Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 120/04
vom
11. Mai 2005
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Bedeutung eines Beschlusses, mit dem das Familiengericht eine von den
Eltern getroffene Umgangsregelung bestätigt.
BGH, Beschluß vom 11. Mai 2005 - XII ZB 120/04 - OLG Karlsruhe
AG Mannheim
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß des 16. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. März 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde der Antragsgegnerin auch hinsichtlich ihres Begehrens als unzulässig verworfen worden ist, die Umgangsregelung im Beschluß dieses Senats vom 7. Oktober 1999 sowie den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Mannheim vom 22. November 2002 hinsichtlich der Bestellung eines Umgangspflegers, der Androhung eines Zwangsgeldes, der Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung der vorgenannten Umgangsregelung sowie hinsichtlich der Kosten aufzuheben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen. Wert: 5.000 €

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um den Ausschluß des Rechts des Antragstellers zum Umgang mit den gemeinsamen Kindern. Die Ehe der Parteien, aus der die Kinder Fabian (geboren 18. September 1987), Larissa (geboren 31. Dezember 1988) und Saskia (geboren 10. Januar 1994) hervorgegangen sind, ist geschieden; die elterliche Sorge für die Kinder wurde der Mutter übertragen. Am 24. September 1999 schlossen die Parteien eine Vereinbarung u.a. über das Umgangsrecht des Vaters, die durch Beschluß des Beschwerdegerichts vom 7. Oktober 1999 familiengerichtlich bestätigt worden ist. Der Vater hat 2001 - im vorliegenden Verfahren I. Instanz - beantragt, der Mutter zur Durchsetzung seines Umgangsrechts ein Zwangsgeld anzudrohen. Die Mutter hat beantragt, den Antrag des Vaters zurückzuweisen, den Beschluß vom 7. Oktober 1999 aufzuheben und das Recht des Vaters zum Umgang mit den Kindern Fabian und Larissa für die Dauer von vier Jahren und für das Kind Saskia bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres auszuschließen. Das Amtsgericht hat daraufhin mit Beschluß vom 22. November 2002 unter Hinweis auf § 1666 BGB die Personensorge für die Kinder insoweit einem Pfleger übertragen, als es um die Vereinbarung, Ausgestaltung und Durchführung ihres Umgangs mit dem Vater geht; zugleich hat es der Mutter für jeden Fall der Weigerung bzw. des Nichtzustandekommens eines rechtzeitig vom Pfleger angekündigten Treffens die Verhängung eines Zwangsgeldes angedroht. Die weitergehenden Anträge (richtig:) der Mutter hat das Amtsgericht zurückgewiesen.
Hiergegen hat die Mutter Beschwerde eingelegt und beantragt, den Beschluß vom 22. November 2002 aufzuheben und das Umgangsrecht des Vaters mit den Kindern bis zum Erreichen ihrer Volljährigkeit auszuschließen. Das Beschwerdegericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt, das empfiehlt, das Umgangsrecht des Vaters mit den Kindern zunächst für die Dauer eines Jahres auszuschließen. Der Vater hat daraufhin erklärt, daß er das Umgangsrecht aus der Vereinbarung vom 24. September 1999 in Zukunft nicht mehr wahrnehmen werde und den Antrag auf Verhängung eines Zwangsgeldes zurücknehme. Das Beschwerdegericht hat im Hinblick auf diese Erklärung angeregt, daß die Mutter ihre Beschwerde gegen den Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 auf die Kosten beschränken und ihren Antrag, das Umgangsrecht der Vaters auszuschließen, dahin ändern möge festzustellen, daß die das Umgangsrecht betreffende Elternvereinbarung vom 24. September 1999 gegenstandlos sei. Zur Erläuterung hat es ausgeführt, die Mutter könne die Erklärung des Vaters annehmen. Damit werde die Vereinbarung der Eltern hinsichtlich des Umgangsrechts gegenstandslos. Da das Beschwerdegericht die Vereinbarung familiengerichtlich bestätigt habe, bedürfe es dann nur noch der Feststellung, daß sie insoweit gegenstandslos geworden sei. Der Vater hat sich der vom Beschwerdegericht vorgeschlagenen Vorgehensweise angeschlossen. Die Mutter hat keine Stellungnahme abgegeben. Das Beschwerdegericht hat daraufhin die Beschwerde der Mutter gegen den Beschluß des Amtsgerichts als unzulässig verworfen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Mutter ihr Begehren, den Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 aufzuheben und das Umgangsrecht des Vaters dauerhaft auszuschließen, weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 621 e Abs. 3 Satz 2, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nur teilweise zulässig. 1. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig, soweit die Mutter mit ihr das Begehren, das Umgangsrecht des Vaters dauerhaft auszuschließen, in vollem Umfang weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Mutter insoweit als unzulässig verworfen. Der Vater habe seinen Antrag auf Zwangsgeldandrohung zurückgenommen und eindeutig zum Ausdruck gebracht, seine Rechte aus der familiengerichtlich bestätigten Umgangsregelung nicht mehr wahrnehmen zu wollen. Damit habe er von seinem gesetzlichen, gegebenenfalls durch Vereinbarung konkretisierten Recht auf Umgang mit seinen Kindern Abstand genommen. Anhaltspunkte, daß der Vater sich an diese Erklärung nicht gebunden fühle , seien nicht vorhanden. Für das mit der Beschwerde verfolgte Begehren der Mutter, den dauerhaften Ausschluß des Umgangsrechts des Vaters positiv festzustellen , fehle es mithin am Rechtsschutzbedürfnis. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde erfüllen keinen der in § 574 Abs. 2 ZPO genannten Zulässigkeitsgründe:
a) Die Rechtsbeschwerde wirft insoweit keine rechtsgrundsätzlichen Fragen auf, die für die Entscheidung der Rechtssache erheblich wären. Auf die von der Rechtsbeschwerde als grundsätzlich eingestufte Frage, ob in einem familiengerichtlichen Verfahren, in dem ein Elternteil beantragt, das Umgangsrecht des anderen Elternteils auszuschließen, Erledigung in der Hauptsache eintritt, wenn der andere Elternteil erklärt, er werde sein Umgangs-
recht aus einer gerichtlich bestätigten Elternvereinbarung nicht mehr wahrnehmen , kommt es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Auch das Oberlandesgericht ist - unbeschadet einer mißverständlichen Formulierung zu Beginn der Entscheidungsgründe - nicht von einer Erledigung in der Hauptsache ausgegangen ; es hat die Verwerfung der Beschwerde vielmehr auf ein mangelndes Rechtsschutzbedürfnis der Mutter gestützt. Der von der Rechtsbeschwerde formulierten weiteren Frage, ob das Familiengericht in einem solchen Falle von einer Sachentscheidung über den Ausschluß des Umgangsrechts absehen dürfe , wenn ein vom Gericht eingeholtes Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis gelangt sei, daß ohne einen zumindest einjährigen Ausschluß des Umgangsrechts das Kindeswohl gefährdet sei, kommt ebenfalls keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Denn das Sachverständigengutachten war im vorliegenden Fall vor der Erklärung des Vaters, sein Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen, erstattet worden; es beruhte ersichtlich auf der Vorstellung , daß der Vater sein Umgangsbegehren weiterverfolge. Mit der Erklärung des Vaters, sein Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen, verlor deshalb auch die Empfehlung des Sachverständigen ihre Grundlage.
b) Zur Fortbildung des Rechts bietet die vorliegende Rechtssache keinen Anlaß. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Sachentscheidung des Beschwerdegerichts insoweit nicht: Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde weichen die unter a) dargestellten Ausführungen des Oberlandesgerichts nicht von den im Senatsbeschluß vom 27. Oktober 1993 - XII ZB 88/92 - FamRZ 1994, 158 (zu § 1634 Abs. 2 BGB a.F.) aufgestellten Grundsätzen ab. In dieser Entscheidung hat der Senat es mißbilligt, wenn das Familiengericht eine beantragte Regelung des Umgangsrechts schlechthin ablehnt; im Regelfall müsse es entweder Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis konkret regeln oder, wenn dies zum Wohl
des Kindes erforderlich sei, ebenso konkret einschränken oder ausschließen. Beschränke sich das Gericht auf die bloße Ablehnung einer gerichtlichen Regelung , so trete ein Zustand ein, der weder für die Beteiligten zumutbar erscheine noch dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz gerecht werde, unter dem das Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils stehe. Dieser wisse nämlich nicht, in welcher Weise er sein Recht tatsächlich wahrnehmen dürfe und in welchem zeitlichen Abstand er einen neuen Antrag auf gerichtliche Regelung zu stellen berechtigt sei. So liegen die Dinge hier aber gerade nicht. Der Vater hat erklärt, das ihm zustehende Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen. Gründe, die gleichwohl einen gerichtlichen Ausspruch über einen künftigen Ausschluß des Umgangsrechts erfordern könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Soweit die Rechtsbeschwerde dem Oberlandesgericht die Rechtsauffassung unterlegt, § 1684 Abs. 4 BGB räume dem Familiengericht bei der Frage nach dem Ausschluß des Umgangsrechts eines Elternteils Ermessen ein, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Entscheidung über einen Ausschluß des Sorgerechts hat sich allein am Kindeswohl zu orientieren. Von nichts anderem geht, soweit ersichtlich, auch das Oberlandesgericht aus. Diese Bindung hindert das Gericht indes nicht, einen das Verfahren nach § 1684 Abs. 4 BGB einleitenden Antrag auf sein Rechtsschutzbedürfnis hin zu überprüfen. Nur eine solche Überprüfung hat das Oberlandesgericht hier vorgenommen. Dabei hat es unterstellt, der "Verzicht" des Vaters auf die künftige Wahrnehmung seines Umgangsrechts beschränke sich nicht auf die Konkretisierung, die das Umgangsrecht in der Elternvereinbarung vom 24. September 1999 gefunden habe; der "Verzicht" erfasse vielmehr das dem Vater kraft Gesetzes zustehende Umgangsrecht insgesamt. Ob diese Auslegung zwingend ist, kann hier dahinstehen. Auch wenn man ihr nicht folgen wollte, läge in der abweichenden Würdigung durch das Oberlandesgericht jedenfalls kein Rechtsfehler, der eine Wie-
derholungs- oder Nachahmungsgefahr begründet (BGHZ 159, 135 und Beschluß vom 18. März 2004 - V ZR 222/03 - FamRZ 2004, 947) oder der sonst geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (BGHZ 154, 288; BGH Beschluß vom 7. Oktober 2004 - V ZR 328/03 - NJW 2004, 153 m.w.N.). Schließlich hat das Oberlandesgericht - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auch nicht gegen § 139 ZPO verstoßen. Es hat die Mutter ausführlich und schriftlich auf die Verfahrenslage hingewiesen, die sich - nach Auffassung des Oberlandesgerichts - für ihren Antrag, das Sorgerecht des Vaters auszuschließen, ergibt, nachdem dieser erklärt hatte, sein Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen; zugleich hat das Oberlandesgericht der Mutter die Stellung eines dieser Verfahrenslage entsprechenden Antrags anheimgegeben. Ein weitergehender Hinweis erscheint gegenüber der anwaltlich vertretenen Mutter nicht veranlaßt. 2. Die Rechtsbeschwerde ist allerdings insoweit zulässig und auch begründet , als das Oberlandesgericht nicht auch über den Fortbestand seines Beschlusses vom 7. Oktober 1999 sowie des Beschlusses des Amtsgerichts vom 22. November 2002 entschieden hat.
a) Die Rechtsbeschwerde ist insoweit zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Sachentscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Der Antrag der Mutter, das Umgangsrecht des Vaters bis zur Volljährigkeit der Kinder - d.h.: schlechthin - auszuschließen, enthält als ein Minus auch das Begehren, dem Vater für die Zukunft jedenfalls ein Vorgehen aus der von den Eltern getroffenen Umgangsvereinbarung zu verwehren. Mit der Bestätigung dieser Vereinbarung im Beschluß vom 7. Oktober 1999 hat das Oberlandesgericht eine bindende und für den Vater als Vollstreckungsgrundlage taugli-
che Umgangsregelung getroffen. Es lag daher im erkennbaren Interesse der Mutter, zumindest diese vollstreckungsfähige Regelung für den Fall zu beseitigen , daß ihrem weitergehenden Anliegen, das Umgangsrecht dauerhaft auszuschließen , nicht entsprochen würde. Zudem hatte die Mutter ausdrücklich beantragt , auch den Beschluß vom 22. November 2002, mit dem das Amtsgericht den Kindern für alle die Umgangsregelung betreffenden Fragen einen Pfleger bestellt und der Mutter bei Umgangsverweigerung ein Zwangsgeld angedroht hatte, aufzuheben. Dieser Antrag war nicht nur für den Fall gestellt, daß die Mutter mit ihrem Begehren, das Umgangsrecht des Vaters dauerhaft auszuschließen , erfolgreich und der Beschluß damit ohnehin gegenstandslos wäre. Vielmehr erlangte das Aufhebungsbegehren der Mutter gerade auch für den Fall Bedeutung, daß ihrem Verlangen nach Ausschluß des Umgangsrechts nicht entsprochen würde, so daß dem Vater ein Umgangsrecht verbliebe, auf dessen Ausübung die Mutter aufgrund der mit dem Beschluß vom 22. November 2002 erfolgten Pflegerbestellung und im Hinblick auf das ihr angedrohte Zwangsgeld keinen Einfluß mehr nehmen könnte. Indem sich das Oberlandesgericht darauf beschränkt hat, die Beschwerde der Mutter insgesamt - mangels Rechtschutzbedürfnisses - zu verwerfen, hat es beide Begehren der Mutter übergangen. Als Folge verfügt der Vater nach wie vor über einen vollstreckbaren Umgangstitel, dessen Durchsetzung nunmehr durch die Pflegerbestellung der Einwirkung der Mutter entzogen ist. Dies wiegt um so schwerer, als in dem vom Oberlandesgericht eingeholten Sachverständigengutachten ein Ausschluß des Umgangsrechts des Vaters für zunächst ein Jahr als vom Kindeswohl her geboten erachtet wird, die Durchsetzung eines solchen Ausschlusses der Mutter aber mangels Rechtsschutzbedürfnisses verwehrt ist. Das Verfahren des Oberlandesgerichts verletzt insoweit das Verfahrensgrundrecht der Mutter auf rechtliches Gehör. Das in § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO normierte Erfordernis der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient
dem Schutz dieses Rechts und führt - jedenfalls bei gravierenden Verstößen wie im vorliegenden Fall - zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde.
b) Die Rechtsbeschwerde ist insoweit auch begründet. (1) Das Oberlandesgericht hat es rechtfehlerhaft unterlassen, über den Fortbestand seines die Umgangsvereinbarung der Eltern bestätigenden Beschlusses vom 7. Oktober 1999 zu entscheiden. Mit der Erklärung des Vaters, sein Umgangsrecht aus der Elternvereinbarung vom 24. September 1999 nicht mehr ausüben zu wollen, mag zwar das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Mutter begehrte gerichtliche Entscheidung , das Umgangsrecht des Vaters für die Zukunft auszuschließen, entfallen sein. Nicht entfallen war indes das Bedürfnis, die rechtliche Möglichkeit des Vaters auszuschließen, aufgrund der vom Oberlandesgericht bestätigten Elternvereinbarung einen Umgang mit den Kindern zu erzwingen. Auch wenn keine Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, daß der Vater sein Umgangsrecht - entgegen seiner verlautbarten Absicht - weiterverfolgen würde, war es aus der Sicht der Mutter geboten, diese erst durch den Bestätigungsbeschluß des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 1999 eröffnete Möglichkeit zu verschließen. Dies war nur durch Aufhebung des genannten Beschlusses möglich. Eine Entscheidung über die Aufhebung des Bestätigungsbeschlusses entsprach dabei nicht nur - wie dargelegt - dem Begehren der Mutter, in deren Antrag auf Ausschluß jedweden Umgangsrechts des Vaters dieses Verlangen konkludent enthalten war. Die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Beseitigung dieses Bestätigungsbeschlusses ergab sich vielmehr auch objektiv aus dem von Amts wegen zu verfolgenden Kindesinteresse. Nachdem das vom Oberlandesgericht eingeholte Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis gekommen war, daß ein zunächst einjähriger Ausschluß des Sorgerechts vom
Kindeswohl gefordert werde und der Vater unmittelbar nach Vorliegen dieses Gutachtens erklärt hatte, sein Umgangsrecht aus der Elternvereinbarung nicht mehr wahrnehmen zu wollen, konnte das Gericht es nicht ungeprüft bei der von ihm bestätigten Umgangsregelung belassen. Eine Beseitigung des die Umgangsvereinbarung der Eltern bestätigenden Beschlusses vom 7. Oktober 1999 setzte dabei nicht, wie in der Verfügung des Vorsitzenden des Beschwerdegerichts und in der angefochtenen Entscheidung aufscheint, voraus, daß die Mutter zuvor die Erklärung des Vaters über die künftige Nichtausübung seines Umgangsrechts aus der Elternvereinbarung "annimmt" mit der Folge, daß der die Elternvereinbarung bestätigende Beschluß des Oberlandesgerichts insoweit gegenstandslos wird. Eine solche Annahmeerklärung hat die Mutter in der Tat nicht abgegeben. Sie war allerdings auch weder nötig noch möglich. Der Umgang des Kindes mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil unterliegt nicht der vertraglichen Disposition der Eltern. Der Umgang ist in § 1684 BGB als ein Pflichtrecht konstruiert, dessen Umfang erforderlichenfalls durch das Familiengericht konkretisiert wird. Es ist zwar wünschenswert , daß die Eltern sich über die Ausübung des Umgangsrechts einigen. Das ändert aber nichts daran, daß eine solche Einigung erst durch ihre familiengerichtliche Bestätigung eine das Umgangsrecht konkretisierende konstitutive Wirkung erfährt (vgl. MünchKomm/Finger BGB 4. Aufl. § 1684 Rdn. 77). Auch im vorliegenden Fall ist daher Grundlage der konkreten Umgangsbefugnis des Vaters der Bestätigungsbeschluß des Oberlandesgerichts, der - wie jede sonstige familiengerichtliche Umgangsregelung auch - zu seiner Aufhebung oder Abänderung nicht notwendig der Zustimmung beider Elternteile bedarf. Eine auf die "Verzichtserklärung" des Vaters gestützte Aufhebung des "bestätigenden" Beschlusses des Oberlandesgerichts setzte deshalb keine Annahme der väterlichen Erklärung durch die Mutter voraus; zu einer solchen Annahmeerklärung war die Mutter im übrigen auch rechtlich gar nicht in der Lage,
nachdem das Amtsgericht ihr mit dem Beschluß vom 22. November 2002 das Sorgerecht für die Regelung aller Umgangsangelegenheiten mit dem Vater entzogen hatte und die Wirksamkeit dieses Beschlusses durch die Beschwerde der Mutter nicht aufgeschoben war. (2) Ebenso hat das Oberlandesgericht es rechtfehlerhaft unterlassen, über den Fortbestand des Beschlusses des Amtsgerichts vom 22. November 2002 zu entscheiden. Mit dem "Verzicht" des Vaters, sein Umgangsrecht aus der Vereinbarung der Eltern weiter wahrzunehmen, und mit der Rücknahme des Antrags des Vaters auf Zwangsgeldandrohung gegen die Mutter entfällt zugleich das Bedürfnis für die im Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 getroffenen Regelungen jedenfalls dann, wenn der die Elternvereinbarung bestätigende Beschluß des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 1999 aufgehoben wird. Die Aufhebung dieses Beschlusses wird, wie dargelegt, vom Beschwerdebegehren der Mutter umfaßt. Auch unabhängig von diesem Begehren bestand Anlaß zu prüfen , ob es im Kindeswohlinteresse noch geboten erscheint, der Mutter das Sorgerecht für alle Fragen des Umgangs mit dem Vater zu entziehen und ihr für den Fall der Umgangsverweigerung ein Zwangsgeld anzudrohen, wenn der die Grundlage des Umgangs bildende Bestätigungsbeschluß des Oberlandesgerichts aufgehoben wird.

III.

Nach allem kann die angefochtene Entscheidung insoweit nicht bestehen bleiben, als sie den Beschluß des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 1999 und
den Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 keiner Überprüfung unterzieht. Die Sache war insoweit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen , damit es diese Überprüfung vornimmt. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Für die Umgangsregelung im (Bestätigungs-)Beschluß des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 1999 dürfte die Grundlage fehlen, nachdem der Vater auf eine weitere Wahrnehmung seines Umgangsrechts "verzichtet" hat. Im Falle der Aufhebung dieses Beschlusses dürfte - als Folge - zu prüfen sein, ob das Kindeswohl die im Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 angeordnete Bestellung eines Umgangspflegers und die Zwangsgeldandrohung gegen die Mutter noch zu rechtfertigen vermag.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

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(1) Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt.

(2) Die Eltern haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Entsprechendes gilt, wenn sich das Kind in der Obhut einer anderen Person befindet.

(3) Das Familiengericht kann über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. Es kann die Beteiligten durch Anordnungen zur Erfüllung der in Absatz 2 geregelten Pflicht anhalten. Wird die Pflicht nach Absatz 2 dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzt, kann das Familiengericht auch eine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs anordnen (Umgangspflegschaft). Die Umgangspflegschaft umfasst das Recht, die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs zu verlangen und für die Dauer des Umgangs dessen Aufenthalt zu bestimmen. Die Anordnung ist zu befristen. Für den Ersatz von Aufwendungen und die Vergütung des Umgangspflegers gilt § 277 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend.

(4) Das Familiengericht kann das Umgangsrecht oder den Vollzug früherer Entscheidungen über das Umgangsrecht einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Eine Entscheidung, die das Umgangsrecht oder seinen Vollzug für längere Zeit oder auf Dauer einschränkt oder ausschließt, kann nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Das Familiengericht kann insbesondere anordnen, dass der Umgang nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter anwesend ist. Dritter kann auch ein Träger der Jugendhilfe oder ein Verein sein; dieser bestimmt dann jeweils, welche Einzelperson die Aufgabe wahrnimmt.

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.
Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.
Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.
Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.
Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.
die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.
die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt.

(2) Die Eltern haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Entsprechendes gilt, wenn sich das Kind in der Obhut einer anderen Person befindet.

(3) Das Familiengericht kann über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. Es kann die Beteiligten durch Anordnungen zur Erfüllung der in Absatz 2 geregelten Pflicht anhalten. Wird die Pflicht nach Absatz 2 dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzt, kann das Familiengericht auch eine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs anordnen (Umgangspflegschaft). Die Umgangspflegschaft umfasst das Recht, die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs zu verlangen und für die Dauer des Umgangs dessen Aufenthalt zu bestimmen. Die Anordnung ist zu befristen. Für den Ersatz von Aufwendungen und die Vergütung des Umgangspflegers gilt § 277 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend.

(4) Das Familiengericht kann das Umgangsrecht oder den Vollzug früherer Entscheidungen über das Umgangsrecht einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Eine Entscheidung, die das Umgangsrecht oder seinen Vollzug für längere Zeit oder auf Dauer einschränkt oder ausschließt, kann nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Das Familiengericht kann insbesondere anordnen, dass der Umgang nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter anwesend ist. Dritter kann auch ein Träger der Jugendhilfe oder ein Verein sein; dieser bestimmt dann jeweils, welche Einzelperson die Aufgabe wahrnimmt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 222/03
vom
18. März 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2

a) Konkrete Anhaltspunkte für eine Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr können
sich auch daraus ergeben, daß das Berufungsgericht bei seiner Begründung
erkennbar von einem - nicht formulierten - unrichtigen Obersatz ausgeht (Fortführung
von Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754).

b) Ergibt sich die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr auf diese Weise aus
der rechtlichen Begründung des Berufungsgerichts oder aus offenkundigen Umständen
(§ 291 ZPO), so sind entsprechende Darlegungen in der Beschwerdebegründung
nicht erforderlich (Abgrenzung zu BGHZ 152, 182).
BGH, Beschl. v. 18. März 2004 - V ZR 222/03 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. März 2004 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,
Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. Juni 2003 zugelassen.

Gründe:


I.


Mit notariellem Vertrag vom 27./28. April 1993 verkaufte die Maschinenbau B. GmbH an die Beklagte zu 1 Teile ihrer Firmengrundstücke sowie Anlage- und Vorratsvermögen zum Preis von 22.590.000 DM. Nach § 3 der Urkunde ergeben sich die einzelnen Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens aus Inventarverzeichnissen, die als Anlagen 5 und 6 der Urkunde beigefügt sein sollen. Die Beklagte zu 2 übernahm in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitritts die Mithaftung für die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zu 1. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin aus abgetretenem Recht der Verkäuferin die Beklagten auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch. Sie ist der Auffassung, die
- als Voraussetzung für einen Verzicht auf weitere Kaufpreiszahlungen - vereinbarte Zahl von Vollzeitdauerarbeitsplätzen sei nicht erreicht.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.172.444,44 DM verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten erstmals die Formnichtigkeit des Kaufvertrages geltend gemacht. Die zur Spezifikation der Gegenstände des veräußerten Anlage - und Vorratsvermögens in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages erwähnten Inventarverzeichnisse seien weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden. Die Berufung der Beklagten ist gleichwohl ohne Erfolg geblieben; ferner hat das Kammergericht eine erst im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrages als unzulässig abgewiesen. Hierbei unterstellt das Kammergericht die Formnichtigkeit des Kaufvertrages. Die damit begründete Einwendung der Beklagten sei aber verwirkt , weil das Verhalten der Beklagten angesichts der Zeit bis zur Geltendmachung der Formnichtigkeit und des wegen ihrer spezifischen Aufgabenstellung schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin gravierend illoyal sei. Der Restkaufpreisanspruch sei nicht entfallen, weil die erforderliche Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen worden sei. Die von den Beklagten erhobene Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil die Frage der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr vorgreiflich für die Entscheidung des Rechtsstreits sei.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die vorliegende Beschwerde der Beklagten.

II.


Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache selbst Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) liegen vor.
1. Das Berufungsgericht geht zwar zu Recht von der Formni chtigkeit des Kaufvertrages nach § 125 Satz 1 BGB aus, rechtsfehlerhaft ist jedoch seine Auffassung, die Beklagten seien aus Gründen der Verwirkung gehindert, die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrages geltend zu machen.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob diese Einwendung überhaupt der Verwirkung zugänglich ist. In jedem Fall können die Verwirkungsregeln bei Verletzung gesetzlicher Formvorschriften deshalb keine Anwendung finden, weil die Rechtsprechung stets betont hat, daß die Einhaltung dieser Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (Senat, BGHZ 45, 179, 182; BGHZ 92, 164, 172). Um in den genannten Fällen der Formnichtigkeit einen Verstoß gegen § 242 BGB annehmen zu können, sind deshalb strengere Anforderungen entwickelt worden. Hiernach muß die Formnichtigkeit zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, BGHZ 138, 339, 348 m.w.N.). Diese Voraussetzungen erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treupflichtverletzung des begünstigten Teils. Da für den Eintritt einer Verwirkung geringere Anforderungen genügen, ist es fehlerhaft, wenn das Beru-
fungsgericht auf die Verwirkung zurückgreift, um den Beklagten die Einwendung der Formnichtigkeit abzuschneiden.

b) Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich. Insbesondere hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, daß die Voraussetzungen für eine Mißachtung des § 242 BGB im vorliegenden Fall erfüllt sind, weil die Formnichtigkeit zu einem für die Klägerin nicht nur harten, sondern schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde.
2. Die Revision ist zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

a) Es besteht die Notwendigkeit einer höchstrichterlichen Leitentscheidung , weil eine Wiederholung des Rechtsfehlers durch das Berufungsgericht zu besorgen ist; darüber hinaus ist auch die ernsthafte Gefahr einer Nachahmung durch andere Gerichte zu bejahen (vgl. Senat, Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945, zur Veröffentlichung in BGHZ 154, 288 vorgesehen). Die Begründung des Berufungsurteils läßt sich nämlich zum einen verallgemeinern, und zum anderen ist eine nicht unerhebliche Zahl künftiger Sachverhalte zu erwarten, auf welche die Argumentation übertragen werden kann (Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754, 755). Der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, Verstöße gegen gesetzliche Formvorschriften nicht zu beachten, wenn auf Seiten der durch die Formnichtigkeit begünstigten Partei die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind, kann ohne weiteres von dem vorliegenden Streitfall gelöst und auch für andere Fälle herangezogen werden, in denen die Formwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zu prüfen ist. Dies ergibt sich letztlich daraus, daß das Beru-
fungsgericht seinen Überlegungen einen unrichtigen Obersatz zugrunde legt (vgl. Schultz, MDR 2003, 1392, 1400). Das Berufungsgericht geht nämlich davon aus, daß unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung weniger strenge Anforderungen genügen, als sie von der Rechtsprechung bisher entwickelt worden sind, um der Formnichtigkeit zu begegnen. Auch wenn es an der Formulierung eines Rechtssatzes in einem Berufungsurteil fehlt, ist das Allgemeininteresse gleichwohl berührt, wenn der Argumentation des Berufungsgerichts erkennbar ein - unrichtiger - Obersatz zugrunde liegt, sie aus diesem Grunde verallgemeinerungsfähig ist und somit die Gefahr der Wiederholung oder Nachahmung eines Rechtsfehlers besteht.

b) Ergibt sich die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr in der geschilderten Weise aus der rechtlichen Begründung des Berufungsgerichts, so kann das Revisionsgericht diese Voraussetzung unabhängig von den Darlegungen in der Beschwerdebegründung feststellen. Dem steht die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 152, 182), wie dieser auf Anfrage bestätigt hat, nicht entgegen. Zweck des Begründungserfordernisses nach § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist es, das Revisionsgericht von einer Ermittlung der Zulassungsvoraussetzungen anhand der Akten zu entlasten (BGHZ 152, 182, 185). Dieser Gesichtspunkt erlangt daher nur Bedeutung, wenn die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr hinsichtlich eines Rechtsfehlers aus - nicht ohnehin offenkundigen (§ 291 ZPO) - tatsächlichen Umständen , wie etwa einer ständigen Fehlerpraxis des Berufungsgerichts (vgl. BGHZ 152, 182, 187), hergeleitet wird.
3. Von einer Begründung im übrigen wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 328/03
vom
7. Oktober 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2; GG Art. 3 Abs. 1

a) Das für die Zulassung der Revision maßgebliche Allgemeininteresse an einer korrigierenden
Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch dann gegeben, wenn
das Berufungsurteil auf einem Rechtsfehler beruht, der geeignet ist, das Vertrauen
in die Rechtsprechung zu beschädigen (Fortführung von Senat, BGHZ 154,
288).

b) Die Revision ist aus diesem Grund zuzulassen, wenn das Berufungsurteil gegen
das Willkürverbot verstößt. Hingegen ist nicht maßgebend, ob der Rechtsfehler
offensichtlich oder schwerwiegend ist.

c) Eine gerichtliche Entscheidung ist objektiv willkürlich, wenn eine notwendige Vertragsauslegung
unterblieben und die Entscheidung deshalb nicht verständlich ist.
BGH, Beschl. v. 7. Oktober 2004 - V ZR 328/03 - OLG Celle
LG Stade
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Oktober 2004 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,
Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerden werden die Revisionen der Kläger und der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. November 2003 zugelassen.

Gründe:


I.


Mit notariellem Vertrag vom 23. September 1998 kauften die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Anlage "mit zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" zum Preis von 310.000 DM. In der bei Vertragsschluß vorliegenden Teilungserklärung vom 5. Februar 1998 hatte sich die Beklagte u.a. vorbehalten, "eine Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der Sondernutzungsrechte" vorzunehmen, falls dies "beim Verkauf der einzelnen Wohnungseigentumsrechte gewünscht sein" sollte. Unter Bezugnahme hierauf ist unter § 1 Abs. 2 des Kaufvertrages vermerkt , den Käufern sei bekannt, daß "die Zuordnung der Sondernutzungsrechte
für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte und deren Aufteilung durch den Verkäufer geändert werden" könne. Ferner wird unter § 1 Abs. 2 des Kaufvertrages bestimmt:
"Die Änderung der Teilungserklärung beinhaltet auch, d aß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindert, ausgeschlossen wird. Die Käufer bevollmächtigen schon jetzt die in § 16 genannten Bevollmächtigten , eine Änderung der Teilungserklärung diesbezügli ch vorzunehmen und bestätigen insbesondere die Befreiung gemäß § 181 BGB."
Die Teilungserklärung vom 5. Februar 1998 wies für das gesamte Objekt ausschließlich Wohnungseigentums- und mithin keine Teileigentumseinheiten aus. Ferner ist in der Teilungserklärung geregelt, daß
"… alle Wohnungen auch gewerblich genutzt werden können, ohne daß hierzu die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingeholt werden muß."
Am 29. September 1998 beantragte die Beklagte bei der zuständigen Baubehörde eine Nutzungsänderung für die im Erdgeschoß direkt unter der späteren Wohnung der Kläger gelegenen Räume, die nunmehr gewerblich als Büro einer Holzvertriebsgesellschaft genutzt werden sollten. Nachdem die Genehmigung erteilt worden war, änderte die Beklagte die Teilungserklärung dahin ab, daß die Einheit nun anstelle von Wohnungs- als Teileigentum ("Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, gewerblich genutzten Räumen …") ausgewiesen wurde. Nach Eintragung der Änderung der Teilun gserklärung am 10. März 1999 wurde am 29. März 1999 zugunsten der Kläger eine
1999 wurde am 29. März 1999 zugunsten der Kläger eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Wegen der Nutzung der betreffenden Einheit als Büro wollen die Kläger am Kauf nicht festhalten und machen im vorliegenden Rechtsstreit den "großen Schadensersatzanspruch" geltend. Sie haben zuletzt Zahlung von 168.842,81 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung verlangt, während die Beklagte im Wege der Widerklage eine restliche Vergütung in Höhe von 3.943,61 € geltend gemacht hat. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 163.485,41 € stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dieses Urteil ist von der Beklagten mit der Berufung und von den Klägern mit der Anschlußberufung angefochten worden. Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Anschlußberufung die Verurteilung der Beklagten auf 19.831,46 € unter Wegfall des Zug-um-ZugVorbehalts reduziert. Es geht dabei von einem "Sachmangel bzw. Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft" aus, weil der Kaufvertrag die Zusicherung enthalte, daß in der Anlage nur Wohnungseigentum begründet werde. Da aber ein Schadensersatzanspruch außer Verhältnis zu den geringfügigen Nachteilen der Kläger durch die Büronutzung stehe, sei er nach § 242 BGB ausgeschlossen. Möglich sei nur eine Minderung, die nach § 287 ZPO in Höhe von 15 % des Kaufpreises angemessen erscheine. Hiermit sei die mit der Widerklage verfolgte Restvergütung zu verrechnen, woraus sich der zuerkannte Betrag ergebe.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil richten sich die vorliegenden Beschwerden der Kläger und der Beklagten.

II.


Die beiderseitigen Nichtzulassungsbeschwerden (§ 544 ZPO) sind zulässig und haben auch, gestützt auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, in der Sache selbst Erfolg.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist begründe t, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfüllt sind.

a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Revision nicht nur in Fällen der Divergenz sowie dann zuzulassen, wenn schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, die nicht den Charakter einer Divergenz im herkömmlichen Sinn haben. Vielmehr besteht das für die Zulassung der Revision maßgebliche Allgemeininteresse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts auch dann, wenn das Berufungsurteil auf einem Rechtsfehler beruht, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (Senat, BGHZ 154, 288, 295 unter Hinweis auf die Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 66, 104; vgl. auch Müller, VersR 2004, 1073, 1083). Für die Prüfung dieses Merkmals kann nicht darauf abgestellt werden, ob der Fehler des Berufungsgerichts offensichtlich (vgl. BVerfG, NJW 2004, 1371) oder von Gewicht (BGHZ 152, 182, 188; Senat, BGHZ 154, 288, 294; Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754, 755) ist. Maßgebend ist statt dessen, ob das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deshalb von Verfassungs wegen einer Korrektur bedarf (Senat, BGHZ 154, 288, 296).


b) Hiernach ist eine Revision auch dann zuzulassen, wenn die anzufechtende Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) beruht. Dies ist bei einer fehlerhaften Rechtsanwendung der Fall, die sachlich schlechthin unhaltbar ist (BVerfGE 58, 163, 167 f.), weil sie unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar erscheint und sich deshalb der Schluß aufdrängt, daß sie auf sachfremden Erwägungen beruht (std. Rechtspr. des BVerfG, vgl. nur BVerfGE 4, 1, 7; BVerfG, NJW 2004, 151, 152 m.w.N.). Dabei enthält die Feststellung von Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf. Willkür ist hier vielmehr im objektiven Sinne zu verstehen als eine Maßnahme, die im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist (BVerfGE 80, 48, 51).

c) Das Berufungsurteil stellt sich in diesem Sinne als objektiv willkürlich dar.
aa) Das Berufungsgericht nimmt an, die Beklagte habe in dem Kaufvertrag den Klägern gegenüber zugesichert, in der Anlage nur Wohnungs- und kein Teileigentum zu begründen und die Teilungserklärung dahin abzuändern, daß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert mindere, ausgeschlossen sei. Eine Begründung für diese Auffassung enthält das Berufungsurteil nicht, insbesondere ist insoweit eine Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils unterblieben. Das Berufungsurteil verweist lediglich in seinem tatbestandlichen Teil, nicht aber auch bei der Begründung auf die Entscheidung des Landgerichts. Im übrigen hätte eine solche Bezugnahme daran scheitern müssen, daß das Landgericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertreten und sein Urteil nicht mit einer zugesicherten
Rechtsstandpunkt vertreten und sein Urteil nicht mit einer zugesicherten Eigenschaft begründet hat. Die mithin fehlende Begründung läßt nur den Schluß darauf zu, daß das Berufungsgericht die vertraglichen Vereinbarungen für eindeutig und daher für nicht auslegungsbedürftig hält. Es hat hierbei jedoch nicht beachtet, daß der von ihm herangezogenen Vertragsklausel, die die Verkäuferseite zur Änderung der Teilungserklärung bevollmächtig t, kein entscheidender Hinweis dafür zu entnehmen ist, daß die Beklagte von dieser Möglichkeit auch Gebrauch machen mußte. Die Formulierung der Klausel kann wegen der Verwendung des Wortes "wird" als entsprechende Verpflichtung, aber auch als bloße Befugnis der Beklagten verstanden werden. Es kommt hinzu, daß auch die Beschreibung der zu errichtenden Anlage, die nach dem Kaufvertrag aus "zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" bestehen sollte, allein noch nicht erkennen läßt, daß die Beklagte hierfür in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr übernehmen wollte und damit die Bereitschaft zu erkennen gab, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Nur unter dieser strengen Voraussetzung kann eine Zusicherung im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a.F. vorliegen (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1995, VIII ZR 328/94, NJW 1996, 836, 837).
bb) Nachdem das Berufungsgericht auch keine Feststellungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen getroffen hat, der von dem Wortlaut des Vertrages abweicht (vgl. dazu Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039), ist es unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar, zur Zusicherung einer Eigenschaft ohne Auslegung des Kaufvertrages zu gelangen. Der Fehler des Berufungsgerichts macht dessen Entscheidung derart unverständlich, daß sie sich als sachlich schlechthin unhaltbar und damit objektiv willkürlich darstellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts (NJW 1998, 2810, 2811) kann eine Entscheidung gegen das Willkürverbot verstoßen, wenn bei der Auslegung einer Formularvertragsklausel durch das Gericht anerkannte Auslegungsgrundsätze in besonderem Maße außer acht gelassen wurden. Nichts anders kann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine sich als notwendig aufdrängende Vertragsauslegung unterblieben ist und dies der Verständlichkeit des angefochtenen Urteils entgegensteht.
2. Von einer Begründung im übrigen wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt.

(2) Die Eltern haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Entsprechendes gilt, wenn sich das Kind in der Obhut einer anderen Person befindet.

(3) Das Familiengericht kann über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. Es kann die Beteiligten durch Anordnungen zur Erfüllung der in Absatz 2 geregelten Pflicht anhalten. Wird die Pflicht nach Absatz 2 dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzt, kann das Familiengericht auch eine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs anordnen (Umgangspflegschaft). Die Umgangspflegschaft umfasst das Recht, die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs zu verlangen und für die Dauer des Umgangs dessen Aufenthalt zu bestimmen. Die Anordnung ist zu befristen. Für den Ersatz von Aufwendungen und die Vergütung des Umgangspflegers gilt § 277 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend.

(4) Das Familiengericht kann das Umgangsrecht oder den Vollzug früherer Entscheidungen über das Umgangsrecht einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Eine Entscheidung, die das Umgangsrecht oder seinen Vollzug für längere Zeit oder auf Dauer einschränkt oder ausschließt, kann nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Das Familiengericht kann insbesondere anordnen, dass der Umgang nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter anwesend ist. Dritter kann auch ein Träger der Jugendhilfe oder ein Verein sein; dieser bestimmt dann jeweils, welche Einzelperson die Aufgabe wahrnimmt.