Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Mai 2007 - X ZR 75/05

Gründe:

1

I. Der gerichtliche Sachverständige hat sein am 19. August 2005 in Auftrag gegebenes schriftliches Gutachten pauschal mit 22.040,-- EUR einschließlich Umsatzsteuer abgerechnet; dabei hat er für 19 Tage einen Tagessatz von 1.000,-- EUR netto zugrunde gelegt, wobei er sich auf die Üblichkeit dieses Satzes bei öffentlichen Institutionen berufen hat. Während die Klägerin dem Vergütungsvorschlag zugestimmt hat, hat die Beklagte ihm widersprochen. Auf Aufforderung des Gerichts hat der Sachverständige die aufgewendete Stundenzahl aufgeschlüsselt, und zwar hat er angesetzt: 5 Stunden für Durchsicht zur Ermittlung, ob seine fachliche Kompetenz ausreichend ist; 18 Stunden für Durcharbeit der Akten; 12 Stunden für Vorentwurf; 8 Stunden für Literaturdurchsicht; 20 Stunden für Prüfung der erfinderischen Tätigkeit; 54 Stunden für Prüfung der Neuheit; 4 Stunden für Prüfung der geänderten Anspruchsfassung; 33 Stunden für Fertigstellung des Gutachtens.

2

Insgesamt seien somit 154 Stunden angefallen. Der Beklagte hat den Zeitansatz des gerichtlichen Sachverständigen als unangemessen bezeichnet. Außerdem meint er, dass lediglich ein Stundensatz von 75,-- EUR je Stunde berechnet werden könne.

3

II. Die vom gerichtlichen Sachverständigen verlangte Vergütung kann diesem nur teilweise zuerkannt werden; der weitergehende Antrag des gerichtlichen Sachverständigen ist daher zurückzuweisen.

4

1. Für die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen ist auf Grund der Erteilung des Gutachtensauftrags nach den 30. Juni 2004 das Justizvergütungs - und Entschädigungsgesetz (JVEG; BGBl. I 2004 S. 718, 776) maßgeblich.

5

2. Die Vergütung von Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren wird in den in § 9 Abs. 1 JVEG gebildeten Honorargruppen nicht erfasst. Deshalb ist sie nach billigem Ermessen einer der im Gesetz vorgesehenen Honorargruppen zuzuordnen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 JVEG). Angesichts der Schwierigkeiten , die sich für den Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren regelmäßig stellen, und die eine eingehende Auseinandersetzung mit der geschützten Erfindung und dem Stand der Technik auf einem hohen Niveau erfordern, kann es im Einzelfall angemessen sein, den oberen Bereich des durch die verschiedenen Honorargruppen eröffneten Gebührenrahmens auszuschöpfen. So ist es auch hier. Allein schon der Umfang des Gutachtens (57 Seiten) zeigt, dass die Befassung des gerichtlichen Sachverständigen mit der zu beurteilenden Materie im vorliegenden Fall nicht einfach war und jedenfalls deutlich mehr als routinemäßiges Vorgehen erforderte. Daher sieht es der Senat als angemessen an, auf die Honorargruppe 10 zurückzugreifen, nach der der Stundensatz 95,-- EUR beträgt.

6

3. Allerdings kann der gerichtliche Sachverständige die von ihm angesetzten 154 Stunden nicht in vollem Umfang in Rechnung stellen.

7

a) Für die Zeit, die der Sachverständige zur Prüfung aufwendet, ob er zur Gutachtenerstellung in der Lage ist, steht ihm i.d.R. ein Entschädigungsanspruch nicht zu (Sen.Beschl. v. 20.3.1979 - X ZR 21/76, MDR 1979, 754 = Rpfleger 1979, 259 - Tragvorrichtung; v. 23.4.2002 - X ZR 83/01, GRUR 2002, 732 = Mitt. 2002, 378 f. - Massedurchfluss). Gegenüber dieser sich schon aus § 3 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen- und Sachverständigen (ZuSEG) ergebenden Rechtslage hat die Neuregelung in § 8 JVEG nichts geändert , denn auch nach dieser Bestimmung erhält der gerichtliche Sachverständige ein Honorar für seine Leistung und grundsätzlich nicht für die Überprü- fung, ob er zu dieser Leistung überhaupt in der Lage ist. Gesichtspunkte, die hier ausnahmsweise den Ansatz der Prüfungszeit dennoch als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

8

b) Gegen den verbleibenden Ansatz von 149 Stunden für die Gutachtenserstellung bestehen hier keine durchgreifenden Bedenken. Wenn auch einzelne Stundenansätze nicht völlig plausibel erscheinen, muss die Arbeitsweise des gerichtlichen Sachverständigen doch grundsätzlich diesem selbst überlassen bleiben. Einem Stundenaufwand von weniger als 150 Stunden kann bei einem eingehenden Gutachten in einer Patentnichtigkeitssache die Erforderlichkeit jedenfalls nicht ohne weiteres abgesprochen werden; dies gilt auch im vorliegenden, einen Schnellerwärmungsofen betreffenden Fall mit vier Entgegenhaltungen , mehreren geänderten Anspruchsfassungen, der Prüfung von sechs Unteransprüchen, und im Vergleich mit anderen, dem Senat bekannt gewordenen Fällen (vgl. u.a. Sen.Beschl. v. 16.12.2003 - X ZR 206/98, GRUR 2004, 446 = Mitt. 2004, 284 f. - Sachverständigenentschädigung III, wo 125 Sachverständigenstunden und 53 Mitarbeiterstunden anerkannt wurden; v. 7.11.2006 - X ZR 65/03, wo 150 Sachverständigenstunden anerkannt wurden; vgl. weiter Sen.Beschl. v. 14.3.1967 - Ia ZR 53/64, GRUR 1967, 553 f.: 152 Stunden).

9

4. Damit ergibt sich für den gerichtlichen Sachverständigen zunächst eine gesetzliche Vergütung von 149 Stunden zu je 95,-- EUR. Dieser Satz kann nicht unter Zugrundelegung des vom gerichtlichen Sachverständigen in Rechnung gestellten Stundensatzes von 125,-- EUR (Tagessatz von 1.000,-- EUR bei einem mit acht Stunden angesetzten Arbeitstag) erhöht werden. Zwar hat sich die Berufungsbeklagte hiermit einverstanden erklärt. Auch würde das Eineinhalbfache des nach § 9 JVEG zulässigen Honorars nicht überschritten. Der Erhöhung steht jedoch entgegen, dass der eingezahlte Vorschuss von 12.500,-- EUR nicht ausreicht. § 13 Abs. 1 JVEG lässt die Gewährung einer besonderen Vergütung nur dann zu, wenn ein ausreichender Betrag an die Staatskasse gezahlt ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn sich die Parteien mit dieser Vergütung einverstanden erklärt haben, sondern auch in dem Fall des § 13 Abs. 2 JVEG, wenn nur die Erklärung einer Partei hierzu vorliegt; diese Bestimmung regelt nur die Voraussetzungen, unter denen das Einverständnis der anderen Partei entbehrlich ist, stellt aber nicht von dem Vorschusserfordernis frei. Nachdem die gesetzliche Vergütung bereits über dem einbezahlten Vorschuss liegt, kann die besondere Vergütung hier nicht aus dem an die Staatskasse bezahlten Betrag geleistet werden (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. 2006, § 13 JVEG Rdn. 15, sowie zur Vorgängerbestimmung des § 7 Abs. 2 ZuSEG OLG München OLGR München 2001, 108).

10

5. a) Eine Kappung der Sachverständigenvergütung auf den vorschussweise gezahlten Betrag hat dagegen schon deshalb nicht zu erfolgen, weil dem Sachverständigen die gesetzliche Vergütung und nicht etwa eine besondere Vergütung zuerkannt wird.

11

b) Von einem dem Vergütungsanspruch allenfalls entgegenstehenden Verstoß gegen die Pflicht des gerichtlichen Sachverständigen, den durch den gezahlten Kostenvorschuss gezogenen Rahmen zu beachten (§ 407a Abs. 3 ZPO; vgl. OLG Koblenz MDR 2005, 1258), kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil dem Sachverständigen der eingeforderte Vorschuss nicht mitgeteilt worden ist; eine Erkundigungspflicht traf ihn insoweit nicht.

12

6. Der Abrechnung des Sachverständigen sind die Schreibaufwendungen hinzuzusetzen (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 JVEG); diese schätzt der Senat auf 2.000 Anschläge je Seite. Daraus ergibt sich ein weiterer Betrag von 85,50 EUR.

13

7. Daraus folgt folgende Abrechnung: 149 Stunden je 95,-- EUR 13.155,00 EUR Schreibauslagen 85,50 EUR Summe 13.240,50EUR Umsatzsteuer 2.118,48EUR insgesamt 15.358,98EUR

14

III. Die Entscheidung über die Verlustigkeit und die Kostenentscheidung beruhen auf §§ 99 Abs. 1, 121 Abs. 2 PatG, § 516 Abs. 3 ZPO in entsprechender Anwendung.

15

IV. Hinsichtlich der Festsetzung des Streitwerts hat der Senat auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien in der Vorinstanz abgestellt. Soweit diese nunmehr abweichende Angaben machen, ist nicht ersichtlich, dass diese den gemeinen Wert des Patents zugrunde legen (grundlegend zur Bemessung des Streitwerts weiterhin BGH, Beschl. v. 11.10.1956 - I ZR 28/55, GRUR 1957, 79 - Streitwert; vgl. Benkard/Rogge, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, § 84 PatG Rdn. 21; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003, § 84 PatG Rdn. 48; Schulte, PatG, 7. Aufl. 2005, § 2 PatKostG Rdn. 36 ff.).

Gründe:

1

I. Der gerichtliche Sachverständige hat sein am 1. Juni 2004 in Auftrag gegebenes schriftliches Gutachten zunächst pauschal mit 21.176,38 EUR und nach Hinweis auf die Anwendbarkeit des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen mit 23.524,80 EUR einschließlich Umsatzsteuer abgerechnet; dabei hat er 260 aufgewendete Stunden zugrunde gelegt. Während die Klägerin dem erstgenannten Vergütungsvorschlag zugestimmt hat, haben die Beklagten ihm widersprochen. Zur Begründung der Stundenzahl hat der gerichtliche Sachverständige ausgeführt, er habe sich alle erdenkliche Mühe gegeben, die kürzestmögliche Form bei größtmöglicher Klarheit zu erreichen , außerdem habe er aufwändige Recherchen nach weiterem Material angestellt. Die Literatur sei weit gestreut und das Material sei nicht umfassend dokumentiert. Eine detaillierte Aufstellung, die der gerichtliche Sachverständige eingereicht hat, schließt mit einem Saldo von 251 Stunden.

2

II. 1. Für die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen ist im vorliegenden Fall noch das Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZuSEG) maßgeblich. Nach § 3 ZuSEG in der vom 1. Januar 2002 bis 30. Juni 2004 geltenden Fassung betrug der Höchststundensatz 52 EUR; der Satz konnte nach § 3 Abs. 3 ZuSEG um bis zu 50 vom Hundert überschritten werden; der Senat bejaht vorliegend diese Möglichkeit, so dass der maßgebliche Stundensatz 78 EUR beträgt, wie dies der gerichtliche Sachverständige zuletzt in Rechnung gestellt hat.

3

2. Allerdings kann dem gerichtlichen Sachverständigen die Vergütung nicht für die gesamte von ihm angesetzte Zeit zugebilligt werden.

4

a) Im Zuleitungsschreiben war der Sachverständige darauf hingewiesen worden, dass keine Bedenken beständen, wenn er neben dem Parteivorbringen auch ihm bekannte Druckschriften mitberücksichtige, dass er von Recherchen nach weiterem Material aber absehen möge. Solche Recherchen, auf die sich der Sachverständige zur Begründung der von ihm angesetzten Stundenzahl maßgeblich gestützt hat, sind daher nicht zu vergüten.

5

b) Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Entschädigung des Sachverständigen nur für die erforderliche Zeit zu gewähren ist (§ 3 Abs. 2 Satz 1 ZuSEG). Auch unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen genannten Umstände schätzt der Senat unter Berücksichtigung des vorgelegten schriftlichen Gutachtens diese einschließlich der notwendigen Recherchen auf höchstens 150 Stunden und legt diese der Vergütungsberechnung zugrunde (vgl. Sen.Beschl. v. 16.12.2003 - X ZR 206/98, GRUR 2004, 446 - Sachverständigenentschädigung III, m.w.N.). Als erforderlich ist dabei grundsätzlich nur derjenige Zeitaufwand anzusetzen, den ein Sachverständiger mit durchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnissen braucht, um sich nach sorgfältigem Aktenstudium ein Bild von den zu beantwortenden Fragen machen zu können und nach eingehenden Überlegungen seine gutachtliche Stellungnahme schriftlich niederzulegen (Sen.Beschl. v. 4.6.1987 - X ZR 27/86, NJW-RR 1987, 1470 = Liedl, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen - Nichtigkeitsklagen, 1987/88, 173). Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass zwischen erforderlichem Zeitaufwand und zu gewährendem Stundensatz eine Wechselwirkung besteht, weshalb das Verlangen des gerichtlichen Sachverständigen nach dem höchstmöglichen Stundensatz durchaus eine kritische Betrachtung der Erforderlichkeit der angesetzten Zeit rechtfertigt (vgl. Sen.Beschl. v. 12.10.1989 - X ZR 86/87, wo der Senat ausgeführt hat, da der Sachverständige mit dem von ihm berechneten Stundensatz für seine Person eine sehr hohe Leistungsfähigkeit in Anspruch nehme, könne nicht angenommen werden, dass er die angegebene Zeit habe benötigen müssen). Der Senat hat dabei insbesondere berücksichtigt, dass sich die Klägerin erstinstanzlich auf zwei Entgegenhaltungen und eine Vorbenutzung gestützt hat, die auch lediglich Gegenstand des Beweisbeschlusses waren, das erstinstanzliche Urteil mit zwölf Seiten eher kurz ist und das schriftliche Gutachten zur einführenden Darstellung knapp elf Seiten, zur Beantwortung der Fragen des Beweisbeschlusses einschließlich der Wiedergabe der Beweisfragen (im Beweisbeschluss rund sechs Seiten) insgesamt 12 Seiten und für die Zusammenfassung eine knappe Seite benötigt hat. Die pauschalen Angaben in dem mit Schreiben vom 30. August 2006 eingereichten Konvolut (SenA 283 ff.), in dem die Stunden lediglich bausteinmäßig erfasst werden ("Schlusslesung der Endfassung"; "Endkorrektur" ; "Enddruck und Abrechnung"; "Überarbeitung der 1. Textfassung"; "Überarbeitung der 2. Textfassung"; "Literaturstudien"; "Literaturrecherche"; "Erstellen des Textkörpers"; "Studien im Bildarchiv"; "Recherche im Bildarchiv"; "Literatur- beschaffung"; "Bearbeitung BGH"; "Wiederaufnahme BGH"; "Vorarbeiten BGH"; "Sichtung Unterlagen") sagen über die Erforderlichkeit der jeweils angesetzten Zeit nichts aus und rechtfertigen jedenfalls die Annahme nicht, dass mehr als 150 Stunden für die Gutachtertätigkeit erforderlich waren. Schon aus diesem Grund scheidet auch die Festsetzung einer besonderen Vergütung nach § 7 Abs. 2 ZuSEG aus.

6

3. Danach ergibt sich folgende Berechnung: 150 Stunden zu je 78 EUR 11.700 EUR 16 % Umsatzsteuer hieraus (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 ZuSEG) 1.872 EUR Schreibauslagen (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 ZuSEG) 52 EUR Summe 13.624EUR.

Gründe:

1

I. Der gerichtliche Sachverständige hat sein am 19. August 2005 in Auftrag gegebenes schriftliches Gutachten pauschal mit 22.040,-- EUR einschließlich Umsatzsteuer abgerechnet; dabei hat er für 19 Tage einen Tagessatz von 1.000,-- EUR netto zugrunde gelegt, wobei er sich auf die Üblichkeit dieses Satzes bei öffentlichen Institutionen berufen hat. Während die Klägerin dem Vergütungsvorschlag zugestimmt hat, hat die Beklagte ihm widersprochen. Auf Aufforderung des Gerichts hat der Sachverständige die aufgewendete Stundenzahl aufgeschlüsselt, und zwar hat er angesetzt: 5 Stunden für Durchsicht zur Ermittlung, ob seine fachliche Kompetenz ausreichend ist; 18 Stunden für Durcharbeit der Akten; 12 Stunden für Vorentwurf; 8 Stunden für Literaturdurchsicht; 20 Stunden für Prüfung der erfinderischen Tätigkeit; 54 Stunden für Prüfung der Neuheit; 4 Stunden für Prüfung der geänderten Anspruchsfassung; 33 Stunden für Fertigstellung des Gutachtens.

2

Insgesamt seien somit 154 Stunden angefallen. Der Beklagte hat den Zeitansatz des gerichtlichen Sachverständigen als unangemessen bezeichnet. Außerdem meint er, dass lediglich ein Stundensatz von 75,-- EUR je Stunde berechnet werden könne.

3

II. Die vom gerichtlichen Sachverständigen verlangte Vergütung kann diesem nur teilweise zuerkannt werden; der weitergehende Antrag des gerichtlichen Sachverständigen ist daher zurückzuweisen.

4

1. Für die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen ist auf Grund der Erteilung des Gutachtensauftrags nach den 30. Juni 2004 das Justizvergütungs - und Entschädigungsgesetz (JVEG; BGBl. I 2004 S. 718, 776) maßgeblich.

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2. Die Vergütung von Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren wird in den in § 9 Abs. 1 JVEG gebildeten Honorargruppen nicht erfasst. Deshalb ist sie nach billigem Ermessen einer der im Gesetz vorgesehenen Honorargruppen zuzuordnen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 JVEG). Angesichts der Schwierigkeiten , die sich für den Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren regelmäßig stellen, und die eine eingehende Auseinandersetzung mit der geschützten Erfindung und dem Stand der Technik auf einem hohen Niveau erfordern, kann es im Einzelfall angemessen sein, den oberen Bereich des durch die verschiedenen Honorargruppen eröffneten Gebührenrahmens auszuschöpfen. So ist es auch hier. Allein schon der Umfang des Gutachtens (57 Seiten) zeigt, dass die Befassung des gerichtlichen Sachverständigen mit der zu beurteilenden Materie im vorliegenden Fall nicht einfach war und jedenfalls deutlich mehr als routinemäßiges Vorgehen erforderte. Daher sieht es der Senat als angemessen an, auf die Honorargruppe 10 zurückzugreifen, nach der der Stundensatz 95,-- EUR beträgt.

6

3. Allerdings kann der gerichtliche Sachverständige die von ihm angesetzten 154 Stunden nicht in vollem Umfang in Rechnung stellen.

7

a) Für die Zeit, die der Sachverständige zur Prüfung aufwendet, ob er zur Gutachtenerstellung in der Lage ist, steht ihm i.d.R. ein Entschädigungsanspruch nicht zu (Sen.Beschl. v. 20.3.1979 - X ZR 21/76, MDR 1979, 754 = Rpfleger 1979, 259 - Tragvorrichtung; v. 23.4.2002 - X ZR 83/01, GRUR 2002, 732 = Mitt. 2002, 378 f. - Massedurchfluss). Gegenüber dieser sich schon aus § 3 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen- und Sachverständigen (ZuSEG) ergebenden Rechtslage hat die Neuregelung in § 8 JVEG nichts geändert , denn auch nach dieser Bestimmung erhält der gerichtliche Sachverständige ein Honorar für seine Leistung und grundsätzlich nicht für die Überprü- fung, ob er zu dieser Leistung überhaupt in der Lage ist. Gesichtspunkte, die hier ausnahmsweise den Ansatz der Prüfungszeit dennoch als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

8

b) Gegen den verbleibenden Ansatz von 149 Stunden für die Gutachtenserstellung bestehen hier keine durchgreifenden Bedenken. Wenn auch einzelne Stundenansätze nicht völlig plausibel erscheinen, muss die Arbeitsweise des gerichtlichen Sachverständigen doch grundsätzlich diesem selbst überlassen bleiben. Einem Stundenaufwand von weniger als 150 Stunden kann bei einem eingehenden Gutachten in einer Patentnichtigkeitssache die Erforderlichkeit jedenfalls nicht ohne weiteres abgesprochen werden; dies gilt auch im vorliegenden, einen Schnellerwärmungsofen betreffenden Fall mit vier Entgegenhaltungen , mehreren geänderten Anspruchsfassungen, der Prüfung von sechs Unteransprüchen, und im Vergleich mit anderen, dem Senat bekannt gewordenen Fällen (vgl. u.a. Sen.Beschl. v. 16.12.2003 - X ZR 206/98, GRUR 2004, 446 = Mitt. 2004, 284 f. - Sachverständigenentschädigung III, wo 125 Sachverständigenstunden und 53 Mitarbeiterstunden anerkannt wurden; v. 7.11.2006 - X ZR 65/03, wo 150 Sachverständigenstunden anerkannt wurden; vgl. weiter Sen.Beschl. v. 14.3.1967 - Ia ZR 53/64, GRUR 1967, 553 f.: 152 Stunden).

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4. Damit ergibt sich für den gerichtlichen Sachverständigen zunächst eine gesetzliche Vergütung von 149 Stunden zu je 95,-- EUR. Dieser Satz kann nicht unter Zugrundelegung des vom gerichtlichen Sachverständigen in Rechnung gestellten Stundensatzes von 125,-- EUR (Tagessatz von 1.000,-- EUR bei einem mit acht Stunden angesetzten Arbeitstag) erhöht werden. Zwar hat sich die Berufungsbeklagte hiermit einverstanden erklärt. Auch würde das Eineinhalbfache des nach § 9 JVEG zulässigen Honorars nicht überschritten. Der Erhöhung steht jedoch entgegen, dass der eingezahlte Vorschuss von 12.500,-- EUR nicht ausreicht. § 13 Abs. 1 JVEG lässt die Gewährung einer besonderen Vergütung nur dann zu, wenn ein ausreichender Betrag an die Staatskasse gezahlt ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn sich die Parteien mit dieser Vergütung einverstanden erklärt haben, sondern auch in dem Fall des § 13 Abs. 2 JVEG, wenn nur die Erklärung einer Partei hierzu vorliegt; diese Bestimmung regelt nur die Voraussetzungen, unter denen das Einverständnis der anderen Partei entbehrlich ist, stellt aber nicht von dem Vorschusserfordernis frei. Nachdem die gesetzliche Vergütung bereits über dem einbezahlten Vorschuss liegt, kann die besondere Vergütung hier nicht aus dem an die Staatskasse bezahlten Betrag geleistet werden (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. 2006, § 13 JVEG Rdn. 15, sowie zur Vorgängerbestimmung des § 7 Abs. 2 ZuSEG OLG München OLGR München 2001, 108).

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5. a) Eine Kappung der Sachverständigenvergütung auf den vorschussweise gezahlten Betrag hat dagegen schon deshalb nicht zu erfolgen, weil dem Sachverständigen die gesetzliche Vergütung und nicht etwa eine besondere Vergütung zuerkannt wird.

11

b) Von einem dem Vergütungsanspruch allenfalls entgegenstehenden Verstoß gegen die Pflicht des gerichtlichen Sachverständigen, den durch den gezahlten Kostenvorschuss gezogenen Rahmen zu beachten (§ 407a Abs. 3 ZPO; vgl. OLG Koblenz MDR 2005, 1258), kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil dem Sachverständigen der eingeforderte Vorschuss nicht mitgeteilt worden ist; eine Erkundigungspflicht traf ihn insoweit nicht.

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6. Der Abrechnung des Sachverständigen sind die Schreibaufwendungen hinzuzusetzen (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 JVEG); diese schätzt der Senat auf 2.000 Anschläge je Seite. Daraus ergibt sich ein weiterer Betrag von 85,50 EUR.

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7. Daraus folgt folgende Abrechnung: 149 Stunden je 95,-- EUR 13.155,00 EUR Schreibauslagen 85,50 EUR Summe 13.240,50EUR Umsatzsteuer 2.118,48EUR insgesamt 15.358,98EUR

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III. Die Entscheidung über die Verlustigkeit und die Kostenentscheidung beruhen auf §§ 99 Abs. 1, 121 Abs. 2 PatG, § 516 Abs. 3 ZPO in entsprechender Anwendung.

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IV. Hinsichtlich der Festsetzung des Streitwerts hat der Senat auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien in der Vorinstanz abgestellt. Soweit diese nunmehr abweichende Angaben machen, ist nicht ersichtlich, dass diese den gemeinen Wert des Patents zugrunde legen (grundlegend zur Bemessung des Streitwerts weiterhin BGH, Beschl. v. 11.10.1956 - I ZR 28/55, GRUR 1957, 79 - Streitwert; vgl. Benkard/Rogge, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, § 84 PatG Rdn. 21; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003, § 84 PatG Rdn. 48; Schulte, PatG, 7. Aufl. 2005, § 2 PatKostG Rdn. 36 ff.).

Gründe:

1

I. Der gerichtliche Sachverständige hat sein am 19. August 2005 in Auftrag gegebenes schriftliches Gutachten pauschal mit 22.040,-- EUR einschließlich Umsatzsteuer abgerechnet; dabei hat er für 19 Tage einen Tagessatz von 1.000,-- EUR netto zugrunde gelegt, wobei er sich auf die Üblichkeit dieses Satzes bei öffentlichen Institutionen berufen hat. Während die Klägerin dem Vergütungsvorschlag zugestimmt hat, hat die Beklagte ihm widersprochen. Auf Aufforderung des Gerichts hat der Sachverständige die aufgewendete Stundenzahl aufgeschlüsselt, und zwar hat er angesetzt: 5 Stunden für Durchsicht zur Ermittlung, ob seine fachliche Kompetenz ausreichend ist; 18 Stunden für Durcharbeit der Akten; 12 Stunden für Vorentwurf; 8 Stunden für Literaturdurchsicht; 20 Stunden für Prüfung der erfinderischen Tätigkeit; 54 Stunden für Prüfung der Neuheit; 4 Stunden für Prüfung der geänderten Anspruchsfassung; 33 Stunden für Fertigstellung des Gutachtens.

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Insgesamt seien somit 154 Stunden angefallen. Der Beklagte hat den Zeitansatz des gerichtlichen Sachverständigen als unangemessen bezeichnet. Außerdem meint er, dass lediglich ein Stundensatz von 75,-- EUR je Stunde berechnet werden könne.

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II. Die vom gerichtlichen Sachverständigen verlangte Vergütung kann diesem nur teilweise zuerkannt werden; der weitergehende Antrag des gerichtlichen Sachverständigen ist daher zurückzuweisen.

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1. Für die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen ist auf Grund der Erteilung des Gutachtensauftrags nach den 30. Juni 2004 das Justizvergütungs - und Entschädigungsgesetz (JVEG; BGBl. I 2004 S. 718, 776) maßgeblich.

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2. Die Vergütung von Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren wird in den in § 9 Abs. 1 JVEG gebildeten Honorargruppen nicht erfasst. Deshalb ist sie nach billigem Ermessen einer der im Gesetz vorgesehenen Honorargruppen zuzuordnen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 JVEG). Angesichts der Schwierigkeiten , die sich für den Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren regelmäßig stellen, und die eine eingehende Auseinandersetzung mit der geschützten Erfindung und dem Stand der Technik auf einem hohen Niveau erfordern, kann es im Einzelfall angemessen sein, den oberen Bereich des durch die verschiedenen Honorargruppen eröffneten Gebührenrahmens auszuschöpfen. So ist es auch hier. Allein schon der Umfang des Gutachtens (57 Seiten) zeigt, dass die Befassung des gerichtlichen Sachverständigen mit der zu beurteilenden Materie im vorliegenden Fall nicht einfach war und jedenfalls deutlich mehr als routinemäßiges Vorgehen erforderte. Daher sieht es der Senat als angemessen an, auf die Honorargruppe 10 zurückzugreifen, nach der der Stundensatz 95,-- EUR beträgt.

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3. Allerdings kann der gerichtliche Sachverständige die von ihm angesetzten 154 Stunden nicht in vollem Umfang in Rechnung stellen.

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a) Für die Zeit, die der Sachverständige zur Prüfung aufwendet, ob er zur Gutachtenerstellung in der Lage ist, steht ihm i.d.R. ein Entschädigungsanspruch nicht zu (Sen.Beschl. v. 20.3.1979 - X ZR 21/76, MDR 1979, 754 = Rpfleger 1979, 259 - Tragvorrichtung; v. 23.4.2002 - X ZR 83/01, GRUR 2002, 732 = Mitt. 2002, 378 f. - Massedurchfluss). Gegenüber dieser sich schon aus § 3 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen- und Sachverständigen (ZuSEG) ergebenden Rechtslage hat die Neuregelung in § 8 JVEG nichts geändert , denn auch nach dieser Bestimmung erhält der gerichtliche Sachverständige ein Honorar für seine Leistung und grundsätzlich nicht für die Überprü- fung, ob er zu dieser Leistung überhaupt in der Lage ist. Gesichtspunkte, die hier ausnahmsweise den Ansatz der Prüfungszeit dennoch als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

8

b) Gegen den verbleibenden Ansatz von 149 Stunden für die Gutachtenserstellung bestehen hier keine durchgreifenden Bedenken. Wenn auch einzelne Stundenansätze nicht völlig plausibel erscheinen, muss die Arbeitsweise des gerichtlichen Sachverständigen doch grundsätzlich diesem selbst überlassen bleiben. Einem Stundenaufwand von weniger als 150 Stunden kann bei einem eingehenden Gutachten in einer Patentnichtigkeitssache die Erforderlichkeit jedenfalls nicht ohne weiteres abgesprochen werden; dies gilt auch im vorliegenden, einen Schnellerwärmungsofen betreffenden Fall mit vier Entgegenhaltungen , mehreren geänderten Anspruchsfassungen, der Prüfung von sechs Unteransprüchen, und im Vergleich mit anderen, dem Senat bekannt gewordenen Fällen (vgl. u.a. Sen.Beschl. v. 16.12.2003 - X ZR 206/98, GRUR 2004, 446 = Mitt. 2004, 284 f. - Sachverständigenentschädigung III, wo 125 Sachverständigenstunden und 53 Mitarbeiterstunden anerkannt wurden; v. 7.11.2006 - X ZR 65/03, wo 150 Sachverständigenstunden anerkannt wurden; vgl. weiter Sen.Beschl. v. 14.3.1967 - Ia ZR 53/64, GRUR 1967, 553 f.: 152 Stunden).

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4. Damit ergibt sich für den gerichtlichen Sachverständigen zunächst eine gesetzliche Vergütung von 149 Stunden zu je 95,-- EUR. Dieser Satz kann nicht unter Zugrundelegung des vom gerichtlichen Sachverständigen in Rechnung gestellten Stundensatzes von 125,-- EUR (Tagessatz von 1.000,-- EUR bei einem mit acht Stunden angesetzten Arbeitstag) erhöht werden. Zwar hat sich die Berufungsbeklagte hiermit einverstanden erklärt. Auch würde das Eineinhalbfache des nach § 9 JVEG zulässigen Honorars nicht überschritten. Der Erhöhung steht jedoch entgegen, dass der eingezahlte Vorschuss von 12.500,-- EUR nicht ausreicht. § 13 Abs. 1 JVEG lässt die Gewährung einer besonderen Vergütung nur dann zu, wenn ein ausreichender Betrag an die Staatskasse gezahlt ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn sich die Parteien mit dieser Vergütung einverstanden erklärt haben, sondern auch in dem Fall des § 13 Abs. 2 JVEG, wenn nur die Erklärung einer Partei hierzu vorliegt; diese Bestimmung regelt nur die Voraussetzungen, unter denen das Einverständnis der anderen Partei entbehrlich ist, stellt aber nicht von dem Vorschusserfordernis frei. Nachdem die gesetzliche Vergütung bereits über dem einbezahlten Vorschuss liegt, kann die besondere Vergütung hier nicht aus dem an die Staatskasse bezahlten Betrag geleistet werden (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. 2006, § 13 JVEG Rdn. 15, sowie zur Vorgängerbestimmung des § 7 Abs. 2 ZuSEG OLG München OLGR München 2001, 108).

10

5. a) Eine Kappung der Sachverständigenvergütung auf den vorschussweise gezahlten Betrag hat dagegen schon deshalb nicht zu erfolgen, weil dem Sachverständigen die gesetzliche Vergütung und nicht etwa eine besondere Vergütung zuerkannt wird.

11

b) Von einem dem Vergütungsanspruch allenfalls entgegenstehenden Verstoß gegen die Pflicht des gerichtlichen Sachverständigen, den durch den gezahlten Kostenvorschuss gezogenen Rahmen zu beachten (§ 407a Abs. 3 ZPO; vgl. OLG Koblenz MDR 2005, 1258), kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil dem Sachverständigen der eingeforderte Vorschuss nicht mitgeteilt worden ist; eine Erkundigungspflicht traf ihn insoweit nicht.

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6. Der Abrechnung des Sachverständigen sind die Schreibaufwendungen hinzuzusetzen (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 JVEG); diese schätzt der Senat auf 2.000 Anschläge je Seite. Daraus ergibt sich ein weiterer Betrag von 85,50 EUR.

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7. Daraus folgt folgende Abrechnung: 149 Stunden je 95,-- EUR 13.155,00 EUR Schreibauslagen 85,50 EUR Summe 13.240,50EUR Umsatzsteuer 2.118,48EUR insgesamt 15.358,98EUR

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III. Die Entscheidung über die Verlustigkeit und die Kostenentscheidung beruhen auf §§ 99 Abs. 1, 121 Abs. 2 PatG, § 516 Abs. 3 ZPO in entsprechender Anwendung.

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IV. Hinsichtlich der Festsetzung des Streitwerts hat der Senat auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien in der Vorinstanz abgestellt. Soweit diese nunmehr abweichende Angaben machen, ist nicht ersichtlich, dass diese den gemeinen Wert des Patents zugrunde legen (grundlegend zur Bemessung des Streitwerts weiterhin BGH, Beschl. v. 11.10.1956 - I ZR 28/55, GRUR 1957, 79 - Streitwert; vgl. Benkard/Rogge, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, § 84 PatG Rdn. 21; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003, § 84 PatG Rdn. 48; Schulte, PatG, 7. Aufl. 2005, § 2 PatKostG Rdn. 36 ff.).