel zurückgeführt. Soweit es im Zusammenhang mit der Prüfung einer Maßregelanordnung ausgeführt hat, "für die Gewalttätigkeiten des Angeklagten sei der Drogenkonsum nicht symptomatisch" , steht diese Behauptung in Widerspruch zu den übrigen Feststellungen und trägt die Ablehnung einer Unterbringung nach § 64 StGB nicht. Dass außer dem Hang weitere Persönlichkeitsmängel eine Disposition für die Begehung von Straftaten begründen, steht dem erforderlichen symptomatischen Zusammenhang nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1996 - 2 StR 470/96, BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 1).

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c) Schließlich durfte das Landgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nicht von der Anordnung nach § 64 StGB mit dem Hinweis absehen, eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt biete keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg. Die Wertung des Landgerichts, der Genuss von Betäubungsmitteln sei "nur eine Begleiterscheinung des kriminellen Lebenswandels", lässt sich mit den Feststellungen zu den Anlasstaten nicht in Einklang bringen. Sie widerspricht auch den Mitteilungen des Landgerichts über Vorverurteilungen des Angeklagten, denen wiederholt rechtswidrige Taten zur Finanzierung des Betäubungsmittelkonsums des Angeklagten zugrunde lagen.

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Im Übrigen stehen, was hier nicht festgestellt ist, für die Begehung von Straftaten mitursächliche Persönlichkeitsmängel der Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB nur dann entgegen, wenn die Unterbringung ausschließlich der Besserung des Angeklagten dient, also sich nicht gleichzeitig günstig auf die Interessen der öffentlichen Sicherheit im Sinne einer Verminderung der von ihm ausgehenden Gefährlichkeit auswirkt, und wenn bei erfolgreichem Verlauf der Behandlung das Ausmaß seiner Gefährlichkeit nach Frequenz und krimineller Intensität der von ihm zu befürchtenden Straftaten nicht deutlich herabgesetzt wird (BGH, Beschluss vom 22. September 1999 - 3 StR 393/99, BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 2; Beschluss vom 6. August 2002 - 4 StR 230/02, BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 4). Der Erwartung, der Angeklagte werde außerhalb des Vollzugs (überhaupt) keine rechtswidrigen Taten mehr begehen, bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - 3 StR 195/05, NStZ-RR 2005, 304, 305).

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3. Über die Anordnung der Maßregel muss deshalb (wiederum unter Hinzuziehung eines Sachverständigen, § 246a StPO) neu verhandelt und entschieden werden; es werden hierzu insgesamt neue Feststellungen zu treffen sein. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte nicht gefährlich im Sinne des § 64 Satz 1 StGB ist, sind nicht ersichtlich. Der neue Tatrichter wird im Falle der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB über die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafe und Maßregel zu befinden haben (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2007 - 4 StR 499/07, NStZ-RR 2008, 74). Bei Vorwegvollzug eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe wird es für dessen Berechnung notwendig sein, die für den Angeklagten voraussichtlich erforderliche Therapiedauer zu bestimmen.

12

Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf niedrigere Einzelstrafen erkannt oder eine mildere Gesamtstrafe verhängt hätte. Der Strafausspruch kann deshalb bestehen bleiben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorwegvollzug von einem Jahr der Freiheitsstrafe angeordnet. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten wendet sich allein gegen die Anordnung der Dauer des Vorwegvollzugs. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Maßregelausspruchs insgesamt.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestehen bei dem Angeklagten eine langjährige multiple Substanzabhängigkeit mit im Vordergrund stehendem Cannabis-, Amphetamin- und Kokainkonsum sowie eine dissoziale Persönlichkeitsfehlentwicklung, möglicherweise sogar eine dissoziale Persön- lichkeitsstörung. Er konsumierte phasenweise täglich Cannabinoide, Amphetamine , gelegentlich Ecstasy und - wenn er ausreichend Geld zum Erwerb hatte - auch Kokain. Nach der letzten Haftentlassung im Jahr 2010 lebte er drei Monate lang abstinent, danach wurde er rückfällig. Der Drogenkonsum ist möglicherweise Ausdruck seiner dissozialen Persönlichkeitsfehlentwicklung. Eine Langzeittherapie nach § 35 BtMG hat der Angeklagte abgebrochen, aus einer weiteren ist er von der Einrichtung disziplinarisch entlassen worden. Er hat wegen seiner Persönlichkeitsfehlentwicklung oder Persönlichkeitsstörung erhebliche Probleme, im offenen Rahmen einer normalen Therapieeinrichtung eine Drogentherapie konstruktiv wahrzunehmen. Allerdings kann er seine Verhaltensauffälligkeiten willentlich steuern und hat Krankheits- und Behandlungseinsicht geäußert. Das Landgericht hat deshalb die Erfolgsaussicht der Maßregel bejaht. Entgegen der Auffassung des von ihm gehörten Sachverständigen, der wegen des bereits lange Zeit andauernden Betäubungsmittelmissbrauchs von einer längeren Therapiedauer von bis zu drei Jahren ausgegangen ist, hat das Landgericht eine Therapiedauer von zwei Jahren prognostiziert. Eine längere Therapiedauer sei nach dem Willen des Gesetzgebers nicht vorgesehen. Danach sei - entgegen der Formulierung im Urteilstenor - ein Vorwegvollzug von einem Jahr und sechs Monaten der Freiheitsstrafe anzuordnen.

3

2. Die grundsätzlich mögliche Beschränkung der Revision auf die Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs ist im vorliegenden Fall ausnahmsweise unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 3 StR 516/07, NStZ-RR 2009, 48, 49). Die Rechtswirksamkeit einer Beschränkung setzt voraus, dass der Beschwerdepunkt nach dem inneren Zusammenhang des Urteils losgelöst von seinem nicht angefochtenen Teil rechtlich und tatsächlich beurteilt werden kann, ohne eine Überprüfung des Urteils im Übrigen erforderlich zu machen. Das ist hier nicht der Fall.

4

Die Dauer des Vorwegvollzugs hängt gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB von der Höhe der verhängten Strafe und der voraussichtlichen Dauer der Unterbringung gemäß § 64 StGB ab. Für letztere ist derjenige Zeitraum maßgebend, der bei prognostischer Beurteilung erforderlich erscheint, um einen Behandlungserfolg zu erzielen. Die Festlegung einer angemessenen Dauer der Unterbringung setzt deshalb voraus, dass die Maßregel als solche überhaupt Aussicht auf Erfolg bietet. Ist dies bereits dem Grunde nach nicht der Fall oder zweifelhaft, lässt sich kein angemessener Zeitraum für die Therapie bemessen.

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3. Die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt als solche begegnet hier durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie setzt nach § 64 Satz 2 StGB voraus, dass eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

6

Das Urteil teilt keine tragfähigen Gründe dafür mit, dass eine (nur) zweijährige Therapie bei dem Angeklagten erfolgversprechend ist. Der vom Landgericht zutreffend erkannte Umstand, dass nach § 67d Abs. 1 Satz 1 StGB die Unterbringung nicht länger als zwei Jahre dauern darf (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 17. April 2012 – 3 StR 65/12), reicht als Begründung für einen zu erwartenden Behandlungserfolg bei dem Angeklagten in diesem Zeitraum nicht aus. Dies gilt hier umso mehr, als möglicherweise der Drogenkonsum nur Ausdruck der dissozialen Persönlichkeitsfehlentwicklung des Angeklagten ist, was einen Heilungserfolg insgesamt oder jedenfalls innerhalb von zwei Jahren in Frage stellen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 – 2 StR 209/09; Urteil vom 11. August 2011 – 4 StR 267/11 Rn. 24; Beschluss vom 17. April 2012 – 3 StR 65/12 Rn. 7). Bei einer Therapiedauer von drei Jahren, wie sie der gehörte Sachverständige prognostiziert hat, fehlt es aber an der notwendigen konkreten Erfolgsaussicht (BGH, Urteil vom 11. März 2010 – 3 StR 538/09 Rn. 10 ff., NStZ-RR 2011, 5, 6 f.; Urteil vom 5. August 2010 – 3 StR 195/10 Rn. 10; Beschluss vom 17. April 2012 – 3 StR 65/12 Rn. 3).

7

4. Über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ist deshalb erneut zu befinden. Der neue Tatrichter wird insbesondere Gelegenheit haben, neue Feststellungen zu der voraussichtlich notwendigen Therapiedauer zu treffen.

8

Da das Verfahren sich nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurück (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1988 – 4 StR 33/88, BGHSt 35, 267).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Schuldspruch weist im Ergebnis keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

3

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Angeklagte einer gefährlichen Körperverletzung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB (gemeinschaftlich mit einem anderen Beteiligten begangen) schuldig ist. Dagegen wird seine Annahme, dass der Angeklagte auch eine gefährliche Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB begangen hat, von den Feststellungen nicht getragen.

4

a) Eine Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung liegt vor, wenn das als Körperverletzung zu beurteilende Verhalten nach den konkreten Umständen des Einzelfalls generell geeignet war, das Leben des Opfers zu gefährden. Nicht erforderlich ist es, dass das Opfer auch tatsächlich in Lebensgefahr geraten ist (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – 4 StR 575/09, NStZ-RR 2010, 176; Urteil vom 4. September 1996 – 2 StR 320/96, NStZ-RR 1997, 67 m.w.N.).

5

Nach den Feststellungen zwang der Angeklagte an einem Septemberabend den mit Jeans, Pullover und Schuhen bekleideten 21jährigen Geschädigten in die Elbe zu steigen und sich stromabwärts treiben zu lassen. Der Geschädigte war ein guter Schwimmer, ortskundig und trotz der vorhandenen Dunkelheit räumlich orientiert. Nach etwa 700 m vermochte er an einem Buhnenkopf aus dem Wasser zu steigen und zeitnah ärztliche Hilfe zu erlangen. Er erlitt eine leichte Unterkühlung (Untertemperatur von einem Grad Celsius) und wurde über Nacht im Krankenhaus mit vorgewärmten Infusionen versorgt. Die Elbe hatte zum fraglichen Zeitpunkt eine Temperatur von 15 Grad Celsius, einen Pegelstand von 92 cm über Pegel – was Niedrigwasser entspricht – und eine Fließgeschwindigkeit von 0,81 m/s. Strudelbildungen gab es in dem betreffenden Flussabschnitt nicht. Zur Wassertiefe und zum Schiffsverkehr hat das Landgericht keine Feststellungen getroffen.

6

Daraus ergibt sich nicht, dass der von dem Angeklagten erzwungene und auf Grund der eingetretenen Unterkühlung als Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) zu beurteilende Aufenthalt des Geschädigten in der Elbe unter Bedingungen erfolgt ist, die dessen Leben zumindest abstrakt in Gefahr gebracht haben. Das Wasser war mit 15 Grad Celsius noch nicht so kalt, dass eine tödliche Unterkühlung zu befürchten war (vgl. LG Saarbrücken, NStZ 1983, 414). Auch Umstände, die geeignet waren, den Geschädigten in die Gefahr des Ertrinkens zu bringen, sind nicht festgestellt. In dem gleichmäßig und eher langsam fließenden Wasser war eine körperliche Überforderung des Geschädigten nicht zu befürchten. Allein aus dem Umstand, dass der Geschädigte beim Schwimmen wegen der mit Wasser vollgesogenen Kleidung mehr Kraft als erwartet aufwenden musste, kann noch keine abstrakte Lebensgefährdung abgeleitet werden. Als sich der Geschädigte ins Wasser sinken ließ und zu schwimmen begann, konnte er noch gefahrlos stehen. Panikreaktionen oder ein Orientierungsverlust waren mit Rücksicht auf die Ortskunde des Geschädigten und sein beherrschtes Reagieren offenkundig nicht zu befürchten. Andere in der konkreten Situation angelegte, aber letztlich nicht wirksam gewordene Gefahrenquellen (vgl. RG Urteil vom 8. April 1884 – II. StrafS 783/84, RGR 6, 282) sind nicht erkennbar.

7

b) Der Bestand des Schuldspruchs wird durch die rechtsfehlerhafte Bejahung einer gefährlichen Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht in Frage gestellt. Der aufgezeigte Rechtsfehler betrifft nur den Schuldumfang und damit den Strafausspruch (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1999 – 2 StR 58/99; KK-StPO/Kuckein, 6. Aufl., § 353 Rn. 13 m.w.N.). Zwischen den Feststellungen zu der den Schuldspruch wegen gefährlicher Körperverletzung tragenden gemeinschaftlichen Begehungsweise nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB und den Feststellungen zu einer möglichen das Leben gefährdenden Behandlung nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB besteht auch kein innerer Zusammenhang, der eine nochmalige tatrichterliche Entscheidung über den Schuldspruch erforderlich machen würde. Beide Fragen betreffen voneinander abgrenzbare Ausschnitte des Gesamtgeschehens und können daher getrennt beantwortet werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 1995 – 1 StR 393/95, BGHSt 41, 222, 223 f.; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 353 Rn. 7).

8

2. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs. Obgleich das Landgericht bei der Strafzumessung nicht ausdrücklich zum Nachteil des Angeklagten darauf abgehoben hat, dass zwei Tatbestände des § 224 Abs. 1 StGB verwirklicht worden sind, vermag der Senat nicht auszuschließen, dass die Strafe bei einem reduzierten Schuldumfang auch niedriger bemessen worden wäre. Der neue Tatrichter wird daher - gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzender Feststellungen - über die Gefährlichkeit der Körperverletzung und die danach schuldangemessene Strafe neu zu befinden haben.

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3. Auch die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB leidet an einem durchgreifenden Rechtsfehler.

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Das Landgericht hat die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise dargelegt. Schließt sich der Tatrichter bei der Begründung einer Maßregelanordnung den Ausführungen des zu dieser Frage gehörten Sachverständigen ohne zusätzliche eigene Erwägungen an, müssen die Urteilsgründe die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen so wiedergeben, wie dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2010 – 5 StR 123/10). Hieran fehlt es.

11

Die Urteilsgründe enthalten – bis auf die Erwähnung eines stationären Psychiatrieaufenthaltes im Jahre 2005, bei dem u.a. die Diagnose einer Polytoxikomanie vom Prägnanztyp eines Abhängigkeitssyndroms gestellt wurde – keine Feststellungen zum Drogen- und Alkoholkonsum des Angeklagten, sodass nicht nachvollzogen werden kann, aufgrund welcher Tatsachen der Sachverständige auf einen Hang, alkoholische Getränke und andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, geschlossen hat. Ebenso fehlt eine Darstellung der tatsächlichen Anknüpfungspunkte für die Bejahung eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem Hang und der Tat; insbesondere bleibt unerörtert, ob Alkohol oder Drogen bei den zur Aburteilung gelangten früheren Straftaten des Angeklagten eine Rolle gespielt haben.

12

Schließlich wird auch die vom Sachverständigen angenommene Erfolgsaussicht (§ 64 Satz 2 StGB) nicht durch Tatsachen belegt. Angesichts des Umstandes , dass sich das bei dem Angeklagten diagnostizierte Abhängigkeitssyndrom (ICD 10: F 19.2) erst auf der Basis einer kombinierten Persönlichkeitsstörung (ICD 10: F 61.0) entwickelt hat, die durch eine latente Aggressionsbereitschaft , psychosoziale Desintegration und eine zunehmende dissoziale Entwicklung gekennzeichnet ist (UA 27), wären hierzu eingehende Ausführungen erforderlich gewesen (vgl. Schalast in: Kröber/Dölling/Leygraf/Sass, Handbuch der Forensischen Psychiatrie Bd. 3 S. 341).

13

4. Da sich das Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, weist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (BGH, Urteil vom 28. April 1988 – 4 StR 33/88, BGHSt 35, 267). Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fällen , davon in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, vorsätzlicher Körperverletzung, Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte sowie wegen Bedrohung in Tateinheit mit Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe vor der Unterbringung zu vollziehen sind. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revision gegen den gesamten Maßregelausspruch und rügt dabei insbesondere, dass die (vorbehaltene) Anordnung der Sicherungsverwahrung unterblieben ist. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. a) Am 30. November 2011 abends begab sich der „leicht“ angetrunkene und enthemmte Angeklagte zur Wohnung der H. , weil er - irrtümlich - davon ausging, dort wegen einer Geldangelegenheit einen Freund antreffen zu können. Als H. den Angeklagten nicht in die Wohnung ließ und ihm mitteilte, der Freund des Angeklagten wohne nicht mehr bei ihr, geriet der An- geklagte in Zorn. „Um seinem Ärger Luft zu machen, schrie er H. durchdie Wohnungstür zu: ‚Ich brech‘ dir alle Knochen und fick‘ dich!‘ … Von der Haus- tür aus schrie er H. hinter der Wohnungstür noch zu: ‚Ich fick‘ dich, du Schlampe! Ich bring‘ dich um!‘“ (UA S. 15; Fall 1 der Urteilsgründe).

4

b) Ende November 2011 geriet der Angeklagte, der „bereits erhebliche Mengen an alkoholischen Getränken zu sich genommen“ hatte, wodurch er „leicht angetrunken und enthemmt“ war (UAS. 16), mit seiner Lebensgefährtin S. , der Nebenklägerin, in einen Streit. Die seit einigen Monaten bestehende Beziehung zwischen dem Angeklagten und der etwas älteren, anderwei- tig verheirateten Nebenklägerin, war „mehr und mehr von gegenseitiger Eifer- sucht geprägt“ (UA S. 16); die Nebenklägerin zweifelte an seiner Liebe zu ihr. Der Angeklagte schlug sie anlässlich des Streites mit der Faust ins Gesicht, wodurch sie erhebliche Schmerzen erlitt. Außerdem lockerte sich der linke obere Schneidezahn (Fall 2 der Urteilsgründe). Im Anschluss versöhnten sich der Angeklagte und die Nebenklägerin wieder miteinander und führten ihre Beziehung fort.

5

c) In der Nacht vom 23. auf den 24. Februar 2012 überkam dem leicht angetrunkenen und enthemmten Angeklagten „ein sexuelles Verlangen. Er ent- kleidete sich und forderte S. auf, ihm ‚einen runterzuholen‘. Daraufhin ergriff sie seinen Penis mit der Hand und massierte ihn. Als der Angeklagte auf diese Weise nicht zum Samenerguss kam, schlug er S. mit der flachen Hand ins Gesicht und forderte sie dazu auf, ihn mit dem Mund zu befriedigen. Dabei war ihm bewusst, dass S. den Oralverkehr grundsätzlich ablehnte“ (UA S. 17).

6

Als S. seiner Aufforderung nicht nachkam und der Angeklagte erkannte , dass sie - wie immer - nicht dazu bereit war, ihn mit dem Mund zu be- friedigen, fasste der Angeklagte die Nebenklägerin „an den Haaren und zog so ihren Kopf wissentlich und willentlich vor seinen erigierten Penis“ (UA S. 17). S. erlitt erhebliche Schmerzen. Außerdem war sie durch das Auftreten des Angeklagten „so nachhaltig beeindruckt, dass sie sich aus Angst vor weiteren Gewaltausbrüchen des Angeklagten“ jeden Gedanken an Gegenwehr auf- gab und mit ihm den ungeschützten Oral- und Analverkehr ausübte; den Analverkehr brach der Angeklagte nach kurzer Zeit ab, ohne zum Samenerguss gekommen zu sein (Fall 3 der Urteilsgründe).

7

d) Nachdem der Angeklagte am folgenden Morgen alkoholische Getränke zu sich genommen hatte, begab er sich zu S. ins Schlafzimmer, „weil ihn erneut ein sexuelles Verlangen ergriffen hatte“ (UA S. 19). Er unterwarf die Nebenklägerin seinem Willen, indem er sich eine Gabel an den eigenen Hals hielt und ihr zu verstehen gab, er werde sie auf diese Weise stechen, wenn sie nicht ruhig wäre. Außerdem hielt er ihr eine 2,5 kg schwere Hantelscheibe vor und bedeutete ihr, er werde ihr damit erhebliche Schmerzen zufügen, wenn sie ihm nicht gehorche. Nachdem die Nebenklägerin erneut jeden Gedanken an Gegenwehr aufgegeben hatte, ließ der Angeklagte seinen Penis von ihr manuell stimulieren und übte mit ihr den ungeschützten Oralverkehr aus, um sich gegen ihren Willen sexuell zu befriedigen. Um die Nebenklägerin „fortwährend in Angst zu halten“ (UA S. 19), schlug der Angeklagte sie während des Sexual- verkehrs mit der flachen Hand ins Gesicht, wodurch sie - wie vom Angeklagten beabsichtigt - erhebliche Schmerzen erlitt. Der Angeklagte brach den Oralverkehr nach kurzer Zeit ab, ohne zum Samenerguss gekommen zu sein (Fall 4 der Urteilsgründe). Der Angeklagte hielt der Nebenklägerin sodann die Gabel erneut vor und forderte sie auf, „keinen falschen Ton“ von sich zu geben, ande- renfalls „sie nie mehr aus dem Schlafzimmer“ herauskommen werde.

8

e) Der Nebenklägerin gelang es im weiteren Verlauf, die Polizei über eine Passantin herbeizurufen. Als der Angeklagte sah, dass drei Beamte der Schutzpolizei mit ihm sprechen wollten, zeigte er sich mit der Nebenklägerin in einem Fenster, hielt eine Hantelscheibe hoch, forderte die Polizei zum Gehen auf und erklärte, anderenfalls werde er S. töten. Als die Polizeibeamten sich nicht entfernten, sondern vor Ort blieben, um den Angeklagten festzunehmen bzw. S. aus der Wohnung zu „entfernen“, fasste der Angeklagte den Entschluss, „die Polizeibeamten mit Gegenständen zu bewerfen, um sie aus Sorge, getroffen zu werden, zur Aufgabe ihres Vorhabens zu bewegen“ (UA S. 20). Der Angeklagte warf eine 2,5 kg schwere Hantelscheibe aus dem Fens- ter in Richtung der Polizeibeamten; die Hantelscheibe verfehlte ihr Ziel „knapp“ und zerbrach auf dem Pflaster. In der Folge warf der Angeklagte noch zwei weitere Hantelscheiben, ein schwarzes Klappmesser sowie ein Mobiltelefon aus verschiedenen Fenstern (Fall 5 der Urteilsgründe).

9

f) Gegen Mittag desselben Tages überkam dem Angeklagten „erneut ein sexuelles Verlangen“ (UA S. 21). Er forderte die Nebenklägerin auf, mit ihm den Geschlechtsverkehr auszuüben, wobei ihm bewusst war, dass sie hierzu nicht bereit war. Er ging aber davon aus, S. würde ihm angesichts der von ihm erlittenen und der gegenüber der Polizei gezeigten Gewalt vollständig gehorchen. Tatsächlich unterwarf sich S. aus Angst erneut seinem Willen. Der Angeklagte penetrierte sie sodann vaginal, um sich gegen ihren Willen sexuell zu befriedigen. Ohne zum Samenerguss gekommen zu sein, brach er den Geschlechtsverkehr nach kurzer Zeit ab (Fall 6 der Urteilsgründe).

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2. Eine verminderte Schuldfähigkeit des - in hohem Maße alkoholgewöhnten - Angeklagten hat das Landgericht bei allen Taten geprüft und nach sachverständiger Beratung verneint.

11

3. Die Strafkammer hat - ebenfalls sachverständig beraten - die Voraussetzungen für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB für gegeben erachtet. Insbesondere bestünde die Gefahr, dass der - bereits im Jahr 2001 wegen sexueller Nötigung zu einer siebenjährigen Freiheitsstrafe vorverurteilte - Angeklagte, „auch wenn (er) nicht für die Allgemeinheit gefährlich ist, … überhaupt suchtbedingte und erhebliche rechtswidrige Taten begeht“ (UA S. 31). Hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB liege ebenfalls vor: Wenn der Angeklagte die Therapie erfolgreich durchführe, bestehe die „hohe Wahrscheinlichkeit“, dass suchtbedingte Aggressionstaten nicht mehr aufträten.

12

Die (vorbehaltene) Anordnung der Sicherungsverwahrung hat das Landgericht mit der Erwägung abgelehnt, dass „der Zweck dieser Maßregeln, die Gefahr weiterer rechtswidriger Taten durch den Angeklagten abzuwenden, … durch die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bereits für sich alleine erreicht werden (konnte); diese Maßregel beschwerte den Angeklagten zudem im Vergleich zu den anderen am wenigsten“ (UA S. 33).

II.

13

1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf den gesamten Maßregelausspruch ist wirksam.

14

Die unterbliebene Anordnung der Maßregel nach § 66 StGB bzw. § 66a StGB kann nicht getrennt von derjenigen nach § 64 StGB geprüft werden. Nach den Gründen des angefochtenen Urteils stand schon die vom Landgericht angenommene „hohe Wahrscheinlichkeit“ des Therapieerfolges der Unterbringung nach § 64 StGB der (vorbehaltenen) Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten entgegen. Die Revision erfasst deshalb den gesamten Maßregelausspruch (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - 3 StR 569/08, NStZ 2009, 442).

15

Eine Abhängigkeit der Strafhöhe vom Maßregelausspruch ist hier zu verneinen (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, BGHR StGB § 66 Strafausspruch 1; BGH, Urteil vom 24. Februar 2010 - 2 StR 509/09, NStZ-RR 2010, 238).

16

2. Die Begründung, mit der das Landgericht mit Blick auf die von ihm verhängte Maßregel nach § 64 StGB von der (vorbehaltenen) Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen hat, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

17

a) Das Landgericht stellt schon nicht ausreichend fest, ob die Voraussetzungen der §§ 66, 66a StGB - mit Blick auf die Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 404 ff.) - vorliegen. Insbesondere ist der Tatrichter gehalten , eingehend das Vorliegen einer hohen Wahrscheinlichkeit der künftigen Begehung schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte ohne die Maßregel zu prognostizieren (BGH, Urteil vom 13. März 2013 - 2 StR 392/12 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Februar 2013 - 5 StR 620/12 zu § 66a StGB). Für die Gefährlichkeitsprognose kommt es dabei auf das Ergebnis einer Gesamtwürdi- gung des Täters und seiner Taten an (vgl. nur Fischer, StGB, 60. Aufl., § 66 Rn. 37 m. zahlr. Nachw.). Zu alldem verhalten sich die Urteilsgründe nicht.

18

b) Die Begründung, von der (vorbehaltenen) Anordnung der Sicherungsverwahrung könne jedenfalls deswegen abgesehen werden, weil die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bereits ausreichend sei, ist - unbeschadet der unter lit. a) dargelegten Auslassungen - zudem lückenhaft.

19

aa) Allerdings ist der rechtliche Ausgangspunkt der landgerichtlichen Entscheidung nicht zu beanstanden. Liegen die Voraussetzungen sowohl des § 66 StGB (bzw. § 66a StGB) als auch des § 64 StGB vor, erfordert das - freilich nur ausnahmsweise (vgl. Senatsurteil vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 5; BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 4 StR 443/05, NStZ-RR 2006, 104, 105) - Absehen von der (vorbehaltenen) Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die Unterbringung nach § 64 StGB ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit in dem Sinne, dass mit der alleinigen Unterbringung gemäß § 64 StGB die vom Angeklagten ausgehende Gefahr beseitigt werden kann (vgl. auch Senatsurteil vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 5; BGH, Urteil vom 9. November 2006 - 3 StR 360/06, NStZ 2007, 328; BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336 f.; BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - 3 StR 569/08, NStZ 2009, 442 f.; BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - 2 StR 140/11). Dabei setzt die gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmende Prognose eine umfassende Gesamtwürdigung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336, 337; BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - 3 StR 569/08, NStZ 2009, 442, 443).

20

bb) Diesen Anforderungen genügt die landgerichtliche Entscheidung nicht.

21

(1) Der Sachverständige, dem die Strafkammer gefolgt ist, ging von einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ aus, dass bei einer erfolgreich durchgeführten Therapie suchtbedingte Aggressionstaten nicht mehr aufträten. „Entscheidend sei, dass die Geschädigte S. kein zufälliges Opfer darstelle, sondern aufgrund der Liebesbeziehung zum Angeklagten eine hochspezifische TäterOpfer -Beziehung vorliege. Die sexuelle Nötigung im Jahre 2000 sei insofern nicht vergleichbar. … Aus der Biographie des Angeklagten ergebe sich gerade kein Hinweis darauf, dass sexuelle Übergriffe mit regelmäßiger Wahrscheinlich- keit aufträten. … Die vorliegenden Vergewaltigungenseien eher Ausdruck der besonderen Situation in der Beziehung zur Geschädigten S. nach dem Zusammenzug in eine gemeinsame Wohnung und wechselseitigen Eifersuchtsanfällen“ (UA S. 31 f.).

22

(2) Bei dieser Bewertung, wonach neben dem Alkoholismus allein die pathologische Beziehungsgestaltung zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin Ursache der Straftaten gewesen sei, lässt das Landgericht schon die zum Fall 1 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen zum Nachteil der Zeugin H. außer Betracht. Ausführungen dazu, wie es mit den von der Strafkammer übernommenen Erwägungen des Sachverständigen zu vereinbaren ist, dass der Angeklagte der Zeugin aus Zorn ankündigte, sie zu vergewaltigen und zu töten, fehlen.

23

Entsprechendes gilt für die zum Tatgeschehen am 23. und 24. Februar 2012 getroffenen weiteren tatsächlichen Feststellungen. Im Rahmen der Prognoseentscheidung bleibt unerörtert, dass der Angeklagte die Nebenklägerin innerhalb von zwölf Stunden insgesamt drei Mal vergewaltigt hat und die allein zur Durchführung der Vergewaltigung erfolgte Gewaltanwendung - anders als die Körperverletzungshandlung im Fall 2 der Urteilsgründe - nicht (auch) Ausdruck von Wut oder Enttäuschung über die Beziehung zu der Nebenklägerin oder deren Verhalten war. Nach den Feststellungen lag den Vergewaltigungen der Nebenklägerin jeweils ein „sexuelles Verlangen“ des Angeklagten zugrunde. Dass die Vergewaltigungen „Ausdruck der besonderen Situation in der Be- ziehung zur Geschädigten S. nach dem Zusammenzug in eine gemein- same Wohnung und wechselseitigen Eifersuchtsanfällen“ seien, belegen die Feststellungen - anders als im Fall 2 der Urteilsgründe - gerade nicht. Schließlich richteten sich die Aggressionen des wegen sexueller Nötigung vorverurteilten Angeklagten nicht allein gegen die Nebenklägerin, sondern auch gegen die eingesetzten Polizeibeamten. Eine „hochspezifische Täter-Opfer-Beziehung“ weisen diese Tathandlungen nicht auf.

24

c) Die Erörterungsmängel entziehen der gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmenden Prognose die Grundlage. Über die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung oder deren Vorbehalt ist auf der Grundlage neu zu treffender Feststellungen erneut zu entscheiden. Aufgrund der bisherigen Feststellungen erscheint es nicht fernliegend, dass ein neuer Tatrichter die Voraussetzungen der Anordnung der Sicherungsverwahrung oder deren Vorbehalt feststellen wird. Der Senat weist darauf hin, dass Unsicherheiten über das Ausreichen allein der milderen Maßregel des § 64 StGB zur kumulativen Anwendung der Maßregeln führen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Mai 2008 - 5 StR 97/08, NStZ 2009, 87; BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336, 337; BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - 3 StR 374/11, NStZ-RR 2012, 106, 107; BGH, Urteil vom 10. April 2013 - 2 StR 1/13).

25

Bei einer nach § 72 Abs. 1 Satz 2 StGB vorzunehmenden Abwägung wird der neue Tatrichter auch die einschlägigen vollstreckungsrechtlichen Bestimmungen, wie sie in der Zuschrift des Generalbundesanwalts dargelegt worden sind, in den Blick zu nehmen haben.

26

3. Die für sich genommen revisionsrechtlich nicht zu beanstandende Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) ist wegen ihres hier bestehenden untrennbaren Zusammenhangs mit der erneuten Prüfung der (vorbehaltenen) Sicherungsverwahrung ebenfalls aufzuheben (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - 4 StR 210/10, insoweit in NStZRR 2011, 204 nicht abgedruckt). Wahl Rothfuß Graf Radtke Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hatte gegen den Angeklagten am 23. April 2010 wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung auf eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren erkannt und ihn unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 verhängten Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hatte es bestimmt, dass wegen der überlangen Verfahrensdauer sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Von der Anordnung einer Maßregel nach § 64 oder § 66 StGB hatte es abgesehen. Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hob der Senat dieses Urteil im Strafausspruch und soweit die Strafkammer von der Anordnung einer Maßregel abgesehen hatte auf (Senatsbeschluss vom 25. November 2010 - 3 StR 382/10, NStZ-RR 2011, 78). Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen der verfahrensgegenständlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision.

2

Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen weitgehenden Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. Die Begründung, mit welcher das Landgericht von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB abgesehen hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

Das Landgericht hat für die am 7. Mai 2003 begangene verfahrensgegenständliche Tat eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für tat- und schuldangemessen erachtet. An einer Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 hat es sich mit der Begründung, gehindert gesehen, diese Strafe sei seit dem 10. Mai 2010 vollständig vollstreckt und deshalb erledigt. Es hat sodann im Wege eines Härteausgleichs von der aus seiner Sicht schuldangemessen Freiheitsstrafe von acht Jahren einen Abschlag von zwei Jahren und drei Monaten vorgenommen und auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten erkannt.

5

Die Strafkammer hat dabei verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafe nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 3. November 2009 - 3 StR 427/09 mwN; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 55 Rn. 37). Danach hätte das Landgericht seiner Prüfung die Vollstreckungssituation am 23. April 2010 zugrunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war die Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 aber noch nicht vollständig erledigt und deshalb gemäß § 55 StGB gesamtstrafenfähig.

6

Der Rechtsfehler hat sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Das Landgericht hat ersichtlich übersehen, dass der Senat den Strafausspruch des Urteils vom 23. April 2010 gemäß § 301 StPO ausschließlich zugunsten des Angeklagten aufgehoben hat. Wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) war das Landgericht deshalb gehindert, die Höhe der Rechtsfolgen der Tat zum Nachteil des Angeklagten zu ändern (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 358 Rn. 11). Dies ist hier jedoch trotz des vorgenommenen Härteausgleichs geschehen. Denn die für die verfahrensgegenständliche Tat festgesetzte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und die gesamtstrafenfähige Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil vom 16. Juni 2006 übersteigen zusammengenommen die Höhe der im ersten Durchgang verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten.

7

Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da sich die Grundlagen für die Bemessung der neuen Gesamtstrafe geändert haben. Der neue Tatrichter wird der Gesamtstrafenbildung neben der Strafe aus dem Urteil vom 16. Juni 2006 die für die verfahrensgegenständliche Tat nunmehr verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten zugrunde zu legen haben. Zwar ist die Berücksichtigung eines Härteausgleichs bei Bemessung dieser Strafe rechtsfehlerhaft vorgenommen worden. Dieser Rechtsfehler hat sich aber ausschließlich zugunsten des Angeklagten ausgewirkt und ist daher auf seine Revision nicht zu beanstanden. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass aus den oben genannten Gründen auch die vom Landgericht als schuld- und tatangemessen angesehene Freiheitsstrafe von acht Jahren gegen das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO verstieße, da im ersten Durchgang für die verfahrensgegenständliche Tat lediglich eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren festgesetzt worden war.

8

Bei Bildung der Gesamtstrafe wird der neue Tatrichter als Obergrenze die im Urteil vom 23. April 2011 gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten zu beachten haben.

9

2. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB hat ebenfalls keinen Bestand.

10

a) Das Landgericht hat bei der vorrangig anzustellenden Prüfung, ob der Gefährlichkeit des Angeklagten nicht allein durch eine andere Maßregel begegnet werden kann (§ 72 Abs. 1 StGB), dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB mit rechtlich unzureichender Begründung abgelehnt.

11

Die Delinquenz des mittlerweile 66-jährigen, seit 1972 u.a. mehrfach wegen Sexual- und Gewaltdelikten vorbestraften Angeklagten ging nach den Feststellungen des Landgerichts in den hier relevanten Fällen stets mit Alkoholkonsum bzw. Alkoholmissbrauch einher. Auch bei der verfahrensgegenständlichen Tat stand er unter erheblichem Alkoholeinfluss.

12

Das sachverständig beratene Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB infolge eines Zusammenwirkens der Alkoholbeeinflussung bei Tatbegehung und einer diagnostizierten dissozialen Persönlichkeitsstörung auszuschließen vermocht. Die Voraussetzungen des § 64 StGB hat es abgelehnt. Es ist, dem Sachverständigen folgend, zu dem Ergebnis gelangt, dass der Alkoholmissbrauch des Angeklagten nicht den Grad einer manifesten psychischen oder gar körperlichen Abhängigkeit erreicht habe, da der Angeklagte in den letzten eineinhalb Jahren vor seiner letzten Inhaftierung während seines Zusammenlebens mit seiner Verlobten in der Lage gewesen sei, seinen Alkoholkonsum zu kontrollieren und es in jener Zeit zu keinem schwerwiegenden Alkoholmissbrauch gekommen sei. Allein unter Hinweis auf diesen Umstand hat das Landgericht auch eine intensive Neigung des Angeklagten, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ausgeschlossen.

13

Diese Begründung trägt die Ablehnung eines Hanges im Sinne des § 64 StGB nicht. Das Landgericht hat zwar seinen Ausführungen zu den Anforderungen an einen Hang im Ansatz einen zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt. Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Feststellung eines Hangs im Sinne des § 64 StGB nicht das Vorliegen eines manifesten Abhängigkeitssyndroms erfordert, sondern hierfür bereits eine intensive Neigung, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ausreichend ist (Fischer aaO, § 64 Rn. 7 mwN). Die Strafkammer hat sich jedoch nicht dazu verhalten, weshalb der vorübergehend kontrollierte Alkoholkonsum des Angeklagten in der Zeit vor seiner Inhaftierung nicht nur den Ausschluss eines Abhängigkeitssyndroms rechtfertigt, sondern auch gegen eine intensive Neigung des Angeklagten, Alkohol im Übermaß zu sich zu nehmen, spricht. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage war geboten, weil der Sachverständige, dem die Strafkammer im Übrigen uneingeschränkt gefolgt ist, die kontrollierte Alkoholaufnahme des Angeklagten in der Zeit des Zusammenlebens mit seiner Verlobten lediglich als ausreichendes Indiz für eine fehlende körperliche oder psychische Abhängigkeit angese- hen hat. Nach den Urteilsgründen hat sich der Sachverständige hingegen nicht zu der Intensität eines missbräuchlichen Alkoholkonsums des Angeklagten unterhalb der Schwelle einer Abhängigkeit geäußert. Hinzu kommt, dass im angefochtenen Urteil mehrfach auf den vom Angeklagten betriebenen "Alkoholmissbrauch" bzw. auf dessen "Alkoholproblematik", deren Bearbeitung angezeigt sei, abgestellt wird. Vor diesem Hintergrund erschließt sich ohne weitere Begründung die Annahme der Strafkammer nicht, beim Angeklagten liege auch keine "intensive Neigung" zum übermäßigen Alkoholkonsum vor.

14

b) Erweist sich danach die Ablehnung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB als rechtsfehlerhaft, so ist damit zugleich der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung die Grundlage entzogen (§ 72 Abs. 1 StGB). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer, wäre sie vom Vorliegen eines Hanges im Sinne des § 64 StGB ausgegangen und hätte sie der Anlasstat Symptomwert für den Hang zugeschrieben, nicht nur die Gefährlichkeitsprognose , sondern auch eine hinreichend konkrete Aussicht auf eine erfolgreiche Suchtbehandlung und eine damit einhergehende deutliche Verringerung der Tätergefährlichkeit bejaht hätte.

15

c) Danach muss die Frage der Maßregelanordnung nach § 66 und § 64 StGB ebenfalls neu verhandelt und entschieden werden. Der neue Tatrichter wird dabei zum einen zu beachten haben, dass Unsicherheiten über den Erfolg allein der milderen Maßnahme zur kumulativen Anordnung von Maßregeln führen (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2009 - 3 StR 191/09, NStZ 2010, 83). Zum anderen wird er der Prüfung einer Maßregelanordnung nach § 66 StGB den vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) geforderten strengen Maßstab einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" zugrunde zu legen haben. Dabei wird er insbesondere die Frage der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer schwerer Gewalt- oder Sexualtaten eingehender als bisher geschehen zu erörtern (Senatsbeschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 4. August 2011 - 3 StR 175/11, StV 2011, 672) und sich hierbei vor allem auch mit dem fortgeschrittenen Alter des Angeklagten und einer etwa damit einhergehenden geringeren Gefährlichkeit auseinanderzusetzen haben.

16

3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fällen , davon in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, vorsätzlicher Körperverletzung, Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte sowie wegen Bedrohung in Tateinheit mit Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe vor der Unterbringung zu vollziehen sind. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revision gegen den gesamten Maßregelausspruch und rügt dabei insbesondere, dass die (vorbehaltene) Anordnung der Sicherungsverwahrung unterblieben ist. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. a) Am 30. November 2011 abends begab sich der „leicht“ angetrunkene und enthemmte Angeklagte zur Wohnung der H. , weil er - irrtümlich - davon ausging, dort wegen einer Geldangelegenheit einen Freund antreffen zu können. Als H. den Angeklagten nicht in die Wohnung ließ und ihm mitteilte, der Freund des Angeklagten wohne nicht mehr bei ihr, geriet der An- geklagte in Zorn. „Um seinem Ärger Luft zu machen, schrie er H. durchdie Wohnungstür zu: ‚Ich brech‘ dir alle Knochen und fick‘ dich!‘ … Von der Haus- tür aus schrie er H. hinter der Wohnungstür noch zu: ‚Ich fick‘ dich, du Schlampe! Ich bring‘ dich um!‘“ (UA S. 15; Fall 1 der Urteilsgründe).

4

b) Ende November 2011 geriet der Angeklagte, der „bereits erhebliche Mengen an alkoholischen Getränken zu sich genommen“ hatte, wodurch er „leicht angetrunken und enthemmt“ war (UAS. 16), mit seiner Lebensgefährtin S. , der Nebenklägerin, in einen Streit. Die seit einigen Monaten bestehende Beziehung zwischen dem Angeklagten und der etwas älteren, anderwei- tig verheirateten Nebenklägerin, war „mehr und mehr von gegenseitiger Eifer- sucht geprägt“ (UA S. 16); die Nebenklägerin zweifelte an seiner Liebe zu ihr. Der Angeklagte schlug sie anlässlich des Streites mit der Faust ins Gesicht, wodurch sie erhebliche Schmerzen erlitt. Außerdem lockerte sich der linke obere Schneidezahn (Fall 2 der Urteilsgründe). Im Anschluss versöhnten sich der Angeklagte und die Nebenklägerin wieder miteinander und führten ihre Beziehung fort.

5

c) In der Nacht vom 23. auf den 24. Februar 2012 überkam dem leicht angetrunkenen und enthemmten Angeklagten „ein sexuelles Verlangen. Er ent- kleidete sich und forderte S. auf, ihm ‚einen runterzuholen‘. Daraufhin ergriff sie seinen Penis mit der Hand und massierte ihn. Als der Angeklagte auf diese Weise nicht zum Samenerguss kam, schlug er S. mit der flachen Hand ins Gesicht und forderte sie dazu auf, ihn mit dem Mund zu befriedigen. Dabei war ihm bewusst, dass S. den Oralverkehr grundsätzlich ablehnte“ (UA S. 17).

6

Als S. seiner Aufforderung nicht nachkam und der Angeklagte erkannte , dass sie - wie immer - nicht dazu bereit war, ihn mit dem Mund zu be- friedigen, fasste der Angeklagte die Nebenklägerin „an den Haaren und zog so ihren Kopf wissentlich und willentlich vor seinen erigierten Penis“ (UA S. 17). S. erlitt erhebliche Schmerzen. Außerdem war sie durch das Auftreten des Angeklagten „so nachhaltig beeindruckt, dass sie sich aus Angst vor weiteren Gewaltausbrüchen des Angeklagten“ jeden Gedanken an Gegenwehr auf- gab und mit ihm den ungeschützten Oral- und Analverkehr ausübte; den Analverkehr brach der Angeklagte nach kurzer Zeit ab, ohne zum Samenerguss gekommen zu sein (Fall 3 der Urteilsgründe).

7

d) Nachdem der Angeklagte am folgenden Morgen alkoholische Getränke zu sich genommen hatte, begab er sich zu S. ins Schlafzimmer, „weil ihn erneut ein sexuelles Verlangen ergriffen hatte“ (UA S. 19). Er unterwarf die Nebenklägerin seinem Willen, indem er sich eine Gabel an den eigenen Hals hielt und ihr zu verstehen gab, er werde sie auf diese Weise stechen, wenn sie nicht ruhig wäre. Außerdem hielt er ihr eine 2,5 kg schwere Hantelscheibe vor und bedeutete ihr, er werde ihr damit erhebliche Schmerzen zufügen, wenn sie ihm nicht gehorche. Nachdem die Nebenklägerin erneut jeden Gedanken an Gegenwehr aufgegeben hatte, ließ der Angeklagte seinen Penis von ihr manuell stimulieren und übte mit ihr den ungeschützten Oralverkehr aus, um sich gegen ihren Willen sexuell zu befriedigen. Um die Nebenklägerin „fortwährend in Angst zu halten“ (UA S. 19), schlug der Angeklagte sie während des Sexual- verkehrs mit der flachen Hand ins Gesicht, wodurch sie - wie vom Angeklagten beabsichtigt - erhebliche Schmerzen erlitt. Der Angeklagte brach den Oralverkehr nach kurzer Zeit ab, ohne zum Samenerguss gekommen zu sein (Fall 4 der Urteilsgründe). Der Angeklagte hielt der Nebenklägerin sodann die Gabel erneut vor und forderte sie auf, „keinen falschen Ton“ von sich zu geben, ande- renfalls „sie nie mehr aus dem Schlafzimmer“ herauskommen werde.

8

e) Der Nebenklägerin gelang es im weiteren Verlauf, die Polizei über eine Passantin herbeizurufen. Als der Angeklagte sah, dass drei Beamte der Schutzpolizei mit ihm sprechen wollten, zeigte er sich mit der Nebenklägerin in einem Fenster, hielt eine Hantelscheibe hoch, forderte die Polizei zum Gehen auf und erklärte, anderenfalls werde er S. töten. Als die Polizeibeamten sich nicht entfernten, sondern vor Ort blieben, um den Angeklagten festzunehmen bzw. S. aus der Wohnung zu „entfernen“, fasste der Angeklagte den Entschluss, „die Polizeibeamten mit Gegenständen zu bewerfen, um sie aus Sorge, getroffen zu werden, zur Aufgabe ihres Vorhabens zu bewegen“ (UA S. 20). Der Angeklagte warf eine 2,5 kg schwere Hantelscheibe aus dem Fens- ter in Richtung der Polizeibeamten; die Hantelscheibe verfehlte ihr Ziel „knapp“ und zerbrach auf dem Pflaster. In der Folge warf der Angeklagte noch zwei weitere Hantelscheiben, ein schwarzes Klappmesser sowie ein Mobiltelefon aus verschiedenen Fenstern (Fall 5 der Urteilsgründe).

9

f) Gegen Mittag desselben Tages überkam dem Angeklagten „erneut ein sexuelles Verlangen“ (UA S. 21). Er forderte die Nebenklägerin auf, mit ihm den Geschlechtsverkehr auszuüben, wobei ihm bewusst war, dass sie hierzu nicht bereit war. Er ging aber davon aus, S. würde ihm angesichts der von ihm erlittenen und der gegenüber der Polizei gezeigten Gewalt vollständig gehorchen. Tatsächlich unterwarf sich S. aus Angst erneut seinem Willen. Der Angeklagte penetrierte sie sodann vaginal, um sich gegen ihren Willen sexuell zu befriedigen. Ohne zum Samenerguss gekommen zu sein, brach er den Geschlechtsverkehr nach kurzer Zeit ab (Fall 6 der Urteilsgründe).

10

2. Eine verminderte Schuldfähigkeit des - in hohem Maße alkoholgewöhnten - Angeklagten hat das Landgericht bei allen Taten geprüft und nach sachverständiger Beratung verneint.

11

3. Die Strafkammer hat - ebenfalls sachverständig beraten - die Voraussetzungen für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB für gegeben erachtet. Insbesondere bestünde die Gefahr, dass der - bereits im Jahr 2001 wegen sexueller Nötigung zu einer siebenjährigen Freiheitsstrafe vorverurteilte - Angeklagte, „auch wenn (er) nicht für die Allgemeinheit gefährlich ist, … überhaupt suchtbedingte und erhebliche rechtswidrige Taten begeht“ (UA S. 31). Hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB liege ebenfalls vor: Wenn der Angeklagte die Therapie erfolgreich durchführe, bestehe die „hohe Wahrscheinlichkeit“, dass suchtbedingte Aggressionstaten nicht mehr aufträten.

12

Die (vorbehaltene) Anordnung der Sicherungsverwahrung hat das Landgericht mit der Erwägung abgelehnt, dass „der Zweck dieser Maßregeln, die Gefahr weiterer rechtswidriger Taten durch den Angeklagten abzuwenden, … durch die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bereits für sich alleine erreicht werden (konnte); diese Maßregel beschwerte den Angeklagten zudem im Vergleich zu den anderen am wenigsten“ (UA S. 33).

II.

13

1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf den gesamten Maßregelausspruch ist wirksam.

14

Die unterbliebene Anordnung der Maßregel nach § 66 StGB bzw. § 66a StGB kann nicht getrennt von derjenigen nach § 64 StGB geprüft werden. Nach den Gründen des angefochtenen Urteils stand schon die vom Landgericht angenommene „hohe Wahrscheinlichkeit“ des Therapieerfolges der Unterbringung nach § 64 StGB der (vorbehaltenen) Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten entgegen. Die Revision erfasst deshalb den gesamten Maßregelausspruch (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - 3 StR 569/08, NStZ 2009, 442).

15

Eine Abhängigkeit der Strafhöhe vom Maßregelausspruch ist hier zu verneinen (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, BGHR StGB § 66 Strafausspruch 1; BGH, Urteil vom 24. Februar 2010 - 2 StR 509/09, NStZ-RR 2010, 238).

16

2. Die Begründung, mit der das Landgericht mit Blick auf die von ihm verhängte Maßregel nach § 64 StGB von der (vorbehaltenen) Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen hat, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

17

a) Das Landgericht stellt schon nicht ausreichend fest, ob die Voraussetzungen der §§ 66, 66a StGB - mit Blick auf die Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 404 ff.) - vorliegen. Insbesondere ist der Tatrichter gehalten , eingehend das Vorliegen einer hohen Wahrscheinlichkeit der künftigen Begehung schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte ohne die Maßregel zu prognostizieren (BGH, Urteil vom 13. März 2013 - 2 StR 392/12 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Februar 2013 - 5 StR 620/12 zu § 66a StGB). Für die Gefährlichkeitsprognose kommt es dabei auf das Ergebnis einer Gesamtwürdi- gung des Täters und seiner Taten an (vgl. nur Fischer, StGB, 60. Aufl., § 66 Rn. 37 m. zahlr. Nachw.). Zu alldem verhalten sich die Urteilsgründe nicht.

18

b) Die Begründung, von der (vorbehaltenen) Anordnung der Sicherungsverwahrung könne jedenfalls deswegen abgesehen werden, weil die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bereits ausreichend sei, ist - unbeschadet der unter lit. a) dargelegten Auslassungen - zudem lückenhaft.

19

aa) Allerdings ist der rechtliche Ausgangspunkt der landgerichtlichen Entscheidung nicht zu beanstanden. Liegen die Voraussetzungen sowohl des § 66 StGB (bzw. § 66a StGB) als auch des § 64 StGB vor, erfordert das - freilich nur ausnahmsweise (vgl. Senatsurteil vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 5; BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 4 StR 443/05, NStZ-RR 2006, 104, 105) - Absehen von der (vorbehaltenen) Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die Unterbringung nach § 64 StGB ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit in dem Sinne, dass mit der alleinigen Unterbringung gemäß § 64 StGB die vom Angeklagten ausgehende Gefahr beseitigt werden kann (vgl. auch Senatsurteil vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 5; BGH, Urteil vom 9. November 2006 - 3 StR 360/06, NStZ 2007, 328; BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336 f.; BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - 3 StR 569/08, NStZ 2009, 442 f.; BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - 2 StR 140/11). Dabei setzt die gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmende Prognose eine umfassende Gesamtwürdigung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336, 337; BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - 3 StR 569/08, NStZ 2009, 442, 443).

20

bb) Diesen Anforderungen genügt die landgerichtliche Entscheidung nicht.

21

(1) Der Sachverständige, dem die Strafkammer gefolgt ist, ging von einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ aus, dass bei einer erfolgreich durchgeführten Therapie suchtbedingte Aggressionstaten nicht mehr aufträten. „Entscheidend sei, dass die Geschädigte S. kein zufälliges Opfer darstelle, sondern aufgrund der Liebesbeziehung zum Angeklagten eine hochspezifische TäterOpfer -Beziehung vorliege. Die sexuelle Nötigung im Jahre 2000 sei insofern nicht vergleichbar. … Aus der Biographie des Angeklagten ergebe sich gerade kein Hinweis darauf, dass sexuelle Übergriffe mit regelmäßiger Wahrscheinlich- keit aufträten. … Die vorliegenden Vergewaltigungenseien eher Ausdruck der besonderen Situation in der Beziehung zur Geschädigten S. nach dem Zusammenzug in eine gemeinsame Wohnung und wechselseitigen Eifersuchtsanfällen“ (UA S. 31 f.).

22

(2) Bei dieser Bewertung, wonach neben dem Alkoholismus allein die pathologische Beziehungsgestaltung zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin Ursache der Straftaten gewesen sei, lässt das Landgericht schon die zum Fall 1 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen zum Nachteil der Zeugin H. außer Betracht. Ausführungen dazu, wie es mit den von der Strafkammer übernommenen Erwägungen des Sachverständigen zu vereinbaren ist, dass der Angeklagte der Zeugin aus Zorn ankündigte, sie zu vergewaltigen und zu töten, fehlen.

23

Entsprechendes gilt für die zum Tatgeschehen am 23. und 24. Februar 2012 getroffenen weiteren tatsächlichen Feststellungen. Im Rahmen der Prognoseentscheidung bleibt unerörtert, dass der Angeklagte die Nebenklägerin innerhalb von zwölf Stunden insgesamt drei Mal vergewaltigt hat und die allein zur Durchführung der Vergewaltigung erfolgte Gewaltanwendung - anders als die Körperverletzungshandlung im Fall 2 der Urteilsgründe - nicht (auch) Ausdruck von Wut oder Enttäuschung über die Beziehung zu der Nebenklägerin oder deren Verhalten war. Nach den Feststellungen lag den Vergewaltigungen der Nebenklägerin jeweils ein „sexuelles Verlangen“ des Angeklagten zugrunde. Dass die Vergewaltigungen „Ausdruck der besonderen Situation in der Be- ziehung zur Geschädigten S. nach dem Zusammenzug in eine gemein- same Wohnung und wechselseitigen Eifersuchtsanfällen“ seien, belegen die Feststellungen - anders als im Fall 2 der Urteilsgründe - gerade nicht. Schließlich richteten sich die Aggressionen des wegen sexueller Nötigung vorverurteilten Angeklagten nicht allein gegen die Nebenklägerin, sondern auch gegen die eingesetzten Polizeibeamten. Eine „hochspezifische Täter-Opfer-Beziehung“ weisen diese Tathandlungen nicht auf.

24

c) Die Erörterungsmängel entziehen der gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmenden Prognose die Grundlage. Über die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung oder deren Vorbehalt ist auf der Grundlage neu zu treffender Feststellungen erneut zu entscheiden. Aufgrund der bisherigen Feststellungen erscheint es nicht fernliegend, dass ein neuer Tatrichter die Voraussetzungen der Anordnung der Sicherungsverwahrung oder deren Vorbehalt feststellen wird. Der Senat weist darauf hin, dass Unsicherheiten über das Ausreichen allein der milderen Maßregel des § 64 StGB zur kumulativen Anwendung der Maßregeln führen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Mai 2008 - 5 StR 97/08, NStZ 2009, 87; BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336, 337; BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - 3 StR 374/11, NStZ-RR 2012, 106, 107; BGH, Urteil vom 10. April 2013 - 2 StR 1/13).

25

Bei einer nach § 72 Abs. 1 Satz 2 StGB vorzunehmenden Abwägung wird der neue Tatrichter auch die einschlägigen vollstreckungsrechtlichen Bestimmungen, wie sie in der Zuschrift des Generalbundesanwalts dargelegt worden sind, in den Blick zu nehmen haben.

26

3. Die für sich genommen revisionsrechtlich nicht zu beanstandende Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) ist wegen ihres hier bestehenden untrennbaren Zusammenhangs mit der erneuten Prüfung der (vorbehaltenen) Sicherungsverwahrung ebenfalls aufzuheben (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - 4 StR 210/10, insoweit in NStZRR 2011, 204 nicht abgedruckt). Wahl Rothfuß Graf Radtke Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fällen , davon in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, vorsätzlicher Körperverletzung, Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte sowie wegen Bedrohung in Tateinheit mit Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe vor der Unterbringung zu vollziehen sind. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revision gegen den gesamten Maßregelausspruch und rügt dabei insbesondere, dass die (vorbehaltene) Anordnung der Sicherungsverwahrung unterblieben ist. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. a) Am 30. November 2011 abends begab sich der „leicht“ angetrunkene und enthemmte Angeklagte zur Wohnung der H. , weil er - irrtümlich - davon ausging, dort wegen einer Geldangelegenheit einen Freund antreffen zu können. Als H. den Angeklagten nicht in die Wohnung ließ und ihm mitteilte, der Freund des Angeklagten wohne nicht mehr bei ihr, geriet der An- geklagte in Zorn. „Um seinem Ärger Luft zu machen, schrie er H. durchdie Wohnungstür zu: ‚Ich brech‘ dir alle Knochen und fick‘ dich!‘ … Von der Haus- tür aus schrie er H. hinter der Wohnungstür noch zu: ‚Ich fick‘ dich, du Schlampe! Ich bring‘ dich um!‘“ (UA S. 15; Fall 1 der Urteilsgründe).

4

b) Ende November 2011 geriet der Angeklagte, der „bereits erhebliche Mengen an alkoholischen Getränken zu sich genommen“ hatte, wodurch er „leicht angetrunken und enthemmt“ war (UAS. 16), mit seiner Lebensgefährtin S. , der Nebenklägerin, in einen Streit. Die seit einigen Monaten bestehende Beziehung zwischen dem Angeklagten und der etwas älteren, anderwei- tig verheirateten Nebenklägerin, war „mehr und mehr von gegenseitiger Eifer- sucht geprägt“ (UA S. 16); die Nebenklägerin zweifelte an seiner Liebe zu ihr. Der Angeklagte schlug sie anlässlich des Streites mit der Faust ins Gesicht, wodurch sie erhebliche Schmerzen erlitt. Außerdem lockerte sich der linke obere Schneidezahn (Fall 2 der Urteilsgründe). Im Anschluss versöhnten sich der Angeklagte und die Nebenklägerin wieder miteinander und führten ihre Beziehung fort.

5

c) In der Nacht vom 23. auf den 24. Februar 2012 überkam dem leicht angetrunkenen und enthemmten Angeklagten „ein sexuelles Verlangen. Er ent- kleidete sich und forderte S. auf, ihm ‚einen runterzuholen‘. Daraufhin ergriff sie seinen Penis mit der Hand und massierte ihn. Als der Angeklagte auf diese Weise nicht zum Samenerguss kam, schlug er S. mit der flachen Hand ins Gesicht und forderte sie dazu auf, ihn mit dem Mund zu befriedigen. Dabei war ihm bewusst, dass S. den Oralverkehr grundsätzlich ablehnte“ (UA S. 17).

6

Als S. seiner Aufforderung nicht nachkam und der Angeklagte erkannte , dass sie - wie immer - nicht dazu bereit war, ihn mit dem Mund zu be- friedigen, fasste der Angeklagte die Nebenklägerin „an den Haaren und zog so ihren Kopf wissentlich und willentlich vor seinen erigierten Penis“ (UA S. 17). S. erlitt erhebliche Schmerzen. Außerdem war sie durch das Auftreten des Angeklagten „so nachhaltig beeindruckt, dass sie sich aus Angst vor weiteren Gewaltausbrüchen des Angeklagten“ jeden Gedanken an Gegenwehr auf- gab und mit ihm den ungeschützten Oral- und Analverkehr ausübte; den Analverkehr brach der Angeklagte nach kurzer Zeit ab, ohne zum Samenerguss gekommen zu sein (Fall 3 der Urteilsgründe).

7

d) Nachdem der Angeklagte am folgenden Morgen alkoholische Getränke zu sich genommen hatte, begab er sich zu S. ins Schlafzimmer, „weil ihn erneut ein sexuelles Verlangen ergriffen hatte“ (UA S. 19). Er unterwarf die Nebenklägerin seinem Willen, indem er sich eine Gabel an den eigenen Hals hielt und ihr zu verstehen gab, er werde sie auf diese Weise stechen, wenn sie nicht ruhig wäre. Außerdem hielt er ihr eine 2,5 kg schwere Hantelscheibe vor und bedeutete ihr, er werde ihr damit erhebliche Schmerzen zufügen, wenn sie ihm nicht gehorche. Nachdem die Nebenklägerin erneut jeden Gedanken an Gegenwehr aufgegeben hatte, ließ der Angeklagte seinen Penis von ihr manuell stimulieren und übte mit ihr den ungeschützten Oralverkehr aus, um sich gegen ihren Willen sexuell zu befriedigen. Um die Nebenklägerin „fortwährend in Angst zu halten“ (UA S. 19), schlug der Angeklagte sie während des Sexual- verkehrs mit der flachen Hand ins Gesicht, wodurch sie - wie vom Angeklagten beabsichtigt - erhebliche Schmerzen erlitt. Der Angeklagte brach den Oralverkehr nach kurzer Zeit ab, ohne zum Samenerguss gekommen zu sein (Fall 4 der Urteilsgründe). Der Angeklagte hielt der Nebenklägerin sodann die Gabel erneut vor und forderte sie auf, „keinen falschen Ton“ von sich zu geben, ande- renfalls „sie nie mehr aus dem Schlafzimmer“ herauskommen werde.

8

e) Der Nebenklägerin gelang es im weiteren Verlauf, die Polizei über eine Passantin herbeizurufen. Als der Angeklagte sah, dass drei Beamte der Schutzpolizei mit ihm sprechen wollten, zeigte er sich mit der Nebenklägerin in einem Fenster, hielt eine Hantelscheibe hoch, forderte die Polizei zum Gehen auf und erklärte, anderenfalls werde er S. töten. Als die Polizeibeamten sich nicht entfernten, sondern vor Ort blieben, um den Angeklagten festzunehmen bzw. S. aus der Wohnung zu „entfernen“, fasste der Angeklagte den Entschluss, „die Polizeibeamten mit Gegenständen zu bewerfen, um sie aus Sorge, getroffen zu werden, zur Aufgabe ihres Vorhabens zu bewegen“ (UA S. 20). Der Angeklagte warf eine 2,5 kg schwere Hantelscheibe aus dem Fens- ter in Richtung der Polizeibeamten; die Hantelscheibe verfehlte ihr Ziel „knapp“ und zerbrach auf dem Pflaster. In der Folge warf der Angeklagte noch zwei weitere Hantelscheiben, ein schwarzes Klappmesser sowie ein Mobiltelefon aus verschiedenen Fenstern (Fall 5 der Urteilsgründe).

9

f) Gegen Mittag desselben Tages überkam dem Angeklagten „erneut ein sexuelles Verlangen“ (UA S. 21). Er forderte die Nebenklägerin auf, mit ihm den Geschlechtsverkehr auszuüben, wobei ihm bewusst war, dass sie hierzu nicht bereit war. Er ging aber davon aus, S. würde ihm angesichts der von ihm erlittenen und der gegenüber der Polizei gezeigten Gewalt vollständig gehorchen. Tatsächlich unterwarf sich S. aus Angst erneut seinem Willen. Der Angeklagte penetrierte sie sodann vaginal, um sich gegen ihren Willen sexuell zu befriedigen. Ohne zum Samenerguss gekommen zu sein, brach er den Geschlechtsverkehr nach kurzer Zeit ab (Fall 6 der Urteilsgründe).

10

2. Eine verminderte Schuldfähigkeit des - in hohem Maße alkoholgewöhnten - Angeklagten hat das Landgericht bei allen Taten geprüft und nach sachverständiger Beratung verneint.

11

3. Die Strafkammer hat - ebenfalls sachverständig beraten - die Voraussetzungen für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB für gegeben erachtet. Insbesondere bestünde die Gefahr, dass der - bereits im Jahr 2001 wegen sexueller Nötigung zu einer siebenjährigen Freiheitsstrafe vorverurteilte - Angeklagte, „auch wenn (er) nicht für die Allgemeinheit gefährlich ist, … überhaupt suchtbedingte und erhebliche rechtswidrige Taten begeht“ (UA S. 31). Hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB liege ebenfalls vor: Wenn der Angeklagte die Therapie erfolgreich durchführe, bestehe die „hohe Wahrscheinlichkeit“, dass suchtbedingte Aggressionstaten nicht mehr aufträten.

12

Die (vorbehaltene) Anordnung der Sicherungsverwahrung hat das Landgericht mit der Erwägung abgelehnt, dass „der Zweck dieser Maßregeln, die Gefahr weiterer rechtswidriger Taten durch den Angeklagten abzuwenden, … durch die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bereits für sich alleine erreicht werden (konnte); diese Maßregel beschwerte den Angeklagten zudem im Vergleich zu den anderen am wenigsten“ (UA S. 33).

II.

13

1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf den gesamten Maßregelausspruch ist wirksam.

14

Die unterbliebene Anordnung der Maßregel nach § 66 StGB bzw. § 66a StGB kann nicht getrennt von derjenigen nach § 64 StGB geprüft werden. Nach den Gründen des angefochtenen Urteils stand schon die vom Landgericht angenommene „hohe Wahrscheinlichkeit“ des Therapieerfolges der Unterbringung nach § 64 StGB der (vorbehaltenen) Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten entgegen. Die Revision erfasst deshalb den gesamten Maßregelausspruch (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - 3 StR 569/08, NStZ 2009, 442).

15

Eine Abhängigkeit der Strafhöhe vom Maßregelausspruch ist hier zu verneinen (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, BGHR StGB § 66 Strafausspruch 1; BGH, Urteil vom 24. Februar 2010 - 2 StR 509/09, NStZ-RR 2010, 238).

16

2. Die Begründung, mit der das Landgericht mit Blick auf die von ihm verhängte Maßregel nach § 64 StGB von der (vorbehaltenen) Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen hat, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

17

a) Das Landgericht stellt schon nicht ausreichend fest, ob die Voraussetzungen der §§ 66, 66a StGB - mit Blick auf die Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 404 ff.) - vorliegen. Insbesondere ist der Tatrichter gehalten , eingehend das Vorliegen einer hohen Wahrscheinlichkeit der künftigen Begehung schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte ohne die Maßregel zu prognostizieren (BGH, Urteil vom 13. März 2013 - 2 StR 392/12 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Februar 2013 - 5 StR 620/12 zu § 66a StGB). Für die Gefährlichkeitsprognose kommt es dabei auf das Ergebnis einer Gesamtwürdi- gung des Täters und seiner Taten an (vgl. nur Fischer, StGB, 60. Aufl., § 66 Rn. 37 m. zahlr. Nachw.). Zu alldem verhalten sich die Urteilsgründe nicht.

18

b) Die Begründung, von der (vorbehaltenen) Anordnung der Sicherungsverwahrung könne jedenfalls deswegen abgesehen werden, weil die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bereits ausreichend sei, ist - unbeschadet der unter lit. a) dargelegten Auslassungen - zudem lückenhaft.

19

aa) Allerdings ist der rechtliche Ausgangspunkt der landgerichtlichen Entscheidung nicht zu beanstanden. Liegen die Voraussetzungen sowohl des § 66 StGB (bzw. § 66a StGB) als auch des § 64 StGB vor, erfordert das - freilich nur ausnahmsweise (vgl. Senatsurteil vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 5; BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 4 StR 443/05, NStZ-RR 2006, 104, 105) - Absehen von der (vorbehaltenen) Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die Unterbringung nach § 64 StGB ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit in dem Sinne, dass mit der alleinigen Unterbringung gemäß § 64 StGB die vom Angeklagten ausgehende Gefahr beseitigt werden kann (vgl. auch Senatsurteil vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 5; BGH, Urteil vom 9. November 2006 - 3 StR 360/06, NStZ 2007, 328; BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336 f.; BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - 3 StR 569/08, NStZ 2009, 442 f.; BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - 2 StR 140/11). Dabei setzt die gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmende Prognose eine umfassende Gesamtwürdigung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336, 337; BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - 3 StR 569/08, NStZ 2009, 442, 443).

20

bb) Diesen Anforderungen genügt die landgerichtliche Entscheidung nicht.

21

(1) Der Sachverständige, dem die Strafkammer gefolgt ist, ging von einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ aus, dass bei einer erfolgreich durchgeführten Therapie suchtbedingte Aggressionstaten nicht mehr aufträten. „Entscheidend sei, dass die Geschädigte S. kein zufälliges Opfer darstelle, sondern aufgrund der Liebesbeziehung zum Angeklagten eine hochspezifische TäterOpfer -Beziehung vorliege. Die sexuelle Nötigung im Jahre 2000 sei insofern nicht vergleichbar. … Aus der Biographie des Angeklagten ergebe sich gerade kein Hinweis darauf, dass sexuelle Übergriffe mit regelmäßiger Wahrscheinlich- keit aufträten. … Die vorliegenden Vergewaltigungenseien eher Ausdruck der besonderen Situation in der Beziehung zur Geschädigten S. nach dem Zusammenzug in eine gemeinsame Wohnung und wechselseitigen Eifersuchtsanfällen“ (UA S. 31 f.).

22

(2) Bei dieser Bewertung, wonach neben dem Alkoholismus allein die pathologische Beziehungsgestaltung zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin Ursache der Straftaten gewesen sei, lässt das Landgericht schon die zum Fall 1 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen zum Nachteil der Zeugin H. außer Betracht. Ausführungen dazu, wie es mit den von der Strafkammer übernommenen Erwägungen des Sachverständigen zu vereinbaren ist, dass der Angeklagte der Zeugin aus Zorn ankündigte, sie zu vergewaltigen und zu töten, fehlen.

23

Entsprechendes gilt für die zum Tatgeschehen am 23. und 24. Februar 2012 getroffenen weiteren tatsächlichen Feststellungen. Im Rahmen der Prognoseentscheidung bleibt unerörtert, dass der Angeklagte die Nebenklägerin innerhalb von zwölf Stunden insgesamt drei Mal vergewaltigt hat und die allein zur Durchführung der Vergewaltigung erfolgte Gewaltanwendung - anders als die Körperverletzungshandlung im Fall 2 der Urteilsgründe - nicht (auch) Ausdruck von Wut oder Enttäuschung über die Beziehung zu der Nebenklägerin oder deren Verhalten war. Nach den Feststellungen lag den Vergewaltigungen der Nebenklägerin jeweils ein „sexuelles Verlangen“ des Angeklagten zugrunde. Dass die Vergewaltigungen „Ausdruck der besonderen Situation in der Be- ziehung zur Geschädigten S. nach dem Zusammenzug in eine gemein- same Wohnung und wechselseitigen Eifersuchtsanfällen“ seien, belegen die Feststellungen - anders als im Fall 2 der Urteilsgründe - gerade nicht. Schließlich richteten sich die Aggressionen des wegen sexueller Nötigung vorverurteilten Angeklagten nicht allein gegen die Nebenklägerin, sondern auch gegen die eingesetzten Polizeibeamten. Eine „hochspezifische Täter-Opfer-Beziehung“ weisen diese Tathandlungen nicht auf.

24

c) Die Erörterungsmängel entziehen der gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmenden Prognose die Grundlage. Über die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung oder deren Vorbehalt ist auf der Grundlage neu zu treffender Feststellungen erneut zu entscheiden. Aufgrund der bisherigen Feststellungen erscheint es nicht fernliegend, dass ein neuer Tatrichter die Voraussetzungen der Anordnung der Sicherungsverwahrung oder deren Vorbehalt feststellen wird. Der Senat weist darauf hin, dass Unsicherheiten über das Ausreichen allein der milderen Maßregel des § 64 StGB zur kumulativen Anwendung der Maßregeln führen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Mai 2008 - 5 StR 97/08, NStZ 2009, 87; BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336, 337; BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - 3 StR 374/11, NStZ-RR 2012, 106, 107; BGH, Urteil vom 10. April 2013 - 2 StR 1/13).

25

Bei einer nach § 72 Abs. 1 Satz 2 StGB vorzunehmenden Abwägung wird der neue Tatrichter auch die einschlägigen vollstreckungsrechtlichen Bestimmungen, wie sie in der Zuschrift des Generalbundesanwalts dargelegt worden sind, in den Blick zu nehmen haben.

26

3. Die für sich genommen revisionsrechtlich nicht zu beanstandende Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) ist wegen ihres hier bestehenden untrennbaren Zusammenhangs mit der erneuten Prüfung der (vorbehaltenen) Sicherungsverwahrung ebenfalls aufzuheben (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - 4 StR 210/10, insoweit in NStZRR 2011, 204 nicht abgedruckt). Wahl Rothfuß Graf Radtke Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hatte gegen den Angeklagten am 23. April 2010 wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung auf eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren erkannt und ihn unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 verhängten Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hatte es bestimmt, dass wegen der überlangen Verfahrensdauer sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Von der Anordnung einer Maßregel nach § 64 oder § 66 StGB hatte es abgesehen. Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hob der Senat dieses Urteil im Strafausspruch und soweit die Strafkammer von der Anordnung einer Maßregel abgesehen hatte auf (Senatsbeschluss vom 25. November 2010 - 3 StR 382/10, NStZ-RR 2011, 78). Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen der verfahrensgegenständlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision.

2

Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen weitgehenden Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. Die Begründung, mit welcher das Landgericht von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB abgesehen hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

Das Landgericht hat für die am 7. Mai 2003 begangene verfahrensgegenständliche Tat eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für tat- und schuldangemessen erachtet. An einer Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 hat es sich mit der Begründung, gehindert gesehen, diese Strafe sei seit dem 10. Mai 2010 vollständig vollstreckt und deshalb erledigt. Es hat sodann im Wege eines Härteausgleichs von der aus seiner Sicht schuldangemessen Freiheitsstrafe von acht Jahren einen Abschlag von zwei Jahren und drei Monaten vorgenommen und auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten erkannt.

5

Die Strafkammer hat dabei verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafe nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 3. November 2009 - 3 StR 427/09 mwN; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 55 Rn. 37). Danach hätte das Landgericht seiner Prüfung die Vollstreckungssituation am 23. April 2010 zugrunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war die Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 aber noch nicht vollständig erledigt und deshalb gemäß § 55 StGB gesamtstrafenfähig.

6

Der Rechtsfehler hat sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Das Landgericht hat ersichtlich übersehen, dass der Senat den Strafausspruch des Urteils vom 23. April 2010 gemäß § 301 StPO ausschließlich zugunsten des Angeklagten aufgehoben hat. Wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) war das Landgericht deshalb gehindert, die Höhe der Rechtsfolgen der Tat zum Nachteil des Angeklagten zu ändern (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 358 Rn. 11). Dies ist hier jedoch trotz des vorgenommenen Härteausgleichs geschehen. Denn die für die verfahrensgegenständliche Tat festgesetzte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und die gesamtstrafenfähige Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil vom 16. Juni 2006 übersteigen zusammengenommen die Höhe der im ersten Durchgang verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten.

7

Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da sich die Grundlagen für die Bemessung der neuen Gesamtstrafe geändert haben. Der neue Tatrichter wird der Gesamtstrafenbildung neben der Strafe aus dem Urteil vom 16. Juni 2006 die für die verfahrensgegenständliche Tat nunmehr verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten zugrunde zu legen haben. Zwar ist die Berücksichtigung eines Härteausgleichs bei Bemessung dieser Strafe rechtsfehlerhaft vorgenommen worden. Dieser Rechtsfehler hat sich aber ausschließlich zugunsten des Angeklagten ausgewirkt und ist daher auf seine Revision nicht zu beanstanden. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass aus den oben genannten Gründen auch die vom Landgericht als schuld- und tatangemessen angesehene Freiheitsstrafe von acht Jahren gegen das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO verstieße, da im ersten Durchgang für die verfahrensgegenständliche Tat lediglich eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren festgesetzt worden war.

8

Bei Bildung der Gesamtstrafe wird der neue Tatrichter als Obergrenze die im Urteil vom 23. April 2011 gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten zu beachten haben.

9

2. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB hat ebenfalls keinen Bestand.

10

a) Das Landgericht hat bei der vorrangig anzustellenden Prüfung, ob der Gefährlichkeit des Angeklagten nicht allein durch eine andere Maßregel begegnet werden kann (§ 72 Abs. 1 StGB), dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB mit rechtlich unzureichender Begründung abgelehnt.

11

Die Delinquenz des mittlerweile 66-jährigen, seit 1972 u.a. mehrfach wegen Sexual- und Gewaltdelikten vorbestraften Angeklagten ging nach den Feststellungen des Landgerichts in den hier relevanten Fällen stets mit Alkoholkonsum bzw. Alkoholmissbrauch einher. Auch bei der verfahrensgegenständlichen Tat stand er unter erheblichem Alkoholeinfluss.

12

Das sachverständig beratene Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB infolge eines Zusammenwirkens der Alkoholbeeinflussung bei Tatbegehung und einer diagnostizierten dissozialen Persönlichkeitsstörung auszuschließen vermocht. Die Voraussetzungen des § 64 StGB hat es abgelehnt. Es ist, dem Sachverständigen folgend, zu dem Ergebnis gelangt, dass der Alkoholmissbrauch des Angeklagten nicht den Grad einer manifesten psychischen oder gar körperlichen Abhängigkeit erreicht habe, da der Angeklagte in den letzten eineinhalb Jahren vor seiner letzten Inhaftierung während seines Zusammenlebens mit seiner Verlobten in der Lage gewesen sei, seinen Alkoholkonsum zu kontrollieren und es in jener Zeit zu keinem schwerwiegenden Alkoholmissbrauch gekommen sei. Allein unter Hinweis auf diesen Umstand hat das Landgericht auch eine intensive Neigung des Angeklagten, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ausgeschlossen.

13

Diese Begründung trägt die Ablehnung eines Hanges im Sinne des § 64 StGB nicht. Das Landgericht hat zwar seinen Ausführungen zu den Anforderungen an einen Hang im Ansatz einen zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt. Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Feststellung eines Hangs im Sinne des § 64 StGB nicht das Vorliegen eines manifesten Abhängigkeitssyndroms erfordert, sondern hierfür bereits eine intensive Neigung, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ausreichend ist (Fischer aaO, § 64 Rn. 7 mwN). Die Strafkammer hat sich jedoch nicht dazu verhalten, weshalb der vorübergehend kontrollierte Alkoholkonsum des Angeklagten in der Zeit vor seiner Inhaftierung nicht nur den Ausschluss eines Abhängigkeitssyndroms rechtfertigt, sondern auch gegen eine intensive Neigung des Angeklagten, Alkohol im Übermaß zu sich zu nehmen, spricht. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage war geboten, weil der Sachverständige, dem die Strafkammer im Übrigen uneingeschränkt gefolgt ist, die kontrollierte Alkoholaufnahme des Angeklagten in der Zeit des Zusammenlebens mit seiner Verlobten lediglich als ausreichendes Indiz für eine fehlende körperliche oder psychische Abhängigkeit angese- hen hat. Nach den Urteilsgründen hat sich der Sachverständige hingegen nicht zu der Intensität eines missbräuchlichen Alkoholkonsums des Angeklagten unterhalb der Schwelle einer Abhängigkeit geäußert. Hinzu kommt, dass im angefochtenen Urteil mehrfach auf den vom Angeklagten betriebenen "Alkoholmissbrauch" bzw. auf dessen "Alkoholproblematik", deren Bearbeitung angezeigt sei, abgestellt wird. Vor diesem Hintergrund erschließt sich ohne weitere Begründung die Annahme der Strafkammer nicht, beim Angeklagten liege auch keine "intensive Neigung" zum übermäßigen Alkoholkonsum vor.

14

b) Erweist sich danach die Ablehnung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB als rechtsfehlerhaft, so ist damit zugleich der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung die Grundlage entzogen (§ 72 Abs. 1 StGB). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer, wäre sie vom Vorliegen eines Hanges im Sinne des § 64 StGB ausgegangen und hätte sie der Anlasstat Symptomwert für den Hang zugeschrieben, nicht nur die Gefährlichkeitsprognose , sondern auch eine hinreichend konkrete Aussicht auf eine erfolgreiche Suchtbehandlung und eine damit einhergehende deutliche Verringerung der Tätergefährlichkeit bejaht hätte.

15

c) Danach muss die Frage der Maßregelanordnung nach § 66 und § 64 StGB ebenfalls neu verhandelt und entschieden werden. Der neue Tatrichter wird dabei zum einen zu beachten haben, dass Unsicherheiten über den Erfolg allein der milderen Maßnahme zur kumulativen Anordnung von Maßregeln führen (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2009 - 3 StR 191/09, NStZ 2010, 83). Zum anderen wird er der Prüfung einer Maßregelanordnung nach § 66 StGB den vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) geforderten strengen Maßstab einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" zugrunde zu legen haben. Dabei wird er insbesondere die Frage der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer schwerer Gewalt- oder Sexualtaten eingehender als bisher geschehen zu erörtern (Senatsbeschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 4. August 2011 - 3 StR 175/11, StV 2011, 672) und sich hierbei vor allem auch mit dem fortgeschrittenen Alter des Angeklagten und einer etwa damit einhergehenden geringeren Gefährlichkeit auseinanderzusetzen haben.

16

3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung zweier Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und zwei Jahren aus dem Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 11. Mai 2010 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Mit ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten, mit der Sachrüge begründeten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft namentlich gegen die vom Landgericht abgelehnte Anordnung der Sicherungsverwahrung. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Entscheidung über die Sicherungsverwahrung und - insoweit zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) - des gesamten Strafausspruchs.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der zur Tatzeit 44jährige Angeklagte seit vielen Jahren alkoholabhängig.

3

a) Bereits vor der Anlassverurteilung verurteilte ihn das Landgericht Aachen im Jahre 1999 wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren , die er bis März 2008 verbüßte. Die wegen der Alkoholabhängigkeit des Angeklagten zugleich angeordnete Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wurde von 1999 bis 2002 erfolglos vollzogen. Der Verurteilung lag zugrunde, dass der Angeklagte am 28. Dezember 1998 mit dem späteren Tatopfer zunächst über Stunden hinweg große Mengen Alkohol konsumiert hatte, bis sie schließlich in Streit geraten waren. Im Verlaufe dessen hatte der Angeklagte über einen längeren Zeitraum derart brutal und heftig auf das am Boden liegende Tatopfer eingeschlagen und -getreten, dass dieses kurze Zeit später an seinen Verletzungen verstorben war.

4

Am 11. Mai 2010 verurteilte ihn das Amtsgericht Aachen wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Dem lag zugrunde, dass er wenige Monate nach seiner Haftentlassung zu seiner Freundin in deren Wohnung gezogen war. Ungefähr zeitgleich hatte er begonnen, wieder regelmäßig Alkohol zu trinken und infolge dessen ohne nachvollziehbaren Anlass zunehmend aggressiver zu reagieren. Am 24. Januar 2009 hatte er im stark betrunkenen Zustand nach einem Streit einen Stuhl nach der Tochter seiner Lebensgefährtin geworfen. Anschließend hatte er seiner Lebensgefährtin mehrfach ins Gesicht geschlagen, die nunmehr Flüchtende zu Boden gestoßen und ihr mit beschuhten Füßen mehrfach und mit erheblicher Wucht in den Bauch und gegen die Beine getreten.

5

b) Nach den zur Sache getroffenen Feststellungen kam es auch in der anschließenden Beziehung des Angeklagten zu der später Geschädigten K. vor allem deshalb zu Streitigkeiten, weil der Angeklagte infolge seines Alkoholkonsums zu Aggressionen neigte. Am 7. März 2010 fühlte er sich durch eine Bemerkung der Geschädigten provoziert, weshalb er mit Händen und Fäusten zunächst auf deren Körper und Kopf einschlug. Nachdem die flüchtende Geschädigte infolge weiterer Schläge schließlich zu Boden gegangen war, trat der Angeklagte - ohne dass Feststellungen zur Art seines Schuhwerks getroffen werden konnten - mindestens zwei Mal mit dem beschuhten Fuß auf sie ein. Die Kammer hat weiter festgestellt, dass der Angeklagte aufgrund seiner zur Tatzeit erheblichen Alkoholisierung in Verbindung mit der bei ihm aufgrund seiner langjährigen Alkoholabhängigkeit bereits eingetretenen Persönlichkeitsdepravation nicht ausschließbar in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war. Für diese Tat hat sie eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren festgesetzt.

6

c) Von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 Satz 1 StGB hat die Kammer abgesehen. Die vorliegende Tat gehe zwar auf einen Hang des Angeklagten, alkoholische Getränke im Übermaß zu sich zu nehmen, zurück, und dieser Hang begründe auch die Gefahr künftiger erheblicher Straftaten. Eine Entziehungstherapie sei jedoch aufgrund der bei dem Angeklagten bereits eingetretenen alkoholbedingten Persönlichkeitsdepravation nicht erfolgversprechend. Er sei abstinenzunfähig und nicht in der Lage, seine Alkoholabhängigkeit als Problem zu erkennen und entsprechend zu handeln.

7

Die sachverständig beratene Strafkammer hat - ohne Ausführungen zu den formellen Voraussetzungen zu machen - eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgelehnt, weil bei dem Angeklagten ein Hang zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. nicht vorliege. Es bestehe zwar das Risiko, dass der Angeklagte auch weiterhin alkoholbedingt Straftaten wie die bereits verübten begehen werde und daher für die Allgemeinheit gefährlich sei. Die zu erwartenden Straftaten beruhten indes nicht auf einem bestehenden eingeschliffenen inneren Zustand bzw. einer auf charakterlicher Anlage beruhenden oder durch Übung erworbenen intensiven Neigung zu Rechtsbrüchen, sondern stellten sich - wie auch die früheren Taten - "jeweils in Verbindung mit der Erkrankung des Angeklagten als situativ entstandene und eskalierte Konflikt- bzw. Spontantaten dar", die eine Hangtäterschaft gerade nicht begründeten (UA S. 21).

8

2. Die Begründung, mit der das Landgericht die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Urteilsausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht seiner Entscheidung ein unzutreffendes Verständnis des Hanges im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. zu Grunde gelegt hat.

9

Die Strafkammer hat nicht bedacht, dass für die Annahme eines Hanges ein "dauerhafter Entschluss", Straftaten zu begehen, nicht erforderlich ist. Vielmehr kann eine entsprechende, in der Persönlichkeit liegende Neigung auch bei sog. Gelegenheits- und Augenblickstaten zu bejahen sein, denn auch solche Taten können auf einem eingeschliffenen Verhaltensmuster beruhen und damit Ausfluss eines inneren Hanges zu Straftaten sein (BGH NStZ-RR 2010, 238, 239). Entscheidend ist - und damit hat sich die Strafkammer nicht auseinandergesetzt -, ob frühere Taten einen symptomatischen Charakter aufweisen und damit Indizwert für das Vorliegen eines gefährlichen Hanges haben (Fischer StGB 58. Aufl. § 66 Rn. 24). Auf die Ursache für das eingeschliffene Verhaltensmuster kommt es dabei nicht an (vgl. Senat, Urteil vom 11. September 2002 - 2 StR 193/02; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 11, BGH, Urteil vom 11. März 2010 - 3 StR 538/09; vgl. auch Fischer aaO § 66 Rn. 25 mwN). Einen Hang kann auch haben, wer willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht genügend widerstehen kann (BGH NStZ 2003, 310, 311; NStZ-RR 2003, 107, 108) oder wer aufgrund erhöhter Aggressionsbereitschaft dazu neigt, mit einer strafbaren Handlung auf einen äußeren Tatanstoß zu reagieren (BGH NStZ 1994, 280; NStZ-RR 2010, 238, 239). Selbst wenn sich eine Suchterkrankung als alleinige Ursache für die Kriminalität eines Täters feststellen lässt, scheidet die Annahme eines Hanges im Sinne des § 66 http://www.juris.de/jportal/portal/t/jz2/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304728705&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - StGB nicht aus (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - 4 StR 210/10). Entsprechend ist auch dann, wenn sich die Straftaten als Ausdruck einer Persönlichkeitsstörung und der damit einhergehenden Neigung zu aggressivem Ausagieren darstellen, ein symptomatischer Zusammenhang zwischen der abgeurteilten Tat und den die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung begründenden Taten für die Neigung des Angeklagten zur Begehung von erheblichen Straftaten nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 238, 239).

10

3. Über die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist daher neu zu entscheiden.

11

a) Die formellen Voraussetzungen für die zwingende Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. Der Angeklagte wurde zwar zweimal wegen vorsätzlicher Straftaten zu Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr verurteilt ; doch nur die Verurteilung aus 1999 erfolgte vor Begehung der Anlasstat am 7. März 2010. Die Verurteilung wegen der beiden am 24. Januar 2009 begangenen Taten erfolgte erst mit Urteil vom 11. Mai 2010, weshalb es an der für § 66 Abs. 1 StGB notwendigen Feststellung der kriminellen Intensität des Täters fehlt, die verlangt, dass er mindestens zweimal die Warnfunktion eines Strafurteils missachtet haben muss (BGHSt 52, 225, 226; 35, 6, 12; vgl. Rissing-van Saan LK StGB 12. Aufl. § 66 Rn. 49).

12

Nach den Urteilsfeststellungen sind aber die formellen Voraussetzungen nach § 66 Abs. 2 StGB a.F. erfüllt. Der Angeklagte hat wegen drei vorsätzlicher Taten - der hier abgeurteilten Tat und zwei gesamtstrafen fähiger Taten - Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr und zwei Jahren verwirkt und ist wegen dieser Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von über drei Jahren verurteilt worden. Dem steht nicht entgegen, dass in die Gesamtstrafe bereits abgeurteilte Straftaten einbezogen wurden. § 66 Abs. 2 StGB a.F. verlangt lediglich, dass der Täter in dem Verfahren, in dem über die Frage der Sicherungsverwahrung zu entscheiden ist, wegen einer Tat verurteilt wird (BGH NStZ 2002, 536, 537).

13

b) Das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300) hat nichts zugunsten des Angeklagten geändert (vgl. § 2 Abs. 6 StGB; Art. 316e Abs. 2 EGStGB). Sowohl bei der Anlasstat als auch bei den beiden Vortaten handelt es sich um Katalogtaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB in der seit dem 1. Januar 2011 wirksamen Fassung (vgl. Art. 316e Abs. 1, 2 EGStGB).

14

c) Eine Anordnung der Sicherungsverwahrung kommt auch unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (NJW 2011, 1931 ff.) aufgestellten Anforderungen an die befristete weitere Anwendung der als verfassungswidrig erklärten Regelungen des Strafgesetzbuchs über die Sicherungsverwahrung noch in Betracht. Danach darf die Anwendung der Regelungen nur noch nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen, und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird in der Regel nur gewahrt sein, wenn "eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstrafen aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten" ist (BVerfG aaO S. 1946).

15

Aufgrund der Urteilsfeststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine entsprechende Gefahrprognose gestellt werden kann. Im Rahmen dessen wird der neue Tatrichter jedoch ergänzend klarstellen müssen, welche konkreten Rechtsgüter gefährdet sind. Die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil lassen nicht mit der notwendigen Klarheit erkennen, ob es seine Prognose, von dem Angeklagten seien auch in Zukunft Straftaten wie die bereits verübten zu erwarten, durch den angebrachten Zusatz, "nämlich speziell (gefährliche) Körperverletzungsdelikte seien zu befürchten", einschränken wollte (UA S. 22).

16

4. Die gebotene Aufhebung des Urteils, soweit das Landgericht davon abgesehen hat, die Sicherungsverwahrung anzuordnen, führt, insoweit zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO), zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann trotz an sich rechtsfehlerfreier Strafzumessungserwägungen nicht ausschließen, dass die verhängte Einzelfreiheitsstrafe und die Gesamtstrafe niedriger ausgefallen wären, wenn das Landgericht zugleich auf Sicherungsverwahrung erkannt hätte (vgl. BGH NJW 1980, 1055, 1056; StV 2002, 480, NStZ-RR 2003, 107, 108).

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in sieben Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen (§§ 174 Abs. 1 Nr. 1, 176 Abs. 1, 176a Abs. 1 StGB jeweils a.F.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und drei Monaten verurteilt, wobei unter Auflösung einer früheren Gesamtstrafe die früher verhängten Einzelstrafen (vier Jahre und sechs Monate sowie zweimal drei Monate) einbezo- gen worden sind. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich allein dagegen , dass das Landgericht die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat. Das mit der Verletzung sachlichen Rechts begründete Rechtsmittel , das von der Bundesanwaltschaft vertreten wird, hat Erfolg; die Revision führt zugleich zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) zur Aufhebung des Strafausspruchs, der mit der Frage der Anordnung von Sicherungsverwahrung inhaltlich verknüpft ist.

2

1. Die Urteilsgründe weisen aus, dass die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 StGB erfüllt sind (neu verhängte Einzelstrafen neun Monate, ein Jahr und neun Monate, fünfmal drei Jahre sowie drei Jahre und sechs Monate). Zum Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB hat das Landgericht den Sachverständigen P. gehört, der dem Angeklagten eine „gesteigerte sexuelle Triebhaftigkeit“ sowie „Anwendung von körperlicher Gewalt als Ausdruck von Impulsivität und mangelnder Bereitschaft zu rationaler Verhaltenskontrolle“ attestiert und einen Hang mit der Erwägung bejaht hat, dass „zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch unter Beachtung zunehmend krimineller Entwicklung , Ähnlichkeit der Straftaten, impulsiver Charakterstruktur und bisher missglückter Sozialisierung die Gefahr erheblicher rechtswidriger strafbarer Handlungen in bedeutsamem Maße wahrscheinlich“ sei. Gleichwohl hat die Strafkammer die Voraussetzungen eines Hanges verneint, weil unter anderem „die Missbrauchshandlungen im häuslichen Bereich typische Gelegenheitstaten“ seien, und darüber hinaus eine künftige Gefährlichkeit „im Hinblick auf das geringe Alter des Angeklagten und der Wirkungen des langjährigen Haftvollzuges mit der Möglichkeit sozialtherapeutischer Behandlung“ nicht bejaht.

3

Die Begründung, mit der das Landgericht den materiellen Anordnungsgrund nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB verneint und von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar ist der Tatrichter nicht gehindert, von dem Gutachten eines vernommenen Sachverständigen abzuweichen; denn dieses kann stets nur eine Grundlage der eigenen Überzeugungsbildung sein. Will der Tatrichter jedoch eine Frage, zu der er einen Sachverständigen gehört hat, im Widerspruch zu dessen Gutachten lösen, muss er sich in einer Weise mit den Darlegungen des Sachverständigen auseinandersetzen, die erkennen lässt, dass er mit Recht eigene Sachkunde in Anspruch genommen hat (vgl. BGH NStZ 2000, 550, 551; Schoreit in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 33 m.w.N.). Daran fehlt es hier.

4

a) Die Revision beanstandet mit Recht die nicht ausreichenden Ausführungen des Landgerichts zu der Wertung, dass es sich lediglich um „Gelegenheitstaten“ gehandelt habe und Symptomtaten nicht vorgelegen hätten. Die Strafkammer stellt entscheidend darauf ab, dass die Taten „innerhalb eines kurzen Zeitraums von ca. vier Monaten“ begangen wurden. Die „Missbrauchshandlungen im häuslichen Bereich (seien) typische Gelegenheitstaten , die durch die Autorität des Angeklagten im Familienverbund und die mangelnde Widerstandskraft des Opfers gekennzeichnet“ seien.

5

Alle abgeurteilten Missbrauchstaten betreffen Sexualdelikte, die sich in ähnlicher Weise angebahnt und zugetragen haben. Schon diese näheren Umstände der Taten lassen die Annahme von Gelegenheitstaten als fernliegend erscheinen. Darüber hinaus berücksichtigt das Landgericht nicht ausreichend, dass auch eine Gelegenheitstat eine Hang- bzw. Symptomtat sein kann. Die Anwendung des § 66 StGB ist unter dem Gesichtspunkt des Gelegenheitscharakters der Tat lediglich dann ausgeschlossen, wenn eine äußere Tatsituation oder Augenblickserregung die Tat allein verursacht hat (vgl. BGH MDR 1980, 326, 327; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 7). Das angefochtene Urteil lässt zudem nicht erkennen, ob die Strafkammer bei der Gesamtwürdigung den Brief des Angeklagten an seine damalige Lebensgefährtin angemessen berücksichtigt hat. Darin heißt es hinsichtlich des seinerzeit 10-jährigen Tatopfers: „Wie Du ja weißt, möchte ich das nicht aufgeben, auch wenn ich mal gesagt hatte, dass damit Schluß wäre…“. In Bezug auf die seinerzeit 5-jährige Schwester des Tatopfers schreibt der Angeklagte: „ … wo es dabei um Biene geht. Das Du darüber nicht so begeistert warst, weiß ich ja. Denn wir hatten ja ausgemacht, dass es bei ihr nicht wird … Das Bienchen zu allem ja sagen würde, auch zu dem, wenn ich Sie das eine Fragen würde, glaub ich Dir. Denn Biene hängt ja total an mir.“ Weiterhin enthält der Brief folgende Passage: „Und deswegen hatte ich ja eigentlich gedacht, dass Sie deine Pille nehmen könnte. Aber Du hast mir ja heute gesagt, dass es nicht geht, weil die Pille zu stark wäre.“ Nach Bewertung des Sachverständigen lässt der Angeklagte in dem Brief Entschlossenheit zur Durchführung weiterer gleichartiger Missbrauchstaten gegenüber dem Opfer und zusätzlich noch gegenüber dessen jüngerer Schwester erkennen. Angaben dazu, ob überhaupt und wie sich der Angeklagte hiervon in der Hauptverhandlung überzeugend distanziert hat, fehlen.

6

b) Auch die Hilfserwägungen des Landgerichts zur Ermessensausübung sind unter diesen Umständen unzureichend. Insbesondere die Annahme des Landgerichts, die zu erwartenden Wirkungen des Strafvollzugs würden eine gefahrenreduzierende Verhaltensänderung zu Gunsten des Angeklagten bewirken, ist nicht ausreichend begründet. Ohne zu wissen, wie sich der Angeklagte zu seinen in dem genannten Brief geäußerten Wünschen und Vorstellungen nunmehr verhält, kann eine derartige Prognose nicht sachgerecht gestellt werden. Auch die vom Angeklagten gegenüber der Anstaltspsychologin erklärte Therapiebereitschaft ist wenig aussagekräftig, da die Bewertungen des psychiatrischen Sachverständigen und der Anstaltspsychologin hierzu im Urteil nicht mitgeteilt werden.

7

c) Bei dieser Sachlage kann die Begründung für die beanstandete Ablehnung der Maßregelanordnung gegen den jetzt 26-jährigen Angeklagten – auch angesichts ähnlich motivierter Taten zum Nachteil derselben Ge- schädigten (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 10) – nicht genügen.

8

2. Die daher gebotene Aufhebung des Urteils, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist, führt – allein zugunsten (§ 301 StPO) des Angeklagten – zur Aufhebung der hier verhängten Einzelstrafen und des Gesamtstrafausspruchs. Die Strafzumessung ist zwar für sich nicht zu beanstanden; der Angeklagte ist für seine Taten zu Recht schwer bestraft worden. Im Hinblick auf die Erwägungen des Urteils zu den möglichen Auswirkungen des Vollzugs der Strafe vermag der Senat aber nicht auszuschließen, dass die Strafen niedriger bemessen worden wären, wenn das Landgericht zugleich auf Sicherungsverwahrung erkannt hätte (vgl. BGHR § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1, 2).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Beisichführung eines sonstigen Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen ge- eignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in Tateinheit mit unerlaubtem Sichverschaffen von Betäubungsmitteln" zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass vier Monate der erkannten Strafe vor der Maßregel zu vollziehen sind.

2

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, dass das Landgericht die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat; außerdem hält sie eine Änderung des Schuldspruchs für geboten.

3

Die Rechtsmittel haben in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet.

4

1. Der Schuldspruch bedarf der Berichtigung.

5

a) Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden bei der Durchsuchung des betäubungsmittelabhängigen Angeklagten, der sich auf einer Drogenverkaufsfahrt befand, und des von ihm genutzten Fahrzeugs Betäubungsmittel aufgefunden. Dabei handelte es sich um 1,9 g Heroin mit einer Wirkstoffkonzentration von 44,3 % und 0,422 g Kokain mit einer Wirkstoffkonzentration von 50,2 % sowie sieben Bubbles Heroin mit einem Gesamtgewicht von 34,4 g, einer Wirkstoffkonzentration von 18 % und einem Wirkstoffgehalt von 6,81 g. Außerdem führte der Angeklagte bei dieser Fahrt an seinem Gürtel ein Springmesser mit einer einseitig geschliffenen, ca. sieben Zentimeter langen, nach vorne spitz zulaufenden Klinge mit sich, das auf Grund seiner Beschaffenheit geeignet und bestimmt war, andere Menschen zu verletzen. Bei einer anschließenden Durchsuchung seiner Wohnung wurden weitere 20,8 g Heroin mit einer Wirkstoffkonzentration von 46 %, zwei digitale Feinwaagen und ein Mixer, die jeweils Betäubungsmittelanhaftungen aufwiesen, Streckmittel, Verpackungstüten und 1.100 Euro Bargeld gefunden.

6

Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass ein die Grenze zur nicht geringen Menge nicht übersteigender Teil der Drogen zum Eigenkonsum und der Rest - darunter das in dem Fahrzeug aufgefundene, in verkaufsfertige Bubbles verpackte Heroin - zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. Es ist außerdem zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass dieser sämtliche sichergestellten Drogen in einem Ankauf erworben hat.

7

b) Das Verhalten des Angeklagten erfüllt hinsichtlich der gesamten zum Weiterverkauf bestimmten Heroinmenge den Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG genannte Qualifikationsmerkmal prägt, auch wenn es nur bei einem einzelnen auf Umsatz gerichteten Teilakt verwirklicht ist, das gesamte einheitliche Geschehen, so dass eine Tat des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 1996 - 1 StR 609/96, BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen 2; vgl. auch Weber BtMG 3. Aufl. § 30 a Rdn. 196). Für eine tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist daneben kein Raum. Der bis zu der Verkaufsfahrt allein erfüllte Tatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wird durch den Qualifikationstatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG auch dann verdrängt, wenn dieser nur beim letzten Teilakt des Gesamtgeschehens verwirklicht wurde (vgl. BGH aaO).

8

Soweit der Angeklagte die Betäubungsmittel zum Eigenkonsum erworben hat, erfüllt dies - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht die Alternative des unerlaubten Sichverschaffens, sondern die des unerlaubten Erwerbs im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Der Tatbestand des Erwerbs ist dann erfüllt, wenn der Täter - wie hier - die Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer erlangt hat (vgl. Weber aaO § 29 Rdn. 1046 m.w.N.); nur wenn ein solches Zusammenwirken nicht vorliegt oder nicht nachweisbar ist, liegt der Auffangtatbestand des Sichverschaffens vor (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 1993 - 4 StR 318/93, StV 1993, 570 f.; vgl. auch Weber aaO § 29 Rdn. 1110).

9

Der Senat ändert den Schuldspruch daher wie aus der Urteilsformel ersichtlich ab.

10

2. Die Begründung, mit der das Landgericht die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

11

Nach den Urteilsfeststellungen liegen die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB vor. Der 1961 geborene Angeklagte, der seit 1998 regelmäßig Heroin konsumiert , ist vor der hier abgeurteilten Tat bereits zweimal wegen einschlägiger, in den Jahren 1999, 2002 und 2003 begangener Delikte verurteilt worden, wobei mehrfach Einzelstrafen von mehr als einem Jahr verhängt worden sind; er hat wegen dieser Taten insgesamt acht Jahre Freiheitsstrafe verbüßt. Eine Rückfallverjährung nach § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB ist wegen der Vollstreckungszeiten (§ 66 Abs. 4 Satz 4 StGB) nicht eingetreten.

12

Das Landgericht geht, in Übereinstimmung mit der psychiatrischen Sachverständigen davon aus, dass bei dem Angeklagten auf Grund charakterlicher Veranlagungen eine eingewurzelte, intensive Neigung zu Rechtsbrüchen in Form von Eigentumsdelikten bestehe. Eine Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung hat es jedoch abgelehnt, weil nicht festzustellen sei, ob die vorliegende Betäubungsmittelstraftat im Zusammenhang mit dieser charakterlichen Veranlagung stehe oder allein auf die Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten zurückzuführen sei.

13

Gegen diese Begründung bestehen in zweifacher Hinsicht durchgreifende rechtliche Bedenken:

14

a) Die Urteilsausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht seiner Entscheidung ein unzutreffendes Verständnis des Hanges im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu Grunde gelegt hat dahingehend, dass der für die Anordnung der Sicherungsverwahrung erforderliche Hang zur Begehung erheblicher Straftaten ausscheide, wenn die wiederholte Straffälligkeit eines Täters allein auf dessen Hang zu übermäßigem Konsum berauschender Mittel beruht.

15

Nach ständiger Rechtsprechung kommt es auf die Ursache für die fest eingewurzelte Neigung zu Straftaten nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2002 - 2 StR 193/02, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 11; BGH, Urteil vom 11. März 2010 - 3 StR 538/09; vgl. auch Fischer StGB 57. Aufl. § 66 Rdn. 25 m.w.N.). Deshalb scheidet, selbst wenn sich eine Monokausalität der Suchterkrankung eines Täters für dessen Kriminalität ausnahmsweise feststellen ließe, die Annahme eines Hanges im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben der eines Hanges im Sinne von § 64 StGB nicht aus. Der für die Anordnung der Sicherungsverwahrung erforderliche Hang hätte seine Ursache in einem solchen Fall ausschließlich in der Suchterkrankung.

16

b) Zudem belegen die Urteilsgründe nicht, dass bei dem Angeklagten ein Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB, der sich ausschließlich auf Eigentumsdelikte bezieht, besteht. Sie geben lediglich die Schlussfolgerungen der Sachverständigen wieder, die insoweit offensichtlich allein an die lange zurückliegenden Eigentumsdelikte des Angeklagten, die dieser seit seinem 17. Lebensjahr in Russland begangen hat und wegen der er er dort dreimal zu Freiheitsstrafen verurteilt worden ist, sowie seine allgemeine Einstellung zum Stehlen angeknüpft hat. Nähere Angaben zu Art und Umfang dieser Straftaten enthalten die Urteilsgründe nicht, so dass nicht geprüft werden kann, ob aus diesen Taten auf eine eingewurzelte intensive Neigung zu Rechtsbrüchen geschlossen werden kann. Hinzu kommt, dass dem Urteil nicht zu entnehmen ist, inwieweit die Sachverständige die Tatsache, dass der Angeklagte seit seiner Übersiedlung nach Deutschland im Jahre 1991 wegen Diebstahlstaten nur zweimal - und zwar in den Jahren 1992 und 1993 jeweils wegen Diebstahls geringwertiger Sachen - in Erscheinung getreten ist, bei ihrer Beurteilung berücksichtigt hat.

17

c) Über die Frage der Sicherungsverwahrung ist daher neu zu entscheiden.

18

Sollte der neue Tatrichter zu der Überzeugung gelangen, dass die Voraussetzungen sowohl für eine Unterbringung nach § 64 StGB als auch nach § 66 Abs. 1 StGB vorliegen, wird er zu prüfen haben, ob die Unterbringung des Angeklagten in beiden Maßregelformen oder nur in einer von ihnen anzuordnen ist. Dies beurteilt sich nach der Regelung des § 72 Abs. 1 StGB. Ist der Zweck der Maßregel bereits durch eine von mehreren geeigneten Maßregeln zu erreichen , so ist derjenigen der Vorzug zu geben, die den Täter am wenigsten beschwert , hier der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt. Allerdings setzt nach ständiger Rechtsprechung ein Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die Unterbringung nach § 64 StGB ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit voraus, dass die vom Angeklagten ausgehende Gefahr auf diese Weise beseitigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 5; Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 326 f.; vgl. auch Fischer aaO § 72 Rdn. 7 m.w.N.). Angesichts der Tatsache, dass der regelmäßige Heroinkonsum des Angeklagten und das Einsetzen seiner Betäubungsmittelstraftaten in engem zeitlichem Zusammenhang stehen und dass der Angeklagte auf die Einkünfte aus dem Drogenhandel zur Finanzierung seines Eigenkonsums angewiesen war, liegt eine solche Folgerung allerdings nicht fern. Für sie könnte auch sprechen, dass der regelmäßige Betäubungsmittelmissbrauch beim Angeklagten erst in dessen 37. Lebensjahr eingesetzt und der therapiebereite Angeklagte noch keine Entwöhnungsbehandlung erfahren hat.

19

3. Im Hinblick auf die nicht rechtsfehlerfrei abgelehnte Sicherungsverwahrung hebt der Senat zu Gunsten des Angeklagten auch den Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf, da - zumal angesichts der Höhe der verhängten Strafe - nicht auszuschließen ist, dass diese im Falle einer Anordnung der Sicherungsverwahrung niedriger ausgefallen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, BGHR StGB § 66 Strafausspruch 1 m.w.N.; Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 StR 325/04, NStZ-RR 2005, 39, 40).

20

Die für sich genommen revisionsrechtlich nicht zu beanstandende Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) ist wegen ihres hier bestehenden untrennbaren Zusammenhangs mit der erneuten Prüfung der Sicherungsverwahrung ebenfalls aufzuheben.

21

4. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass bei der Bestimmung des teilweisen Vorwegvollzugs der Strafe nach § 67 Abs. 2 StGB dieser nicht um die Dauer der bisherigen Untersuchungshaft zu kürzen ist, weil die auf die Strafe anzurechnende Untersuchungshaft (§ 51 Abs. 1 Satz 1 StGB) ohne Weiteres in die Dauer eines angeordneten Vorwegvollzugs einzurechnen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 5 StR 22/09 - und vom 19. Januar 2010 - 4 StR 504/09; vgl. auch Fischer aaO § 67 Rdn. 9 a m.w.N.).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung zweier Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und zwei Jahren aus dem Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 11. Mai 2010 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Mit ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten, mit der Sachrüge begründeten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft namentlich gegen die vom Landgericht abgelehnte Anordnung der Sicherungsverwahrung. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Entscheidung über die Sicherungsverwahrung und - insoweit zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) - des gesamten Strafausspruchs.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der zur Tatzeit 44jährige Angeklagte seit vielen Jahren alkoholabhängig.

3

a) Bereits vor der Anlassverurteilung verurteilte ihn das Landgericht Aachen im Jahre 1999 wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren , die er bis März 2008 verbüßte. Die wegen der Alkoholabhängigkeit des Angeklagten zugleich angeordnete Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wurde von 1999 bis 2002 erfolglos vollzogen. Der Verurteilung lag zugrunde, dass der Angeklagte am 28. Dezember 1998 mit dem späteren Tatopfer zunächst über Stunden hinweg große Mengen Alkohol konsumiert hatte, bis sie schließlich in Streit geraten waren. Im Verlaufe dessen hatte der Angeklagte über einen längeren Zeitraum derart brutal und heftig auf das am Boden liegende Tatopfer eingeschlagen und -getreten, dass dieses kurze Zeit später an seinen Verletzungen verstorben war.

4

Am 11. Mai 2010 verurteilte ihn das Amtsgericht Aachen wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Dem lag zugrunde, dass er wenige Monate nach seiner Haftentlassung zu seiner Freundin in deren Wohnung gezogen war. Ungefähr zeitgleich hatte er begonnen, wieder regelmäßig Alkohol zu trinken und infolge dessen ohne nachvollziehbaren Anlass zunehmend aggressiver zu reagieren. Am 24. Januar 2009 hatte er im stark betrunkenen Zustand nach einem Streit einen Stuhl nach der Tochter seiner Lebensgefährtin geworfen. Anschließend hatte er seiner Lebensgefährtin mehrfach ins Gesicht geschlagen, die nunmehr Flüchtende zu Boden gestoßen und ihr mit beschuhten Füßen mehrfach und mit erheblicher Wucht in den Bauch und gegen die Beine getreten.

5

b) Nach den zur Sache getroffenen Feststellungen kam es auch in der anschließenden Beziehung des Angeklagten zu der später Geschädigten K. vor allem deshalb zu Streitigkeiten, weil der Angeklagte infolge seines Alkoholkonsums zu Aggressionen neigte. Am 7. März 2010 fühlte er sich durch eine Bemerkung der Geschädigten provoziert, weshalb er mit Händen und Fäusten zunächst auf deren Körper und Kopf einschlug. Nachdem die flüchtende Geschädigte infolge weiterer Schläge schließlich zu Boden gegangen war, trat der Angeklagte - ohne dass Feststellungen zur Art seines Schuhwerks getroffen werden konnten - mindestens zwei Mal mit dem beschuhten Fuß auf sie ein. Die Kammer hat weiter festgestellt, dass der Angeklagte aufgrund seiner zur Tatzeit erheblichen Alkoholisierung in Verbindung mit der bei ihm aufgrund seiner langjährigen Alkoholabhängigkeit bereits eingetretenen Persönlichkeitsdepravation nicht ausschließbar in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war. Für diese Tat hat sie eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren festgesetzt.

6

c) Von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 Satz 1 StGB hat die Kammer abgesehen. Die vorliegende Tat gehe zwar auf einen Hang des Angeklagten, alkoholische Getränke im Übermaß zu sich zu nehmen, zurück, und dieser Hang begründe auch die Gefahr künftiger erheblicher Straftaten. Eine Entziehungstherapie sei jedoch aufgrund der bei dem Angeklagten bereits eingetretenen alkoholbedingten Persönlichkeitsdepravation nicht erfolgversprechend. Er sei abstinenzunfähig und nicht in der Lage, seine Alkoholabhängigkeit als Problem zu erkennen und entsprechend zu handeln.

7

Die sachverständig beratene Strafkammer hat - ohne Ausführungen zu den formellen Voraussetzungen zu machen - eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgelehnt, weil bei dem Angeklagten ein Hang zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. nicht vorliege. Es bestehe zwar das Risiko, dass der Angeklagte auch weiterhin alkoholbedingt Straftaten wie die bereits verübten begehen werde und daher für die Allgemeinheit gefährlich sei. Die zu erwartenden Straftaten beruhten indes nicht auf einem bestehenden eingeschliffenen inneren Zustand bzw. einer auf charakterlicher Anlage beruhenden oder durch Übung erworbenen intensiven Neigung zu Rechtsbrüchen, sondern stellten sich - wie auch die früheren Taten - "jeweils in Verbindung mit der Erkrankung des Angeklagten als situativ entstandene und eskalierte Konflikt- bzw. Spontantaten dar", die eine Hangtäterschaft gerade nicht begründeten (UA S. 21).

8

2. Die Begründung, mit der das Landgericht die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Urteilsausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht seiner Entscheidung ein unzutreffendes Verständnis des Hanges im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. zu Grunde gelegt hat.

9

Die Strafkammer hat nicht bedacht, dass für die Annahme eines Hanges ein "dauerhafter Entschluss", Straftaten zu begehen, nicht erforderlich ist. Vielmehr kann eine entsprechende, in der Persönlichkeit liegende Neigung auch bei sog. Gelegenheits- und Augenblickstaten zu bejahen sein, denn auch solche Taten können auf einem eingeschliffenen Verhaltensmuster beruhen und damit Ausfluss eines inneren Hanges zu Straftaten sein (BGH NStZ-RR 2010, 238, 239). Entscheidend ist - und damit hat sich die Strafkammer nicht auseinandergesetzt -, ob frühere Taten einen symptomatischen Charakter aufweisen und damit Indizwert für das Vorliegen eines gefährlichen Hanges haben (Fischer StGB 58. Aufl. § 66 Rn. 24). Auf die Ursache für das eingeschliffene Verhaltensmuster kommt es dabei nicht an (vgl. Senat, Urteil vom 11. September 2002 - 2 StR 193/02; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 11, BGH, Urteil vom 11. März 2010 - 3 StR 538/09; vgl. auch Fischer aaO § 66 Rn. 25 mwN). Einen Hang kann auch haben, wer willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht genügend widerstehen kann (BGH NStZ 2003, 310, 311; NStZ-RR 2003, 107, 108) oder wer aufgrund erhöhter Aggressionsbereitschaft dazu neigt, mit einer strafbaren Handlung auf einen äußeren Tatanstoß zu reagieren (BGH NStZ 1994, 280; NStZ-RR 2010, 238, 239). Selbst wenn sich eine Suchterkrankung als alleinige Ursache für die Kriminalität eines Täters feststellen lässt, scheidet die Annahme eines Hanges im Sinne des § 66 http://www.juris.de/jportal/portal/t/jz2/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304728705&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - StGB nicht aus (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - 4 StR 210/10). Entsprechend ist auch dann, wenn sich die Straftaten als Ausdruck einer Persönlichkeitsstörung und der damit einhergehenden Neigung zu aggressivem Ausagieren darstellen, ein symptomatischer Zusammenhang zwischen der abgeurteilten Tat und den die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung begründenden Taten für die Neigung des Angeklagten zur Begehung von erheblichen Straftaten nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 238, 239).

10

3. Über die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist daher neu zu entscheiden.

11

a) Die formellen Voraussetzungen für die zwingende Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. Der Angeklagte wurde zwar zweimal wegen vorsätzlicher Straftaten zu Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr verurteilt ; doch nur die Verurteilung aus 1999 erfolgte vor Begehung der Anlasstat am 7. März 2010. Die Verurteilung wegen der beiden am 24. Januar 2009 begangenen Taten erfolgte erst mit Urteil vom 11. Mai 2010, weshalb es an der für § 66 Abs. 1 StGB notwendigen Feststellung der kriminellen Intensität des Täters fehlt, die verlangt, dass er mindestens zweimal die Warnfunktion eines Strafurteils missachtet haben muss (BGHSt 52, 225, 226; 35, 6, 12; vgl. Rissing-van Saan LK StGB 12. Aufl. § 66 Rn. 49).

12

Nach den Urteilsfeststellungen sind aber die formellen Voraussetzungen nach § 66 Abs. 2 StGB a.F. erfüllt. Der Angeklagte hat wegen drei vorsätzlicher Taten - der hier abgeurteilten Tat und zwei gesamtstrafen fähiger Taten - Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr und zwei Jahren verwirkt und ist wegen dieser Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von über drei Jahren verurteilt worden. Dem steht nicht entgegen, dass in die Gesamtstrafe bereits abgeurteilte Straftaten einbezogen wurden. § 66 Abs. 2 StGB a.F. verlangt lediglich, dass der Täter in dem Verfahren, in dem über die Frage der Sicherungsverwahrung zu entscheiden ist, wegen einer Tat verurteilt wird (BGH NStZ 2002, 536, 537).

13

b) Das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300) hat nichts zugunsten des Angeklagten geändert (vgl. § 2 Abs. 6 StGB; Art. 316e Abs. 2 EGStGB). Sowohl bei der Anlasstat als auch bei den beiden Vortaten handelt es sich um Katalogtaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB in der seit dem 1. Januar 2011 wirksamen Fassung (vgl. Art. 316e Abs. 1, 2 EGStGB).

14

c) Eine Anordnung der Sicherungsverwahrung kommt auch unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (NJW 2011, 1931 ff.) aufgestellten Anforderungen an die befristete weitere Anwendung der als verfassungswidrig erklärten Regelungen des Strafgesetzbuchs über die Sicherungsverwahrung noch in Betracht. Danach darf die Anwendung der Regelungen nur noch nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen, und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird in der Regel nur gewahrt sein, wenn "eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstrafen aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten" ist (BVerfG aaO S. 1946).

15

Aufgrund der Urteilsfeststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine entsprechende Gefahrprognose gestellt werden kann. Im Rahmen dessen wird der neue Tatrichter jedoch ergänzend klarstellen müssen, welche konkreten Rechtsgüter gefährdet sind. Die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil lassen nicht mit der notwendigen Klarheit erkennen, ob es seine Prognose, von dem Angeklagten seien auch in Zukunft Straftaten wie die bereits verübten zu erwarten, durch den angebrachten Zusatz, "nämlich speziell (gefährliche) Körperverletzungsdelikte seien zu befürchten", einschränken wollte (UA S. 22).

16

4. Die gebotene Aufhebung des Urteils, soweit das Landgericht davon abgesehen hat, die Sicherungsverwahrung anzuordnen, führt, insoweit zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO), zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann trotz an sich rechtsfehlerfreier Strafzumessungserwägungen nicht ausschließen, dass die verhängte Einzelfreiheitsstrafe und die Gesamtstrafe niedriger ausgefallen wären, wenn das Landgericht zugleich auf Sicherungsverwahrung erkannt hätte (vgl. BGH NJW 1980, 1055, 1056; StV 2002, 480, NStZ-RR 2003, 107, 108).