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Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Feb. 2009 - VIII ZR 205/05

published on 10/02/2009 00:00

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Previous court decisions

Landgericht Berlin, 101 O 1/02, 26/02/2003

Kammergericht, 23 U 61/03, 11/08/2005

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZR 205/05

vom

10. Februar 2009

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Februar 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers sowie die Richterinnen

Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

beschlossen:

Die Anhörungsrüge des Klägers gegen das Urteil vom 29. Oktober 2008 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Gründe:

1: Die gemäß § 321a Abs. 1 und 2 ZPO statthafte und fristgerecht erhobene Anhörungsrüge hat keinen Erfolg.

2: I. Es spricht viel dafür, dass die Anhörungsrüge ganz überwiegend bereits unzulässig ist, weil es ihr an der gesetzlich vorgeschriebenen Form fehlt. Nach § 321a Abs. 2 Satz 5 Halbs. 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO sind der gerügte Gehörsverstoß und dessen Entscheidungserheblichkeit darzulegen. Demgemäß hätte der Kläger dartun müssen, welches Vorbringen in der Revisionsinstanz der Senat nicht berücksichtigt hat oder inwiefern der Kläger an weiterem Vorbringen in der Revisionsinstanz durch den Senat gehindert worden ist, sowie , weshalb die Entscheidung bei Berücksichtigung dieses Vorbringens möglicherweise anders ausgefallen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2007 – IV ZR 321/05, NJW 2008, 378, Tz. 3). Dafür genügen bloße (neue) Rechtsausführungen und Hinweise auf Schriftsätze in den Vorinstanzen nicht. Die Frage bedarf aber keiner Vertiefung.

3: II. Denn die Anhörungsrüge ist jedenfalls unbegründet. Der Senat hat in seinem Urteil vom 29. Oktober 2008 den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

4: 1. Soweit der Kläger geltend macht, der Senat habe übersehen, dass die vom Kläger in der Stations-EDV-Anlage eingegebenen Daten der provisionspflichtigen Agenturgeschäfte und der umsatzpachtpflichtigen Eigengeschäfte Bestandteile der Buchführung des Prinzipals – der Beklagten – seien (§§ 238 HGB, 140 ff. AO), so dass sie als Handelsbücher, Unterlagen, Belege und Datenträger von dieser aufzubewahren seien und sich der Handelsvertreter auf die Einhaltung dieser Pflichten auch verlassen dürfe, sind diese Rechtsausführungen nicht entscheidungserheblich, weil der Senat die Frage, ob es der Beklagten noch möglich wäre, dem Kläger einen Buchauszug zu erteilen, ausdrücklich offen gelassen hat (Tz. 12).

5: 2. Zu Unrecht rügt der Kläger weiter, der Senat habe übersehen, dass nur die Beklagte über diese EDV-gestützten Daten verfüge, während die dem Kläger mitverpachtete Software die Einsicht in diese Daten, den Zugriff auf sie und ihre Auswertung verwehre und die Kassendaten vom System nach kurzer Zeit gelöscht würden.

6: a) Der Senat hat angenommen, dass der Kläger einen Buchauszug in Schriftform erhalten hat, und zwar mit den von ihm selbst erstellten und ausgedruckten Belegen, wie sie die Beklagte als Anlage BB1 zum Schriftsatz vom 28. Mai 2003 beispielhaft vorgelegt hat (Tz. 16 ff.). Ob es sich dabei um Kas- senjournale oder um Kassenrollen handelt, wie der Kläger mit seiner Anhörungsrüge geltend macht, ist unerheblich.

7: b) Soweit der Kläger meint, der Senat habe (überraschend) seine Auffassung geändert, dass dem Tankstellenhalter eine manuelle, nicht EDVgestützte Auswertung solcher Zahlungsbelege zur Überprüfung der Provisionsabrechnungen nicht zumutbar sei, verkennt er, dass sich die von ihm zitierte Rechtsprechung (Senatsurteile vom 10. Juli 2002 – VIII ZR 58/00, NJW-RR 2002, 1548, unter B I 1 b aa, und VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd; vom 12. September 2007 – VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475, Tz. 29) nicht auf § 87c HGB, sondern auf den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB und die Frage bezieht, ob dem Tankstellenhalter konkrete Darlegungen zum Stammkundenumsatz an seiner Tankstelle im letzten Vertragsjahr möglich sind oder ob er sich dafür auf statistisches Material berufen darf. Soweit es – wie hier – um den Anspruch auf Buchauszug geht, gebietet § 87c Abs. 2 HGB nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 21. März 2001 – VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333, unter II 3) lediglich, dass der Buchauszug die geschäftlichen Vorgänge klar und übersichtlich darstellt, und hängt es von Art und Umfang der im Einzelfall anzugebenden Tatsachen ab, in welcher Form dies zu erreichen ist. Die danach an einen Buchauszug zu stellenden Anforderungen hat der Senat mit den in ausgedruckter Form vorliegenden Kassenrollen oder -journalen als erfüllt angesehen (Tz. 23 ff.).

8: c) Die Rüge des Klägers, der Senat habe übersehen, dass eine manuelle Auswertung der Kassenrollen eine verlässliche Prüfung der summenkumulierten Monatsabrechnungen der Beklagten hinsichtlich der provisionsgeminderten Kartenverkäufe nicht zulasse, steht im Widerspruch zu den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts. Danach entsprachen die Monatsabrechnungen der Beklagten den Beispielen, die diese mit Schriftsatz vom 26. September 2002 (Anlagen B 17 – 19) vorgelegt hat. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte zwar zunächst alle Kraftstoffverkäufe eines Monats summiert abgerechnet hat, jedoch jeweils für den gleichen Zeitraum zur Provisionskorrektur eine gesonderte Abrechnung über die provisionsgeminderten Kartenverkäufe von Dieselkraftstoff erteilt hat, in der die einzelnen Geschäftsvorfälle mit Datum, Menge, Liter- und Gesamtpreis angegeben waren.

9: Mit seiner – auf Nachweisen aus der Finanzverwaltung beruhenden – Auffassung, in der EDV-gestützten Buchhaltung könnten Belege und Belegabdrucke keine digitalisierten Geschäftsunterlagen, Belege und Aufzeichnungen ersetzen, möchte der Kläger lediglich eine andere materiell-rechtliche Wertung vornehmen als der Senat.

10: 3. Ohne Erfolg macht der Kläger schließlich geltend, der Senat gehe nicht auf den (auch) in der Revisionsinstanz erhobenen Hinweis des Klägers ein, dass nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382 S. 17, im Folgenden: Handelsvertreter-Richtlinie) die Abrechnung alle für die Berechnung der Provision wesentlichen Angaben zu erhalten habe und dass die authentische Auslegung dieser Norm dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorbehalten sei. Auf dieses Vorbringen kam es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an, weil Gegenstand des Revisionsverfahrens nur noch der Anspruch auf Buchauszug nach § 87c Abs. 2 HGB, Art. 12 Abs. 2 der Handelsvertreter -Richtlinie war. Nach Art. 12 Abs. 2 der Handelsvertreter-Richtlinie kann der Handelsvertreter verlangen, dass ihm alle Auskünfte, insbesondere ein Auszug aus den Büchern, gegeben werden, über die der Unternehmer verfügt und die der Handelsvertreter zur Nachprüfung des Betrags der ihm zustehenden Provisionen benötigt. Dass sich daraus weitergehende Anforderungen an einen Buchauszug ergeben könnten als sie der Senat aus § 87c Abs. 2 HGB hergeleitet hat, hat der Kläger im Revisionsverfahren nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Dasselbe gilt, soweit der Kläger rügt, es bedürfe vor einer Entscheidung über den Anspruch auf Buchauszug einer Auslegung des Begriffs des Geschäfts im Sinne der §§ 87, 87a, 87c und 89b HGB, Art. 7, 8 und 10 der Handelsvertreter-Richtlinie durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 26.02.2003 - 101 O 1/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2005 - 23 U 61/03 -

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(1) Auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist das Verfahren fortzuführen, wenn1.ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und2.das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches G

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit 1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat

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Annotations

Zivilprozessordnung - ZPO | § 321a Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

(1) Auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist das Verfahren fortzuführen, wenn

1.: ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2.: das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt.

(2) Die Rüge ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. Nach Ablauf eines Jahres seit Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung kann die Rüge nicht mehr erhoben werden. Formlos mitgeteilte Entscheidungen gelten mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Die Rüge ist schriftlich bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird. Die Rüge muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Voraussetzungen darlegen.

(3) Dem Gegner ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(4) Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rüge an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist erhoben ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rüge als unzulässig zu verwerfen. Ist die Rüge unbegründet, weist das Gericht sie zurück. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden.

(5) Ist die Rüge begründet, so hilft ihr das Gericht ab, indem es das Verfahren fortführt, soweit dies auf Grund der Rüge geboten ist. Das Verfahren wird in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. § 343 gilt entsprechend. In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 238 Buchführungspflicht

(1) Jeder Kaufmann ist verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. Die Buchführung muß so beschaffen sein, daß sie einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens vermitteln kann. Die Geschäftsvorfälle müssen sich in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen.

(2) Der Kaufmann ist verpflichtet, eine mit der Urschrift übereinstimmende Wiedergabe der abgesandten Handelsbriefe (Kopie, Abdruck, Abschrift oder sonstige Wiedergabe des Wortlauts auf einem Schrift-, Bild- oder anderen Datenträger) zurückzubehalten.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87c

(1) Der Unternehmer hat über die Provision, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat, monatlich abzurechnen; der Abrechnungszeitraum kann auf höchstens drei Monate erstreckt werden. Die Abrechnung hat unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats, zu erfolgen.

(2) Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt.

(3) Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind.

(4) Wird der Buchauszug verweigert oder bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges, so kann der Handelsvertreter verlangen, daß nach Wahl des Unternehmers entweder ihm oder einem von ihm zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden so weit gewährt wird, wie dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs erforderlich ist.

(5) Diese Rechte des Handelsvertreters können nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.: der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.: die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87c

(2) Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt.

(3) Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind.

(5) Diese Rechte des Handelsvertreters können nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn

1.: er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder
2.: vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.

Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht.

(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87a

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat.

(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.

(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.

(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87c

(2) Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt.

(3) Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind.

(5) Diese Rechte des Handelsvertreters können nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.: der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.: die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.