Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2010 - X ZR 145/07

09.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZR 145/07
vom
9. Februar 2010
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2010 durch
den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Gröning, Dr. Berger,
Dr. Grabinski und Hoffmann

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das am 18. September 2007 verkündete Urteil des 21. Senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 138.191,97 €.

Gründe:


1
I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten restliche Vergütung für 1997 und 1998 georderte Inspektionssysteme für die automatisierte Überprüfung der sichtbaren Glasflächen von Fernseh- und Computerbildschirmen in Höhe von insgesamt 138.191,97 € (270.280,-- DM). Die Parteien haben darüber gestritten , ob die gelieferten Systeme unter anderem deshalb mangelhaft waren, weil damit nur zu grobe Produktionsfehler (Einschlüsse oder Vertiefungen im Glas) detektiert werden können. Das Landgericht hat ein schriftliches Sachverständi- gengutachten und dessen Ergänzung eingeholt und den Sachverständigen auf Anregung der Beklagten zur mündlichen Erläuterung geladen. Vor Anhörung des Sachverständigen in dem dafür bestimmten Verhandlungstermin vom 22. April 2005 gab der amtierende Einzelrichter den Hinweis, dass nach Auffassung des Gerichts an die Maschinen, auch vor dem Hintergrund ihres Verwendungszwecks , keine weitergehenden Anforderungen zu stellen sein dürften als diejenigen, die sich aus einer bestimmten Spezifikation (Anlage K 1) ergäben. Daraufhin erklärte der Beklagtenvertreter, angesichts des Hinweises des Gerichts bestünden keine Fragen mehr an den Sachverständigen. Nachdem am Ende des Verhandlungstermins kein Urteil, sondern ein Auflagen- und Hinweisbeschluss erging, beanstandete die Beklagte die bisherigen gutachterlichen Ergebnisse als methodisch unzureichend, da dort einzig auf eine mögliche optische Beeinträchtigung durch Bläschen und Einschlüsse abgestellt, aber übersehen werde, dass gewerbliche Abnehmer von Monitoren durchweg strengere Anforderungen an das Nichtvorliegen von Fehlern stellten (Schriftsatz v. 30. Juni 2005). Das Landgericht hat die Beklagte später im Wesentlichen antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. In der Berufungsbegründungsschrift griff die Beklagte unter anderem ihre Einwände aus dem Schriftsatz vom 30. Juni 2005 auf. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.
2
II. Die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffene Entscheidung beruht, wie die Beklagte mit Recht geltend macht, auf einer Verletzung ihres Grundrechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), so dass zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO), wobei der Senat nach § 544 Abs. 7 ZPO verfährt.
3
1. Das Berufungsgericht hat die Mangelhaftigkeit der gelieferten Systeme im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB verneint und dazu ausgeführt, eine Fehlererkennung ab einer Fehlergröße von 50 μm sei nicht vertraglich zugesichert gewesen und entsprechende Anforderungen an die Fehlererkennung ergäben sich auch nicht aus dem gemeinsam vorausgesetzten Gebrauch der Systeme für Computerbildschirme. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen W. würden Fehler von einer Größe unter 250 μm im normalen Gebrauch nicht wahrgenommen, so dass Bildschirme mit geringeren Einschlüssen durchaus verwendbar seien. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erneut einwende , das Gutachten sei an dieser Stelle methodisch falsch, sei die Beklagte damit nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil das Landgericht ihre diesbezüglichen Einwendungen nicht übergangen, sondern die Beklagte davon abgesehen habe, den Sachverständigen im Anhörungstermin dazu näher zu befragen.
4
2. Die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten durch das Berufungsgericht war auch im Sinne eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG verfahrensfehlerhaft.
5
a) Es kann, worauf die Beschwerde zutreffend hinweist, bereits fraglich sein, ob das vom Berufungsgericht zurückgewiesene Vorbringen überhaupt neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO war, nachdem das, worum es der Beklagten mit ihrem hier interessierenden Berufungsangriff geht, zumindest im Kern im Schriftsatz vom 30. Juni 2005 vorgetragen worden war und das Landgericht das Vorbringen nicht förmlich zurückgewiesen hat und auch nicht mit der Begründung hätte zurückweisen dürfen, die Beklagte habe die Möglichkeit, den Sachverständigen im Verhandlungstermin zu befragen, nicht wahrgenommen. Denn die Darstellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe im Anhörungstermin davon abgesehen, den Sachverständigen näher zu befragen, verkürzt den tatsächlichen Verfahrensablauf in einem erheblichen Punkt. Aufgrund des rechtlichen Hinweises des amtierenden Richters musste die Beklagte damit rechnen, dass ihre Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten als unerheblich betrachtet und sie in jedem Falle verurteilt würde. Unter diesen Voraussetzungen konnte sie davon absehen, Fragen an den Sachverständigen zu richten , ohne sich der Gefahr auszusetzen, damit im weiteren Verlauf des Rechtsstreits präkludiert zu sein, zumal sie ihre diesbezüglichen Bedenken gegen das bisherige gutachterliche Ergebnis umgehend vorgebracht hat, nachdem die Instanz nach diesem Verhandlungstermin nicht durch Urteil beendet worden war.
6
b) Aber selbst wenn unter den vorstehend geschilderten prozessualen Umständen aufgrund des Verzichts der Beklagten auf die Befragung des Sachverständigen vor dem Landgericht von einem neuen, in der Berufungsinstanz vorgebrachten Verteidigungsmittel auszugehen wäre (vgl. insoweit BGH, Beschl. v. 22.2.2007 - III ZR 114/06, NJW-RR 2007, 774 Tz. 5), hätte das Berufungsgericht das Vorbringen nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurückweisen dürfen.
7
aa) Die Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO setzt allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die betreffende - von der Berufungsinstanz dann nicht geteilte - Rechtsansicht des Erstgerichts das erstinstanzliche Prozessieren der Partei auch beeinflusst haben und (mit-)ursächlich dafür geworden sein muss, dass sich die erstmalige Auseinandersetzung mit Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (unter anderem BGH, Urt. v. 19.2.2004 - III ZR 47/03, NJW-RR 2004, 927, 928).
8
bb) Der erforderliche Ursachenzusammenhang ist im Streitfall gegeben. Während das Landgericht die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten ausweislich seines rechtlichen Hinweises als unerheblich erachtet hat (oben II 2 a), muss im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht es als erheblich eingestuft hat, denn andernfalls hätte es einer Entscheidung über die Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO gar nicht bedurft.
9
Wie ausgeführt, brauchte die Beklagte nach dem vom Landgericht erteilten Hinweis nicht darauf bestehen, den Sachverständigen zu befragen. Damit ist die Rechtsauffassung des Erstgerichts zumindest mitursächlich dafür geworden , dass sich der Streit in diesem Punkt in das Berufungsverfahren verlagert hat. Hätte schon das Landgericht die Einwendungen der Beklagten als erheblich behandelt, wäre es zu der Anhörung des Sachverständigen bereits in erster Instanz gekommen.
10
Durch die Ablehnung, den Einwendungen der Beklagten gegen die schriftlichen Gutachtenergebnisse nachzugehen, ist der Beklagten nach allem das gebotene rechtliche Gehör (Art. 103 GG) im Berufungsverfahren abgeschnitten worden.
11
3. Das Berufungsurteil beruht im verfahrensrechtlichen Sinne auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205 m.w.N. zur Rspr. d. BVerfG). So verhält es sich hier. Aus dem Zusammenhang der Gründe ergibt sich, dass das Berufungsgericht den hinsichtlich der Detektionsfähigkeit der Systeme gemeinsam vorausgesetzten Gebrauch im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. darin ge- sehen hat, dass es dafür auf die visuelle Sichtbarkeit der Fehler für das menschliche Auge, also auf die Brauchbarkeit für die Abnehmer der Computermonitore oder Fernseher, ankommt, während die Beklagte darauf hinaus will, dass dafür auf die im Schriftsatz vom 30. Mai 2005 vorgetragenen Anforderungen der gewerblichen Bildschirmabnehmer abzustellen ist. Es kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht sein Verständnis vom gemeinsam vorausgesetzten Gebrauch revidiert hätte , wenn es den Sachverständigen angehört hätte.
Scharen Gröning Berger
Grabinski Hoffmann
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 01.12.2006 - 5 O 190/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.09.2007 - I-21 U 277/06 -

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ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn 1. der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von.

GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland


Eingangsformel Der Parlamentarische Rat hat am 23. Mai 1949 in Bonn am Rhein in öffentlicher Sitzung festgestellt, daß das am 8. Mai des Jahres 1949 vom Parlamentarischen Rat beschlossene...

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2003 - V ZR 187/02

bei uns veröffentlicht am 18.07.2003

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 187/02 Verkündet am: 18. Juli 2003 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 2. Mai 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin vom 8. November 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.