Bundesgerichtshof Beschluss, 14. März 2012 - XII ZB 436/11

Gründe:

I.

1

Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Der Kläger hat vor dem Amtsgericht Klage auf Abänderung (Herabsetzung) von Jugendamtsurkunden erhoben, die für den Unterhalt der gemeinsamen Kinder in Höhe von monatlich 61,2 % des Mindestunterhalts errichtet wurden. Die Beklagte hat als Prozessstandschafterin der Kinder Widerklage auf Zahlung von 100 % des Mindestunterhalts monatlich erhoben.

2

Das Amtsgericht hat durch das dem Kläger am 19. Oktober 2009 zugestellte Urteil die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Dagegen hat der Kläger "Beschwerde" eingelegt, die er beim Amtsgericht eingereicht hat. Das Rechtsmittel ist am 19. November 2009 (16.41 Uhr) beim Amtsgericht per Fax eingegangen und von diesem durch Verfügung vom 20. November 2009 an das Oberlandesgericht zuständigkeitshalber weitergeleitet worden, wo es am 24. November 2009 eingegangen ist.

3

Mit Verfügung vom 1. Dezember 2009 hat das Oberlandesgericht die Rechtsanwältin des Klägers auf die Statthaftigkeit der Berufung (statt der Beschwerde ) und die Versäumung der Berufungsfrist hingewiesen. Die auf den Hinweis zunächst gewährte Stellungnahmefrist hat es später bis zum 30. Dezember 2009 verlängert. Der Kläger hat sodann die Auffassung vertreten, dass das Rechtsmittelverfahren ein eigenständiges Verfahren sei und darauf das seit dem 1. September 2009 geltende neue Verfahrensrecht Anwendung finde. Das statthafte Rechtsmittel sei daher die Beschwerde, die rechtzeitig beim Amtsgericht eingelegt worden sei.

4

Das Oberlandesgericht hat das als Berufung umgedeutete Rechtsmittel des Klägers als unzulässig verworfen und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt. Dagegen richtet sich die vom Kläger eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

5

Die statthafte und wegen Grundsätzlichkeit zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

6

1. Das Oberlandesgericht hat die Auffassung vertreten, auf das Rechtsmittel sei nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis August 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Das richtige Rechtsmittel sei die Berufung gewesen und habe beim Oberlandesgericht eingelegt werden müssen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne nicht bewilligt werden, weil die sie begrün- denden Tatsachen weder akten- oder offenkundig noch innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO dargelegt worden seien. Allein die Tatsache, dass das Rechtsmittel falsch bezeichnet und beim falschen Gericht eingereicht worden sei, reiche hierfür noch nicht aus.

7

2. Das hält hinsichtlich der Verwerfung der Berufung in vollem Umfang und im Hinblick auf die abgelehnte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

8

a) Das Rechtsmittel war nur als Berufung statthaft und ist beim Oberlandesgericht erst nach Ablauf der Berufungsfrist gemäß § 517 ZPO eingegangen.

9

Auf das Rechtsmittel findet das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung, was die Rechtsbeschwerde nicht verkennt. Für ein vor Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 eingeleitetes Verfahren ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss das seinerzeit geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Aus der Sondervorschrift des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts Abweichendes (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8 mwN; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Rn. 5 mwN).

10

aa) Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der Begriff die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umfassende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8). Zwar könnte der Wortlaut des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG, der auf das Vorhandensein einer Endentscheidung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, gerichtliches Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sei das Verfahren innerhalb eines Rechts- zugs, nicht das gerichtliche Verfahren über den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endentscheidung als instanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Dass der Gesetzgeber das Verfahren jedoch instanzübergreifend verstanden hat, ergibt sich eindeutig sowohl aus der Entstehungsgeschichte der Gesetzesvorschrift als auch aus deren Sinn und Zweck, während die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG nur der Klarstellung in Bestandsverfahren wie Betreuung oder Vormundschaft dienen sollte (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 9 ff. mwN).

11

bb) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Umstand, dass die Widerklage erst nach dem 31. August 2009 rechtshängig geworden ist, steht dem nicht entgegen. Denn durch die Widerklage ist zwar der Streitgegenstand des Verfahrens geändert worden. Dadurch ändert sich die Rechtsnatur des bereits durch die Klage eingeleiteten Verfahrens aber nicht. Das Verfahren ist einheitlich zu behandeln und kann insbesondere im Hinblick auf Rechtsmittel nicht sinnvoll in Klage- und Widerklage-Verfahren aufgeteilt werden (ebenso OLG Frankfurt - 4. Zivilsenat - FamRZ 2010, 1581; aA für den Fall der Klageerweiterung OLG Frankfurt - 19. Zivilsenat - FamRZ 2010, 481). Entsprechend hat das Familiengericht die Widerklage auch als solche bezeichnet, nicht etwa als Widerantrag (vgl. § 113 Abs. 5 FamFG), und seine Entscheidung als - einheitliches - Urteil erlassen. Auf die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob für die Verfahrenseinleitung auf die Einreichung des Prozesskostenhilfe -Antrags oder auf die Anhängigkeit oder Rechtshängigkeit des Hauptsacheantrags abzustellen ist, kommt es demnach hier nicht an.

12

b) Das Oberlandesgericht hat über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zutreffend von Amts wegen entschieden und diese im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

13

aa) Allerdings kann dem Oberlandesgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Wiedereinsetzung bereits aus formellen Gründen scheitere, weil die die Fristversäumung begründenden Tatsachen nicht innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht worden seien. Denn das Oberlandesgericht war gehalten, ihm bereits bekannte und offenkundige Tatsachen in die Würdigung einzubeziehen und dem Kläger bei einer lückenhaften und ersichtlich ergänzungsbedürftigen Glaubhaftmachung Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06 - NJW 2007, 3212).

14

Dass die Verspätung auf einem Rechtsirrtum der Rechtsanwältin des Klägers beruhte, war bereits bei Einlegung der Beschwerde offenkundig. Es kommt demnach darauf an, ob es sich um einen verschuldeten oder - ausnahmsweise - unverschuldeten Rechtsirrtum handelt. Zwar ist es richtig, dass hierfür konkrete Umstände dargelegt werden müssen, weil der Rechtsirrtum für einen Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen unverschuldet ist. Es ist zunächst auch nicht ohne weiteres klar geworden, worauf der Rechtsirrtum beruhte und wie die Rechtsanwältin zu der Ansicht gekommen war, das richtige Rechtsmittel sei die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde. Hinzu kommt allerdings der wiederum offenkundige Umstand, dass zum 1. September 2009 mit dem FamFG neues Verfahrensrecht in Kraft getreten ist und bei Anwendung des neuen Rechts (§§ 58, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG) das vom Kläger eingelegte Rechtsmittel das richtige gewesen wäre. Daher liegt es nahe, dass die Rechtsanwältin sich auf die Geltung des neuen Verfahrensrechts verlassen und die Übergangsregelung des Art. 111 Abs. 1, Abs. 2 FGG-RG missverstanden hatte.

15

Unter diesen besonderen Umständen war dem Kläger im Hinblick auf die bei Nachholung der versäumten Prozesshandlung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Gelegenheit zur Ergänzung der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen zu geben. Dem hat die vom Oberlandesgericht gewährte und verlängerte Stellungnahmefrist auch Rechnung getragen. Die Fristverlängerung hatte vorwiegend im Hinblick auf eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Bedeutung, weil zur Einlegung des Rechtsmittels und Wahrung der Rechtsmittelfrist die wesentlichen Umstände offenkundig waren. Die Fristverlängerung war aber jedenfalls geboten, um dem Kläger zur Begründung einer unverschuldeten Fristversäumung infolge des Rechtsirrtums eine ergänzende Stellungnahme zu ermöglichen.

16

Der Kläger hat sich zwar auch in seiner innerhalb der verlängerten Frist abgegebenen Stellungnahme nicht auf eine Wiedereinsetzung berufen, sondern die Ansicht vertreten, die Frist gewahrt und mit der Beschwerde das richtige Rechtsmittel eingelegt zu haben. Die für seine Rechtsansicht vom Kläger gegebene Begründung hätte das Oberlandesgericht aber im Hinblick auf die von Amts wegen zu prüfende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ebenfalls berücksichtigen müssen, soweit sich daraus eine unverschuldete Fristversäumung ergeben konnte.

17

bb) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Die Beurteilung, ob die Fristversäumung unverschuldet ist, kann wegen des insoweit erschöpfend aufgeklärten Sachverhalts vom Senat nachgeholt werden. Sie führt zu dem Ergebnis, dass der Rechtsirrtum nicht unverschuldet war. Der Kläger muss sich ein Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

18

Der Kläger hat sich für seine Rechtsansicht auf die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG berufen, wonach jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist. Seine Rechtsanwältin hat das Rechtsmittelverfahren als eigenständiges Verfahren angesehen, nachdem das erstinstanzliche Verfahren durch Endurteil abgeschlossen worden sei. Wie oben (II.2.a) ausgeführt worden ist, ist diese Auffassung rechtsirrig.

19

Der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts ist regelmäßig nicht unverschuldet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen, die in einer Anwaltspraxis gewöhnlich zur Anwendung kommen. Eine irrige Auslegung des Verfahrensrechts kann als Entschuldigungsgrund nur dann in Betracht kommen, wenn der Prozessbevollmächtigte die volle, von einem Rechtsanwalt zu fordernde Sorgfalt aufgewendet hat, um zu einer richtigen Rechtsauffassung zu gelangen. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen, denn die Partei, die dem Anwalt die Prozessführung überträgt, vertraut zu Recht darauf, dass er dieser als Fachmann gewachsen ist (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539). Wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, muss der bevollmächtigte Anwalt den sicheren Weg wählen (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539 mwN). Von einem Rechtsanwalt ist zu verlangen, dass er sich anhand einschlägiger Fachliteratur (vor allem Fachzeitschriften und Kommentare) über den aktuellen Stand der Rechtsprechung informiert. Dazu besteht umso mehr Veranlassung , wenn es sich um eine vor kurzem geänderte Gesetzeslage handelt, die ein erhöhtes Maß an Aufmerksamkeit verlangt.

20

Nach diesen Maßstäben hätte die Rechtsanwältin des Klägers bei sorgfältiger Auswertung der vorliegenden Rechtsprechung und Literatur - zumindest auch - eine fristwahrende Berufung beim Oberlandesgericht einlegen müssen.

21

Allerdings haben einzelne Autoren die Auffassung vertreten, dass auf ein nach dem 1. September 2009 eingeleitetes Rechtsmittelverfahren das neue Verfahrensrecht Anwendung finde (Prütting in Prütting/Helms FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 5; Geimer in Zöller ZPO 28. Aufl. FamFG Einl. Rn. 54; ders. FamRB 2009, 386). Hierbei handelte es sich aber selbst in der früh veröffentlichten Literatur zum neuen Verfahrensrecht um eine Minderheit. Die weit überwiegende Auffassung der Literatur zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) und zum FGG-Reformgesetz (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. vor § 606 Rn. 3; Bork/Jacoby/Schwab/Zorn FamFG vor § 151 Rn. 19; Schlünder/ Nickel Das familiengerichtliche Verfahren Rn. 840; Horndasch in Horndasch/ Viefhues FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 3) hat zutreffend herausgestellt, dass es auf die Einleitung des Verfahrens in erster Instanz ankommt und das alte Verfahrensrecht auch in den weiteren Instanzen fortgilt.

22

Die Rechtsanwältin des Klägers hatte überdies schon im Hinblick auf die von ihr zur Begründung ihrer Auffassung angeführte Kommentarstelle (Geimer in Zöller aaO) Anlass zu einer näheren rechtlichen Nachprüfung. Denn dort befindet sich nicht nur ein Hinweis darauf, dass die Frage streitig sei, sondern ist insbesondere auch eine - bei Kommentierung noch nicht veröffentlichte - Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 21. September 2009 zitiert, die von der Fortgeltung des alten Verfahrensrechts ausgegangen ist. Abgesehen davon, dass jedenfalls dieser Hinweis die Rechtsanwältin hätte veranlassen müssen, nähere Informationen zu der Entscheidung einzuholen, ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln im Heft 21 der Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (FamRZ) veröffentlicht worden (FamRZ 2009, 1852). Dieses Heft erschien Anfang November 2009 und somit rund zwei Wochen vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist. In den Entscheidungsgründen ist nicht nur auf die weitaus überwiegende Literaturansicht hingewiesen, sondern auch auf eine übereinstimmende weitere Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln. Außerdem sind der Entscheidung ergänzende Hinweise der Zeitschriftenredaktion angefügt, mit denen auf weitere Literaturstimmen aufmerksam gemacht worden ist, die ebenfalls mit der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln übereinstimmen. Demnach konnte die Rechtsanwältin sich nicht darauf verlassen, dass das richtige Rechtsmittel die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde sei.

23

Der Bundesgerichtshof hat den Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts zwar in einem Ausnahmefall als unverschuldet angesehen, wenn dessen fehlerhafte Rechtsansicht (zur Berechnung der Berufungsbegründungsfrist) mit der veröffentlichten Entscheidung eines Oberlandesgerichts übereinstimmte, der sich die gängigen Handkommentare zur Zivilprozessordnung angeschlossen hatten (BGH Beschluss vom 18. Oktober 1984 - III ZB 22/84 - NJW 1985, 495, 496). Damit ist der vorliegende Fall indessen nicht vergleichbar, weil sowohl die Mehrheit der veröffentlichten Literatur als auch erste obergerichtliche Entscheidungen der vereinzelt gebliebenen Rechtsauffassung der genannten Autoren - mit überzeugenden Gründen - widersprachen. Schließlich bedarf die anderslautende Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (OLGR 2009, 872) keiner Erörterung, weil diese für einen Fall ergangen ist, in dem noch keine veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung vorlag.

Gründe:

1

I. Die Antragsgegnerin, eine Bank, ist auf die Gewährung mittel- und langfristiger Kredite zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft spezialisiert. Ihr Vorstand entschied im Geschäftsjahr 2001/2002, in Geldmarktpapiere zu investieren , die mit US-amerikanischen Konsumentenkrediten besichert waren. Außerdem räumte die Antragsgegnerin so genannten Zweckgesellschaften, die Forderungen aus solchen Krediten aufkauften und als Sicherheiten für die eigene Refinanzierung am Kapitalmarkt einsetzten, Liquiditätslinien ein. Dieses Geschäftsmodell führte die Antragsgegnerin im Juli 2007 in eine schwere Krise, weil sich der Markt für mit US-amerikanischen Konsumentenkrediten besicherte Geldmarktpapiere verschlechterte, die Antragsgegnerin aus den Liquiditätslinien in erheblichem Maß in Anspruch genommen wurde und sich über den Interbankenmarkt nicht mehr refinanzieren konnte.

2

Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin beschloss am 27. März 2008 mit den Stimmen der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) als Hauptaktionärin die Bestellung eines Sonderprüfers, um mögliche Pflichtverletzungen des Vorstands und Aufsichtsrats im Vorfeld der Krise vom Juli 2007 aufzuklären. Nach Veräußerung der Aktien der KfW an eine US-amerikanische Beteiligungsgesellschaft hob eine außerordentliche Hauptversammlung der Antragsgegnerin am 25. März 2009 auf Initiative der neuen Hauptaktionärin den Beschluss über die Sonderprüfung auf und widerrief die Bestellung des Sonderprüfers. Gegen diese Entscheidung ist Klage erhoben worden.

3

Die Antragsteller des Ausgangsverfahrens, Aktionäre der Antragsgegnerin , haben im Juni 2009 bei dem Landgericht Düsseldorf die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers beantragt, um die Prüfung möglicher Pflichtverletzungen zu einem Abschluss zu bringen. Das Landgericht hat dem Antrag am 14. August 2009 entsprochen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die landgerichtliche Entscheidung mit Beschluss vom 9. Dezember 2009 (ZIP 2010, 28 ff.) bestätigt, ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen, und eine Anhörungsrüge der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 4. Februar 2010 zurückgewiesen. Gegen den Beschluss vom 9. Dezember 2009 hat die Antragsgegnerin Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt und hat sich Verlängerung für die Einreichung der Begründung bewilligen lassen.

4

Sie beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung den Beschluss des Landgerichts über die Bestellung des Sonderprüfers bis zur Vorlage der Rechtsbeschwerdebegründung außer Vollzug zu setzen.

5

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig.

6

1. Als Antrag nach § 142 Abs. 8 AktG, § 64 Abs. 3 FamFG - ein ein selbständiges Verfahren einleitender Antrag nach § 49 FamFG ist nicht gestellt - ist er nicht statthaft. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Senat, sofern das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Anwendung fände und - woran es hier fehlt - das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 1 FamFG gegen seinen Beschluss vom 9. Dezember 2009 zugelassen hätte, in entsprechender Anwendung des § 64 Abs. 3 FamFG eine einstweilige Anordnung erlassen könnte (vgl. in diesem Sinn BGH, Beschl. v. 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, juris, Tz. 3; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG § 64 Rdn. 34). Denn das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nicht anwendbar, da hier für das Verfahren nach § 142 Abs. 8 AktG (in der bis zum 1. September 2009 gültigen Fassung) das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fortgilt.

7

a) Der Verweis auf die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in § 142 Abs. 8 AktG in der seit dem 1. September 2009 gültigen Fassung wurde durch Artikel 74 Nr. 12 Buchst. c des FGG-Reformgesetzes (FGG-RG) vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586) eingeführt und nach Artikel 112 Abs. 1 FGG-RG am 1. September 2009 in Kraft gesetzt. Nach Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG finden auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes am 1. September 2009 eingeleitet wurden oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes beantragt wurde, weiter die bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften Anwendung. Entsprechend richtete sich das Verfahren auf die von den Antragstellern nach § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG vor dem 1. September 2009 beantragte Bestellung von Sonderprüfern gemäß § 142 Abs. 8 AktG in der bis zum Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes gültigen Fassung nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

8

Dabei war ausreichend für die Anwendung alten Rechts in allen Instanzen , dass der Antrag in erster Instanz vor dem 1. September 2009 gestellt wurde. "Verfahren" im Sinne des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der Begriff die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umgreifende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache (BGH, Urt. v. 25. November 2009 - XII ZR 8/08, FamRZ 2010, 192 Tz. 5; Beschl. v. 25. November 2009 - XII ZB 46/09, FamRZ 2010, 189 Tz. 2; OLG Dresden MDR 2010, 104 f.; OLG Düsseldorf FGPrax 2009, 284 f.; OLG Hamm FGPrax 2009, 285 f.; OLG Köln FGPrax 2009, 286 f.; FGPrax 2009, 287, 288; OLG Schleswig FGPrax 2009, 289 (LS); FGPrax 2009, 290 f.; Bahrenfuß, FamFG Einl. Rdn. 69; Horndasch/ Viefhues, Kommentar zum Familienverfahrensrecht Artikel 111 FGG-RG Rdn. 3; MünchKommZPO/Pabst, Artikel 111 FGG-RG Rdn. 16; Meysen/Niepmann, FamFG Artikel 111 FGG-RG Rdn. 3; Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren Einl. Rdn. 90; Schulte-Bunert/Weinreich/Schürmann, FamFG 2. Aufl. Artikel 111 FGG-RG Rdn. 24; Demharter, RPfleger 2010, 68; Schnitzler, FF 2010, 17 f.; a.A. Prütting/Helms, FamFG Artikel 111 FGG-RG Rdn. 5; Zöller/Geimer, ZPO 28. Aufl. FamFG Einl. Rdn. 54; ders., FamRB 2009, 386).

9

Aus Artikel 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts anderes. Zwar könnte der Wortlaut des Artikel 111 Abs. 2 FGG-RG, der auf das Vorhandensein einer Endentscheidung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, "gerichtliches Verfahren" im Sinne des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sei das Verfahren innerhalb eines Rechtszugs, nicht das gerichtliche Verfahren über den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endent- scheidung als instanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Insoweit ist der Wortlaut des Artikels 111 Abs. 2 FGG-RG aber schon nicht eindeutig, weil im Falle eines Angriffs der Endentscheidung mit einem Rechtsmittel das gerichtliche Verfahren nicht "abgeschlossen" wird (Schwamb, FamRB 2010, 27). Jedenfalls aber widersprechen Sinn und Zweck des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 FGG-RG, wie sie sich aus der Gesetzgebungsgeschichte erschließen lassen, einer Beschränkung des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG auf die Instanz.

10

So lautete die Gesetzesbegründung zu Artikel 111 FGG-RG (jetzt: Artikel 111 Abs. 1 FGG-RG) in seiner ursprünglichen Fassung ausdrücklich dahin, sofern das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden sei, erfolge auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht. Die Anwendung alten Rechts beziehe sich auch auf den nach bisherigem Recht geltenden Instanzenzug (BT-Drucks. 16/6308, S. 359). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass bei einem vor dem 1. September 2009 begonnenen Verfahren nach § 142 Abs. 2 AktG weiterhin die Regelungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit maßgeblich sind.

11

Die Anfügung der Absätze 2 bis 5 des Artikels 111 FGG-RG durch Artikel 22 des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs (VAStrRefG) vom 3. April 2009 (BGBl. I S. 700) sollte daran nichts ändern. Dem Gesetzgeber , der dabei eine Anregung des Bundesrates (BT-Drucks. 16/10144, S. 119 f.) aufnahm, ging es vielmehr lediglich um die Klarstellung, dass in Bestandsverfahren wie Betreuung, Vormundschaft oder Beistandschaft, die ihrer Natur nach Dauerverfahren sind und in denen in gewissen Zeitabständen bedarfsbedingt neue Anträge gestellt werden, jeder selbständige Verfahrensgegenstand, der mit einer nach § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu erlassenden Entscheidung zu erle- digen ist, ein neues, selbständiges Verfahren darstellt. Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/11903, S. 61) enthält hingegen keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber seine Regelung im FGG-Reformgesetz zur einheitlichen Geltung neuen oder alten Rechts für den gesamten Instanzenzug ändern wollte (zur Entstehungsgeschichte des Artikels 111 Abs. 2 FGG-RG auch Schwamb, FamRB 2010, 27, 28).

12

Seinen Willen, Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG instanzübergreifend verstanden zu wissen, hat der Gesetzgeber schließlich durch Artikel 9 Abs. 3 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) zum Ausdruck gebracht. Denn die Verlängerung des Zeitraums, innerhalb dessen in allen Familiensachen die Nichtzulassungsbeschwerde ausgeschlossen sein sollte, bis zum 1. Januar 2020 in § 26 Nr. 9 EGZPO a.F. war nur dann geboten und sinnvoll, wenn für das Rechtsmittelverfahren in vor dem 1. September 2009 begonnenen Familiensachen altes Rechtsmittelrecht weiter gilt (zur Änderung des § 26 Nr. 9 EGZPO a.F. BT-Drucks. 16/12717, S. 63 f.; MünchKommZPO/Pabst, Artikel 111 FGG-RG Rdn. 17).

13

b) Für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 64 Abs. 3 FamFG gilt nichts anderes. Verfahren nach § 64 Abs. 3 FamFG im (Rechts-)Beschwerdeverfahren sind - wie nach altem Recht die Maßnahmen nach § 24 Abs. 3 FGG a.F. - vom Hauptsacheverfahren abhängig (Bahrenfuß/ Joachim/Kräft, FamFG § 64 Rdn. 10) und gehören sachlich zur Hauptsache. Dieser Zusammenhang erstreckt sich auf das Verfahrensrecht. Entsprechend kann innerhalb eines Hauptsacheverfahrens, für das nach Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch die Bestimmungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten, eine einstweilige Anordnung nach den Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht ergehen (ausdrücklich Meysen/Niepmann, FamFG Artikel 111 FGG-RG Rdn. 4; zur Übergangsvorschrift in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch BT-Drucks. 16/6308, S. 359; Bork/Jacoby/Schwab/Elzer, FamFG Vor § 38 Rdn. 22; Horndasch /Viefhues, Kommentar zum Familienverfahrensrecht Artikel 111 FGG-RG Rdn. 4; MünchKommZPO/Pabst, Artikel 111 FGG-RG Rdn. 7; Giers, FGPrax 2009, 47, 52; Schürmann, FuR 2009, 548, 549).

14

2. Der Antrag lässt sich auch nicht in einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 24 Abs. 3 FGG (dazu Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG § 142 Rdn. 62) umdeuten. Zwar kann der Bundesgerichtshof auf der Grundlage des § 24 Abs. 3 FGG a.F. einstweilige Anordnungen treffen. Voraussetzung ist aber ein zulässiges Rechtsmittel bzw. eine zulässige Vorlage nach § 28 FGG a.F. (Jansen/Briesemeister, FGG 3. Aufl. § 28 Rdn. 40; Keidel/ Kuntze/Winkler/Meyer-Holz, FGG 15. Aufl. § 28 Rdn. 32; zu § 24 Abs. 3 FGG a.F. auch BGH, Beschl. v. 25. Oktober 1995 - AnwZ (B) 34/95, BRAK-Mitt. 1996, 34). Daran fehlt es.

15

Eine Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof kannte das weiter anwendbare Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht. Eine weitere sofortige Beschwerde zum Bundesgerichtshof war auch nach der Änderung des § 142 Abs. 5 AktG durch Artikel 1 Nr. 11 des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. September 2005 (BGBl. I S. 2802) nicht eröffnet (richtig Spindler in K. Schmidt/Lutter aaO; HeidelbergerKommAktG/Holzborn, § 142 Rdn. 20 a.E.; a.A. [ohne Stellungnahme zur Zuständigkeit] Hüffer, AktG 8. Aufl. § 142 Rdn. 30; Henn/Heider, Handbuch des Aktienrechts 8. Aufl. Kap. 10 Rdn. 56 a.E.; nicht überzeugend für eine sofortige weitere Beschwerde zum Oberlan- desgericht Nirk/Ziemons/Jaeger, Handbuch der Aktiengesellschaft 11.40; Spindler /Stilz/Mock, AktG § 142 Rdn. 156; Firschner, BB 2005, 1865, 1867; Wilsing/ Neumann, DB 2006, 31, 35).

16

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (zu § 64 Abs. 3 FamFG Keidel/Sternal, FamFG 16. Aufl. § 64 Rdn. 72).

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten noch um den Versorgungsausgleich aus ihrer rechtskräftig geschiedenen Ehe und insoweit um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe.

2

Im Scheidungsverbundverfahren hatte das Amtsgericht der Antragstellerin ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihrer erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten bewilligt. Mit Urteil vom 10. Dezember 2009 wurde die Ehe der Parteien geschieden. Das Verfahren zum Versorgungsausgleich wurde unter Hinweis auf § 2 VAÜG abgetrennt und ausgesetzt. Im Januar 2010 hat das Amtsgericht das Verfahren zum Versorgungsausgleich gemäß § 50 VersAusglG wieder aufgenommen. Auf Antrag der Antragstellerin hat es ihr für dieses Verfahren Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Den Antrag auf Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten hat es zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht den angefochtenen Beschluss "klarstellend" aufgehoben und die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe unter Hinweis auf die im Scheidungsverbundverfahren bewilligte Prozesskostenhilfe abgelehnt. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil das Beschwerdegericht sie wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Oberlandesgericht.

4

Das Oberlandesgericht hat der Antragstellerin die begehrte Verfahrenskostenhilfe zu Unrecht unter Hinweis auf die im Scheidungsverbundverfahren bewilligte Prozesskostenhilfe versagt.

5

1. Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, dass das Verfahren über den Versorgungsausgleich nicht allein durch die Abtrennung vom Scheidungsverbund nach altem Recht die Qualifikation als Folgesache verloren hatte.

6

a) Das Amtsgericht hatte über den Scheidungsantrag der Antragstellerin zu Recht nach dem bis Ende August 2009 geltenden Prozessrecht entschieden, weil das Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden war (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011 Rn. 10). Nach § 624 Abs. 2 ZPO aF erstreckte sich die Bewilligung der Prozesskostenhilfe für das Ehescheidungsverfahren auch auf Folgesachen nach § 621 Abs. 1 Nr. 6 ZPO aF, also auf das Verfahren über den Versorgungsausgleich.

7

Die im Zwangsverbund mit dem Scheidungsverfahren stehende Folgesache über den Versorgungsausgleich konnte nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht nicht gemäß § 623 ZPO aF mit der Folge abgetrennt werden , dass sie als selbständige Familiensache fortzuführen gewesen wäre (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 1. Oktober 2008 - XII ZB 90/08 - FamRZ 2008, 2193 und Senatsurteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 172/06 - FamRZ 2008, 2268). Statt dessen durfte das Gericht nach § 628 ZPO aF unter den dort genannten Voraussetzungen über die Ehescheidung schon vor der Entscheidung über den Versorgungsausgleich entscheiden, was insbesondere dann in Betracht kam, wenn das Verfahren zum Versorgungsausgleich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VAÜG ausgesetzt wurde. Im Falle einer solchen Vorabentscheidung über den Scheidungsantrag blieb die Verbundsache allerdings weiterhin Folgesache (Senatsbeschluss vom 3. Dezember 1997 - XII ZB 24/97 - FamRZ 1998, 1505, 1506; BT-Drucks. 7/650 S. 211).

8

b) Insoweit unterscheidet sich die frühere Rechtslage nicht von der Neuregelung in den §§ 137, 140 FamFG. Nach § 140 Abs. 2 FamFG darf das Gericht eine Folgesache unter den dort genannten Voraussetzungen vom Scheidungsverbund abtrennen und vorab die Ehescheidung aussprechen. Nach § 137 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 Satz 1 FamFG bleibt eine abgetrennte Folgesache zum Versorgungsausgleich Folgesache und mit weiteren abgetrennten Sachen im Verbund. Lediglich besondere Kindschaftssachen werden nach § 137 Abs. 3 und Abs. 5 Satz 2 FamFG mit der Abtrennung vom Scheidungsverbund als selbständige Verfahren fortgeführt.

9

c) Sowohl nach dem bis Ende August 2009 geltenden früheren Recht als auch nach dem seit September 2009 geltenden neuen Recht bleibt ein abgetrenntes Verfahren zum Versorgungsausgleich also grundsätzlich Folgesache des Scheidungsverbundverfahrens.

10

2. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts gilt dies hingegen nicht für Übergangsfälle, in denen - wie hier - auf das vor dem 1. September 2009 eingeleitete Scheidungsverfahren nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG früheres Recht anwendbar war, die vom Scheidungsverbund abgetrennte Folgesache über den Versorgungsausgleich aber nach neuem Recht zu beurteilen ist.

11

Nach § 48 Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG ist das ab dem 1. September 2009 geltende materielle Recht und Verfahrensrecht in Verfahren anzuwenden, die nach dem 1. September 2009 abgetrennt oder ausgesetzt waren oder deren Ruhen angeordnet war. Die Vorschrift wird durch Art. 111 Abs. 4 Satz 1 FGG-RG ergänzt. Auch danach sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich , die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt waren oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt wurden, die nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften anzuwenden. Solche vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden nach Art. 111 Abs. 4 Satz 2 FGG-RG als selbständige Familiensachen fortgeführt.

12

Ob diese Verfahren weiterhin als Folgesachen zu behandeln sind, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. Vogel FPR 2011, 31 ff.).

13

a) Teilweise wird vertreten, solche Verfahren seien trotz der Bezeichnung als selbständige Familiensachen noch als Folgesachen zu behandeln. Der Charakter als Folgesache entfalle nicht durch das in diesen Verfahren anwendbare neue Recht. Es widerspreche dem Wesen des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs , die während der Ehezeit erworbenen Versorgungsanrechte nur im Falle der Scheidung auszugleichen, wenn das Verfahren zum Versorgungsausgleich seinen Charakter als Folgesache verliere und damit das Eventualverhältnis der Entscheidung über den Versorgungsausgleich zur Ehescheidung entfalle. Die Übergangsregelung des § 111 Abs. 4 FGG-RG bezwecke lediglich einen Gleichlauf mit der Übergangsregelung in § 48 VersAusglG. Die Fortführung der abgetrennten Verfahren als selbständige Familiensachen solle nicht ihren Charakter als Folgesachen berühren. Die Regelung diene lediglich der Klarstellung, dass neues Recht auch dann anwendbar sei, wenn der Versorgungsausgleich gemeinsam mit anderen Folgesachen aus dem Verbund abgetrennt werde. Dann solle nur der "Restverbund" der abgetrennten Folgesachen entfallen und jede der abgetrennten Folgesachen als selbständiges Verfahren fortgeführt werden (OLG Celle FamRZ 2011, 240; OLG Naumburg FamRZ 2011, 125 [Leitsatz]; KG - 18 AR 41/10 - Juris; OLG Jena [2. Senat für Familiensachen] - 2 WF 261/10 - Juris; OLG Rostock FamRZ 2011, 223; OLG Brandenburg FamRZ 2011, 53 und 2010, 2002; OLG Braunschweig - 3 WF 23/10 - Juris).

14

b) Demgegenüber wird auch die Auffassung vertreten, Art. 111 Abs. 4 FGG-RG löse für die als selbständige Familiensachen fortzuführenden früheren Folgesachen den Scheidungsverbund auf. Die Regelung sei vergleichbar mit der früheren Regelung in den §§ 623 Abs. 2 Satz 4, 626 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF, wonach verschiedene Folgesachen ebenfalls als selbständige Familiensachen fortgeführt werden konnten. Für diese Fälle sei die Loslösung vom früheren Scheidungsverbund unbestritten gewesen (OLG Jena [1. Senat für Familiensachen ] AGS 2010, 596; OLG Dresden - 20 WF 785/10 und 24 WF 713/10 - jeweils Juris mit Anm. Götsche jurisPR-FamR 24/2010 Anm. 3; AG Vechta FamRZ 2011, 238; OLG Hamburg - 10 WF 50/10 - Juris; OLG Naumburg [8. Zivilsenat] - 8 WF 33/10 - Juris; Prütting/Helms FamFG § 137 Rn. 71; Götsche FamRZ 2009, 2047, 2051; Keske FPR 2010, 78, 85; Kemper FPR 2010, 69, 73).

15

c) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.

16

aa) Der Wortlaut des Art. 111 Abs. 4 FGG-RG, wonach die von einem Scheidungsverbund nach altem Recht abgetrennten Verfahren zum Versorgungsausgleich bei Wiederaufnahme nach dem 1. September 2009 als "selbständige Familiensachen" fortgeführt werden, spricht eindeutig gegen eine Fortführung als Folgesache. Dafür spricht auch die Neuregelung des § 137 Abs. 5 FamFG, der ausdrücklich zwischen abgetrennten Folgesachen, die als solche fortgesetzt werden, und anderen Folgesachen, die als selbständige Verfahren fortgeführt werden, unterscheidet. Dass Art. 111 Abs. 4 Satz 2 FGG-RG für die Übergangsfälle eine Fortführung als selbständige Familiensachen anordnet, schließt eine Fortführung als Folgesache aus (siehe auch Breuers ZFE 2010, 84 f.).

17

bb) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts spricht auch der Wille des Gesetzgebers gegen eine Fortführung solcher Übergangsfälle zum Versorgungsausgleich als Folgesache.

18

Für Verfahren über den Versorgungsausgleich ordnet Art. 111 Abs. 4 FGG-RG die Umstellung von Altverfahren auf das neue Verfahrensrecht an. Hierdurch wird der Gleichlauf zu der in § 48 VersAusglG enthaltenen Übergangsregelung hergestellt. Art. 111 Abs. 4 Satz 1 FGG-RG bestimmt zunächst, dass neues Verfahrensrecht auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach diesem Zeitpunkt abgetrennt werden, Anwendung findet. Satz 2 der Vorschrift dient der Klarstellung, dass dies "auch dann" gilt, wenn die Versorgungsausgleichsfolge- sache gemeinsam mit weiteren Folgesachen aus dem Verbund abgetrennt wird (BT-Drucks. 16/11903 S. 62).

19

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts verfolgt die Vorschrift des Art. 111 Abs. 4 Satz 2 FGG-RG nicht lediglich das Ziel, mehrere abgetrennte Folgesachen voneinander zu trennen. Insbesondere die gesetzliche Formulierung , wonach "alle" vom Verbund abgetrennten Folgesachen als selbständige Familiensachen fortgeführt werden, spricht unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung ausdrücklich auch für eine Fortführung des abgetrennten Verfahrens zum Versorgungsausgleich als selbständige Familiensache und nicht als Folgesache.

20

cc) Auch die historische Auslegung spricht für diese Auffassung.

21

Das frühere Recht unterschied zwischen der Möglichkeit einer Vorabentscheidung über den Scheidungsantrag nach § 628 ZPO aF mit der Folge einer Fortsetzung der noch anhängigen Sachen im Scheidungsverbund und einer Abtrennung von Folgesachen vom Scheidungsverbund nach § 623 ZPO aF. Im Falle der Abtrennung wurden die Folgesachen nach § 623 Abs. 2 Satz 4 ZPO aF als selbständige Familiensachen fortgeführt. Mit dieser Abtrennung hatte das Verfahren den Charakter als Folgesache verloren (Senatsbeschluss vom 3. Dezember 1997 - XII ZB 24/97 - FamRZ 1998, 1505, 1506; BT-Drucks. 7/650 S. 211; Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 623 Rn. 32 k). Das ergibt sich insbesondere aus dem 2. Halbsatz des § 623 Abs. 2 Satz 4 ZPO aF, in dem auf § 626 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF verwiesen wurde. Danach war in der selbständigen Familiensache über die Kosten besonders zu entscheiden.

22

Wenn der Gesetzgeber in Kenntnis des früheren Rechts und der dazu ergangenen Rechtsprechung für die in Art. 111 Abs. 4 FGG-RG geregelten Übergangsfälle eine Fortführung als selbständige Familiensache anordnet, spricht auch dies für den Verlust der Eigenschaft als Folgesache.

23

dd) Soweit gegen diese Auffassung angeführt wird, sie verstoße gegen das Wesen des Versorgungsausgleichs, weil dieser nur für den Fall einer rechtskräftigen Scheidung ausgesprochen werden könne, ist dies lediglich im Ansatz zutreffend.

24

Dem Versorgungsausgleich ist zwar immanent, dass dieser als Scheidungsfolge eine rechtskräftige Ehescheidung voraussetzt. Dies wird aber bereits durch die materiellen Voraussetzungen des Versorgungsausgleichs sichergestellt. Sowohl nach früherem Recht (§ 1587 BGB aF) als auch nach neuem Recht zum Versorgungsausgleich (§§ 1, 3 VersAusglG) erfasst der Versorgungsausgleich lediglich Versorgungsanrechte aus der Ehezeit, die mit dem ersten Tag des Monats, in dem die Ehe geschlossen wurde, beginnt und am letzten Tag des Monats vor Zustellung des Scheidungsantrags endet. Dieser Wertausgleich fand nach § 1587 Abs. 1 Satz 1 BGB aF "zwischen den geschiedenen Ehegatten" statt, während die Neuregelung in den §§ 9 ff. VersAusglG für den Wertausgleich "bei der Scheidung" ebenfalls eine rechtskräftige Ehescheidung voraussetzt (Johannsen/Henrich/Holzwarth Familienrecht 5. Aufl. § 9 VersAusglG Rn. 2). Einer zusätzlichen verfahrensrechtlichen Sicherung dieses dem Versorgungsausgleich immanenten Grundsatzes bedarf es mithin nicht.

25

ee) Auch kosten- und gebührenrechtliche Aspekte sprechen nicht gegen den Verlust des Charakters als Folgesache bei Fortführung der in solchen Übergangsfällen abgetrennten Verfahren zum Versorgungsausgleich als selbständige Familiensachen.

26

Gebührenrechtlich sind diese Verfahren als neue Angelegenheiten zu behandeln. Für die Tätigkeit in dem abgetrennten und selbständigen Verfahren über den Versorgungsausgleich erhält ein Rechtsanwalt gemäß § 150 Abs. 5 Satz 2 FamFG gesonderte Gebühren (OLG Celle FamRZ 2011, 240 Rn. 15; Borth FamRZ 2010, 1210, 1211; a.A. OLG Oldenburg - 13 WF 166/10 - Juris). Dies entspricht der Rechtslage zu dem nach früherem Recht gemäß § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF abgetrennten und als selbständige Familiensachen fortzuführenden Verfahren.

27

Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass der Rechtsanwalt bereits im Scheidungsverbund Gebühren aus dem Wert des Versorgungsausgleichs verdient und abgerechnet hatte. Soweit diese Vergütung auf den Versorgungsausgleich angefallen war, muss sie sich der Rechtsanwalt nach § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG in der neuen selbständigen Familiensache anrechnen lassen. Denn nach § 21 Abs. 3 RVG handelt es sich bei der abgetrennten und der nunmehr selbständigen Folgesache um eine Angelegenheit (OLG Celle FamRZ 2011, 240 Rn. 16; Borth FamRZ 2010, 1210, 1211; Schneider NJW-Spezial 2008, 635).

28

3. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Versorgungsausgleich vom Scheidungsverbund nach altem Recht abgetrennt wurde und nach neuem Recht als selbständige Familiensache fortzuführen ist, hat das Verfahren mithin den Charakter als Folgesache verloren. Weil somit auch die Erstreckung der Prozesskostenhilfe aus dem Scheidungsverbund gemäß § 624 Abs. 2 ZPO aF entfallen ist, muss über die beantragte Verfahrenskostenhilfe in dem selbständigen Verfahren neu entschieden werden. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist deswegen aufzuheben.

29

Das Verfahren ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es die weiteren Voraussetzungen der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und der Beiordnung eines Verfahrensbevollmächtigten prüfen kann. Insoweit weist der Senat auf seinen Beschluss vom 23. Juni 2010 hin (BGHZ 186, 70 = FamRZ 2010, 1427 Rn. 13 ff.).

Gründe:

I.

1

Die Beteiligten streiten über den Versorgungsausgleich.

2

Auf den am 21. Juli 2008 zugestellten Antrag hat das Amtsgericht - Familiengericht - die am 12. April 1982 geschlossene Ehe der Antragstellerin (im Folgenden: Ehefrau) und des Antragsgegners (im Folgenden: Ehemann) rechtskräftig geschieden und die Folgesache Versorgungsausgleich abgetrennt und ausgesetzt.

3

Während der Ehezeit (1. April 1982 bis 30. Juni 2008, § 3 Abs. 1 VersAusglG) haben beide Ehegatten Anrechte in der gesetzlichen Rentenversicherung bei der weiteren Beteiligten zu 1 (Deutsche Rentenversicherung BerlinBrandenburg , im Folgenden DRV Berlin-Brandenburg) erworben.

4

Die ehezeitlichen Anwartschaften der Ehefrau belaufen sich ausweislich einer zunächst erteilten Auskunft auf 6,2151 Entgeltpunkte mit einem Ausgleichswert von 3,1076 Entgeltpunkten und einem korrespondierenden Kapitalwert von 18.604,32 €. In dieser Auskunft hatte der Versorgungsträger auch die Entgeltpunkte aus Beitragszeiten im Jahr 2007 auf der Grundlage des endgültigen Durchschnittsentgelts berechnet und die Gesamtleistungsbewertung der ehezeitlichen beitragsgeminderten Zeiten auf der Grundlage des Durchschnittswertes unter Berücksichtigung einer nachehelichen Entwicklung bis einschließlich September 2009 ermittelt. Ausweislich einer vom Oberlandesgericht erforderten weiteren Auskunft der DRV Berlin-Brandenburg auf der Grundlage des vorläufigen Durchschnittsentgelts für das Jahr 2007 und der Bewertung ehezeitlicher beitragsgeminderter Zeiten auf der Grundlage des Durchschnittswertes in der Ehezeit belaufen sich die ehezeitlichen Anwartschaften der Ehefrau auf 6,2316 Entgeltpunkte mit einem Ausgleichswert von 3,1158 Entgeltpunkten und einem korrespondierenden Kapitalwert von 18.653,41 €.

5

Die ehezeitlichen Anwartschaften des Ehemannes belaufen sich ausweislich einer zunächst erteilten Auskunft auf 4,6695 Entgeltpunkte mit einem Ausgleichswert von 2,3348 Entgeltpunkten und einem korrespondierenden Kapitalwert von 13.977,78 €. Auch in dieser Auskunft waren die Entgeltpunkte für das Jahr 2007 auf der Grundlage des endgültigen Durchschnittsentgelts ermittelt worden. Ausweislich einer vom Oberlandesgericht erforderten weiteren Auskunft der DRV Berlin-Brandenburg auf der Grundlage des vorläufigen Durchschnittsentgelts für das Jahr 2007 belaufen sich die ehezeitlich erworbenen Anwartschaften des Ehemannes auf 4,6818 Entgeltpunkte mit einem Ausgleichswert von 2,3409 Entgeltpunkten und einem korrespondierenden Kapitalwert von 14.014,30 €.

6

Nach Wiederaufnahme des Verfahrens im September 2009 hat das Amtsgericht den Versorgungsausgleich auf der Grundlage des früheren Rechts zum Versorgungsausgleich durchgeführt. Auf die Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 hat das Oberlandesgericht neue Auskünfte der beteiligten Versorgungsträger eingeholt und auf der Grundlage des seit dem 1. September 2009 geltenden neuen Rechts über den Versorgungsausgleich entschieden. Es hat - jeweils im Wege der internen Teilung und bezogen auf den 30. Juni 2008 als Ende der Ehezeit - zu Lasten des Anrechts der Ehefrau bei der DRV BerlinBrandenburg zugunsten des Ehemannes ein Anrecht in Höhe von 3,1158 Entgeltpunkten auf dessen Versicherungskonto bei der DRV Berlin-Brandenburg und zu Lasten des Anrechts des Ehemannes bei der DRV Berlin-Brandenburg zugunsten der Ehefrau ein Anrecht in Höhe von 2,3409 Entgeltpunkten auf deren Versicherungskonto bei der DRV Berlin-Brandenburg übertragen. Ebenfalls im Wege der internen Teilung hat es zu Lasten des Anrechts der Ehefrau bei der Kirchlichen Zusatzversorgungskasse des Verbandes der Diözesen Deutschlands (weitere Beteiligte zu 2, im Folgenden: KZVK) zugunsten des Ehemannes ein Anrecht in Höhe von 7,5 Versorgungspunkten übertragen. Hinsichtlich weiterer Anrechte des Ehemannes bei der D. Lebensversicherungsverein AG (im Folgenden D. AG) und bei der Z. H. Lebensversicherung AG sowie des Anrechts der Ehefrau bei der D. AG hat es wegen Geringfügigkeit der Ausgleichswerte von einem Ausgleich abgesehen.

7

Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die DRV Berlin-Brandenburg eine interne Teilung der bei ihr bestehenden Anwartschaften der geschiedenen Ehegatten auf der Grundlage ihrer zunächst erteilten Auskünfte.

II.

8

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch sonst zulässig. An die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht ist der Senat gebunden (§ 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG).

9

Allerdings hat die DRV Berlin-Brandenburg ihre Rechtsbeschwerde in wirksamer Weise auf den Ausgleich der Versorgungsanrechte beider Ehegatten in der gesetzlichen Rentenversicherung und somit auf einen abtrennbaren Teil der angegriffenen Entscheidung beschränkt. Mit der Neuregelung des Versorgungsausgleichs zum 1. September 2009 wurde die zuvor notwendige Verrechnung verschiedener Versorgungsanrechte zum Zweck eines Einmalausgleichs aufgehoben; die Ehezeitanteile verschiedener Anrechte werden jetzt nach § 1 Abs. 1 VersAusglG jeweils isoliert zwischen den geschiedenen Ehegatten geteilt (vgl. BT-Drucks. 16/10144 S. 31). Entsprechend wendet sich die DRV Berlin-Brandenburg mit der Rechtsbeschwerde nur gegen die Bewertung und den Ausgleich der bei ihr bestehenden Anrechte in der gesetzlichen Rentenversicherung. Die dafür relevanten Rechtsfragen beschränken sich auch auf die Bewertung und den Ausgleich dieser Anrechte. Auch in diesem eingeschränkten Umfang hat die Rechtsbeschwerde allerdings in der Sache keinen Erfolg.

10

Auf das Verfahren zum Versorgungsausgleich ist gemäß Art. 111 Abs. 4 FGG-RG, § 48 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG das seit dem 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht und materielle Recht anzuwenden, weil das Verfahren vom Scheidungsverbund abgetrennt, als Folgesache ausgesetzt und erst nach dem 1. September 2009 wiederaufgenommen wurde (vgl. Senatsbeschlüsse vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 567/10 - FamRZ 2012, 98 Rn. 7 ff. und vom 16. Februar 2011 - XII ZB 261/10 - FamRZ 2011, 635 Rn. 10 ff.).

11

1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung, die in FamRZ 2011, 723 veröffentlicht ist, wie folgt begründet:

12

Nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Recht des Versorgungsausgleichs sei als Ehezeitanteil der monatliche Rentenbetrag zugrunde zu legen , der sich am Ende der Ehezeit aus den auf die Ehezeit entfallenden Entgeltpunkten ergebe. Grundlage für die Berechnung des Ehezeitanteils seien daher die aus den bis zum Ende der Ehezeit zurückgelegten Versicherungszeiten erworbenen Entgeltpunkte. Nach Ehezeitende zurückgelegte Versicherungszeiten seien auch in der damaligen Auskunftspraxis der Rentenversicherungsträger bei der Ermittlung der auf die Ehezeit entfallenden Entgeltpunkte nicht einbezogen worden. Dies sei in Rechtsprechung und Schrifttum auch nicht auf Widerspruch gestoßen. Es habe vielmehr allgemeiner Auffassung entsprochen , dass für die Berechnung des Ehezeitanteils von einem fiktiven Rentenbeginn am Ende der Ehezeit auszugehen sei und für die Berechnung der fiktiven Rente nur die bis zum Ehezeitende zurückgelegten Versicherungszeiten zugrunde zu legen seien.

13

Zwar seien seit dem Inkrafttreten des § 10 a VAHRG im Jahre 1987 rechtliche oder tatsächliche Änderungen, die zwischen Ehezeitende und dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eingetreten waren und auf den Ehezeitanteil zurückwirkten, schon bei der Erstentscheidung über den Wertausgleich zu berücksichtigen. Außer Betracht habe jedoch im Erstverfahren eine nachehezeitliche Änderung von Umständen bleiben sollen, die bis zum tatsächlichen Eintritt in den Ruhestand weiterhin einem laufenden Wandel unterliegen. Dazu seien die Gesamtleistungsbewertung für beitragsfreie Zeiten und die Voraussetzungen für die Rente nach Mindesteinkommen in der gesetzlichen Rentenversicherung gezählt worden. Die Gesamtleistungsbewertung bewirke, dass rentenrechtlich anrechenbare beitragsfreie und beitragsgemin- derte Zeiten den Durchschnittswert an Entgeltpunkten erhielten, der sich aus allen Beitragszeiten oder aus den so genannten vollwertigen Beitragszeiten ergebe. Dadurch könne sich der Wert solcher ehezeitlicher Beitragszeiten durch die Höhe nachehelicher Beitragszeiten laufend verändern. Eine Berücksichtigung dieser Veränderungen bereits im Erstverfahren werde nicht als sinnvoll angesehen. Die durch eine veränderte Gesamtleistungsbewertung verursachte Veränderung der ehezeitlichen Entgeltpunkte habe erst in einem nach Eintritt des Versicherungsfalles geführten Abänderungsverfahren berücksichtigt werden sollen. Auf dieser Linie liege auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , wonach bei der Wertermittlung zur Durchführung des Versorgungsausgleichs die Werteinheiten für das Kalenderjahr des Ehezeitendes und das vorangegangene Kalenderjahr nach den vorläufig bestimmten Vergleichswerten zu ermitteln seien, auch wenn die endgültig maßgebenden Vergleichswerte im Zeitpunkt der Entscheidung bereits bekannt seien.

14

Entgegen der Auffassung der DRV Berlin-Brandenburg sei mit Einführung der Vorschrift des § 5 Abs. 2 VersAusglG keine Rechtsänderung eingetreten. Auch nach neuem Recht sei der Ehezeitanteil von Anrechten in der gesetzlichen Rentenversicherung nach der unmittelbaren Bewertungsmethode zu berechnen. Er ergebe sich aus der auf die Ehezeit entfallenden Bezugsgröße des Versicherungssystems, also aus den in dieser Zeit erworbenen Entgeltpunkten. Unverändert bilde das Ende der Ehezeit auch den für die Bewertung maßgeblichen Stichtag. Alle in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanrechte seien daher grundsätzlich weiterhin bezogen auf diesen Zeitpunkt zu bewerten. § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG bestimme zwar, dass rechtliche oder tatsächliche Veränderungen, die zwischen Ehezeitende und dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eintreten und auf den Ehezeitanteil zurückwirken, zu berücksichtigen seien. Mit dieser Regelung sei jedoch keine Rechtsänderung eingetreten.

15

Zwar weise die DRV Berlin-Brandenburg zutreffend darauf hin, dass die Zahl der ehezeitlich erworbenen Entgeltpunkte auch durch nachehezeitliche Entwicklungen beeinflusst werden könne. Das habe jedoch schon nach früherem Recht gegolten. Auch nach neuem Recht sei im Erstverfahren von einem fiktiven Versicherungsfall zum Ende der Ehezeit auszugehen. Es sei deswegen weiterhin weder geboten noch sinnvoll, nacheheliche Versicherungszeiten in die Bewertung einzubeziehen, so lange tatsächlich noch kein Versicherungsfall eingetreten sei. Vielmehr sei die durch nachehezeitliche Versicherungszeiten ausgelöste Veränderung in der Bewertung der ehezeitlichen Versicherungszeiten weiterhin einem späteren Abänderungsverfahren vorzubehalten. Dafür sprächen die gleichen Gesichtspunkte wie unter der Geltung des früheren Rechts. Die Änderungen in der Bewertung ehezeitlicher Anrechte durch Einbeziehung von Zeiten zwischen Ehezeitende und gerichtlicher Entscheidung seien in aller Regel geringfügig. Weil sich auch danach bis zum Eintritt des Versicherungsfalles laufend Veränderungen ergeben könnten, sei es weder geboten noch verfahrensökonomisch, den Zeitraum bis zur Entscheidung in die Erstentscheidung einzubeziehen. Es bestehe im Einzelfall sogar die Gefahr, dass die für eine spätere Abänderung erforderliche Wesentlichkeitsgrenze verfehlt werde , wenn ein Teil der nachehezeitlichen Entwicklung bereits im Erstverfahren berücksichtigt worden sei.

16

Die Bestimmung des Zeitpunkts, bis zu dem nachehezeitliche Entwicklungen einbezogen werden könnten, könne auch nicht von der Zufälligkeit der jeweiligen Verfahrensdauer und dem Zeitpunkt der Auskunftserteilung durch den Versorgungsträger abhängig sein. Schon aus Gründen der Gleichbehandlung müssten die Auskünfte für beide Ehegatten auf den gleichen Bewertungs- zeitpunkt bezogen sein. Bei Berücksichtigung nachehezeitlicher Entwicklungen führe dieses Erfordernis in der Praxis zu zusätzlichen Verzögerungen, weil nach der Klärung des Versicherungsverlaufs eines Ehegatten anschließend wieder eine aktualisierte Auskunft über das Rentenanrecht des anderen Ehegatten eingeholt werden müsste. Der Ausgleich sei deswegen auf der Grundlage der vom Oberlandesgericht erforderten stichtagsbezogenen Auskünfte durchzuführen.

17

Ein Ausschluss des Ausgleichs dieser Anrechte wegen Geringfügigkeit komme nicht in Betracht. Die Differenz der Ausgleichswerte in der gesetzlichen Rentenversicherung sei nicht gering im Sinne des § 18 Abs. 1, 3 VersAusglG, wobei auf die korrespondierenden Kapitalwerte abzustellen sei. Die Differenz dieser Werte betrage 4.639,11 € und liege damit über der für das Ende der Ehezeit maßgebenden Bagatellgrenze von 2.982 €. Die beiden Anrechte in der gesetzlichen Rentenversicherung seien gemäß § 10 Abs. 1 VersAusglG jeweils intern zu teilen. Eine Verrechnung erfolge erst im Vollzug dieser Entscheidung durch den Versicherungsträger.

18

Das weitere Anrecht der Ehefrau bei der KZVK mit einem Ehezeitanteil von 14,59 Versorgungspunkten (VP) sei mit einem Ausgleichswert von 7,50 VP zugunsten des Ehemannes intern zu teilen. Die Abweichung von der mathematischen Halbteilung ergebe sich daraus, dass die mathematische Hälfte von 7,30 VP nach der Satzung zunächst unter Berücksichtigung des Barwertfaktors für die ausgleichspflichtige Person in einem Kapitalwert von 3.193,20 € umzurechnen sei. Nach Abzug hälftiger Teilungskosten, die vom Versorgungsträger mit 107,99 € angemessen errechnet seien, sei der verbleibende Kapitalwert von 3.085,21 € mit dem Barwertfaktor für die ausgleichsberechtigte Person in Versorgungspunkte zurückzurechnen, was 7,50 VP ergebe. Diese Form der internen Teilung, die dazu diene, der ausgleichsberechtigten Person aus dem Ehe- zeitanteil eine gleich hohe Rentenanwartschaft zu verschaffen, widerspreche nicht dem Halbteilungsprinzip und werde durch das dem Versorgungsträger nach § 10 Abs. 3 VersAusglG zustehende Ermessen hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der internen Teilung gedeckt. Auch die Teilungskosten von insgesamt 215,97 €, die sich aus einem Mindestbetrag für jeden Teilungsvorgang von 200 € und einem Zuschlag in Höhe von 0,5 % des hälftigen ehezeitlichen Kapitalwerts zusammensetze, seien nicht zu beanstanden. Es sei anerkannt, dass die Teilungskosten pauschaliert werden dürften, wobei ein pauschaler Ansatz von bis zu 3 % des Ehezeitanteils für unbedenklich erachtet werde. Zwar gingen die von der Zusatzversorgungskasse berechneten Teilungskosten über 3 % des ehezeitlichen Kapitalwerts hinaus. Für die Teilungskosten werde allerdings auch ein pauschaler Mindestbetrag für zulässig erachtet. Die Zusatzversorgungskasse habe sich für eine Verbindung von Stückkosten und einem (moderaten ) prozentualen Zuschlag entschieden. Dafür sei die Erwägung leitend, dass Stückkosten zwar relativ präzise den mit der Teilung verbundenen tatsächlichen zusätzlichen Aufwand abbildeten, der von den Versorgungsträgern regelmäßig mit etwa 250 bis 300 € veranschlagt werde, was zu einer verhältnismäßig hohen Belastung niedriger Anrechte führe, während ein ausschließlich prozentualer Ansatz höhere Anrechte überproportional belastete. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen seien die in Ansatz gebrachten Teilungskosten angemessen. Weil dem Anrecht der Ehefrau kein gleichartiges Anrecht des Ehemannes gegenüberstehe und der korrespondierende Kapitalwert die Bagatellgrenze des § 18 Abs. 2, 3 VersAusglG übersteige, sei auch dieses Anrecht intern zu teilen.

19

Das Anrecht der Ehefrau bei der D. AG und die Anrechte des Ehemannes bei der D. AG sowie bei der Z. Versicherung lägen jeweils , die beiden Anrechte des Ehemannes auch in ihrer Summe, unter der Ba- gatellgrenze des § 18 Abs. 2, 3 VersAusglG. Alle drei Anrechte seien wegen ihrer Geringfügigkeit vom Versorgungsausgleich auszuschließen.

20

Eine Einbeziehung der in der polnischen Rentenversicherung erworbenen Anrechte beider Ehegatten komme nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 VersAusglG nicht in Betracht. Im Hinblick darauf, dass die Ehefrau insoweit einen ehezeitlichen Ausgleichswert von rund 168 € und der Ehemann einen solchen in ähnlicher Größenordnung erworben habe, bestehe kein hinreichender Grund, gemäß § 19 Abs. 3 VersAusglG wegen des Nichtausgleichs dieser ausländischen Anrechte auch inländische Anrechte der Ehegatten vom Wertausgleich auszunehmen. Hinzu komme, dass die Ehegatten in einem Vergleich vom 21. April 2009 einen wechselseitigen Verzicht auf den Ausgleich der ausländischen Anrechte vereinbart hätten, wenngleich dies noch unter der Geltung des früheren Rechts erfolgt sei.

21

2. Gegen diese Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Bewertung der Ehezeitanteile in der gesetzlichen Rentenversicherung ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Das Oberlandesgericht ist in seiner Entscheidung zu Recht von den ergänzenden Auskünften der DRV Berlin-Brandenburg ausgegangen , in denen die Bewertung der beitragsgeminderten Zeiten der Ehefrau nur auf der Grundlage der ehezeitlich erworbenen Entgeltpunkte erfolgt ist und die Entgeltpunkte der Ehegatten für die letzten beiden Kalenderjahre vor Ende der Ehezeit auf der Grundlage eines vorläufigen Durchschnittsentgelts ermittelt worden sind.

22

a) Nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 VersAusglG sind im Versorgungsausgleich die in der Ehezeit erworbenen Anteile von Anrechten (Ehezeitanteile) hälftig zwischen den geschiedenen Ehegatten zu teilen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung ist nach § 5 Abs. 2 VersAusglG das Ende der Ehezeit. Rechtli- che oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie auf den Ehezeitanteil zurückwirken.

23

§ 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG regelt insoweit eine Ausnahme vom Stichtagsprinzip für Fälle, in denen sich Änderungen zwischen Ehezeitende und dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ergeben. Führen diese rückwirkend zu einer anderen Bewertung des Ehezeitanteils und damit des Ausgleichswerts, sollen sie bei der Entscheidung berücksichtigt werden (BT-Drucks. 16/10144 S. 49). Die Vorschrift geht insoweit einher mit der verfahrensrechtlichen Regelung der §§ 225 f. FamFG, wonach eine rechtskräftige Entscheidung zum Versorgungsausgleich abgeändert werden kann, wenn sich der beim Wertausgleich bei der Scheidung zugrunde gelegte Ausgleichswert aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nachträglich wesentlich ändert. Im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung zum früheren Recht (Senatsbeschluss vom 6. Juli 1988 - IV b ZB 151/84 - FamRZ 1988, 1148, 1149 ff.) sollen solche nachehezeitlichen Veränderungen bereits im Erstverfahren berücksichtigt werden, wenn sie bis zur letzten Tatsachenentscheidung eingetreten sind (BT-Drucks. 16/10144 S. 49). Veränderungen, die rückwirkend betrachtet auf der Grundlage der individuellen Verhältnisse bei Ehezeitende einen anderen Ehezeitanteil des Versorgungsanrechts ergeben, können somit bei der Entscheidung über den Versorgungsausgleich grundsätzlich auch dann berücksichtigt werden, wenn sie erst nach Ehezeitende eingetreten sind (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. März 2007 - XII ZB 142/06 - FamRZ 2007, 891 Rn. 16 und vom 18. September 1991 - XII ZB 169/90 - FamRZ 1991, 1415, 1416).

24

Unberücksichtigt bleiben hingegen nachehezeitliche Veränderungen, soweit sie auf neu hinzugetretenen individuellen Umständen, wie etwa einem späteren beruflichen Aufstieg des Versicherten oder einem zusätzlichen persönlichen Einsatz, beruhen (Senatsbeschluss vom 11. Juni 2008 - XII ZB 154/07 - FamRZ 2008, 1512 Rn. 14). Das Ende der Ehezeit bleibt daher als Stichtag maßgebend für die variablen Bemessungsgrundlagen einer Versorgung, zum Beispiel die erreichte Besoldungs- oder Tarifgruppe, Dienstaltersstufe , Einkommenshöhe sowie die Bemessungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung oder der berufsständischen Versorgungen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Juli 2009 - XII ZB 191/06 - FamRZ 2009, 1743 Rn. 9 ff. und vom 14. Oktober 1998 - XII ZB 174/94 - FamRZ 1999, 157 f.).

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b) Dem grundsätzlich zu beachtenden Stichtagsprinzip würde es widersprechen , beitragsfreie und beitragsgeminderte Zeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen einer Gesamtleistungsbewertung nach den §§ 71 ff. SGB VI auf der Grundlage nachehelich erzielter Einkommen zu bemessen.

26

Im Ansatz zutreffend geht die Rechtsbeschwerde zwar davon aus, dass bei der Grundbewertung beitragsfreier oder beitragsgeminderter Zeiten nach §§ 71 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1, 72 Abs. 1 SGB VI für jeden Kalendermonat Entgeltpunkte in der Höhe zugrunde gelegt werden, die sich ergeben, wenn die Summe der Entgeltpunkte für Beitragszeiten und Berücksichtigungszeiten durch die Anzahl der belegungsfähigen Monate geteilt wird. Für Ausbildungszeiten ist die Gesamtleistungsbewertung nach § 74 Satz 1, 2 SGB VI zudem auf 75 % dieser Beträge begrenzt und darf 0,0625 Entgeltpunkte pro Kalendermonat nicht übersteigen.

27

Unterhalb dieser Höchstgrenze ergibt sich der Durchschnittswert für die Grundbewertung auch aus der nachehelichen Entwicklung des Versicherungsverlaufs und der nachehelich erzielten Einkommenshöhe. Die rentenrechtliche Bewertung der beitragsgeminderten Zeiten ist mithin von individuellen nachehelichen Umständen des Versicherten abhängig. Dabei handelt es sich also nicht lediglich um Umstände, die nachehelich auf die individuell erreichte ehezeitliche Versorgung zurückwirken, sondern um nachehezeitliche Veränderungen, die auf der Höhe des nachehelich erzielten Einkommens beruhen und insoweit keinen Bezug zur Ehezeit haben (vgl. auch BT-Drucks. 16/10144 S. 80).

28

Im Rahmen des Versorgungsausgleichs ist bei der Ermittlung der ehezeitlichen Entgeltpunkte für beitragsfreie und betragsgeminderte Zeiten im Wege der Gesamtleistungsbewertung nach den §§ 71 ff. SGB VI grundsätzlich von einem Rentenbeginn zum Zeitpunkt des Endes der Ehezeit auszugehen (BTDrucks. 11/4124 S. 234; Borth Versorgungsausgleich 6. Aufl. Rn. 340). Eine Berücksichtigung individueller nachehelicher Umstände würde nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, die sich der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs ausdrücklich zu Eigen gemacht hat (BT-Drucks. 16/10144 S. 49), gegen das Stichtagsprinzip des § 5 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG verstoßen, und zwar unabhängig davon, dass bis zum Eintritt des Versicherungsfalles ohnehin mit weiteren Veränderungen in der rentenrechtlichen Bewertung beitragsgeminderter Zeiten zu rechnen ist (a.A. MünchKommBGB/Dörr 5. Aufl. § 225 FamFG Rn. 15).

29

Zu Recht hat das Oberlandesgericht deswegen im Rahmen der Gesamtleistungsbewertung nach den §§ 71 ff. SGB VI nur die bis zum Ende der Ehezeit erzielten Entgeltpunkte für Beitragszeiten und Berücksichtigungszeiten zugrunde gelegt. Weil eine Berücksichtigung des nachehelichen Versicherungsverlaufs bei der Gesamtleistungsbewertung gegen das Stichtagsprinzip des § 5 Abs. 2 VersAusglG verstoßen würde, ist auch in einem späteren Abänderungsverfahren nach den §§ 225 f. FamFG nur von den ehezeitlichen Durchschnittswerten auszugehen.

30

c) Auch soweit das Oberlandesgericht im vorliegenden Ausgangsverfahren über den Versorgungsausgleich bei der Bemessung der Ehezeitanteile beider Ehegatten in der gesetzlichen Rentenversicherung für das Jahr 2007 als vorletztem Kalenderjahr vor Ende der Ehezeit von dem vorläufigen Durchschnittsentgelt in Höhe von 29.488 € (vgl. Gesetz über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2007 - Sozialversicherungs-Rechengrößengesetz 2007 vom 2. Dezember 2006, BGBl. I S. 2746 = FamRZ 2007, 269) und nicht von dem endgültigen Durchschnittsentgelt in Höhe von 29.951 € (vgl. Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2009 - Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2009 vom 2. Dezember 2008, BGBl. I S. 2336 = FamRZ 2009, 97) ausgegangen ist, ist dies nicht zu beanstanden.

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aa) Nach § 5 Abs. 1 VersAusglG berechnet der Versorgungsträger den Ehezeitanteil eines auszugleichenden Anrechts in Form der für das jeweilige Versorgungssystem maßgeblichen Bezugsgröße, insbesondere also in Form von Entgeltpunkten, eines Rentenbetrags oder eines Kapitalwerts (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages BT-Drucks. 16/11903 S. 53). In der gesetzlichen Rentenversicherung sind nach §§ 63, 64 Nr. 1 SGB VI Entgeltpunkte die maßgebliche Bezugsgröße (vgl. Senatsbeschluss vom 30. November 2011 - XII ZB 344/10 - zur Veröffentlichung bestimmt).

32

Für Beitragszeiten werden nach § 70 Abs. 1 SGB VI Entgeltpunkte ermittelt , indem die Beitragsbemessungsgrundlage durch das Durchschnittsentgelt für dasselbe Kalenderjahr geteilt wird. Für das Kalenderjahr des Rentenbeginns und für das davor liegende Kalenderjahr wird als Durchschnittsentgelt der Betrag zugrunde gelegt, der für diese Kalenderjahre vorläufig bestimmt ist. Der Regelung liegt zugrunde, dass das Durchschnittsentgelt aller Versicherten für das Jahr, in dem der Versicherungsfall eintritt, bei der Rentenfestsetzung in diesem Jahr noch nicht feststeht. Entsprechendes kann hinsichtlich des Durchschnittsentgelts für das Vorjahr gelten. Entsprechend sind nach § 69 Abs. 2 SGB VI durch Rechtsverordnung neben den Durchschnittsentgelten für das vergangene Kalenderjahr jeweils auch die vorläufigen Durchschnittsentgelte für das folgende Kalenderjahr zu bestimmen. Danach bestimmt der Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls neben der Bemessungsgrundlage auch das Vergleichsentgelt für die letzten zwei Kalenderjahre (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Oktober 1990 - XII ZB 6/87 - FamRZ 1991, 173 f.).

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bb) Diese Vorschrift ist auch im Versorgungsausgleich für die Berechnung der Rentenanrechte im Wege der unmittelbaren Bewertung nach den §§ 39 Abs. 2 Nr. 1, 43 Abs. 1 VersAusglG maßgebend. Dabei gilt als Zeitpunkt des Versicherungsfalles das Ende der sich aus § 3 Abs. 1 VersAusglG ergebenden Ehezeit (vgl. schon BT-Drucks. 11/4124 S. 234; Borth Versorgungsausgleich 6. Aufl. Rn. 340). Von diesem Zeitpunkt hängt somit auch ab, welche Durchschnittsentgelte aller Versicherten in den letzten zwei Kalenderjahren vor diesem Zeitpunkt zugrunde zu legen sind. Denn wie im Rahmen der Rentenfestsetzung werden auch bei der Berechnung im Rahmen eines Erstverfahrens über den Versorgungsausgleich die Durchschnittsentgelte für die letzten zwei Kalenderjahre oft noch nicht bekannt sein. Gleichwohl muss schon eine Entscheidung über den Versorgungsausgleich bei der Scheidung möglich sein, weil über ihn gemäß § 137 Abs. 1 FamFG grundsätzlich zugleich mit der Ehesache zu entscheiden ist. § 70 Abs. 1 SGB VI ist deswegen grundsätzlich auch im Rahmen des Versorgungsausgleichs anzuwenden und führt im Erstverfahren regelmäßig zur Berücksichtigung des vorläufigen Durchschnittsentgelts für die letzten zwei Kalenderjahre vor dem Ende der Ehezeit. Denn nach § 5 Abs. 1 Satz 1 VersAusglG ist das Ende der Ehezeit der maßgebliche Zeitpunkt für die Bewertung des Anrechts (vgl. auch BT-Drucks. 16/10144 S. 80).

34

cc) Allerdings sind nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG bei der Bestimmung des Ehezeitanteils rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit zu berücksichtigen, die auf den Ehezeitanteil zurückwirken. Bei der nachträglichen Bestimmung des (endgültigen) Durchschnittsentgelts handelt es sich um eine solche Änderung. Anders als die Höhe eines nachehelichen Erwerbseinkommens im Rahmen der Gesamtleistungsbewertung beruht die Ermittlung des (endgültigen) Durchschnittsentgelts nicht auf individuellen Umständen in der Person des Versicherten, sondern auf einer allgemeingültigen Festsetzung der erst später ermittelten Umstände im Wege einer Verordnung (§ 69 Abs. 2 SGB VI). Es handelt sich mithin um eine Veränderung nach dem Ende der Ehezeit im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG, die zu berücksichtigen ist, weil sie auf den Ehezeitanteil zurückwirkt.

35

Gleichwohl hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wonach im Erstverfahren über den Versorgungsausgleich für die letzten zwei Jahre vor dem Ende der Ehezeit regelmäßig von dem vorläufigen Durchschnittsentgelt auszugehen ist, auch wenn während des laufenden Verfahrens bereits nach §§ 69 Abs. 2 Nr. 1, 70 Abs. 1 Satz 1 SGB VI ein endgültiges Durchschnittsentgelt bestimmt wurde (vgl. bereits Senatsbeschlüsse vom 4. Oktober 1990 - XII ZB 6/87 - FamRZ 1991, 173 f. und vom 7. Oktober 1992 - XII ZB 58/91 - FamRZ 1993, 294, 295 ff.; Kemnade FamRZ 1995, 363).

36

Für die Beibehaltung des vorläufigen Durchschnittsentgelts im weiteren Verlauf des Erstverfahrens sprechen erhebliche praktische Erwägungen. Wenn die Bestimmung des endgültigen Durchschnittsentgelts nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI als Änderung im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG im Versorgungsausgleich zu berücksichtigen wäre, müssten die Gerichte in einem noch nicht abgeschlossenen Verfahren stets am Ende des Folgejahres (vgl. § 69 Abs. 2 Satz 2 SGB VI) neue Auskünfte der Träger der gesetzlichen Ren- tenversicherung einholen. Die Beteiligten müssten das Verfahren bis zu diesem Zeitpunkt hinauszögern oder Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung einlegen, wenn sie sich aus der Bestimmung des endgültigen Durchschnittsentgelts gegenüber dem vorläufigen Durchschnittsentgelt einen Vorteil erhoffen.

37

Die aus praktischen Gründen gebotene Beibehaltung der Bestimmung des Ehezeitanteils im Erstverfahren auf der Grundlage des vorläufigen Durchschnittsentgelts führt auch nicht zu einem Verstoß gegen den in § 1 Abs. 1 VersAusglG niedergelegten Halbteilungsgrundsatz. Einerseits führt die Bestimmung des Ehezeitanteils auf der Grundlage der nach §§ 69 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 70 Abs. 1 Satz 2 SGB VI ermittelten vorläufigen Durchschnittsentgelte für die letzten beiden Kalenderjahre regelmäßig zu nur unwesentlichen Abweichungen von einer späteren rentenrechtlichen Bewertung auf der Grundlage endgültiger Durchschnittsentgelte. Entsprechend führt die im Erstverfahren gebotene Bewertung im vorliegenden Fall sowohl für die Ehefrau als auch für den Ehemann lediglich zu um 0,0123 Entgeltpunkte höheren ehezeitlichen Anrechten. Zum anderen unterliegt die Entscheidung zum Ausgleich von Anrechten in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 225 FamFG i.V.m. § 32 Nr. 1 VersAusglG einer späteren Abänderungsmöglichkeit.

38

dd) Weil die spätere Bestimmung des (endgültigen) Durchschnittsentgelts als nachträgliche Veränderung im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG grundsätzlich im Versorgungsausgleich zu berücksichtigen ist, ist im Rahmen eines späteren Abänderungsverfahrens nach §§ 225 f. FamFG von dem endgültigen Durchschnittsentgelt auszugehen. Im Abänderungsverfahren sprechen auch die genannten praktischen Erwägungen nicht dagegen. Das Abänderungsverfahren wird regelmäßig erst in einem Zeitpunkt eingeleitet, in dem die endgültigen Durchschnittsentgelte für die letzten beiden Jahre vor Ende der Ehezeit feststehen. Die Auskünfte der Versorgungsträger können dann sofort auf dieser Grundlage erstellt werden.

39

Gleiches gilt in besonders gelagerten Einzelfällen des Erstverfahrens. War das Verfahren zum Versorgungsausgleich über längere Zeit ausgesetzt und müssen nach der Wiederaufnahme ohnehin neue Auskünfte eingeholt werden , liegt es nahe, auch insoweit von bereits festgesetzten endgültigen Durchschnittsentgelten auszugehen (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Januar 2012 - XII ZB 372/11 - zur Veröffentlichung bestimmt). Auf der Grundlage der genannten praktischen Erwägungen und aus Gründen der Rechtssicherheit gilt dies aber nur dann, wenn bei der Wiederaufnahme für die beiden letzten Jahre vor dem Ende der Ehezeit bereits die endgültigen Durchschnittsentgelte festgesetzt sind. Ist dies teilweise noch nicht der Fall, bleibt es bei der auf den genannten Erwägungen beruhenden Berücksichtigung der beiden vorläufigen Durchschnittsentgelte im Erstverfahren über den Versorgungsausgleich.

40

d) Auf dieser rechtlichen Grundlage hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Im Rahmen der Gesamtleistungsbewertung würde eine Berücksichtigung nachehelicher Zeiten gegen das Stichtagsprinzip des § 5 Abs. 2 VersAusglG verstoßen. Die Berücksichtigung eines endgültigen Durchschnitts- entgelts scheidet im vorliegenden Erstverfahren aus, weil auch nach Wiederaufnahme des Verfahrens das Durchschnittsentgelt für das letzte Jahr vor dem Ende der Ehezeit noch nicht endgültig festgesetzt war.