Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juli 2006 - XII ZR 58/06

Gründe:

I.

Die Beklagte hat mit der VE EHB (HO) Gaststätten Potsdam einen Nutzungsvertrag über eine Gaststätte abgeschlossen. Das Landgericht hat die Beklagte in zwei selbständigen Verfahren zur Zahlung von rückständigem Mietzins und Nebenkosten und zur Räumung und Herausgabe der Gaststättenräume verurteilt. Es hat das Räumungsurteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und der Beklagten nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte hat gegen beide Urteile Berufung eingelegt und jeweils Klagabweisung beantragt. Sie hat weiter beantragt, das Räumungsurteil des Landgerichts hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit dahin abzuändern , daß es für nicht vorläufig vollstreckbar erklärt wird, hilfsweise es im Rah-
men der Vollstreckung auf die in § 720 a Abs. 1, 2 ZPO bezeichneten Maßregeln zu beschränken und weiter hilfsweise ihr zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden. Das Oberlandesgericht hat hierauf die Zwangsvollstreckung aus dem Räumungsurteil des Landgerichts gegen Sicherheitsleistung der Beklagten von 42.000 DM eingestellt. Mit Urteil vom 29. Mai 2002 hat das Oberlandesgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Räumung und Herausgabe gewendet hat; im übrigen hat es der Berufung stattgegeben und die Klage abgewiesen. Es hat das Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und bezüglich des Kostenerstattungsanspruchs den Parteien eine gegenseitige Abwendungsbefugnis durch Sicherheitsleistung gestattet. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Die Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Klägerin betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Räumungsurteil. Die Beklagte beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen.

II.

Der Einstellungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zulässig und begründet ist und ob, wenn der Senat ihr stattgeben
würde, die Revision der Beklagten Aussicht auf Erfolg hätte. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die besonderen Voraussetzungen für eine solche Einstellung (§ 719 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind. Für den Fall, daß gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Revision eingelegt wird, sieht das Gesetz in § 719 Abs. 2 ZPO eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur vor, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Einstellung der Zwangsvollstrekkung nach § 719 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (st. Rspr. vgl. Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - NJW-RR 1991, 1216). Das gilt auch dann, wenn die Vollstreckung die Gefahr des Existenzverlustes eines Gaststättenbetreibers zur Folge hat (vgl. Senatsbeschluß vom 7. September 1999 - XII ZR 237/99 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Einstellungsgründe 3). An dieser Voraussetzung für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier. Die Beklagte hat im Berufungsrechtszug zwar einen Vollstreckungsschutzantrag dahin gestellt, den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im Urteil des Landgerichts abzuändern, dem das Berufungsgericht durch einstweilige Einstellung gegen Sicherheitsleistung der Beklagten gemäß §§ 707, 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprochen hat. Dieser Antrag ersetzt jedoch nicht den erforderlichen Antrag nach §§ 712, 714 ZPO dahin, daß das Berufungsgericht ihr auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren solle (BGH Be-
schlüsse vom 3. Oktober 1989 - VI ZR 277/89 - VersR 1990, 994, vom 3. Februar 1993 - IV ZR 229/92 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Nachteil 3). Einen solchen Antrag hat die Beklagte nicht gestellt. Nur ein solcher Antrag hätte aber den oben dargelegten Anforderungen genügt. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, daû es ihr im Berufungsrechtszug aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen entsprechenden Schutzantrag zu stellen (Senatsbeschluû vom 3. Juli 1991 aaO).
Hahne Wagenitz Fuchs
Ahlt Vézina

Gründe:

I.

1

Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27. Juni 2005 zur Zahlung rückständiger Miete und zur Räumung und Herausgabe der gemieteten Gewerberäume in der K.-straße 76 in F. verurteilt worden. Das Landgericht hat sein Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und der Beklagten eingeräumt, die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Während des Berufungsverfahrens hat das Oberlandesgericht auf Antrag der Beklagten die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts vorläufig bis zur mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gegen Sicherheit in Höhe von 15.000 € eingestellt.

2

Das Berufungsgericht hat die gegen den Räumungs- und Herausgabeanspruch gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat sein Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und den Parteien nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der zu zahlenden Beträge durch Sicherheitsleistungen abzuwenden. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.

3

Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und innerhalb verlängerter Begründungsfrist beantragt die Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 € einstweilen einzustellen. Zur Begründung trägt sie vor, sie sei nicht in der Lage, eine Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000 € aufzubringen. Im Falle einer späteren Abweisung des Räumungs- und Herausgabeantrags seien Schadensersatzansprüche aus § 717 Abs. 2 ZPO gegen die Klägerin nicht beizutreiben.

II.

4

Der Einstellungsantrag der Beklagten ist nicht begründet.

5

Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt , so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650).

6

An diesen Voraussetzungen für die Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier. Die Beklagten haben im Berufungsrechtszug lediglich beantragt, den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabeanspruchs ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt wird. Über diesen Antrag hat das Berufungsgericht gemäß §§ 719, 707 ZPO entschieden und die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 € bis zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren eingestellt. Dieser Antrag, der nur für die Dauer des Berufungsverfahrens gilt und nicht über den Erlass des Berufungsurteils hinaus wirkt, ersetzt jedoch nicht den erforderlichen Antrag nach §§ 712, 714 ZPO dahin, dass das Berufungsgericht der Beklagten auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren sollte (Senatsbeschlüsse vom 4. September 2002 aaO, vom 22. April 2004 - XII ZR 16/04 - GuT 2004, 129 f. und vom 21. September 2005 - XII ZR 126/05 - Grundeigentum 2005, 1347).

7

Dem Antrag der Beklagten auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil ohne Sicherheitsleistung ist nicht zugleich ein Antrag nach §§ 712, 714 ZPO zu entnehmen. Das folgt schon aus dem Wortlaut und der Begründung des Einstellungsantrags vom 12. September 2005 in Verbindung mit dem Inhalt des weiteren Schriftsatzes vom 19. September 2005. Denn danach begehrte die Beklagte lediglich die Einstellung der Zwangsvollstreckung während des Berufungsverfahrens, um die für den 28. September 2005 anberaumte Räumung zu verhindern. Einen weiteren Schutzantrag nach § 712 ZPO hat die Beklagte auch in der Folgezeit weder ausdrücklich noch nach dem Inhalt ihrer Schriftsätze im Berufungsverfahren angekündigt. Bei dem Schutzantrag nach § 712 ZPO handelt es sich um einen Sachantrag, der in der mündlichen Verhandlung gestellt werden muss (Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598). Die Beklagte hat einen solchen Antrag auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht gestellt.

8

Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass es ihr im Berufungsrechtszug aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen entsprechenden Schutzantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergangen ist (§ 714 Abs. 1 ZPO), zu stellen (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - FamRZ 1991, 1176, 1177).

Hahne Wagenitz Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 27.06.2005 - 2 O 545/03 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 19.04.2006 - 3 U 157/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Be rufung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Durch Urteil vom 26. Mai 2004 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 86.528,46 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufungsschrift des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dem das Urteil zugestellt worden ist, enthält keine Anschrift der Beklagten. Am Ende ist links neben der mit der Bezeichnung "Rechtsanwalt" versehenen maschinenschriftlichen Wiedergabe des Vor- und Nachnamens des Prozessbevollmächtigten handschriftlich das Wort "Für" angebracht. Rechts neben diesem Namen ist die Berufungsschrift mit der handschriftlichen Bezeichnung "RA" sowie mit dem Namenszug "S. " versehen. Darunter ist in Klammern handschriftlich "zugelassen am OLG B. " vermerkt. In entsprechender Weise ist auch die Berufungsbegründung unterzeichnet.

3

Nachdem der Vorsitzende des Berufungsgerichts auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung hingewiesen hatte, weil ein "RA S. " im Briefkopf des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht genannt sei und sich auch nicht anhand des Anwaltsverzeichnisses der RechtsanwaltskammerB. individualisieren lasse, erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten am 25. Oktober 2004, die Berufungsschrift und die weiteren Schriftsätze seien von Rechtsanwalt M. S. unterzeichnet worden. Zugleich teilte er als letzte bekannte Adresse der Beklagten eine Anschrift in der Schweiz mit.

4

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagt en als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich ihre - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der Berufung der Beklagten fehle das Rechtsschutzb edürfnis, weil sie durch Nichtangabe ihrer ladungsfähigen Anschrift zu erkennen gegeben habe, an dem Berufungsverfahren kein Interesse zu haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne auch dann, wenn der Kläger durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten sei, auf die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift in der Klageschrift nicht verzichtet werden. Sonst fehle es an einer ordnungsgemäßen Klageerhebung. Nichts anderes könne für einen Berufungskläger gelten. Mangels Angabe einer ladungsfähigen Anschrift der Beklagten sei ihr Rechtsschutzbegehren unzulässig.

8

Überdies fehle es, ohne dass es darauf noch ankomm e, an einer formwirksamen Unterzeichnung der Berufungsschrift. Bereits die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung sei nicht hinreichend erkennbar, da zumindest die ernsthafte Möglichkeit bestehe, dass es sich nur um eine - noch zu unterzeichnende - Namensnennung handele. Außerdem sei eine Individualisierung des die Berufungsschrift unterzeichnenden Rechtsanwalts erforderlich. Wenn dieser - wie hier - nicht im Briefkopf genannt sei, habe er seinen vollständigen Namen und seine Kanzleianschrift anzugeben.

II.

9

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Berufung der Beklagten unzulässig sei, weil ihre ladungsfähige Anschrift in der Berufungsschrift nicht angegeben und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mitgeteilt worden sei (1.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann auch keine Rede davon sein, die Berufungsund die Berufungsbegründungsschrift seien nicht ordnungsgemäß unterzeichnet (2.).

10

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 65, 114, 117) und des Bundesarbeitsgerichts (NJW 1987, 1356 f.) ist eine Rechtsmittelschrift auch dann ordnungsgemäß, wenn sie die ladungsfähige Anschrift des Rechtsmittelbeklagten oder seines Prozessbevollmächtigten nicht enthält, obgleich dadurch die alsbaldige Zustellung nach § 521 Abs. 1 ZPO erschwert wird. Entsprechendes gilt nach - soweit ersichtlich - einhelliger Meinung, wenn in der Rechtsmittelschrift die ladungsfähige Anschrift des Berufungsklägers fehlt (BGHZ 102, 332, 333 f.; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 25. Aufl. § 519 Rdn. 30a; Musielak/ Ball, ZPO 4. Aufl. § 519 Rdn. 6; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 519 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 63. Aufl. § 519 Rdn. 25; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 518 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht 15. Aufl. S. 821). Der in § 519 Abs. 4 ZPO enthaltene Verweis auf - unter anderem - die Sollvorschrift des § 130 Nr. 1 ZPO ändert nichts.

11

a) Der Hinweis des Berufungsgerichts, ohne Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Klägers liege grundsätzlich keine ordnungsgemäße Klageerhebung im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 i.V. mit § 130 Nr. 1 ZPO vor (BGHZ 102, 332, 336; BGH, Urteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 107/02, WM 2004, 2325, 2326), entsprechendes müsse für eine Berufung ohne Angabe der Anschrift des Berufungsklägers gelten, geht fehl. Bei einer Klage gibt der Kläger, wenn er nicht triftige Gründe für die Vorenthaltung seiner Adresse anführen kann, zu erkennen, dass er den Prozess aus dem Verborgenen führen will, um sich einer möglichen Kostenpflicht zu entziehen; dies wäre rechtsmissbräuchlich (BGHZ 102, 332, 336). Diese Grundsätze lassen sich auf den hier vorliegenden Fall nicht übertragen. Die Einlegung der Berufung ohne Angabe einer ladungsfähigen Anschrift der Beklagten als Berufungsklägerin rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme, sie wolle fortan das Verfahren aus dem Verborgenen führen, um sich einer möglichen Kostenpflicht zu entziehen.

12

Für ein solches rechtsmissbräuchliches Verhalten d er Beklagten bietet der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 8. September 2004 erklärt, dass mit dieser noch nicht habe Rücksprache gehalten werden können, weil sie umgezogen sei. Am 25. Oktober 2004 hat er die letzte bekannte Anschrift der Beklagten in der Schweiz mitgeteilt und in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass ein Nachforschungsantrag noch nicht abschließend beantwortet worden sei. Daraus ergibt sich lediglich, dass der Prozessbevollmächtigte seit Einlegung der Berufung keinen Kontakt zur Beklagten hatte. Dies rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Beklagte das Verfahren fortan aus dem Verborgenen führen wolle, um sich einer etwaigen Kostenpflicht zu entziehen. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass sich die Beklagte - wie in dem der Entscheidung BGHZ 102, 332 zugrunde liegenden Sachverhalt - bewusst geweigert hätte, ihre ladungsfähige Anschrift anzugeben.

13

b) Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, die An gabe der ladungsfähigen Anschrift des Berufungsklägers sei im Hinblick auf eine mögliche Anordnung seines persönlichen Erscheinens erforderlich, rechtfertigt nicht die Verwerfung der Berufung als unzulässig. Das Ausbleiben einer Partei, deren persönliches Erscheinen mangels ladungsfähiger Anschrift nicht angeordnet (§ 141 Abs. 2 ZPO) werden kann, steht einer Fortführung des Verfahrens nicht entgegen. Für den Gegner ergeben sich daraus keine nachteiligen Folgen. Bei einer angeordneten Parteivernehmung nach §§ 445 ff. ZPO bleibt es dem Gericht, auch wenn die Sanktionen der §§ 446, 454 ZPO mangels ordnungsgemäßer Ladung (§ 450 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO) nicht eingreifen können, unbenommen, aus der Vorenthaltung einer ladungsfähigen Anschrift unter Heranziehung des allgemeinen Gesichtspunktes einer Beweisvereitelung Schlüsse zum Nachteil der Partei zu ziehen (BGH, Urteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 107/02, WM 2004, 2325, 2326). Selbst wenn die Partei erschienen wäre, ließe sich ohnehin weder eine persönliche Erklärung nach § 141 ZPO noch eine Aussage im Rahmen einer vom Gericht angeordneten Parteivernehmung erzwingen.

14

c) Rechtsirrig ist auch die Auffassung des Berufun gsgerichts, der Berufung der Beklagten fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil sie durch Nichtangabe ihrer ladungsfähigen Anschrift zu erkennen gegeben habe, an dem Berufungsverfahren kein Interesse zu haben. Regelmäßig ergibt bereits die Beschwer das Rechtsschutzbedürfnis für die Anrufung der höheren Instanz (BGHZ 50, 261, 263; BGH, Urteil vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96, NJW 1997, 1445). Nur ausnahmsweise kann es daran fehlen, wenn eine unnötige, zweckwidrige oder missbräuchliche Beschreitung des vom Gesetz vorgesehenen Rechtsmittelweges anzunehmen ist (BGHZ 57, 224, 225). Davon kann, wenn es die Rechtsmittelklägerin - wie hier - lediglich versäumt hat, nach einem Umzug ihrem Prozessbevollmächtigten die neue Anschrift mitzuteilen, keine Rede sein.

15

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts f ehlt es bei der Berufungs- und bei der Berufungsbegründungsschrift auch nicht an dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Unterschrift eines beim Berufungsgericht postulationsfähigen Rechtsanwalts (vgl. dazu Senat, Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2005 - V ZB 45/04, NJW 2005, 2709 jeweils m.w.Nachw.).

16

a) Was unter einer "Unterschrift" zu verstehen ist , ergibt sich aus dem Sprachgebrauch und dem Zweck der Formvorschrift. Eine Unterschrift setzt danach einen die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden individuellen Schriftzug voraus, der sich - ohne lesbar sein zu müssen - als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 1993 - V ZR 112/92, NJW 1994, 55 und vom 18. Januar 1996 - III ZR 73/95, NJW 1996, 997; Beschluss vom 29. Januar 1997 - XII ZB 11/97, aaO; Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 24/97, NJW 1997, 3380, 3381).

17

Diesen Anforderungen genügen die Unterschriften de s Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf der Berufungs- und der Berufungsbegründungsschrift. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die der uneingeschränkten Überprüfung durch den Bundesgerichtshof unterliegt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2001 - VIII ZR 58/01, NJW 2001, 2888), handelt es sich hierbei nicht um eine bloße - noch zu unterschreibende - Namensnennung. Soweit die Wiedergabe des Namens eines Prozessbevollmächtigten unter einem Anwaltsschriftsatz nicht maschinenschriftlich erfolgt, wird sie üblicherweise handschriftlich in Druckbuchstaben oder mit einer gut lesbaren Handschrift vorgenommen. Beides trifft auf den hier in Rede stehenden Namenszug nicht zu. Zwar sind die handschriftlich ausgeführten Buchstaben "Sch" am Anfang und die Buchstaben "dt" am Schluss lesbar. Dazwischen befindet sich jedoch lediglich ein im Wesentlichen waagerecht verlaufender Strich, über dessen Ende ein Punkt angebracht ist. Diese charakteristischen Merkmale verleihen dem Namenszug "S. " den Charakter eines individuellen Schriftzuges und damit einer "Unterschrift" im Sinne des § 130 Nr. 6 ZPO.

18

b) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht auch der Au ffassung, wenn der unterzeichnende Rechtsanwalt - wie hier - nicht im Briefkopf der Berufungsschrift genannt sei, habe er seinen vollständigen Namen und seine Kanzleiadresse anzugeben. Ebenso wenig wie die Einlegung einer Berufung nicht deswegen unwirksam ist, weil die Berufungsschrift nicht die ladungsfähige Anschrift des Prozessbevollmächtigten des Berufungsbeklagten enthält (BGHZ 65, 114, 116), hängt die Wirksamkeit der Berufungsschrift von der Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Prozessbevollmächtigten des Berufungsklägers ab (Musielak/Ball, aaO, § 519 Rdn. 6). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts, nur so sei sichergestellt, dass der Rechtsanwalt für das Gericht auch jederzeit erreichbar sei, ist für einen Fall wie hier nicht nachvollziehbar. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hatte sowohl die Berufungsschrift als auch die Berufungsbegründungsschrift "für" Rechtsanwalt F. , dessen Kanzleiadresse jeweils im Briefkopf angegeben war, unterzeichnet. Damit handelte er erkennbar als dessen Unterbevollmächtigter (vgl. BAG NJW 1990, 2706). Das ist, jedenfalls wenn - wie hier - auch der Unterbevollmächtigte bei einem Oberlandesgericht zugelassen und deshalb vor dem Berufungsgericht postulationsfähig ist (§ 78 Abs. 1 Satz 2 ZPO), unbedenklich.

19

c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, da nach d em Anwaltsverzeichnis der Rechtsanwaltskammer B. beim dortigen Oberlandesgericht zwei Rechtsanwälte mit dem Namen "S. " zugelassen seien, sei eine Individualisierung des die Berufungsschrift unterzeichnenden Rechtsanwalts vor Ablauf der Berufungsfrist objektiv nicht möglich gewesen, überspannt die formalen Anforderungen an die Einlegung eines Rechtsmittels. Ein Rechtsanwalt hat die seine Postulationsfähigkeit begründende Zulassung bei einem Gericht weder bei der Einlegung noch bei der Begründung einer Berufung nachzuweisen oder auch nur glaubhaft zu machen. Die Postulationsfähigkeit eines Rechtsanwalts bei einem Gericht ist Prozesshandlungsvoraussetzung (Zöller/Vollkommer , ZPO 25. Aufl. § 78 Rdn. 3) und muss im Zeitpunkt der Vornahme der Prozesshandlung gegeben sein (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Oktober 1989 - IVa ZB 15/89, NJW 1990, 1305 und vom 30. Juni 1992 - VI ZB 15/92, NJW 1992, 2706). Wenn sich bei Prüfung der Zulässigkeit der Berufung nach § 522 Abs. 1 ZPO Zweifel an der Postulationsfähigkeit des Rechtsanwalts ergeben, hat das Berufungsgericht von Amts wegen entsprechende Feststellungen zu treffen (BGH, Beschluss vom 30. Juni 1992 - VI ZB 15/92, NJW 1992, 2706). Anders als im Fall des Fehlens einer Unterschrift des Prozessbevollmächtigten unter einer Berufungs - oder Berufungsbegründungsschrift und der Prüfung, ob Umstände im Zusammenhang mit der Übermittlung dieses Schriftsatzes eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten sowie seinen Willen ergeben, für den Inhalt die Verantwortung zu übernehmen und ihn bei Gericht einzureichen (vgl. Senatsurteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088), müssen die Rechtsmittelvoraussetzungen, wenn das Berufungsgericht - wie hier - die Berufung nicht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO als unzulässig verwirft, sondern aufgrund mündlicher Verhandlung entscheidet, - erst - nach dem Erkenntnisstand am Schluss dieser mündlichen Verhandlung gegeben sein (BGHZ 91, 105, 115; MünchKommZPO/Rimmelspacher, aaO § 522 Rdn. 4; Stein/Jonas/ Grunsky, aaO Allgemeine Einleitung vor § 511 Rdn. 16).

20

Hier waren Zweifel an der Postulationsfähigkeit de s Prozessbevollmächtigten der Beklagten jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. Oktober 2004 nicht mehr begründet. Der Unterbevollmächtigte der Beklagten hatte bereits am 25. Oktober 2004 seinen vollständigen Namen mit "M. S. " mitgeteilt. Aus dem vom Berufungsgericht herangezogenen Anwaltsverzeichnis ergibt sich, dass ein Rechtsanwalt dieses Namens beim Ober- landesgericht B. zugelassen ist. Damit war er auch beim Berufungsgericht postulationsfähig (§ 78 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

III.

21

Nach alledem waren das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen

Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 26.05.2004 - 4 O 5117/01 -
OLG München, Entscheidung vom 28.10.2004 - 19 U 3717/04 -