Bundesgerichtshof Urteil, 17. Apr. 2025 - 3 StR 405/24
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Amtliche Leitsätze
Wird die Bereicherung des Täters im Wege der Tatertragseinziehung abgeschöpft, kann dies Anlass sein, auf die kumulative Verhängung von Freiheits- und Geldstrafe zu verzichten. Allerdings schließt eine solche Einziehungsanordnung diese Form der Bestrafung nicht zwangsläufig, grundsätzlich oder in aller Regel aus.
Tenor
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 16. April 2024 im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten der Urkundenfälschung in 85 Fällen schuldig gesprochen. Es hat ihn deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, und mit einer Gesamtgeldstrafe von 210 Tagessätzen zu je 25 € unter Bewilligung von Zahlungserleichterungen belegt. Ferner hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 15.790 € angeordnet. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision gegen den Strafausspruch. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat weitgehend Erfolg.
I.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Um sich für längere Zeit eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen, bot der Angeklagte über das Internet die entgeltliche Überlassung von gefälschten Nachweisen für eine Impfung gegen das Coronavirus an. Im Zeitraum vom 1. September 2021 bis zum 31. März 2022 manipulierte er in 85 Fällen solche Dokumente wie folgt:
Zum einen nahm er unzutreffende Eintragungen über angebliche Impfungen in zuvor von ihm erworbenen Blankettimpfbüchern vor, in die er entweder die Personalien des jeweiligen Kunden aufnahm oder die später absprachegemäß von diesem selbst um die Personalien ergänzt wurden. Zum anderen ließ sich der Angeklagte von seinen Abnehmern vorhandene Impfpässe zusenden und fügte Angaben zu scheinbaren Impfungen hinzu. In allen Fällen trug er in die betreffenden Dokumente handschriftlich Zeitdaten ein, brachte auf ihnen selbstgefertigte Chargenaufkleber für einen Impfstoff sowie - mittels von ihm hergestellter Stempel - Schriftzüge von Impfzentren an und versah sie mit erfundenen oder nachgeahmten Unterschriften.
Mit den Manipulationen wollte er vortäuschen, dass eine Impfung tatsächlich durchgeführt worden war, und den Eindruck erwecken, der Eintrag stamme von einem Arzt des angegebenen Impfzentrums. Die gefälschten Impfnachweise versandte der Angeklagte per Post an die Abnehmer, die in der Folgezeit das vereinbarte Entgelt von in der Regel 150 € an ihn zahlten. Die vermeintlichen Zertifikate waren zur Vorlage bei öffentlichen und privaten Stellen bestimmt, um staatliche Auflagen für nicht geimpfte Personen zu umgehen.
2. Das Landgericht hat die festgestellten 85 Fälle jeweils als selbständige Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB bewertet. Die Strafen hat es dem Strafrahmen des § 267 Abs. 3 Satz 1 StGB entnommen. Es hat die Regelbeispiele des § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 StGB (gewerbsmäßiges Handeln) sowie des § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 StGB (erhebliche Gefährdung der Sicherheit des Rechtsverkehrs durch eine große Anzahl von unechten oder verfälschten Urkunden) angenommen und keine der Regelwirkung entgegenstehenden Umstände zu erkennen vermocht.
Die Strafkammer hat die Entscheidung getroffen, "neben einer Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB eine Geldstrafe zu verhängen", weil "der Angeklagte sich durch die Taten nicht unerheblich bereichert" habe (UA S. 25). Als Einzelstrafen hat sie jeweils eine Freiheitsstrafe von einem Jahr sowie eine zusätzliche Geldstrafe von 90 Tagessätzen als tat- und schuldangemessen erachtet. Bei der Bemessung der Freiheitsstrafen hat sie die gesonderten Geldstrafen strafmildernd berücksichtigt. Die Tagessatzhöhe hat sie mit 25 € auf weniger als ein Dreißigstel des maßgebenden Nettoeinkommens festgesetzt, "um der progressiven Steigerung des Strafübels entgegen zu wirken" (UA S. 25). Aus den Einzelstrafen hat sie eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung und daneben eine Gesamtgeldstrafe von 210 Tagessätzen zu je 25 € gebildet.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist weitgehend begründet. Sie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; lediglich die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten.
1. Die Beschwerdeführerin hat ihr Rechtsmittel wirksam auf den Strafausspruch beschränkt. Sie hat vom Anfechtungsumfang nicht nur den Schuldspruch, sondern auch den Einziehungsausspruch ausnehmen können. Dem steht nicht entgegen, dass sie die Rechtsfehlerhaftigkeit der kumulativen Verhängung einer Geldstrafe (§ 41 StGB) unter anderem aus der zugleich angeordneten Vermögensabschöpfung hergeleitet hat. Denn auf die Einziehung des Wertes von Taterträgen ist nach §§ 73, 73c StGB zwingend zu erkennen, so dass dem neuen Tatgericht auf der Grundlage der zu den Taten getroffenen Feststellungen nicht gestattet wäre, von der Anordnung der Maßnahme abzusehen. Ein Zusammenhang mit dem Strafausspruch ergibt sich nur insoweit, als darüber zu befinden ist, ob und inwieweit die Anwendung des § 41 StGB von der Einziehungsentscheidung abhängig ist, nicht umgekehrt. Deshalb ist nicht zu besorgen, dass die nach dem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamtentscheidung einen inneren Widerspruch aufweisen könnte (zu den anzuwendenden rechtlichen Maßstäben s. BGH, Urteil vom 2. März 1995 - 1 StR 595/94, BGHSt 41, 57, 59; Beschluss vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 246/04, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 16; Urteil vom 10. August 2017 - 3 StR 275/17, juris Rn. 8).
2. Der Strafausspruch hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die auf § 41 StGB gestützte Entscheidung, neben - von § 267 Abs. 3 Satz 1 StGB ausschließlich angedrohter - Freiheitsstrafe auf Geldstrafe zu erkennen, erweist sich auch unter Anlegung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (dazu allgemein BGH, Urteil vom 19. Mai 2022 - 3 StR 322/21, juris Rn. 23 mwN) als rechtsfehlerhaft.
a) Nach § 41 StGB kann neben einer Freiheitsstrafe eine sonst nicht oder nur wahlweise angedrohte Geldstrafe verhängt werden, wenn sich der Täter durch die Tat bereichert oder dies versucht hat und die kumulative Verhängung auch unter Berücksichtigung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse angebracht ist. Liegen diese beiden Voraussetzungen im konkreten Fall vor, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Tatgerichts, ob es eine zusätzliche Geldstrafe ausspricht.
aa) Als Kann-Vorschrift hat § 41 StGB wegen des durch die Kumulation ausgelösten latenten Spannungsverhältnisses zu § 46Abs. 1 Satz 2 StGB Ausnahmecharakter (s. BGH, Urteile vom 28. April 1976 - 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 330; vom 24. März 2022 - 3 StR 375/20, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 7 Rn. 104).
Sinn und Zweck des § 41 StGB ist in erster Linie, Täter, für die bestimmendes Tatmotiv die Erlangung von Vermögensvorteilen ist, mit einem besonders wirksamen Strafübel belegen zu können (s. BGH, Urteil vom 24. März 2022 - 3 StR 375/20, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 7 Rn. 106). Die Vorschrift ermöglicht eine flexible Auswahl der Strafen (s. LK/Werner, StGB, 14. Aufl., § 41 Rn. 30; zum Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 3 EGStGB vgl. BT-Drucks. V/4095 S. 22) und ist auf Fälle zugeschnitten, in denen es nach der Art von Tat und Täter ausnahmsweise zur Erreichung der Strafzwecke sinnvoll erscheint, ihn nicht nur an der Freiheit, sondern darüber hinaus am Vermögen zu treffen (s. BGH, Urteil vom 28. April 1976 - 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 328; Beschluss vom 18. August 1992 - 4 StR 306/92, BGHR StGB § 41 Bereicherung 1).
Daneben bietet § 41 StGB nach dem gesetzgeberischen Willen "in geeigneten Fällen" die Möglichkeit, "die Freiheitsstrafe niedriger zu halten und auf diese Weise zu einem angemessenen Ausgleich für die Schuld des Täters zu gelangen" (BT-Drucks. IV/650 S. 172; dazu BGH, Urteile vom 24. August 1983 - 3 StR 89/83, BGHSt 32, 60, 66 f.; vom 24. März 2022 - 3 StR 375/20, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 7 Rn. 106). Auf die gesonderte Geldstrafe darf allerdings nicht allein deshalb erkannt werden, um die an sich verwirkte höhere Freiheitsstrafe auf ein Maß herabsetzen zu können, das die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung ermöglicht (s. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2005 - 3 StR 404/05, juris; Urteil vom 13. März 2019 - 1 StR 367/18, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 6 Rn. 16 mwN; LK/Werner, StGB, 14. Aufl., § 41 Rn. 32 f.).
Die Verhängung der zusätzlichen Geldstrafe bedarf der näheren Begründung (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO), wohingegen die Urteilsgründe auf das Absehen von dieser Form der Bestrafung regelmäßig nicht explizit eingehen müssen (s. BGH, Beschluss vom 14. März 2016 - 1 StR 337/15, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 5 Rn. 30; Urteile vom 13. März 2019 - 1 StR 367/18, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 6 Rn. 16; vom 24. März 2022 - 3 StR 375/20, aaO, Rn. 102).
bb) Wird die Bereicherung des Täters nach §§ 73 ff. StGB abgeschöpft, kann dies Anlass sein, auf die Anwendung des § 41 StGB - entweder als nicht tatbestandlich angebracht oder in Ausübung des Ermessens - zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2020 - 5 StR 603/19, NStZ-RR 2020, 239; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 7. Aufl., Rn. 319; SSW-StGB/Claus, 6. Aufl., § 41 Rn. 6). Allerdings schließt die Anordnung der Tatertragseinziehung die kumulative Verhängung von Freiheits- und Geldstrafe nicht zwangsläufig, grundsätzlich oder in aller Regel aus (so aber BGH, Urteil vom 27. November 2024 - 1 StR 473/23, juris Rn. 28; OLG Celle, Beschluss vom 18. Juni 2008 - 32 Ss 77/08, NStZ 2008, 711, 712; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 30. Aufl., § 41 Rn. 6; ähnlich MüKoStGB/Radtke, 4. Aufl., § 41 Rn. 9; Schönke/Schröder/Kinzig, StGB, 30. Aufl., § 41 Rn. 1).
(1) Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:
(a) Der Wortlaut des § 41 StGB bietet keinen Anhalt dafür, die Anwendung der Vorschrift neben den §§ 73 ff. StGB prinzipiell auszuschließen. Nach den gesetzlichen Voraussetzungen kommt vielmehr die Verhängung von Geld- neben Freiheitsstrafe auch dann in Betracht, wenn der Täter lediglich einen erfolglosen Versuch unternommen hat, sich zu bereichern. Es erschließt sich nicht, einen tatsächlich bereicherten Täter, dem zugleich das Taterlangte entzogen wird, im rechtlichen Ausgangspunkt anders zu behandeln.
(b) Der historische Gesetzgeber wies zwar auf einen Zusammenhang zwischen der kumulativen Geldstrafe und der Vermögensabschöpfung hin:
In dem Zweiten Schriftlichen Bericht des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform vom 23. April 1969 wurde die Notwendigkeit des § 41 StGB damit begründet, dass insbesondere im Rahmen der Wirtschaftskriminalität ein Bedürfnis dafür bestehe, vermögende Täter nicht nur mit einer Freiheitsstrafe, sondern daneben auch noch mit einer Geldstrafe zu bedrohen, weil "nicht immer im Wege der Einziehung und des Verfalls auf das Vermögen solcher Täter Zugriff genommen werden" könne, "derartige Täter aber häufig gerade Geldstrafen gegenüber besonders empfindlich" seien (BT-Drucks. V/4095 S. 21 f.; dazu BGH, Urteile vom 24. August 1983 - 3 StR 89/83, BGHSt 32, 60, 62; vom 8. September 1992 - 1 StR 118/92, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 1; zweifelnd BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - 1 StR 389/15, BGHR StGB § 41 Bereicherung 2 Rn. 5 ff.). Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2350) sowie insbesondere des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) hatte dieser Zusammenhang eine größere Bedeutung. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aF hinderte in vielen Fällen eine effektive Vermögensabschöpfung; denn die Vorschrift bestimmte, dass die Anordnung des Verfalls nicht gestattet war, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen war, dessen Erfüllung dem Täter den Wert des Taterlöses entzogen hätte (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 2, 46 ["Totengräber des Verfalls"]; dazu BGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 3 StR 307/18, BGHSt 63, 314Rn. 11).
Diesen und weiteren Gesetzesmaterialien ist jedoch nicht zu entnehmen, dass § 41 StGB lediglich eine Auffangfunktion zukommen sollte, wonach die Sanktionsnorm - im Grundsatz - nur greift, wenn vermögensabschöpfende Maßnahmen gemäß §§ 73 ff. StGB aus Rechtsgründen nicht in Betracht kommen oder tatsächlich nicht getroffen werden.
(c) Die beiden Rechtsinstitute haben einen unterschiedlichen Rechtscharakter und dienen verschiedenen Zwecken. Insbesondere darin liegt es begründet, dass sie dem Tatgericht prinzipiell nebeneinander zur Verfügung stehen.
Die kumulative Geldstrafe soll es - wie dargelegt - in erster Linie ermöglichen, gewinnorientiert handelnde Täter mit einem besonders wirksamen Strafübel zu belegen. Sie ist keine konfiskatorische Maßnahme (s. BGH, Beschlüsse vom 15. November 2002 - 2 StR 302/02, NStZ 2003, 198 mwN; vom 26. November 2015 - 1 StR 389/15, BGHR StGB § 41 Bereicherung 2 Rn. 7; Peglau, wistra 2009, 124 f.). Da sich ihre Höhe allein nach dem Tagessatzsystem richtet (§ 40 StGB), kann, anders als bei der Geldbuße im Ordnungswidrigkeitenrecht (vgl. § 17 Abs. 4, § 30 Abs. 3 OWiG, § 81d Abs. 3 GWB), der aus der Tat stammende wirtschaftliche Vorteil nicht in die Bemessung einbezogen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 2 StR 341/03, NStZ-RR 2004, 167, 168; NK-StGB/Albrecht, 6. Aufl., § 41 Rn. 6; zur gewinnabschöpfenden Funktion der Geldbuße s. demgegenüber BGH, Beschluss vom 25. April 2005 - KRB 22/04, NStZ 2006, 231 Rn. 7 f.; BFH, Urteil vom 9. Juni 1999 - I R 100/97, BFHE 189, 79, 85; BayObLG, Beschluss vom 16. Mai 2022 - 201 ObOWi 483/22, NStZ-RR 2022, 217, 218; BeckOK OWiG/Sackreuther, 45. Ed., § 17 Rn. 113 f.; Achenbach in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 110. Lfg., § 81d GWB Rn. 2, 62 ff.; Göhler/Thoma, OWiG, 19. Aufl., § 17 Rn. 37 f.). Bei der Tatertragseinziehung handelt es sich hingegen nicht um eine dem Schuldgrundsatz unterliegende Nebenstrafe, sondern um eine Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter (s. BGH, Beschlüsse vom 7. März 2019 - 3 StR 192/18, NJW 2019, 1891 Rn. 42, 66; vom 4. Juli 2023 - 5 StR 145/23, NJW 2023, 3304 Rn. 18, jeweils mwN).
Dem benannten primären Zweck des § 41 StGB ist nicht ohne Weiteres dadurch Genüge getan, dass die Bereicherung nach §§ 73 ff. StGB abgeschöpft wird. Im Hinblick auf diesen Zweck kann die Verhängung von Geld- neben Freiheitsstrafe auch bei gleichzeitig angeordneter Tatertragseinziehung sachgerecht sein. Denn ohne die Geldstrafe kann etwa die wirtschaftliche Saldierung auf "null" hinauslaufen. Eine derartige Bilanz der begangenen Straftat entfaltet auf den gewinnorientierten Täter keine spezialpräventive Wirkung. Dies wiegt umso schwerer, wenn die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird. Eine spezialpräventive Wirkung wird gewöhnlich erst erreicht, wenn der Täter durch die zusätzliche Geldstrafe die Erfahrung macht, dass von der Tat nicht nur kein Gewinn verbleibt, sondern er als deren Folge einen Realverlust erleidet. Bloße Bewährungsauflagen vermögen diese Funktion vielfach nicht zuverlässig zu erfüllen, weil im Fall einer nachträglichen - tatsächlichen oder nicht widerlegbar vorgetäuschten - Verschlechterung der finanziellen Situation des Verurteilten der Widerruf der Strafaussetzung gemäß § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB kaum möglich ist. Bei einer Geldstrafe tritt hingegen im Fall der Uneinbringlichkeit nach § 43 StGB an ihre Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe (s. Peglau, wistra 2009, 124, 125; BeckOK StGB/von Heintschel-Heinegg, 63. Ed., § 41 Rn. 16).
(2) Es ist deshalb Frage des Einzelfalls, ob § 41 StGB neben der Tatertragseinziehung Anwendung findet (vgl. - jeweils keine prinzipielle Beanstandung des Nebeneinanders der beiden Rechtsfolgen - BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, wistra 2009, 232, 234; Urteil vom 27. Mai 2020 - 5 StR 603/19, NStZ-RR 2020, 239; weitere Nachw. aus der BGH-Rspr. in MüKoStGB/Radtke, 4. Aufl., § 41 Rn. 9 Fn. 24; ebenso LK/Werner, StGB, 14. Aufl., § 41 Rn. 1). Das Tatgericht hat die Prüfung auf der Grundlage der gesetzlichen Voraussetzungen sowie im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung nach Maßgabe der allgemeinen Strafzumessungsgrundsätze (s. BT-Drucks. 7/550 S. 212; BGH, Urteil vom 28. April 1976 - 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 327) vorzunehmen und dabei vermögensabschöpfende Maßnahmen zu berücksichtigen (zur grundsätzlich gebotenen Erörterung der Vermögensverhältnisse s. etwa BGH, Urteil vom 28. April 1976 - 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 327; Beschluss vom 24. Juli 2014 - 3 StR 176/14, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 4 Rn. 8; Urteil vom 25. Oktober 2017 - 1 StR 339/16, juris Rn. 54; der Tatertragseinziehung vgl. BGH, Urteile vom 27. Mai 2020 - 5 StR 603/19, aaO; vom 8. März 2023 - 1 StR 188/22, NJW 2023, 2357Rn. 41). Bei der Beurteilung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten haben solche Vermögenswerte außer Betracht zu bleiben, die der Tatertragseinziehung unterliegen, namentlich diejenigen, die auf Betreiben der Strafverfolgungsbehörden sichergestellt worden sind (s. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, wistra 2009, 232, 234; ferner BGH, Urteil vom 8. September 1992 - 1 StR 118/92, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 1). Weiteres Vermögen des Angeklagten oder von ihm zu erwartende erhebliche Einkünfte (etwa Gehaltszahlungen) können je nach den einzelfallbezogenen Umständen gleichwohl für eine zusätzliche Geldstrafe sprechen (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 7. Aufl., Rn. 312).
Der 1. Strafsenat hat zuletzt die Rechtsansicht vertreten, in Fällen, in denen die Einziehung der durch oder für die Tat erlangten Vermögenswerte angeordnet werde, sei infolge der Reform des Vermögensabschöpfungsrechts "die Möglichkeit" einer Kumulation von Freiheits- und Geldstrafe "grundlegend infrage gestellt". Neben der Einziehungsentscheidung sei "im Regelfall" für die Anwendung des § 41 StGB "kein Raum mehr" (BGH, Urteil vom 27. November 2024 - 1 StR 473/23, juris Rn. 28). Aus den vorstehenden Gründen vermag der Senat dieser Auffassung nicht beizutreten. Einer Anfrage im Sinne des § 132 Abs. 3 GVG bedarf es indes nicht, weil es für den zu beurteilenden Fall auf die Divergenz nicht tragend ankommt.
b) Den dargelegten rechtlichen Vorgaben wird die hier getroffene Entscheidung über die Verhängung von Geld- neben Freiheitsstrafe nicht gerecht.
aa) Das Landgericht hat die Anwendung des § 41 StGB allein damit begründet, dass sich der Angeklagte durch die Taten nicht unerheblich bereicherte. Das beschreibt aber nur eine der beiden tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift. Dazu, dass diese Form der Bestrafung auch unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters angebracht sein muss, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Ebenso wenig ist eine Ausübung des Ermessens ersichtlich. Zwar ist trotz der insoweit missverständlichen Formulierung "war hier neben einer Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB eine Geldstrafe zu verhängen" nicht anzunehmen, dass die Strafkammer gemeint haben könnte, sie treffe eine gebundene Entscheidung. Jedoch ist nicht dargetan, welche Umstände sie als ermessensleitend erachtet hat.
Offenbleiben kann, ob und gegebenenfalls unter welchen einzelfallbezogenen Umständen derartige Darlegungen in den schriftlichen Urteilsgründen ausnahmsweise entbehrlich sein können. Denn ein solcher Fall liegt jedenfalls hier nicht vor. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen lebt der Angeklagte in wirtschaftlich prekären Verhältnissen. Er befindet sich in der Privatinsolvenz. Von seinen monatlichen Nettoeinkünften als Lagerarbeiter steht ihm nur der Selbstbehalt in Höhe von 1.600 € zur Verfügung. Die angeordnete Wertersatzeinziehung von Taterträgen belastet ihn finanziell zusätzlich.
bb) Wenn auch in den Urteilsgründen ein Zusammenhang zwischen den gesonderten Geldstrafen und der Strafaussetzung zur Bewährung nicht ausdrücklich hergestellt wird, ist in Anbetracht des aufgezeigten Begründungsdefizits außerdem zu besorgen, dass das Landgericht nur deshalb § 41 StGB angewendet hat, um auf eine noch bewährungsfähige Gesamtfreiheitsstrafe erkennen zu können.
c) Der Strafausspruch unterliegt infolgedessen der Aufhebung. Die Rechtsfehler wirken zu Gunsten wie zu Lasten des Angeklagten (§ 301 StPO). Einerseits hätte das Landgericht ohne die Anwendung des § 41 StGB möglicherweise auf höhere (Einzel- und Gesamt-)Freiheitsstrafen erkannt; andererseits stellen die gesonderten Geldstrafen ein zusätzliches Strafübel dar (vgl. BGH, Urteile vom 27. Mai 2020 - 5 StR 603/19, NStZ-RR 2020, 239; vom 10. August 2023 - 1 StR 116/23, wistra 2023, 515 Rn. 22; vom 27. November 2024 - 1 StR 473/23, juris Rn. 31).
Die zugehörigen beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen bleiben von den Rechtsfehlern unberührt. Sie können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisherigen nicht widerstreiten.
3. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer tatrichterlicher Prüfung. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Aussetzung der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung für sich genommen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.
Annotations
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
2. Auf die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen wird das vorgenannte Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, soweit es die Nebenbetroffene betrifft.
3. Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen wird verworfen.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Oberlandesgericht hat den Betroffenen G. vom Vorwurf freigesprochen , sich als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligt zu haben. Gegen den Betroffenen Ga., einen Prokuristen der Nebenbetroffenen, hat es wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 1 GWB a.F. eine Geldbuße von 6.250 € verhängt. Die Nebenbetroffene hat das Oberlandesgericht wegen der Kartellordnungswidrigkeit ihres Prokuristen mit einer Geldbuße in Höhe von 300.000 € belegt. Soweit der Betroffene G. freigesprochen wurde, wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Oberlandesgerichts. Die Nebenbetroffene greift dieses Urteil mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts im Schuld- und Rechtsfolgenausspruch an. Die Rechtsmittel haben in dem sich aus dem Beschlußtenor ergebenden Umfang Erfolg.
I. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat die Nebenbetroffene , die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Transportbeton befaßt, im Bereich D. an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen teilgenommen. Im Mai 1995 kam es zu einem Treffen, an dem Vertreter von sechs in Niederbayern ansässigen Transportbetonherstellern teilnahmen. Für die Nebenbetroffene war der Betroffene Ga. anwesend. Im Rahmen dieser Besprechung kam es zum Abschluß einer Vereinbarung, in der sich die Marktführerin , die T. GmbH, verpflichtete, auf zehn Jahre der H. GmbH jährlich 20.000 Tonnen Transportbeton abzunehmen. Im Gegenzug sollte die H. GmbH ausschließlich für die T. produzieren, wobei die Abnehmer der T. den Beton direkt bei der H. GmbH abholen konnten.
Auf der Basis dieser Übereinkunft haben die an der Absprache beteiligten Unternehmen bei der H. GmbH auf Rechnung der T. Beton abgeholt. Die Nebenbetroffene bezog zwischen 1995 und 1998 jährlich zwischen 2.100 und 4.300 m3 Transportbeton. Anfang 1997 kam es bei einer weiteren Besprechung, an der wiederum der Betroffene Ga. für die Nebenbetroffene teilnahm, zu einer Anpassung der Vereinbarung, wonach die Mindestabnahmemenge auf 16.750 m3 reduziert und für 1998 den Veränderungen am Markt angepaßt werden sollte.
Diese Absprachen bewirkten, daß die H. GmbH als Wettbewerber ausschied. Dies hatte zur Folge, daß der Kubikmeterpreis für Transportbeton in der Region ab 1996 und noch stärker ab 1997 anstieg, während er im Rest Bayerns in der Tendenz leicht sank.
Das Oberlandesgericht, das in dieser Absprache ein Sich-Hinwegsetzen über eine unwirksame Vereinbarung im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB (a.F.) gesehen hat, hat den Betroffenen Ga. mit einer Geldbuße von 6.250 € belegt und gegen die Nebenbetroffene eine Geldbuße in Höhe von 300.000 € verhängt. Den Betroffenen G. hat es freigesprochen. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ließ sich nicht feststellen, daß er von den Absprachen Kenntnis erlangt hat. Er habe an keinem der Gespräche teilgenommen. Aus den Umständen könne man nicht ohne weiteres auf seine Kenntnis schließen, weil der Umsatz mit der H. GmbH nicht so markant gewesen sei.
II. Die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Freispruchs; die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen führt zur Aufhebung des gegen sie verhängten Bußgeldes.
1. Soweit der Betroffene G. freigesprochen wurde, kann das Urteil des Oberlandesgerichts keinen Bestand haben.
a) Allerdings ist die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, soweit das Oberlandesgericht bei dem Betroffenen G. kein vorsätzliches Sich-Hinwegsetzen über das Kartellverbot (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 1 GWB a.F.) angenommen hat. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Betroffene G. keine Kenntnis von den Absprachen hatte.
aa) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts unterliegt das angefochtene Urteil nicht schon wegen eines Darstellungsmangels der Aufhebung. Die Einlassung des Betroffenen Ga. läßt sich nämlich in hinreichend deutlicher Form den Urteilsgründen entnehmen. Aus ihrem Gesamtzusammenhang ergibt sich, wie sich dieser Betroffene eingelassen hat. Auf seinen weitgehend geständigen Aussagen beruhen nämlich im wesentlichen die Feststellungen des angefochtenen Urteils. Damit läßt sich den Urteilsgründen mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, daß der Betroffene Ga. den Betroffenen G. nicht belastet, mithin nach seinen Angaben auch nicht informiert hat. Einer detaillierten Wiedergabe der Einlassung des Betroffenen Ga. bedurfte es nicht (vgl. BGH, Beschluß vom 6.7.1999 - 3 StR 231/99, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 2 Einlassung 1).
bb) Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts ist frei von Rechtsfehlern. Insoweit beschränkt sich die rechtliche Überprüfung darauf, ob die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 12.9.2001 - 2 StR 172/01, NStZ 2002, 48, m.w.Nachw.). Ferner ist die Beweiswürdigung dann fehlerhaft, wenn der Tatrichter die Anforderungen an die zu einer Verurtei-
lung erforderliche Gewißheit überspannt oder die erforderliche Gesamtwürdigung unterlassen hat (BGH, Urt. v. 10.12.1986 - 3 StR 500/86, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Das Oberlandesgericht hat sich eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Betroffene G. aufgrund der Umstände zwangsläufig Kenntnis von den Absprachen haben mußte. Dies hat das Oberlandesgericht im Blick auf den mengenmäßig geringen Umfang der Fremdlieferungen der H. GmbH ohne Rechtsverstoß verneint.
b) Der Freispruch des Betroffenen G. kann jedoch keinen Bestand haben , weil das Oberlandesgericht nicht ausreichend geprüft hat, ob dieser Betroffene sich jedenfalls einer Verletzung der Aufsichtspflicht nach § 130 Abs. 1 OWiG schuldig gemacht hat.
Die Ordnungswidrigkeit nach § 130 Abs. 1 OWiG unterliegt der richterlichen Kognitionspflicht, weil der Bußgeldbescheid den Vorwurf einer Aufsichtspflichtverletzung umfaßte (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.1992 - KRB 18/92, wistra 1993, 110). Dabei kommt es nur auf die Schilderung des Sachverhalts an, nicht auf die rechtliche Wertung der Bußgeldbehörde. Hier hat das Bundeskartellamt dem Betroffenen vorgeworfen, die Unterzeichnung des wettbewerbsbeschränkenden Vertrages und die Abholung des Betons bei der H. GmbH nicht verhindert zu haben (Bußgeldbescheid S. 8). Dies schließt auch den Vorwurf einer Verletzung der Aufsichtspflicht ein. Die Begründung hinsichtlich des Freispruchs von dem Vorwurf einer vorsätzlichen und fahrlässigen Verletzung von Aufsichtspflichten gemäß § 130 Abs. 1 OWiG erschöpft sich in der floskelhaften Formel, daß eine Verletzung der Aufsichtspflicht nicht festgestellt werden könne. Dies reicht nicht aus. Der Tatrichter muß darstellen, welche Maßnahmen gegen kartellrechtswidrige Absprachen getroffen wurden und wie deren Einhal-
tung kontrolliert wurde. Dabei kommt es für die Kontrolldichte wesentlich darauf an, ob es in dem entsprechenden Wirtschaftszweig bereits zu Kartellverstößen gekommen ist (vgl. Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 81 GWB Rdn. 94, m.w.N.). Auch hierzu fehlen im angefochtenen Urteil Feststellungen.
2. Die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen führt zur Aufhebung des verhängten Bußgelds. Hinsichtlich des Schuldspruchs sind ihre Beanstandungen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO i.V. mit § 79 Abs. 3 OWiG.
a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat allerdings das Oberlandesgericht den zugrunde gelegten Mehrerlös rechtsfehlerfrei ermittelt. Die Beanstandungen der Rechtsbeschwerde gegen die vom Oberlandesgericht vorgenommene Schätzung, die das Gesetz für die Bestimmung des Mehrerlöses ausdrücklich erlaubt (§ 38 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F.; § 81 Abs. 2 Satz 2 GWB), sind unbegründet.
aa) Das Oberlandesgericht hat die Schätzungsgrundlagen nachvollziehbar dargelegt. Ausgangspunkt hierfür ist nach der Rechtsprechung derjenige Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt werden, und denjenigen Einnahmen, die das durch die Submissionsabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (BGH, Beschl. v. 24.4.1991 - KRB 5/90, WuW/E 2718, 2719 - Bußgeldbemessung). Danach konnte das Oberlandesgericht als Vergleichsmaßstab die Entwicklung des Preises in Bayern heranziehen. Daß dieser Preis von Anfang an deutlich höher lag als der Preis in den betroffenen niederbayrischen Regionen D., V. und Ti., steht dem nicht entgegen. Maßgeblich ist, soweit keine Anhaltspunkte für andere Ursachen er-
sichtlich sind, eine Bewertung der jeweiligen Preisveränderung, die auf die Absprache zurückzuführen sein wird. Die Preisentwicklung in Restbayern im Vergleich zu dem relativ kleinen von der Absprache beeinflußten Gebiet stellt deshalb grundsätzlich einen tauglichen Parameter für eine Schätzung dar.
bb) Den Umstand, daß sich Preiserhöhungen nicht sogleich nach der Absprache, sondern deutlich erst ab 1997 manifestiert haben, hat das Oberlandesgericht nachvollziehbar erklärt. Abgesehen davon, daß für V. schon 1996 eine erhebliche Verteuerung zu verzeichnen war, kann die Verzögerung durch den zeitlichen Abstand zwischen Auftragserteilung und Beginn der Bauausführung begründet sein. Im übrigen liegt es nahe, daß die Mitglieder des Kartells den durch die Absprache gewonnenen Freiraum erst behutsam mit langsamer Preisanhebungstendenz ausgelotet haben.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verstößt dabei der gewählte Vergleichsmaßstab weder gegen die Denkgesetze noch ist er vom Ansatz her ungeeignet. Ihr Hinweis auf strukturelle Marktunterschiede, die einem solchen Vergleichsmaßstab entgegenstehen sollen, geht fehl. Regionalen Sonderentwicklungen kommt nämlich - schon weil es sich um einen Durchschnittswert handelt - jedenfalls auf die Summe der bayerischen Teilmärkte bezogen kein entscheidendes Gewicht zu. Die gesamtheitliche Schau der auf den Teilmärkten erzielten Preise und ihre Durchschnittsberechnung führt automatisch zu einer Nivellierung der angesprochenen speziellen Bedingungen, die auf den einzelnen Märkten bestanden haben mögen.
Die relevante Besonderheit im Verhältnis zu dem Gesamtmarkt in Bayern besteht auf dem Markt, der durch die Kartellabsprache beeinflußt ist. Der insoweit vom Oberlandesgericht angestellte Preisvergleich belegt dies auch signifikant. Dabei kommt es im übrigen nicht darauf an, welche Mengen die H.
GmbH hätte bedienen können. Von einem billigen Anbieter geht ein Preiseinfluß regelmäßig über dessen eigentliche Kapazität hinaus schon deshalb aus, weil sich die Mitbewerber - um keine Marktanteile zu verlieren - an diesem Preis orientieren müssen. Deshalb ist es unerheblich, ob die H. GmbH im Einzelfall einen Auftrag hätte ausführen können. Maßgeblich ist ihr Auftreten am Markt als Preisunterbieterin. Dadurch hätte sie Preisdruck erzeugen und Preissenkungen auslösen können.
b) Die Berechnung, die das Oberlandesgericht im Streitfall durchgeführt hat, ist rechtsfehlerfrei. Ohne Rechtsverstoß hat es nur diejenigen Gebietsteile zu Lasten der Nebenbetroffenen einbezogen, in welche die H. GmbH hätte liefern können. Damit sind lediglich die Umsätze mit solchen Abnehmern berücksichtigt, die im Umkreis von 50 km von der Betriebstätte der H. GmbH angesiedelt waren. Dieser Berechnungsansatz ist für die Nebenbetroffene günstig. Deshalb kann es auch dahinstehen, ob über den eigentlichen Belieferungsradius der H. GmbH hinaus Preiseinflüsse denkbar gewesen wären.
Weitere Berechnungsunsicherheiten, die zwangsläufig bei Mehrerlösberechnungen entstehen, hat das Oberlandesgericht durch einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 50 % abgefangen. Durch diesen ungewöhnlich hohen Sicherheitsabschlag ist dem Zweifelsgrundsatz im vorliegenden Fall hinreichend Rechnung getragen worden.
c) Das Urteil des Oberlandesgerichts kann im Rechtsfolgenausspruch aber deshalb keinen Bestand haben, weil die steuerlichen Auswirkungen nicht erörtert sind.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs ist bei der Bestimmung des Vorteils die hierauf entfallende steuerliche Belastung gegenzurechnen (BGH, Beschl. v. 24.4.1991 - KRB 5/90, WuW/E 2718, 2720 - Bußgeldbemessung). Diese Gegenrechnung hat das Oberlandesgericht nicht aufgestellt.
Dieser Ansatz bedarf jedoch im Hinblick auf die Rechtsprechung der Strafsenate des Bundesgerichtshofs zur vergleichbaren Problematik beim Verfall (BGHSt 47, 260, 264 ff.) einer Modifikation. Im Blick auf die steuerrechtliche Behandlung von abgeschöpften Erlösen ist von dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG auszugehen, mit dem es unvereinbar wäre, wenn für eine Abschöpfungsmaßnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag versteuert werden würde (BVerfGE 81, 228, 241). Deshalb muß bei derartigen Tatfolgen zwischen einem Ahndungsund einem Abschöpfungsteil unterschieden werden (so auch Dannecker/ Biermann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 81 Rdn. 399; Göhler, OWiG, 13. Aufl., § 17 Rdn. 39a). Während der Ahndungsteil steuerlich nicht absetzbar ist, gilt das Abzugsverbot nicht für den Abschöpfungsanteil (§ 4 Abs. 5 Nr. 8 EStG, der nach § 8 Abs. 1 KStG auch für Kapitalgesellschaften Anwendung findet). Für den Tatrichter hat dies in Bußgeldsachen zur Folge, daß er in den Urteilsgründen darlegen muß, welcher Anteil des als Bußgeld verhängten Betrages die von ihm festzulegende Ahndung betrifft und welcher Teil der bloßen Abschöpfung dient. Hinsichtlich des Abschöpfungsteils hat er zu überprüfen, ob für den Veranlagungszeitraum, in dem die abzuschöpfenden Erlöse erzielt wurden, das Besteuerungsverfahren bereits durch einen bestandskräftigen Bescheid beendet wurde. Nur wenn das Besteuerungsverfahren endgültig abgeschlossen ist, berücksichtigt der Bußgeldrichter die hierauf entfallene steuerliche Belastung und mindert insoweit den Abschöpfungsbetrag.
In den in der Praxis wesentlich häufigeren Fällen, in denen die steuerliche Veranlagung noch korrigiert werden kann, kann der Bußgeldrichter eine eventuelle steuerliche Belastung eines Abschöpfungsteils unberücksichtigt lassen. Dies ist dann Sache der Finanzbehörden (BGHSt 47, 260, 267). Dadurch wird der Bußgeldrichter von steuerlichen Fragen weitgehend entlastet.
Im vorliegenden Fall kann der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben, weil das Oberlandesgericht nicht offenlegt, ob es einen Abschöpfungsanteil angenommen hat. Zur Festsetzung eines Ahndungs- oder Abschöpfungsteils ist der Bußgeldrichter nicht gezwungen. Es können Gründe dafür bestehen , entweder nur eine Ahndung auszusprechen und auf eine weitergehende Abschöpfung zu verzichten oder von einer Ahndung abzusehen und nur eine Abschöpfung vorzunehmen. Maßstab wird - nach allgemeinen Zumessungsgrundsätzen - der Grad der Vorwerfbarkeit sein, der immer die Höhe des Ahndungsteils bestimmt. Wenn es der Unwertgehalt der Tat verlangt, kann der Tatrichter sogar auf ein Bußgeld erkennen, das bis zur dreifachen Höhe des Mehrerlöses reicht (§ 38 Abs. 4 GWB a.F. = § 81 Abs. 2 GWB n.F.). Ein den Mehrerlös übersteigendes Bußgeld wird jedenfalls immer insoweit Ahndungscharakter haben, als der Mehrerlös überschritten ist. Liegt die für erforderlich gehaltene Ahndung unterhalb des festgestellten Mehrerlöses, wird bis zur Höhe des Mehrerlöses regelmäßig abzuschöpfen sein.
Innerhalb der dargestellten Grenzen liegt es im Ermessen des Bußgeldrichters , ob und in welchem Umfang er innerhalb des zu verhängenden Bußgeldes eine Ahndung oder eine Abschöpfung vornimmt. Erforderlich ist jedoch, daß er die hierfür maßgeblichen Gründe darlegt und - schon wegen der Wechselwirkungen zum Besteuerungsverfahren - klarstellt, welcher Anteil Abschöpfungs - und welcher Ahndungsfunktion hat. Da das Oberlandesgericht dies un-
terlassen hat, kann die Entscheidung im Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es allerdings nicht, weil das Urteil insoweit lediglich einen Erörterungsmangel aufweist. Damit kann auch der rechtsfehlerfrei festgestellte Mehrerlös als Berechnungsgrundlage aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter, der auf Grundlage der getroffenen Feststellungen den Umfang des Ahndungsteils zu bestimmen hat, kann dann nur noch solche Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck