Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Juli 2018 - KVR 64/17
Bundesgerichtshof
Tenor
-
Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Dezember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht festgestellt hat, dass der Beschluss des Bundeskartellamts vom 3. Dezember 2014 bezüglich der Anordnung in Nr. I (Warenbeschaffung) rechtswidrig war.
-
Im Umfang der Aufhebung werden die Beschwerden der Betroffenen zurückgewiesen.
-
Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen das Bundeskartellamt 40% und die Betroffenen jeweils 15%.
-
Von den Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Betroffenen jeweils 25%; die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt das Bundeskartellamt.
-
Der Wert der zugelassenen Rechtsbeschwerde wird auf 1 Mio. € und der Wert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf 3 Mio. € festgesetzt.
Gründe
- 1
-
I. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: EDEKA) beabsichtigte, die von den Betroffenen zu 2 bis 4 (nachfolgend zusammenfassend: KT) betriebenen Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte zu übernehmen. Nach Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens leitete das Bundeskartellamt Ende Oktober 2014 ein Verwaltungsverfahren ein und erließ mit Beschluss vom 3. Dezember 2014 einstweilige Anordnungen, die es bis zum Abschluss des Hauptprüfverfahrens befristete. Den Betroffenen zu 1 bis 4 wurde untersagt, den zwischen den Zusammenschlussbeteiligten am 1. Oktober 2014 geschlossenen „Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenlieferungen“ ganz oder teilweise durchzuführen (Anordnung zu I). Ferner wurde den Betroffenen zu 2 bis 4 untersagt, bestimmte Filialen (sogenannte Carve-Out-Filialen) sowie Lagerstandorte und Fleischwerke zu schließen oder wirtschaftlich zu entwerten und Verwaltungsfunktionen abzubauen (Anordnungen zu II und III). Als Rechtsgrundlage für die einstweiligen Anordnungen bezog sich das Bundeskartellamt auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB und auf § 32a GWB.
- 2
-
EDEKA legte gegen die einstweilige Anordnung zu I, KT gegen die einstweiligen Anordnungen zu I bis III Beschwerde ein. Nachdem das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben mit Beschluss vom 31. März 2015 untersagt und zur Absicherung des Vollzugsverbots (§ 41 Abs. 1 GWB) mit den einstweiligen Anordnungen inhaltsgleiche Verbote ausgesprochen hatte, erklärten die Betroffenen das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt und beantragten die Feststellung, dass die jeweils mit der Beschwerde angegriffenen einstweiligen Anordnungen rechtswidrig gewesen seien.
- 3
-
Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom 9. Dezember 2015 die Rechtswidrigkeit des Beschlusses des Bundeskartellamts festgestellt, soweit die einstweiligen Anordnungen zu I bis III auf § 32a GWB gestützt worden sind. Auf die Beschwerde von KT hat es weitergehend festgestellt, dass der Beschluss rechtswidrig war, soweit die einstweilige Anordnung zu I hinsichtlich der Warenbeschaffung auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB gestützt worden ist. Im Übrigen hat es die Beschwerden wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig verworfen.
- 4
-
Das Bundeskartellamt wendet sich mit der vom Senat insoweit, unter Zurückweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde, zugelassenen Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts, soweit dort festgestellt worden ist, dass die einstweilige Anordnung zu I (Warenbeschaffung) rechtswidrig war. EDEKA und KT treten dem Rechtsmittel entgegen.
- 5
-
II. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Belang, im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 6
-
Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehe unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, soweit das Bundeskartellamt die einstweiligen Anordnungen auf § 32a GWB gestützt habe. Soweit die einstweiligen Anordnungen auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB gestützt worden seien, bestehe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses, dies jedoch lediglich für KT und nur hinsichtlich der Anordnung zu I, soweit diese die Warenbeschaffung, nicht aber die Zentralregulierung betreffe. Die mit Sicherheit zu erwartende Amtshaftungsklage von KT sei hinsichtlich der bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagten Durchführung des Rahmenvertrages (Warenbeschaffung) nicht offensichtlich aussichtslos. Im Hinblick auf die anderen Untersagungen sowie die Beschwerde der EDEKA insgesamt fehle es hingegen an hinreichendem Vortrag zum Schaden.
- 7
-
Im Umfang ihrer Zulässigkeit seien die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden auch begründet. Insoweit seien die einstweiligen Anordnungen materiell rechtswidrig gewesen.
- 8
-
Die Voraussetzungen des § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB seien im Hinblick auf die mit der einstweiligen Anordnung zu I untersagte Warenbeschaffung nicht erfüllt, weil zwar ein Anordnungsanspruch, aber kein Anordnungsgrund vorgelegen habe.
- 9
-
Der Anordnungsanspruch folge aus einem - begangenen oder unmittelbar bevorstehenden - Verstoß gegen das Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 1 GWB. Hierfür seien Handlungen ausreichend, durch die der Zusammenschluss rechtlich oder tatsächlich zumindest zu einem Teil vollzogen werde, ohne dass der Teilakt selbst einen Zusammenschlusstatbestand erfüllen müsse. Von einem faktischen Teilvollzug des Zusammenschlussvorhabens in diesem Sinne sei hier auszugehen. Der Rahmenvertrag führe im Bereich der Warenbeschaffung in weiten Teilen zu einer faktischen Integration von KT in die EDEKA.
- 10
-
Der außerdem notwendige Anordnungsgrund habe hingegen nicht vorgelegen. Eine einstweilige Anordnung dürfe nur ergehen, wenn sie erforderlich sei, um bereits bis zur Hauptsacheentscheidung drohende irreparable Nachteile oder schwere Schäden im Interesse des Gemeinwohls abzuwenden. Im Fusionskontrollverfahren reiche das in allen Fällen vorliegende öffentliche Interesse an der Sicherung oder Vermeidung eines späteren Entflechtungsverfahrens nicht aus. Voraussetzung sei vielmehr, dass im konkreten Fall etwaige Entflechtungsmaßnahmen Schwierigkeiten bereiteten, die über das normale Maß hinausgingen, und deshalb eine einstweilige Regelung durch öffentliche Interessen geboten sei, die die damit verbundenen Nachteile der beteiligten Unternehmen überwögen. Die danach notwendige umfassende Interessenabwägung unter ausreichend eingehender Würdigung der maßgeblichen Umstände sei den Ausführungen des Bundeskartellamts nicht zu entnehmen.
- 11
-
Auf § 32a GWB hätten die einstweiligen Anordnungen schon aus formellen Gründen nicht gestützt werden können, weil es an einem Hauptsacheverfahren gefehlt habe, das auf den Erlass einer Abstellungsverfügung nach § 32 GWB in Verbindung mit § 1 GWB, Art. 101 AEUV abziele. Es sei nicht ersichtlich, dass mit dem Fusionskontrollverfahren ein Verfahren nach § 32 GWB verbunden worden sei.
- 12
-
III. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hat Erfolg. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden von KT sind, soweit die Anwendung von § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB beanstandet wird, zulässig, aber unbegründet, da die in dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 3. Dezember 2014 enthaltene einstweilige Anordnung zu I (Warenbeschaffung) rechtmäßig war (dazu nachfolgend unter III 1). Im Übrigen, soweit der Beschluss des Amtes auf § 32a GWB gestützt war, sind die Beschwerden der Betroffenen unzulässig, da insoweit das nach der Erledigung der beanstandeten Verfügung geltend gemachte Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht (mehr) besteht (dazu nachfolgend unter III 2).
- 13
-
1. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden von KT sind, soweit die Anwendung von § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB betroffen ist, zulässig, aber unbegründet.
- 14
-
Das Beschwerdegericht hat in Übereinstimmung mit den Parteien zu Recht angenommen, dass sich die ursprünglich angegriffene Verfügung mit dem Abschluss des Hauptprüfverfahrens erledigt hat. Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses bejaht (§ 71 Abs. 2 Satz 2 GWB). Hiergegen wendet das Bundeskartellamt im Rechtsbeschwerdeverfahren auch nichts ein.
- 15
-
Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Beschwerdegericht die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Anordnung zu I (Warenbeschaffung) verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Bundeskartellamt war gemäß § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB befugt, die Durchführung des im Rahmenvertrag vereinbarten Wareneinkaufs bis zur Entscheidung über das Zusammenschlussvorhaben durch einstweilige Anordnung zu untersagen.
- 16
-
a) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht allerdings das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs für eine einstweilige Anordnung nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB angenommen, weil infolge der im Rahmenvertrag getroffenen Vereinbarung zur Warenbeschaffung von KT über EDEKA ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB vorgelegen oder jedenfalls unmittelbar bevorgestanden hat.
- 17
-
aa) Das untersagte Verhalten erfüllt die Voraussetzungen für eine Verletzung des Vollzugsverbots.
- 18
-
(1) Der Senat hat nach dem Erlass der Beschwerdeentscheidung entschieden, dass grundsätzlich auch solche Maßnahmen unter das Vollzugsverbot fallen, die zwar für sich genommen noch keinen Zusammenschlusstatbestand ausfüllen, die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses aber zumindest teilweise vorwegnehmen (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 48 ff. - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I).
- 19
-
Danach können auch Maßnahmen gegen das Vollzugsverbot verstoßen, durch die der Erwerber zwar noch keine Kontrolle über das Zielunternehmen oder wettbewerblich erheblichen Einfluss auf dieses erlangt, aber bereits Befugnisse erhält, die er nach dem beabsichtigten Zusammenschluss nur kraft seiner Position als Inhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte ausüben könnte, ferner Maßnahmen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte Integration der beteiligten Unternehmen teilweise vorwegnehmen. Die zusammenschlusswilligen Unternehmen haben grundsätzlich jegliches Verhalten zu unterlassen, das dazu führt, dass sie ihre Stellung als selbständig agierende Marktsubjekte bereits vor der Entscheidung der Kartellbehörde über das angemeldete Zusammenschlussvorhaben ganz oder teilweise verlieren. Für die Beurteilung, ob eine Maßnahme unter das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB fällt, kann mithin die Frage Bedeutung erlangen, ob sie zu einem Verhalten führt, das bei einem Unternehmen, das selbständig über sein Marktverhalten entscheidet, nicht zu erwarten wäre (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 61 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I).
- 20
-
Nach diesen Grundsätzen verstößt die vom Bundeskartellamt beanstandete Vereinbarung zum Wareneinkauf, deren Durchführung im Fall der Untersagung des Zusammenschlussvorhabens nicht ohne weiteres hätte rückgängig gemacht werden können, gegen das Vollzugsverbot (vgl. BGH, aaO Rn. 73-76, 81 zu der inhaltsgleichen Untersagung in dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 31. März 2015).
- 21
-
(2) An diesem Verständnis zum Anwendungsbereich des Vollzugsverbots gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB hält der Senat auch nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 31. Mai 2018 in der Sache Ernst & Young P/S gegen Konkurrencerådet (C-633/16, ABl. EU 2018, C 259, 9), die zur Auslegung der parallelen Regelung in Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (FKVO) ergangen ist, fest.
- 22
-
(a) Der Unionsgerichtshof hat in dieser Entscheidung Art. 7 Abs. 1 FKVO dahin ausgelegt, dass ein Zusammenschluss nur durch einen Vorgang vollzogen werde, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitrage (EuGH, aaO Rn. 59, 61). Hingegen fielen Vorgänge nicht unter Art. 7 FKVO, wenn sie, obwohl sie im Rahmen eines Zusammenschlusses erfolgten, nicht erforderlich seien, um eine Veränderung der Kontrolle über eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen herbeizuführen. Sie wiesen nämlich, auch wenn sie den Zusammenschluss vorbereiten oder begleiten möchten, keinen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit dem Vollzug des Zusammenschlusses auf, so dass sie grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Fusionskontrolle beeinträchtigen könnten (EuGH, aaO Rn. 49). Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens trage die Kündigung eines Kooperationsvertrags mit einem dritten Unternehmen, auch wenn sie durch eine Bedingung mit dem fraglichen Zusammenschluss verbunden sei und diesen begleiten und vorbereiten könne, trotz der Auswirkungen, die sie auf den Markt gehabt haben möge, als solche nicht zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen bei (EuGH, aaO Rn. 60, 62).
- 23
-
(b) Diese Ausführungen stimmen mit der Rechtsprechung des Senats insofern überein, als es für einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot nicht der vollständigen Verwirklichung eines Zusammenschlusstatbestandes bedarf (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 52 ff., 55, 60 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Des Weiteren fallen Verhaltensweisen auch nach der Rechtsprechung des Senats nicht unter das Vollzugsverbot, wenn sie, wie dies etwa bei der Kündigung der bisherigen Zusammenarbeit mit einem dritten Unternehmen der Fall sein kann, den beabsichtigten Zusammenschluss lediglich vorbereiten, ohne dessen Wirkungen - etwa durch eine Übertragung von Befugnissen oder durch Integrationsmaßnahmen - zumindest teilweise vorwegzunehmen.
- 24
-
(c) Eine Beschränkung des Vollzugsverbots auf Maßnahmen, die unmittelbar zu einem Kontrollwechsel beitragen, ist nach deutschem Kartellrecht hingegen nicht geboten. Auch Maßnahmen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte Integration der beteiligten Unternehmen teilweise vorwegnehmen, können für einen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB genügen.
- 25
-
(aa) Die Auslegung des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB kann von dem Verständnis des in Art. 7 Abs. 1 FKVO geregelten Vollzugsverbots und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jedenfalls insoweit abweichen, als dies durch eine unterschiedliche Ausgestaltung des europäischen und des deutschen Fusionskontrollrechts bedingt ist.
- 26
-
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind zwar die zum Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV geltenden Grundsätze mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des deutschen Kartellrechts mit dem Kartellrecht der Europäischen Union auch für die Anwendung von § 1 GWB maßgeblich (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Rn. 17 - Subunternehmervertrag II; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE-R 3275 Rn. 58 - Jette Joop; Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 51 - VBL-Gegenwert I; Urteil vom 17. Oktober 2017 - KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 24 - Almased Vitalkost). Dies gilt aber nicht in gleicher Weise für die jeweiligen Regelungen der Zusammenschlusskontrolle. Die Mitgliedsstaaten sind bei der Anwendung ihrer Rechtsvorschriften über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen nicht den Beschränkungen nach Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (VO 1/2003) unterworfen (Art. 3 Abs. 3 VO 1/2003). Dementsprechend gelten die Vorschriften des § 22 Abs. 1 bis 3 GWB zur Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts nicht, soweit die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle angewandt werden (§ 22 Abs. 4 Satz 1 GWB).
- 27
-
(bb) Das deutsche Fusionskontrollrecht beinhaltet Zusammenschlusstatbestände, die im Unionsrecht keine Entsprechung finden. Nach Art. 3 FKVO wird ein Zusammenschluss durch eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen bewirkt (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2018 - C-633/16, ABl. EU 2018, C 259, 9 Rn. 45 - Ernst & Young P/S gegen Konkurrencerådet). Demgegenüber kann nach deutschem Fusionskontrollrecht ein Zusammenschluss außer durch Kontrollerwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB, vgl. auch § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB) auch unterhalb der Schwelle des Kontrollerwerbs durch den Erwerb einer Minderheitsbeteiligung (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB) oder die Begründung wettbewerblich erheblichen Einflusses (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) bewirkt werden.
- 28
-
Ferner geht der Unionsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 31. Mai 2018 davon aus, dass eine Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 7 FKVO eine Einengung des Anwendungsbereichs der Verordnung 1/2003 zur Folge hätte, die dann nicht mehr auf unter Art. 7 FKVO fallende Vorgänge anwendbar wäre, auch wenn diese eine Koordinierung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 101 AEUV bewirken könnten (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2018 - C-633/16, ABl. EU 2018, C 259, 9 Rn. 56-58 - Ernst & Young P/S gegen Konkurrencerådet). Demgegenüber schließt eine Verletzung des Vollzugsverbots nach deutschem Kartellrecht einen Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot (§ 1 GWB) nicht notwendigerweise aus. So kann etwa nach der Rechtsprechung des Senats die Gründung eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmens sowohl im Rahmen der Fusionskontrolle als auch nach § 1 GWB zu untersagen sein (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1985 - KVR 6/84, BGHZ 96, 69, 78 f. - Mischwerke; Beschluss vom 8. Mai 2001 - KVR 12/99, BGHZ 147, 325, 331 - Ost-Fleisch).
- 29
-
(cc) In Anbetracht dieser Unterschiede, insbesondere im Hinblick auf die weitergehenden Regelungen in § 37 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GWB, kann der für § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB maßgebende Vollzugsbegriff - abweichend von Art. 7 Abs. 1 FKVO - nicht allein am Zusammenschlusstatbestand des Kontrollerwerbs ausgerichtet werden. Es erscheint vielmehr sachgerecht, die mit der Verwirklichung eines Zusammenschlusstatbestandes jedenfalls angestrebte Integration der beteiligten Unternehmen ergänzend zu berücksichtigen, und hiervon ausgehend für eine Verletzung des Vollzugsverbots auch Maßnahmen genügen zu lassen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte Integration teilweise vorwegnehmen und insofern mit dem Vollzug des Zusammenschlusses in einem funktionellen Zusammenhang stehen.
- 30
-
bb) Die Befugnisse des Bundeskartellamts, einem (drohenden) Verstoß gegen das Vollzugsverbot entgegenzuwirken, richten sich in dem Verfahrensabschnitt bis zur Entscheidung über die Untersagung oder Freigabe des Zusammenschlussvorhabens nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 36 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I).
- 31
-
Die auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB gestützte Befugnis des Bundeskartellamts zum Erlass einstweiliger Anordnungen beschränkt sich, anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung der EDEKA annimmt, nicht auf Verhaltensweisen, die einen der Zusammenschlusstatbestände nach § 37 Abs. 1 GWB erfüllen. Sie umfasst jedenfalls auch Regelungen zur einstweiligen Unterbindung eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot.
- 32
-
Andererseits kann das Bundeskartellamt die Untersagung eines (drohenden) Verstoßes gegen das Vollzugsverbot vor der abschließenden Entscheidung im Hauptprüfverfahren noch nicht unmittelbar auf § 32 Abs. 1 GWB stützen. Eine Abstellungsverfügung gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB ist nach einer Untersagung des Zusammenschlussvorhabens möglich (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 37 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Bis zur Entscheidung über das Zusammenschlussvorhaben richten sich die Befugnisse des Bundeskartellamts hingegen nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB. Das Amt ist in diesem Verfahrensabschnitt auf vorläufige Regelungen beschränkt, die es im Wege einstweiliger Anordnungen treffen kann.
- 33
-
b) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die einstweilige Anordnung zu I (Wareneinkauf) für rechtswidrig gehalten, weil die an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt seien. Das Beschwerdegericht hat an die Voraussetzungen, die für eine einstweilige Anordnung zur Unterbindung eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot gegeben sein müssen, einen zu strengen Maßstab angelegt.
- 34
-
aa) Allerdings entspricht die Auffassung des Beschwerdegerichts, im Fusionskontrollverfahren dürften Verhaltensweisen, die Wirkungen des angestrebten Zusammenschlusses teilweise vorwegnehmen, durch einstweilige Anordnung nur dann untersagt werden, wenn im konkreten Fall etwaige Entflechtungsmaßnahmen Schwierigkeiten bereiteten, die über das normale Maß hinausgingen, und deshalb eine einstweilige Regelung durch überwiegende öffentliche Interessen geboten sei, einer verbreiteten Meinung im Schrifttum und in der älteren obergerichtlichen Rechtsprechung (Schneider in Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht, 13. Aufl., § 60 GWB Rn. 11; Bach in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 60 Rn. 12; KG, WuW/E OLG 2145, 2146 - Sonntag Aktuell II; KG, WuW/E OLG 4640, 4642 - Hamburger Benzinpreise; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2894, 2895; KG, WuW/E OLG 5151, 5160 - Ernstliche Untersagungszweifel; a.A. Barth in MünchKommWettbR, 2. Aufl., § 60 GWB Rn. 17; Quellmalz in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, GWB, 3. Aufl., § 60 Rn. 7 f.).
- 35
-
bb) Diese Ansicht berücksichtigt aber nicht hinreichend die verfahrensrechtlichen Wirkungen des gesetzlichen Vollzugsverbots im System der vorläufigen Regelungsbefugnisse im Hauptprüfverfahren. Eine einstweilige Anordnung zur Durchsetzung des Vollzugsverbots kann im Regelfall schon dann ergehen, wenn ein (drohender) Verstoß gegen das Vollzugsverbot vorliegt.
- 36
-
(1) Den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen liegt das Konzept der präventiven Fusionskontrolle zugrunde, für dessen ausschließliche Anwendung sich der Gesetzgeber der 6. GWB-Novelle entschieden hat. Nach § 39 Abs. 1 GWB sind Zusammenschlüsse vor dem Vollzug anzumelden. Das Bundeskartellamt entscheidet sodann im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle darüber, ob der angemeldete Zusammenschluss freigegeben werden kann oder zu untersagen ist (§ 40 GWB). Bis zur Freigabe dürfen die Unternehmen den Zusammenschluss nicht vollziehen (§ 41 Abs. 1 GWB). Von diesem Vollzugsverbot kann während des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt nur unter den in § 41 Abs. 2 GWB geregelten Voraussetzungen eine Befreiung erteilt werden (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 Rn. 10 - Faber/Basalt; Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 34 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I).
- 37
-
(2) Dieses Regelungskonzept beeinflusst maßgebend die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung notwendigerweise zu erfüllenden Voraussetzungen.
- 38
-
(a) Es ist im Ausgangspunkt zwar richtig, dass einstweilige Anordnungen im Allgemeinen nur ergehen dürfen, wenn ein Anordnungsgrund vorliegt, der regelmäßig nur unter besonderen Voraussetzungen auf der Grundlage einer Interessenabwägung angenommen werden kann (vgl. nur Barth in MünchKommWettbR, 2. Aufl., § 60 GWB Rn. 12). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Behörde vor Eintritt der Entscheidungsreife eine abschließende Beurteilung der Hauptsache im Regelfall noch nicht möglich ist, weil die für die endgültige Entscheidung erforderliche Tatsachenfeststellung noch nicht abgeschlossen ist. Der Betroffene soll nicht auf einer noch unsicheren Tatsachengrundlage im Vorgriff auf die in der Hauptsache zu treffende Entscheidung Beschränkungen unterworfen werden, wenn hierfür kein besonderes, vorrangiges öffentliches Interesse besteht. Ferner ist für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts, vor allem, wenn hierdurch vollendete Tatsachen geschaffen würden, schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen grundsätzlich ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (BVerfG, BVerfGE 35, 382, 402; BVerfGE 35, 263, 274).
- 39
-
In Anwendung dieser Grundsätze könnte es bei Ausblendung des gesetzlichen Vollzugsverbots folgerichtig erscheinen, in einem noch nicht entscheidungsreifen Zusammenschlusskontrollverfahren die einstweilige Unterbindung solcher Verhaltensweisen, die die Wirkungen des angestrebten Zusammenschlusses teilweise vorwegnehmen, von besonderen Voraussetzungen einschließlich einer Abwägung der beiderseitigen Interessen abhängig zu machen.
- 40
-
(b) Das gesetzliche Vollzugsverbot führt jedoch zu einer grundlegend anderen Verfahrenslage. Durch die in § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB getroffene Regelung hat der Gesetzgeber in die bis zu einer möglichen Untersagungsverfügung an sich bestehende Verfahrenssituation gestaltend eingegriffen und einen (teilweisen) Vollzug des Zusammenschlussvorhabens im Vorfeld der noch zu treffenden Hauptsacheentscheidung schlechthin untersagt. Dem liegt eine typisierende Interessenabwägung zugrunde. Der Zweck des in das System der präventiven Fusionskontrolle eingebundenen Vollzugsverbots besteht darin, nachträglich schwer oder überhaupt nicht mehr zu korrigierende Verschlechterungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen durch anmeldepflichtige Zusammenschlüsse bis zur Feststellung ihrer Unbedenklichkeit zu verhindern (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 Rn. 11 - Faber/Basalt; Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 35 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Eine daran anknüpfende konkrete Interessenabwägung, bei der die Belange der beteiligten Unternehmen berücksichtigt werden, findet nach der gesetzlichen Regelung lediglich im Rahmen von § 41 Abs. 2 GWB statt; nach dieser Vorschrift kann das Bundeskartellamt unter bestimmten Voraussetzungen auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 Rn. 10 - Faber/Basalt; Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 34 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I).
- 41
-
An dieser Konzeption sind die Anforderungen auszurichten, denen eine einstweilige Anordnung gemäß § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB zur Durchsetzung des Vollzugsverbots genügen muss.
- 42
-
(c) Derartigen einstweiligen Anordnungen steht auch nicht entgegen, dass das in Rede stehende Verhalten schon nach § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB verboten ist und ein Verstoß gegen dieses Verbot gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB vom Bundeskartellamt mit einem Bußgeld geahndet werden kann. Zur Gewährleistung der präventiven Fusionskontrolle muss die Kartellbehörde in der Lage sein, (drohende) Verstöße gegen das Vollzugsverbot umgehend zu unterbinden. Repressive Maßnahmen wie die Verhängung eines Bußgeldes in dem hierfür vorgesehenen Verfahren reichen insoweit nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 44 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass Zuwiderhandlungen gegen eine vollziehbare Anordnung gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 2a GWB ebenfalls als Ordnungswidrigkeit geahndet werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 46 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I).
- 43
-
(3) Zu prüfen bleibt im Einzelfall, ob ein (teilweiser) Vollzug des Zusammenschlusses im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB und damit ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot vorliegt.
- 44
-
(a) Der Umstand, dass die Entscheidung in der Sache selbst, hier die Entscheidung über die Untersagung oder Freigabe des Zusammenschlusses, noch nicht getroffen werden kann, weil diesbezüglich noch Klärungsbedarf besteht, besagt nicht, dass noch keine hinreichend zuverlässige Einschätzung in der für das Verbot nach § 41 Abs. 1 GWB allein maßgebenden Frage möglich ist, ob begonnene oder beabsichtigte Maßnahmen der beteiligten Unternehmen als Vollzug des Zusammenschlussvorhabens anzusehen sind.
- 45
-
Während sonst vorläufige Maßnahmen im Vorfeld der Hauptsacheentscheidung regelmäßig auf einer noch unsicheren Beurteilungsgrundlage getroffen werden und deshalb durch besondere öffentliche Belange und eine daran anknüpfende Interessenabwägung gerechtfertigt werden müssen, bleiben Maßnahmen zur Durchsetzung des Vollzugsverbots von den in der Sache selbst noch bestehenden Ungewissheiten unberührt. Hält sich die durch einstweilige Anordnung getroffene konkrete Untersagung im Rahmen des gesetzlichen Vollzugsverbotes, nimmt sie den Beteiligten keine rechtmäßigen Handlungsmöglichkeiten, die sie, je nachdem wie in der Hauptsache zu entscheiden ist, möglicherweise haben könnten. Das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB gilt unabhängig davon, ob das Zusammenschlussvorhaben letztendlich freigegeben werden müsste oder nicht (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 Rn. 14 - Faber/Basalt).
- 46
-
Diese Besonderheiten rechtfertigen es, für einstweilige Anordnungen zur Durchsetzung des Vollzugsverbots einen (drohenden) Verstoß gegen dieses Verbot und eine daraus folgende Begehungsgefahr grundsätzlich genügen zu lassen.
- 47
-
(b) Besteht allerdings aufgrund eines noch unvollständigen Ermittlungsergebnisses eine tatsächliche Ungewissheit darüber, ob ein bestimmtes Verhalten stattgefunden hat bzw. bevorsteht, oder darüber, ob dieses Verhalten die Wirkungen des Zusammenschlusses (teilweise) vorwegnimmt und damit als Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu werten ist, setzt eine einstweilige Anordnung nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB eine Interessenabwägung voraus, die ergibt, dass das einstweilige Verbot trotz der unsicheren Tatsachengrundlage durch besondere öffentliche Belange gerechtfertigt wird.
- 48
-
In Abgrenzung hierzu führen Unsicherheiten in der rechtlichen Bewertung, die durch weitere Ermittlungen nicht behoben werden und auch nach einer Untersagung des Zusammenschlusses in gleicher Weise fortbestehen können, nicht zur Notwendigkeit einer Interessenabwägung. Gegen rechtliche Fehleinschätzungen des Bundeskartellamts können sich die betroffenen Unternehmen, wie sonst auch, wehren, indem sie die vorgesehenen Rechtsbehelfe ergreifen. Diese Möglichkeit besteht im Übrigen auch dann, wenn eine nach dem Vorstehenden ausnahmsweise gebotene Interessenabwägung unterbleibt.
- 49
-
(c) Einer einstweiligen Anordnung zur Durchsetzung des Vollzugsverbots mag des Weiteren entgegenstehen können, dass die materiellen Voraussetzungen für eine Befreiung von dem Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 2 GWB vorliegen oder eine Durchsetzung des Vollzugsverbots aufgrund besonderer Umstände unverhältnismäßig erscheint.
- 50
-
cc) Im Streitfall waren die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Anordnung bis zu deren Erledigung durch den Untersagungsbeschluss vom 31. März 2015 gegeben. Insoweit genügte der (drohende) Verstoß gegen das Vollzugsverbot.
- 51
-
Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist nichts dafür ersichtlich, dass die bei Erlass der einstweiligen Anordnung und bis zu ihrer Erledigung vorliegenden Erkenntnisse hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot noch unzureichend gewesen wären. Die beanstandete Vereinbarung lag dem Bundeskartellamt vor. Die zur Einschätzung ihrer Wirkungen erforderliche Tatsachenkenntnis ergibt sich aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses. Hierauf hat sich auch das Beschwerdegericht zur Begründung seiner Einschätzung, dass eine Verletzung des Vollzugsverbots vorliege, gestützt.
- 52
-
Dass die materiellen Voraussetzungen für eine Befreiung vom Vollzugsverbot in der fraglichen Zeit vorgelegen hätten und für das Bundeskartellamt erkennbar gewesen seien, macht KT selbst nicht geltend. Einen - im Ergebnis erfolglosen - Befreiungsantrag nach § 41 Abs. 2 hat KT erst mit Schriftsatz vom 18. März 2016 beim Beschwerdegericht gestellt.
- 53
-
2. Soweit die einstweilige Anordnung des Bundeskartellamts auf § 32a GWB gestützt war, sind die Beschwerden der Betroffenen unzulässig, da das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfallen ist.
- 54
-
a) Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB kann der Beschwerdeführer nach einer Erledigung der angefochtenen Verfügung die Feststellung beantragen, dass die Verfügung unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn er hieran ein berechtigtes Interesse hat. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist als Zulässigkeitsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch im Rechtsbeschwerdeverfahren, von Amts wegen zu prüfen. Es muss daher grundsätzlich im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der verfahrensabschließenden Instanz, gegebenenfalls also der mündlichen Verhandlung vor dem Rechtsbeschwerdegericht, bestehen (BGH, Beschluss vom 20. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE-R 2905 Rn. 16 - Phonak/GN Store Nord; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 106; Urteil vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243; Beschluss vom 5. Oktober 2010 - KVR 33/09, WuW/E DE-R 3097 Rn. 18 - EDEKA/Plus). Dies gilt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung der EDEKA unabhängig davon, welche Partei Rechtsbeschwerde eingelegt hat.
- 55
-
Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse genügt grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bereits dann anzunehmen, wenn die Beteiligten darlegen können, dass sie an der Klärung der durch die Untersagungsverfügung aufgeworfenen Fragen ein besonderes berechtigtes Interesse haben, das sich auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben kann; dieser Maßstab gilt auch für Verfügungen zur Sicherung des Vollzugsverbots, die mit der Untersagungsverfügung in Zusammenhang stehen (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 26, 28 mwN - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I).
- 56
-
b) Nach diesen Maßgaben kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht mehr daraus hergeleitet werden, dass das Bundeskartellamt die einstweilige Anordnung zu I (Warenbeschaffung) auch auf § 32a GWB gestützt hat.
- 57
-
aa) Das Beschwerdegericht hat insoweit Wiederholungsgefahr angenommen und hierzu ausgeführt, es bestehe die Gefahr, dass das Bundeskartellamt vergleichbare einstweilige Anordnungen nach § 32a GWB wegen Verstoßes gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV erlassen werde, wenn die mit der Untersagungsverfügung vom 31. März 2015 erneut erlassenen Anordnungen aufgehoben würden. Eine solche, auf das vorliegende Zusammenschlussverfahren bezogene Wiederholungsgefahr ist bereits mit der im Dezember 2016 eingetretenen Bestandskraft der am 9. März 2016 erteilten Ministererlaubnis entfallen.
- 58
-
Aber auch soweit eine Präjudizierung künftiger, derzeit noch nicht absehbarer Zusammenschlussvorhaben in Erwägung zu ziehen ist, ist eine mögliche Wiederholungsgefahr jedenfalls mit der Senatsentscheidung vom 14. November 2017 (KVR 57/16, WRP 2018, 342 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I) entfallen, da dort klargestellt worden ist, dass eine (bevorstehende) Verletzung des Vollzugsverbots vorlag.
- 59
-
Die (ergänzende) Heranziehung des § 32a GWB durch das Bundeskartellamt beruhte ersichtlich auf einer rechtlichen Ungewissheit über den Anwendungsbereich des gesetzlichen Vollzugsverbots. Das Amt hat sich zur Begründung einstweiliger Maßnahmen nach § 32a GWB auf die gebotene Abstellung eines Verstoßes gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV bezogen. Weiter hat das Amt in seinem Beschluss darauf hingewiesen, dass die Reichweite des gesetzlichen Vollzugsverbots noch ungeklärt sei, und ausgeführt, dass die beanstandeten Handlungen jedenfalls § 1 GWB und Art. 101 AEUV verletzten, auch wenn sie für sich genommen nicht gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB verstießen. Hierbei ist es davon ausgegangen, dass an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nach § 32a GWB weitergehende Anforderungen zu stellen seien als nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB.
- 60
-
Demnach hat das Bundeskartellamt seine Verfügung vom 3. Dezember 2014 einschließlich der jetzt noch im Streit stehenden einstweiligen Anordnung zu I (Warenbeschaffung) gerade wegen der zur Reichweite des gesetzlichen Vollzugsverbots bestehenden rechtlichen Unsicherheiten auf eine weitere Grundlage gestützt. Diese rechtlichen Unsicherheiten sind durch die Senatsentscheidung vom 14. November 2017 behoben worden. Danach verstößt die Durchführung des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014 (auch) bezüglich der Warenbeschaffung gegen das gesetzliche Vollzugsverbot, weil sie geeignet ist, die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses jedenfalls teilweise vorwegzunehmen (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 48 ff., 73-76 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Nach der höchstrichterlichen Klärung dieser Rechtsfrage besteht für das Bundeskartellamt in zukünftigen Zusammenschlussverfahren kein Anlass mehr, einstweilige Anordnungen, durch die Handlungen untersagt werden, welche die Wirkungen des Zusammenschlusses teilweise vorwegnehmen, vorsorglich auch auf § 32a GWB in Verbindung mit § 1 GWB und Art. 101 AEUV zu stützen. Dementsprechend hat das Bundeskartellamt in dem vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren erklärt, es werde entsprechende Einkaufskooperationen künftig nicht mehr unter hilfsweisem Rückgriff auf § 32a GWB, der engeren Voraussetzungen unterliege als § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB, untersagen.
- 61
-
bb) Ein eigenständiges Feststellungsinteresse zur Vorbereitung eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses besteht hinsichtlich der Anwendung des § 32a GWB ebenfalls nicht. War die einstweilige Anordnung, wie ausgeführt, nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB gerechtfertigt, kann die ergänzende Heranziehung des § 32a GWB zur Begründung der Untersagung keinen ersatzfähigen Schaden begründet haben.
- 62
-
IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da keine weitere Sachaufklärung geboten ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB. Der Senat hat davon abgesehen, die Erstattung von Auslagen anzuordnen.
-
Limperg
Meier-Beck
Raum
Sunder
Deichfuß
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Juli 2018 - KVR 64/17
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Juli 2018 - KVR 64/17
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesgerichtshof Beschluss, 17. Juli 2018 - KVR 64/17 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Die Kartellbehörde kann von Amts wegen einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Absatz 1 überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Dies gilt nicht, sofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(2) Die Anordnung gemäß Absatz 1 ist zu befristen. Die Frist kann verlängert werden. Sie soll insgesamt ein Jahr nicht überschreiten.
(1) Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 vollziehen oder am Vollzug dieses Zusammenschlusses mitwirken. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam. Dies gilt nicht
- 1.
für Verträge über Grundstücksgeschäfte, sobald sie durch Eintragung in das Grundbuch rechtswirksam geworden sind, - 2.
für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291 und 292 des Aktiengesetzes, sobald sie durch Eintragung in das zuständige Register rechtswirksam geworden sind, sowie - 3.
für andere Rechtsgeschäfte, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren nach Absatz 3 eingestellt wurde, weil die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen, oder die Wettbewerbsbeschränkung infolge einer Auflösungsanordnung nach Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit Satz 3 beseitigt wurde oder eine Ministererlaubnis nach § 42 erteilt worden ist.
(1a) Absatz 1 steht der Verwirklichung von Erwerbsvorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle, Anteile oder wettbewerblich erheblicher Einfluss im Sinne von § 37 Absatz 1 oder 2 von mehreren Veräußerern entweder im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, über eine Börse erworben werden, sofern der Zusammenschluss gemäß § 39 unverzüglich beim Bundeskartellamt angemeldet wird und der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht oder nur zur Erhaltung des vollen Wertes seiner Investition auf Grund einer vom Bundeskartellamt nach Absatz 2 erteilten Befreiung ausübt.
(2) Das Bundeskartellamt kann auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen, wenn die beteiligten Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden. Die Befreiung kann jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt und mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. § 40 Absatz 3a gilt entsprechend.
(3) Ein vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Absatz 1 erfüllt, ist aufzulösen, wenn nicht die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wirtschaft und Energie nach § 42 die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss erteilt. Das Bundeskartellamt ordnet die zur Auflösung des Zusammenschlusses erforderlichen Maßnahmen an. Die Wettbewerbsbeschränkung kann auch auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt werden.
(4) Zur Durchsetzung seiner Anordnung kann das Bundeskartellamt insbesondere
(1) Die Kartellbehörde kann von Amts wegen einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Absatz 1 überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Dies gilt nicht, sofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(2) Die Anordnung gemäß Absatz 1 ist zu befristen. Die Frist kann verlängert werden. Sie soll insgesamt ein Jahr nicht überschreiten.
(1) Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 vollziehen oder am Vollzug dieses Zusammenschlusses mitwirken. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam. Dies gilt nicht
- 1.
für Verträge über Grundstücksgeschäfte, sobald sie durch Eintragung in das Grundbuch rechtswirksam geworden sind, - 2.
für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291 und 292 des Aktiengesetzes, sobald sie durch Eintragung in das zuständige Register rechtswirksam geworden sind, sowie - 3.
für andere Rechtsgeschäfte, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren nach Absatz 3 eingestellt wurde, weil die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen, oder die Wettbewerbsbeschränkung infolge einer Auflösungsanordnung nach Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit Satz 3 beseitigt wurde oder eine Ministererlaubnis nach § 42 erteilt worden ist.
(1a) Absatz 1 steht der Verwirklichung von Erwerbsvorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle, Anteile oder wettbewerblich erheblicher Einfluss im Sinne von § 37 Absatz 1 oder 2 von mehreren Veräußerern entweder im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, über eine Börse erworben werden, sofern der Zusammenschluss gemäß § 39 unverzüglich beim Bundeskartellamt angemeldet wird und der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht oder nur zur Erhaltung des vollen Wertes seiner Investition auf Grund einer vom Bundeskartellamt nach Absatz 2 erteilten Befreiung ausübt.
(2) Das Bundeskartellamt kann auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen, wenn die beteiligten Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden. Die Befreiung kann jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt und mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. § 40 Absatz 3a gilt entsprechend.
(3) Ein vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Absatz 1 erfüllt, ist aufzulösen, wenn nicht die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wirtschaft und Energie nach § 42 die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss erteilt. Das Bundeskartellamt ordnet die zur Auflösung des Zusammenschlusses erforderlichen Maßnahmen an. Die Wettbewerbsbeschränkung kann auch auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt werden.
(4) Zur Durchsetzung seiner Anordnung kann das Bundeskartellamt insbesondere
(1) Die Kartellbehörde kann von Amts wegen einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Absatz 1 überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Dies gilt nicht, sofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(2) Die Anordnung gemäß Absatz 1 ist zu befristen. Die Frist kann verlängert werden. Sie soll insgesamt ein Jahr nicht überschreiten.
(1) Die Kartellbehörde kann Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abzustellen.
(2) Sie kann ihnen hierzu alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Abhilfemaßnahmen struktureller Art können nur in Ermangelung einer verhaltensorientierten Abhilfemaßnahme von gleicher Wirksamkeit festgelegt werden, oder wenn letztere im Vergleich zu Abhilfemaßnahmen struktureller Art mit einer größeren Belastung für die beteiligten Unternehmen verbunden wäre.
(2a) In der Abstellungsverfügung kann die Kartellbehörde eine Rückerstattung der aus dem kartellrechtswidrigen Verhalten erwirtschafteten Vorteile anordnen. Die in den erwirtschafteten Vorteilen enthaltenen Zinsvorteile können geschätzt werden. Nach Ablauf der in der Abstellungsverfügung bestimmten Frist für die Rückerstattung sind die bis zu diesem Zeitpunkt erwirtschafteten Vorteile entsprechend § 288 Absatz 1 Satz 2 und § 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen.
(3) Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, kann die Kartellbehörde auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Die Kartellbehörde kann Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abzustellen.
(2) Sie kann ihnen hierzu alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Abhilfemaßnahmen struktureller Art können nur in Ermangelung einer verhaltensorientierten Abhilfemaßnahme von gleicher Wirksamkeit festgelegt werden, oder wenn letztere im Vergleich zu Abhilfemaßnahmen struktureller Art mit einer größeren Belastung für die beteiligten Unternehmen verbunden wäre.
(2a) In der Abstellungsverfügung kann die Kartellbehörde eine Rückerstattung der aus dem kartellrechtswidrigen Verhalten erwirtschafteten Vorteile anordnen. Die in den erwirtschafteten Vorteilen enthaltenen Zinsvorteile können geschätzt werden. Nach Ablauf der in der Abstellungsverfügung bestimmten Frist für die Rückerstattung sind die bis zu diesem Zeitpunkt erwirtschafteten Vorteile entsprechend § 288 Absatz 1 Satz 2 und § 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen.
(3) Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, kann die Kartellbehörde auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist.
(1) Die Kartellbehörde kann von Amts wegen einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Absatz 1 überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Dies gilt nicht, sofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(2) Die Anordnung gemäß Absatz 1 ist zu befristen. Die Frist kann verlängert werden. Sie soll insgesamt ein Jahr nicht überschreiten.
Das Gericht kann anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hat ein Beteiligter Kosten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlasst, so sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.
(1) Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 vollziehen oder am Vollzug dieses Zusammenschlusses mitwirken. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam. Dies gilt nicht
- 1.
für Verträge über Grundstücksgeschäfte, sobald sie durch Eintragung in das Grundbuch rechtswirksam geworden sind, - 2.
für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291 und 292 des Aktiengesetzes, sobald sie durch Eintragung in das zuständige Register rechtswirksam geworden sind, sowie - 3.
für andere Rechtsgeschäfte, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren nach Absatz 3 eingestellt wurde, weil die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen, oder die Wettbewerbsbeschränkung infolge einer Auflösungsanordnung nach Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit Satz 3 beseitigt wurde oder eine Ministererlaubnis nach § 42 erteilt worden ist.
(1a) Absatz 1 steht der Verwirklichung von Erwerbsvorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle, Anteile oder wettbewerblich erheblicher Einfluss im Sinne von § 37 Absatz 1 oder 2 von mehreren Veräußerern entweder im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, über eine Börse erworben werden, sofern der Zusammenschluss gemäß § 39 unverzüglich beim Bundeskartellamt angemeldet wird und der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht oder nur zur Erhaltung des vollen Wertes seiner Investition auf Grund einer vom Bundeskartellamt nach Absatz 2 erteilten Befreiung ausübt.
(2) Das Bundeskartellamt kann auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen, wenn die beteiligten Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden. Die Befreiung kann jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt und mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. § 40 Absatz 3a gilt entsprechend.
(3) Ein vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Absatz 1 erfüllt, ist aufzulösen, wenn nicht die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wirtschaft und Energie nach § 42 die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss erteilt. Das Bundeskartellamt ordnet die zur Auflösung des Zusammenschlusses erforderlichen Maßnahmen an. Die Wettbewerbsbeschränkung kann auch auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt werden.
(4) Zur Durchsetzung seiner Anordnung kann das Bundeskartellamt insbesondere
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
Tenor
-
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. April 2016 aufgehoben.
-
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 25. August 2015 wird zurückgewiesen.
-
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "Almased VITALKOST" Lebensmittel für eine kalorienarme Ernährung. Der Vertrieb erfolgt über Apotheken, aber auch über Drogeriemärkte und über das Internet.
- 2
-
Die Beklagte wandte sich Anfang 2014 mit einem Prospekt an Apotheken und bot diesen an, sie mit mindestens 12, höchstens 90 Dosen des Produkts unter Gewährung eines Rabatts von 30 % zu beliefern. Die Aktion sollte bis 31. Dezember 2014 laufen. Je Apotheke sollte nur eine Bestellung zu diesen Bedingungen erfolgen können.
- 3
-
Auf dem Bestellformular (Anlage K3.2) heißt es u.a.:
-
"Mit der Nutzung dieses Aktionsangebots verpflichte ich mich, Almased an gut sichtbarer Stelle mit mindestens drei Dosen nebeneinander oder im mitgelieferten Verkaufsdisplay in der Apotheke zu präsentieren und den VK-Preis von 15,95 € nicht zu unterschreiten."
- 4
-
Die Klägerin sieht darin das Angebot zu einer Vereinbarung, mit der ein Mindestverkaufspreis festgelegt werde, und rügt einen Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen.
- 5
-
Das Landgericht (LG Hannover, WRP 2015, 1546) hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Celle, WuW 2016, 307 = NZKart 2016, 288). Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision, der die Beklagte entgegentritt.
Entscheidungsgründe
- 6
-
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.
- 7
-
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 8
-
Die Beklagte habe mit ihrem Angebot einen Vorteil in der Form eines Rabatts von 30 % versprochen, um die Apotheker zur Einhaltung eines Mindestpreises zu veranlassen. Bei der Absprache, einen vorgegebenen Verkaufspreis nicht zu unterschreiten, handele es sich grundsätzlich um eine verbotene Handlung. Die Festsetzung von Preisen erfülle die Voraussetzungen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung.
- 9
-
Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV sei jedoch die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. Diese sei nicht rein quantitativ zu definieren, vielmehr qualitativ unter Berücksichtigung der Schwere der Beschränkung und der sonstigen Marktverhältnisse zu bestimmen. Der Auffassung der Klägerin, eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung sei stets als spürbar anzusehen, sei nicht zu folgen.
- 10
-
Im Streitfall sei danach der Verbotstatbestand nicht erfüllt, weil die beanstandete Verkaufsförderaktion auf eine einmalige Abnahme von 12 bis 90 Dosen, damit auf eine nicht besonders große Menge beschränkt und zudem befristet gewesen sei. Dass die Bestellung fast während des ganzen Jahres 2014 möglich gewesen sei, sei wegen der Beschränkung der Abnahmemenge zu vernachlässigen. Die Preisbindung sei auf den Zeitraum des Abverkaufs der zum Sonderpreis bestellten Dosen beschränkt gewesen. Der vorgesehene Mindestpreis liege zudem allenfalls geringfügig über den sonst geforderten Preisen. Soweit die Apotheker gehindert gewesen seien, das Produkt günstiger abzugeben, sei dies durch die sichergestellte Marge von 30% kompensiert worden.
- 11
-
Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass der Marktanteil der Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin 20 % übersteige. Selbst bei einer maximalen Ausschöpfung des Angebots der Beklagten durch die Apotheker handele es sich um eine Menge, die weit unter der Zahl solcher Produkte liege, die jeden Monat in Deutschland verkauft würden.
- 12
-
Auf die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung, die im Übrigen nicht vorlägen, komme es danach nicht an.
- 13
-
II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
- 14
-
1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB begründet ist, wenn ein Unternehmen einem anderen Unternehmen einen Vorteil verspricht, um es zu einem Verhalten zu veranlassen, das gegen § 1 GWB verstößt. Die für einen solchen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr liegt regelmäßig vor, wenn es in der Vergangenheit zu einem entsprechenden Verstoß gekommen ist (Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 33 GWB Rn. 111).
- 15
-
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts machte die Beklagte mit ihrer im Jahr 2014 durchgeführten Aktion die Gewährung eines besonderen Rabatts an die angesprochenen Apotheker davon abhängig, dass diese die Verpflichtung eingingen, beim Verkauf der Ware an den Endkunden einen bestimmten Preis nicht zu unterschreiten. Durch eine solche Absprache wären die Apotheker daran gehindert gewesen, die Ware zu einem niedrigeren als dem vereinbarten Preis anzubieten. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend zugrunde gelegt, dass die Aktion der Beklagten darauf zielte, die Apotheker zum Abschluss einer Vereinbarung zu veranlassen, durch die sie sich der Freiheit begeben hätten, den Verkaufspreis der Ware nach eigenem Gutdünken festzusetzen.
- 16
-
Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem angenommen, dass die Klägerin gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung befugt ist, einen solchen Anspruch geltend zu machen.
- 17
-
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB nicht deshalb zu verneinen, weil die Aktion der Beklagten nicht auf eine spürbare wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung gerichtet war.
- 18
-
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wird eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, von dem in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgesprochenen Verbot nicht erfasst, wenn sie den Markt nur geringfügig beeinträchtigt. Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung fällt daher nur dann unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt (EuGH GRUR Int. 2013, 285 Rn. 16 f. mwN - Expedia).
- 19
-
b) Die sich daraus ergebenden Anforderungen bestimmen sich jedoch, was das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet hat, nach der Art der jeweils in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkung.
- 20
-
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat wiederholt ausgeführt, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden und deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs darstellen. Eine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen daher nicht berücksichtigt zu werden, weil die Erfahrung lehrt, dass solche Verhaltensweisen zu einer Beeinträchtigung der Marktverhältnisse führen, etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Verteilung der Ressourcen führen (EuGH, Slg. 2008, I-8637 Rn. 17 - Beef Industry; Slg. 2009, I-4529 Rn. 29 f. - T-Mobile Netherlands; EuGH, GRUR Int. 2013, 285 Rn. 36 f. - Expedia; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 34f. - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, NZKart 2013, 367 Rn. 95 ff. - Stichting Administratiekantoor Portielje; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 50 f. - Groupement des cartes bancaires; EuGH, WuW/E EU-R 3272 Rn. 115 - Dole; EuGH, EuZW 2015, 802 Rn. 31 f. - ING Pensii; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 18 f. - Maxima Latvija; EuGH EuZW 2016, 354 Rn. 25 f. - Toshiba; EuGH, Urteil vom 27. April 2017 - C-469/15 P Rn. 103 f. - Bonita-Bananen; s. auch schon EuGH, Slg. 1966, 322, 390 - Consten und Grundig/Kommission).
- 21
-
Diese Rechtsprechung erfasst nicht nur Vereinbarungen unter Wettbewerbern, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind (EuGH, Slg. 1966, 322, 387 - Consten und Grundig/Kommission; EuGH, Slg. 1998, I-1983 Rn. 11 - Javico/Yves Saint Laurent; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 - Allianz Hungária Biztosító).
- 22
-
c) In der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs ist ferner geklärt, dass Vereinbarungen, mit denen die beteiligten Unternehmen Mindestpreise für Rechtsgeschäfte mit Dritten festlegen, als solche Vereinbarungen anzusehen sind (EuGH, Slg. 1985, 391 Rn. 22 - Clair; EuGH, GRUR Int. 1986, 51 Rn. 44 - Binon; s. außerdem Commission Staff Working Document C (2014) 198 final, Nr. 3.4; ebenso Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 1 GWB Rn. 132; Emmerich aaO Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 177; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 1 GWB Rn. 157; Hengst aaO Art. 101 AEUV Rn. 231; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 216; Schröter/Voet van Vormizeele in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, Art. 101 Rn. 134; Roth/Ackermann in Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG Rn. 336 f.; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflage, § 1 Rn. 44; Wollman/Herzog in MünchKomm.WettbR, 2. Auflage, Art. 101 AEUV Rn. 253; Kuhn, ZWeR 2014, 143, 148; Mohr, ZWeR 2015, 1, 14; Lettl, WM 2015, 1037, 1041). Denn sie führen zu einer Beschränkung in der Freiheit des betroffenen Unternehmers, den Preis - und damit einen zentralen Wettbewerbsparameter - nach eigenem Ermessen festzusetzen.
- 23
-
Dem entspricht es, dass Klauseln, mit denen der Abnehmer in der Möglichkeit beschränkt wird, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, jedenfalls soweit es nicht um die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen geht, nach Art. 4 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (Vertikal-GVO) zum Verlust der Freistellung führen.
- 24
-
d) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob sämtliche Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegen, insbesondere keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Vereinbarung, auf die die Werbeaktion der Beklagten zielte, geeignet war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Dies kann jedoch offenbleiben, weil die dargestellten Grundsätze mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des deutschen Kartellrechts mit dem Kartellrecht der Union auch für die Anwendung von § 1 GWB maßgeblich sind (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE-R 3275 Rn. 58 - Jette Joop; Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 51 - VBL-Gegenwert).
- 25
-
e) Die Frage, ob eine Vereinbarung, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt, vom Anwendungsbereich des § 1 GWB ausgenommen ist, wenn ihr die generelle Eignung fehlt, die Verhältnisse auf dem betreffenden Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 1998 - KVR 40/96, WuW/E DE-R 115, 119 f. - Carpartner; Beschluss vom 9. März 1999 - KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 295 - Lottospielgemeinschaft), oder ob aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der Schluss zu ziehen ist, dass bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung das Spürbarkeitserfordernis entfällt (Ackermann in Festschrift Wulf-Henning Roth, 2015, S. 1, 14, 18; Bernhard, EuZW 2016, 183; Esken, WRP 2013, 443, 444; Heinrich/Ströbl, BB 2014, 2506, 2507; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 222; anders Sonnberger, wbl 2015, 609, 617; Mohr, ZWeR 2015, 1, 10; Fuchs, ZWeR 2007, 369, 376 u. 386; wohl auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, § 11 Rn. 71) bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch nach der erstgenannten Auffassung fällt das Verhalten der Beklagten unter § 21 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB.
- 26
-
Für die Beurteilung der Spürbarkeit maßgeblich ist nicht die je einzelne Vereinbarung der angestrebten Art, sondern deren Gesamtheit (EuGH Slg. 2008, I-6681 Rn. 43 - CEPSA; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1980 - KZR 28/79, WuW/E BGH 1780, 1782 - Subterra-Methode; Kirchhoff in Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage 2016, § 10 Rn. 19 f.).
- 27
-
Die Aktion der Beklagten war darauf gerichtet, den Apothekern einen vergünstigten Einkaufspreis unter der Bedingung einzuräumen, dass sie sich verpflichteten, die bezogene Ware nicht unter einem bestimmten Preis zu veräußern, und erstreckte sich auf das gesamte Bundesgebiet. Zwar sollte jeder Apotheker nur einmal von den vergünstigten Konditionen Gebrauch machen können. Ihm wurde jedoch die Möglichkeit eröffnet, bis zu 90 Dosen des Produkts zu bestellen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ging es mithin um ein potentielles Bestellvolumen von ca. 1,8 Millionen Dosen und damit um eine Preisbindung in entsprechendem Umfang. Die Aktion, die jedenfalls im Februar 2014 begonnen hatte, sollte zudem bis zum Jahresende 2014 dauern. Danach kann nicht angenommen werden, dass ihr die Eignung fehlte, den Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen.
- 28
-
Ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, dass die angestrebte Preisbindung nur die Dosen erfasste, die zu den vergünstigten Bedingungen erworben würden, kann ebenso offenbleiben wie der genaue Anteil der Beklagten an dem in Rede stehenden Markt. Auch auf die Frage, in welchem Umfang die angesprochenen Apotheken von dem Angebot der Beklagten Gebrauch machten, kommt es danach nicht an.
- 29
-
f)Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Den Entscheidungen "4 zum Preis von 3" (BGH, Urteil vom 21. Februar 1978 - KZR 7/76 GRUR 1978, 445) und "1 Riegel extra" (BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 3/02, WuW/E DE-R 1101) lagen jeweils Fälle zugrunde, in denen die betroffenen Unternehmen aufgrund von Werbeaktionen des Herstellers daran gehindert waren, den Preis für die von ihnen erworbenen Waren gegenüber dem Verbraucher höher festzusetzen, während es im Streitfall um die vertragliche Festsetzung eines Mindestpreises geht.
- 30
-
g) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellen sich keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts.
- 31
-
3. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
- 32
-
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, zielte die Aktion der Beklagten auf den Abschluss von Vereinbarungen, die gegen § 1 GWB verstießen. Der erfolgte Verstoß begründet Wiederholungsgefahr und rechtfertigt damit den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Die Voraussetzungen für eine Freistellung sind nach den insoweit nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Zugleich steht damit der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.
- 33
-
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO.
-
Limperg
Raum
Bacher
Sunder
Deichfuß
(1) Auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Sinne dieser Bestimmung beeinträchtigen können, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. EG 2003 Nr. L 1 S. 1) auch Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden.
(2) Die Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes darf gemäß Artikel 3 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, welche zwar den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen geeignet sind, aber
- 1.
den Wettbewerb im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht beschränken oder - 2.
die Bedingungen des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllen oder - 3.
durch eine Verordnung zur Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfasst sind.
(3) Auf Handlungen, die einen nach Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verbotenen Missbrauch darstellen, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 auch Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden. Die Anwendung weitergehender Vorschriften dieses Gesetzes bleibt unberührt.
(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten unbeschadet des Rechts der Europäischen Union nicht, soweit die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle angewandt werden. Vorschriften, die überwiegend ein von den Artikeln 101 und 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abweichendes Ziel verfolgen, bleiben von den Vorschriften dieses Abschnitts unberührt.
(1) Ein Zusammenschluss liegt in folgenden Fällen vor:
- 1.
Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil; das gilt auch, wenn ein im Inland tätiges Unternehmen, dessen Vermögen erworben wird, noch keine Umsatzerlöse erzielt hat; - 2.
Erwerb der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle durch ein oder mehrere Unternehmen über die Gesamtheit oder Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen. Die Kontrolle wird durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch - a)
Eigentums- oder Nutzungsrechte an einer Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens, - b)
Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren;
- 3.
Erwerb von Anteilen an einem anderen Unternehmen, wenn die Anteile allein oder zusammen mit sonstigen, dem Unternehmen bereits gehörenden Anteilen - a)
50 vom Hundert oder - b)
25 vom Hundert
- 4.
jede sonstige Verbindung von Unternehmen, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können.
(2) Ein Zusammenschluss liegt auch dann vor, wenn die beteiligten Unternehmen bereits vorher zusammengeschlossen waren, es sei denn, der Zusammenschluss führt nicht zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung.
(3) Erwerben Kreditinstitute, Finanzinstitute oder Versicherungsunternehmen Anteile an einem anderen Unternehmen zum Zwecke der Veräußerung, gilt dies nicht als Zusammenschluss, solange sie das Stimmrecht aus den Anteilen nicht ausüben und sofern die Veräußerung innerhalb eines Jahres erfolgt. Diese Frist kann vom Bundeskartellamt auf Antrag verlängert werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Veräußerung innerhalb der Frist unzumutbar war.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Ein Zusammenschluss liegt in folgenden Fällen vor:
- 1.
Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil; das gilt auch, wenn ein im Inland tätiges Unternehmen, dessen Vermögen erworben wird, noch keine Umsatzerlöse erzielt hat; - 2.
Erwerb der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle durch ein oder mehrere Unternehmen über die Gesamtheit oder Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen. Die Kontrolle wird durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch - a)
Eigentums- oder Nutzungsrechte an einer Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens, - b)
Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren;
- 3.
Erwerb von Anteilen an einem anderen Unternehmen, wenn die Anteile allein oder zusammen mit sonstigen, dem Unternehmen bereits gehörenden Anteilen - a)
50 vom Hundert oder - b)
25 vom Hundert
- 4.
jede sonstige Verbindung von Unternehmen, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können.
(2) Ein Zusammenschluss liegt auch dann vor, wenn die beteiligten Unternehmen bereits vorher zusammengeschlossen waren, es sei denn, der Zusammenschluss führt nicht zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung.
(3) Erwerben Kreditinstitute, Finanzinstitute oder Versicherungsunternehmen Anteile an einem anderen Unternehmen zum Zwecke der Veräußerung, gilt dies nicht als Zusammenschluss, solange sie das Stimmrecht aus den Anteilen nicht ausüben und sofern die Veräußerung innerhalb eines Jahres erfolgt. Diese Frist kann vom Bundeskartellamt auf Antrag verlängert werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Veräußerung innerhalb der Frist unzumutbar war.
(1) Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 vollziehen oder am Vollzug dieses Zusammenschlusses mitwirken. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam. Dies gilt nicht
- 1.
für Verträge über Grundstücksgeschäfte, sobald sie durch Eintragung in das Grundbuch rechtswirksam geworden sind, - 2.
für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291 und 292 des Aktiengesetzes, sobald sie durch Eintragung in das zuständige Register rechtswirksam geworden sind, sowie - 3.
für andere Rechtsgeschäfte, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren nach Absatz 3 eingestellt wurde, weil die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen, oder die Wettbewerbsbeschränkung infolge einer Auflösungsanordnung nach Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit Satz 3 beseitigt wurde oder eine Ministererlaubnis nach § 42 erteilt worden ist.
(1a) Absatz 1 steht der Verwirklichung von Erwerbsvorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle, Anteile oder wettbewerblich erheblicher Einfluss im Sinne von § 37 Absatz 1 oder 2 von mehreren Veräußerern entweder im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, über eine Börse erworben werden, sofern der Zusammenschluss gemäß § 39 unverzüglich beim Bundeskartellamt angemeldet wird und der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht oder nur zur Erhaltung des vollen Wertes seiner Investition auf Grund einer vom Bundeskartellamt nach Absatz 2 erteilten Befreiung ausübt.
(2) Das Bundeskartellamt kann auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen, wenn die beteiligten Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden. Die Befreiung kann jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt und mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. § 40 Absatz 3a gilt entsprechend.
(3) Ein vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Absatz 1 erfüllt, ist aufzulösen, wenn nicht die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wirtschaft und Energie nach § 42 die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss erteilt. Das Bundeskartellamt ordnet die zur Auflösung des Zusammenschlusses erforderlichen Maßnahmen an. Die Wettbewerbsbeschränkung kann auch auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt werden.
(4) Zur Durchsetzung seiner Anordnung kann das Bundeskartellamt insbesondere
(1) Ein Zusammenschluss liegt in folgenden Fällen vor:
- 1.
Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil; das gilt auch, wenn ein im Inland tätiges Unternehmen, dessen Vermögen erworben wird, noch keine Umsatzerlöse erzielt hat; - 2.
Erwerb der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle durch ein oder mehrere Unternehmen über die Gesamtheit oder Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen. Die Kontrolle wird durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch - a)
Eigentums- oder Nutzungsrechte an einer Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens, - b)
Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren;
- 3.
Erwerb von Anteilen an einem anderen Unternehmen, wenn die Anteile allein oder zusammen mit sonstigen, dem Unternehmen bereits gehörenden Anteilen - a)
50 vom Hundert oder - b)
25 vom Hundert
- 4.
jede sonstige Verbindung von Unternehmen, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können.
(2) Ein Zusammenschluss liegt auch dann vor, wenn die beteiligten Unternehmen bereits vorher zusammengeschlossen waren, es sei denn, der Zusammenschluss führt nicht zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung.
(3) Erwerben Kreditinstitute, Finanzinstitute oder Versicherungsunternehmen Anteile an einem anderen Unternehmen zum Zwecke der Veräußerung, gilt dies nicht als Zusammenschluss, solange sie das Stimmrecht aus den Anteilen nicht ausüben und sofern die Veräußerung innerhalb eines Jahres erfolgt. Diese Frist kann vom Bundeskartellamt auf Antrag verlängert werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Veräußerung innerhalb der Frist unzumutbar war.
(1) Die Kartellbehörde kann Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abzustellen.
(2) Sie kann ihnen hierzu alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Abhilfemaßnahmen struktureller Art können nur in Ermangelung einer verhaltensorientierten Abhilfemaßnahme von gleicher Wirksamkeit festgelegt werden, oder wenn letztere im Vergleich zu Abhilfemaßnahmen struktureller Art mit einer größeren Belastung für die beteiligten Unternehmen verbunden wäre.
(2a) In der Abstellungsverfügung kann die Kartellbehörde eine Rückerstattung der aus dem kartellrechtswidrigen Verhalten erwirtschafteten Vorteile anordnen. Die in den erwirtschafteten Vorteilen enthaltenen Zinsvorteile können geschätzt werden. Nach Ablauf der in der Abstellungsverfügung bestimmten Frist für die Rückerstattung sind die bis zu diesem Zeitpunkt erwirtschafteten Vorteile entsprechend § 288 Absatz 1 Satz 2 und § 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen.
(3) Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, kann die Kartellbehörde auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist.
(1) Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 vollziehen oder am Vollzug dieses Zusammenschlusses mitwirken. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam. Dies gilt nicht
- 1.
für Verträge über Grundstücksgeschäfte, sobald sie durch Eintragung in das Grundbuch rechtswirksam geworden sind, - 2.
für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291 und 292 des Aktiengesetzes, sobald sie durch Eintragung in das zuständige Register rechtswirksam geworden sind, sowie - 3.
für andere Rechtsgeschäfte, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren nach Absatz 3 eingestellt wurde, weil die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen, oder die Wettbewerbsbeschränkung infolge einer Auflösungsanordnung nach Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit Satz 3 beseitigt wurde oder eine Ministererlaubnis nach § 42 erteilt worden ist.
(1a) Absatz 1 steht der Verwirklichung von Erwerbsvorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle, Anteile oder wettbewerblich erheblicher Einfluss im Sinne von § 37 Absatz 1 oder 2 von mehreren Veräußerern entweder im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, über eine Börse erworben werden, sofern der Zusammenschluss gemäß § 39 unverzüglich beim Bundeskartellamt angemeldet wird und der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht oder nur zur Erhaltung des vollen Wertes seiner Investition auf Grund einer vom Bundeskartellamt nach Absatz 2 erteilten Befreiung ausübt.
(2) Das Bundeskartellamt kann auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen, wenn die beteiligten Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden. Die Befreiung kann jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt und mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. § 40 Absatz 3a gilt entsprechend.
(3) Ein vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Absatz 1 erfüllt, ist aufzulösen, wenn nicht die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wirtschaft und Energie nach § 42 die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss erteilt. Das Bundeskartellamt ordnet die zur Auflösung des Zusammenschlusses erforderlichen Maßnahmen an. Die Wettbewerbsbeschränkung kann auch auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt werden.
(4) Zur Durchsetzung seiner Anordnung kann das Bundeskartellamt insbesondere
(1) Zusammenschlüsse sind vor dem Vollzug beim Bundeskartellamt gemäß den Absätzen 2 und 3 anzumelden. Elektronische Anmeldungen sind zulässig über:
- 1.
die vom Bundeskartellamt eingerichtete zentrale De-Mail-Adresse im Sinne des De-Mail-Gesetzes, - 2.
die vom Bundeskartellamt eingerichtete zentrale E-Mail-Adresse für Dokumente mit qualifizierter elektronischer Signatur, - 3.
das besondere elektronische Behördenpostfach sowie - 4.
eine hierfür bestimmte Internetplattform.
(2) Zur Anmeldung sind verpflichtet:
- 1.
die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, - 2.
in den Fällen des § 37 Absatz 1 Nummer 1 und 3 auch der Veräußerer.
(3) In der Anmeldung ist die Form des Zusammenschlusses anzugeben. Die Anmeldung muss ferner über jedes beteiligte Unternehmen folgende Angaben enthalten:
- 1.
die Firma oder sonstige Bezeichnung und den Ort der Niederlassung oder den Sitz; - 2.
die Art des Geschäftsbetriebes; - 3.
die Umsatzerlöse im Inland, in der Europäischen Union und weltweit; anstelle der Umsatzerlöse sind bei Kreditinstituten, Finanzinstituten, Bausparkassen sowie bei externen Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 Absatz 2 Nummer 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs der Gesamtbetrag der Erträge gemäß § 38 Absatz 4, bei Versicherungsunternehmen die Prämieneinnahmen anzugeben; im Fall des § 35 Absatz 1a ist zusätzlich auch der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss nach § 38 Absatz 4a, einschließlich der Grundlagen für seine Berechnung, anzugeben; - 3a.
im Fall des § 35 Absatz 1a Angaben zu Art und Umfang der Tätigkeit im Inland; - 4.
die Marktanteile einschließlich der Grundlagen für ihre Berechnung oder Schätzung, wenn diese im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder in einem wesentlichen Teil desselben für die beteiligten Unternehmen zusammen mindestens 20 vom Hundert erreichen; - 5.
beim Erwerb von Anteilen an einem anderen Unternehmen die Höhe der erworbenen und der insgesamt gehaltenen Beteiligung; - 6.
eine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland, sofern sich der Sitz des Unternehmens nicht im Geltungsbereich dieses Gesetzes befindet.
(4) Eine Anmeldung ist nicht erforderlich, wenn die Europäische Kommission einen Zusammenschluss an das Bundeskartellamt verwiesen hat und dem Bundeskartellamt die nach Absatz 3 erforderlichen Angaben in deutscher Sprache vorliegen. Das Bundeskartellamt teilt den beteiligten Unternehmen unverzüglich den Zeitpunkt des Eingangs der Verweisungsentscheidung mit und unterrichtet sie zugleich darüber, inwieweit die nach Absatz 3 erforderlichen Angaben in deutscher Sprache vorliegen.
(5) Das Bundeskartellamt kann von jedem beteiligten Unternehmen Auskunft über Marktanteile einschließlich der Grundlagen für die Berechnung oder Schätzung sowie über den Umsatzerlös bei einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen, den das Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss erzielt hat, sowie über die Tätigkeit eines Unternehmens im Inland einschließlich von Angaben zu Zahlen und Standorten seiner Kunden sowie der Orte, an denen seine Angebote erbracht und bestimmungsgemäß genutzt werden, verlangen.
(6) Anmeldepflichtige Zusammenschlüsse, die entgegen Absatz 1 Satz 1 nicht vor dem Vollzug angemeldet wurden, sind von den beteiligten Unternehmen unverzüglich beim Bundeskartellamt anzuzeigen. § 41 bleibt unberührt.
(1) Das Bundeskartellamt darf einen Zusammenschluss, der ihm angemeldet worden ist, nur untersagen, wenn es den anmeldenden Unternehmen innerhalb einer Frist von einem Monat seit Eingang der vollständigen Anmeldung mitteilt, dass es in die Prüfung des Zusammenschlusses (Hauptprüfverfahren) eingetreten ist. Das Hauptprüfverfahren soll eingeleitet werden, wenn eine weitere Prüfung des Zusammenschlusses erforderlich ist.
(2) Im Hauptprüfverfahren entscheidet das Bundeskartellamt durch Verfügung, ob der Zusammenschluss untersagt oder freigegeben wird. Wird die Verfügung nicht innerhalb von fünf Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung den anmeldenden Unternehmen zugestellt, gilt der Zusammenschluss als freigegeben. Die Verfahrensbeteiligten sind unverzüglich über den Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung zu unterrichten. Dies gilt nicht, wenn
- 1.
die anmeldenden Unternehmen einer Fristverlängerung zugestimmt haben, - 2.
das Bundeskartellamt wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nach § 39 Absatz 5 oder § 59 die Mitteilung nach Absatz 1 oder die Untersagung des Zusammenschlusses unterlassen hat, - 3.
eine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland entgegen § 39 Absatz 3 Satz 2 Nummer 6 nicht mehr benannt ist.
(3) Die Freigabe kann mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden, um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie gegenüber dem Bundeskartellamt eingegangen sind, um eine Untersagung abzuwenden. Die Bedingungen und Auflagen dürfen sich nicht darauf richten, die beteiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen.
(3a) Die Freigabe kann widerrufen oder geändert werden, wenn sie auf unrichtigen Angaben beruht, arglistig herbeigeführt worden ist oder die beteiligten Unternehmen einer mit ihr verbundenen Auflage zuwiderhandeln. Im Falle der Nichterfüllung einer Auflage gilt § 41 Absatz 4 entsprechend.
(4) Vor einer Untersagung ist den obersten Landesbehörden, in deren Gebiet die beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In Verfahren nach § 172a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist vor einer Untersagung das Benehmen mit den zuständigen Aufsichtsbehörden nach § 90 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch herzustellen. Vor einer Untersagung in Verfahren, die den Bereich der bundesweiten Verbreitung von Fernsehprogrammen durch private Veranstalter betreffen, ist das Benehmen mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich herzustellen.
(5) Die Fristen nach den Absätzen 1 und 2 Satz 2 beginnen in den Fällen des § 39 Absatz 4 Satz 1, wenn die Verweisungsentscheidung beim Bundeskartellamt eingegangen ist und die nach § 39 Absatz 3 erforderlichen Angaben in deutscher Sprache vorliegen.
(6) Wird eine Freigabe des Bundeskartellamts durch gerichtlichen Beschluss rechtskräftig ganz oder teilweise aufgehoben, beginnt die Frist nach Absatz 2 Satz 2 mit Eintritt der Rechtskraft von Neuem.
(1) Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 vollziehen oder am Vollzug dieses Zusammenschlusses mitwirken. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam. Dies gilt nicht
- 1.
für Verträge über Grundstücksgeschäfte, sobald sie durch Eintragung in das Grundbuch rechtswirksam geworden sind, - 2.
für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291 und 292 des Aktiengesetzes, sobald sie durch Eintragung in das zuständige Register rechtswirksam geworden sind, sowie - 3.
für andere Rechtsgeschäfte, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren nach Absatz 3 eingestellt wurde, weil die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen, oder die Wettbewerbsbeschränkung infolge einer Auflösungsanordnung nach Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit Satz 3 beseitigt wurde oder eine Ministererlaubnis nach § 42 erteilt worden ist.
(1a) Absatz 1 steht der Verwirklichung von Erwerbsvorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle, Anteile oder wettbewerblich erheblicher Einfluss im Sinne von § 37 Absatz 1 oder 2 von mehreren Veräußerern entweder im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, über eine Börse erworben werden, sofern der Zusammenschluss gemäß § 39 unverzüglich beim Bundeskartellamt angemeldet wird und der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht oder nur zur Erhaltung des vollen Wertes seiner Investition auf Grund einer vom Bundeskartellamt nach Absatz 2 erteilten Befreiung ausübt.
(2) Das Bundeskartellamt kann auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen, wenn die beteiligten Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden. Die Befreiung kann jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt und mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. § 40 Absatz 3a gilt entsprechend.
(3) Ein vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Absatz 1 erfüllt, ist aufzulösen, wenn nicht die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wirtschaft und Energie nach § 42 die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss erteilt. Das Bundeskartellamt ordnet die zur Auflösung des Zusammenschlusses erforderlichen Maßnahmen an. Die Wettbewerbsbeschränkung kann auch auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt werden.
(4) Zur Durchsetzung seiner Anordnung kann das Bundeskartellamt insbesondere
(1) Ordnungswidrig handelt, wer gegen den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. C 115 vom 9.5.2008, S. 47) verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig
- 1.
entgegen Artikel 101 Absatz 1 eine Vereinbarung trifft, einen Beschluss fasst oder Verhaltensweisen aufeinander abstimmt oder - 2.
entgegen Artikel 102 Satz 1 eine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt.
(2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
- 1.
einer Vorschrift der §§ 1, 19, 20 Absatz 1 bis 3 Satz 1, Absatz 3a oder Absatz 5, des § 21 Absatz 3 oder 4, des § 29 Satz 1 oder des § 41 Absatz 1 Satz 1 über das Verbot einer dort genannten Vereinbarung, eines dort genannten Beschlusses, einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise, des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, des Missbrauchs einer Marktstellung oder einer überlegenen Marktmacht, einer unbilligen Behinderung oder unterschiedlichen Behandlung, der Ablehnung der Aufnahme eines Unternehmens, der Ausübung eines Zwangs, der Zufügung eines wirtschaftlichen Nachteils oder des Vollzugs eines Zusammenschlusses zuwiderhandelt, - 2.
einer vollziehbaren Anordnung nach - a)
§ 19a Absatz 2, § 30 Absatz 3, § 31b Absatz 3 Nummer 1 und 3, § 32 Absatz 1, § 32a Absatz 1, § 32b Absatz 1 Satz 1 oder § 41 Absatz 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit § 40 Absatz 3a Satz 2, auch in Verbindung mit § 41 Absatz 2 Satz 3 oder § 42 Absatz 2 Satz 2, oder § 60 oder - b)
§ 39 Absatz 5 oder - c)
§ 47d Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 47f Nummer 1 oder - d)
§ 47d Absatz 1 Satz 5 erster Halbsatz in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 47f Nummer 2 zuwiderhandelt,
- 3.
entgegen § 39 Absatz 1 einen Zusammenschluss nicht richtig oder nicht vollständig anmeldet, - 4.
entgegen § 39 Absatz 6 eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, - 5.
einer vollziehbaren Auflage nach § 40 Absatz 3 Satz 1 oder § 42 Absatz 2 Satz 1 zuwiderhandelt, - 5a.
einer Rechtsverordnung nach § 47f Nummer 3 Buchstabe a, b oder c oder einer vollziehbaren Anordnung aufgrund einer solchen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist, - 5b.
entgegen § 47k Absatz 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, jeweils in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 47k Absatz 8 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 2, eine dort genannte Änderung oder Mengenangabe nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig übermittelt, - 6.
entgegen § 59 Absatz 2 oder Absatz 4, auch in Verbindung mit § 47d Absatz 1 Satz 1, § 47k Absatz 7 oder § 82b Absatz 1, ein Auskunftsverlangen nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig beantwortet oder Unterlagen nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig herausgibt, - 7.
entgegen § 59 Absatz 1 Satz 6, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, nicht zu einer Befragung erscheint, - 8.
entgegen § 59a Absatz 2, auch in Verbindung mit § 47d Absatz 1 Satz 1 und § 47k Absatz 7, geschäftliche Unterlagen nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig zur Einsichtnahme und Prüfung vorlegt oder die Prüfung von geschäftlichen Unterlagen sowie das Betreten von Geschäftsräumen und -grundstücken nicht duldet, - 9.
entgegen § 59b Absatz 5 Satz 2, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, eine Durchsuchung von Geschäftsräumen oder geschäftlich genutzten Grundstücken oder Sachen nicht duldet, - 10.
ein Siegel bricht, das von den Bediensteten der Kartellbehörde oder von einer von diesen Bediensteten ermächtigten oder benannten Person gemäß § 59b Absatz 3 Satz 1 Nummer 2, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, angebracht worden ist, oder - 11.
ein Verlangen nach § 59b Absatz 3 Satz 1 Nummer 3, auch in Verbindung mit § 82b Absatz 1, nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig beantwortet.
(3) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
entgegen § 21 Absatz 1 zu einer Liefersperre oder Bezugssperre auffordert, - 2.
entgegen § 21 Absatz 2 einen Nachteil androht oder zufügt oder einen Vorteil verspricht oder gewährt oder - 3.
entgegen § 24 Absatz 4 Satz 3 oder § 39 Absatz 3 Satz 5 eine Angabe macht oder benutzt.
(1) Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 vollziehen oder am Vollzug dieses Zusammenschlusses mitwirken. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam. Dies gilt nicht
- 1.
für Verträge über Grundstücksgeschäfte, sobald sie durch Eintragung in das Grundbuch rechtswirksam geworden sind, - 2.
für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291 und 292 des Aktiengesetzes, sobald sie durch Eintragung in das zuständige Register rechtswirksam geworden sind, sowie - 3.
für andere Rechtsgeschäfte, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren nach Absatz 3 eingestellt wurde, weil die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen, oder die Wettbewerbsbeschränkung infolge einer Auflösungsanordnung nach Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit Satz 3 beseitigt wurde oder eine Ministererlaubnis nach § 42 erteilt worden ist.
(1a) Absatz 1 steht der Verwirklichung von Erwerbsvorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle, Anteile oder wettbewerblich erheblicher Einfluss im Sinne von § 37 Absatz 1 oder 2 von mehreren Veräußerern entweder im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, über eine Börse erworben werden, sofern der Zusammenschluss gemäß § 39 unverzüglich beim Bundeskartellamt angemeldet wird und der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht oder nur zur Erhaltung des vollen Wertes seiner Investition auf Grund einer vom Bundeskartellamt nach Absatz 2 erteilten Befreiung ausübt.
(2) Das Bundeskartellamt kann auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen, wenn die beteiligten Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden. Die Befreiung kann jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt und mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. § 40 Absatz 3a gilt entsprechend.
(3) Ein vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Absatz 1 erfüllt, ist aufzulösen, wenn nicht die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wirtschaft und Energie nach § 42 die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss erteilt. Das Bundeskartellamt ordnet die zur Auflösung des Zusammenschlusses erforderlichen Maßnahmen an. Die Wettbewerbsbeschränkung kann auch auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt werden.
(4) Zur Durchsetzung seiner Anordnung kann das Bundeskartellamt insbesondere
(1) Die Kartellbehörde kann von Amts wegen einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Absatz 1 überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Dies gilt nicht, sofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(2) Die Anordnung gemäß Absatz 1 ist zu befristen. Die Frist kann verlängert werden. Sie soll insgesamt ein Jahr nicht überschreiten.
Das Gericht kann anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hat ein Beteiligter Kosten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlasst, so sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.
(1) Die Kartellbehörde kann von Amts wegen einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Absatz 1 überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Dies gilt nicht, sofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(2) Die Anordnung gemäß Absatz 1 ist zu befristen. Die Frist kann verlängert werden. Sie soll insgesamt ein Jahr nicht überschreiten.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Die Kartellbehörde kann von Amts wegen einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Absatz 1 überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Dies gilt nicht, sofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(2) Die Anordnung gemäß Absatz 1 ist zu befristen. Die Frist kann verlängert werden. Sie soll insgesamt ein Jahr nicht überschreiten.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 vollziehen oder am Vollzug dieses Zusammenschlusses mitwirken. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam. Dies gilt nicht
- 1.
für Verträge über Grundstücksgeschäfte, sobald sie durch Eintragung in das Grundbuch rechtswirksam geworden sind, - 2.
für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291 und 292 des Aktiengesetzes, sobald sie durch Eintragung in das zuständige Register rechtswirksam geworden sind, sowie - 3.
für andere Rechtsgeschäfte, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren nach Absatz 3 eingestellt wurde, weil die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen, oder die Wettbewerbsbeschränkung infolge einer Auflösungsanordnung nach Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit Satz 3 beseitigt wurde oder eine Ministererlaubnis nach § 42 erteilt worden ist.
(1a) Absatz 1 steht der Verwirklichung von Erwerbsvorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle, Anteile oder wettbewerblich erheblicher Einfluss im Sinne von § 37 Absatz 1 oder 2 von mehreren Veräußerern entweder im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, über eine Börse erworben werden, sofern der Zusammenschluss gemäß § 39 unverzüglich beim Bundeskartellamt angemeldet wird und der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht oder nur zur Erhaltung des vollen Wertes seiner Investition auf Grund einer vom Bundeskartellamt nach Absatz 2 erteilten Befreiung ausübt.
(2) Das Bundeskartellamt kann auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen, wenn die beteiligten Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden. Die Befreiung kann jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt und mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. § 40 Absatz 3a gilt entsprechend.
(3) Ein vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Absatz 1 erfüllt, ist aufzulösen, wenn nicht die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wirtschaft und Energie nach § 42 die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss erteilt. Das Bundeskartellamt ordnet die zur Auflösung des Zusammenschlusses erforderlichen Maßnahmen an. Die Wettbewerbsbeschränkung kann auch auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt werden.
(4) Zur Durchsetzung seiner Anordnung kann das Bundeskartellamt insbesondere
(1) Die Kartellbehörde kann von Amts wegen einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Absatz 1 überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Dies gilt nicht, sofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(2) Die Anordnung gemäß Absatz 1 ist zu befristen. Die Frist kann verlängert werden. Sie soll insgesamt ein Jahr nicht überschreiten.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Die Kartellbehörde kann von Amts wegen einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Absatz 1 überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Dies gilt nicht, sofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(2) Die Anordnung gemäß Absatz 1 ist zu befristen. Die Frist kann verlängert werden. Sie soll insgesamt ein Jahr nicht überschreiten.
(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.
(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.
(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.
(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.
(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.