Bundesgerichtshof Beschluss, 12. März 2008 - VIII ZB 12/07

bei uns veröffentlicht am12.03.2008
vorgehend
Landgericht Chemnitz, 4 O 2908/05, 21.06.2006
Oberlandesgericht Dresden, 14 W 1161/06, 03.01.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 12/07
vom
12. März 2008
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. März 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen
Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 3. Januar 2007 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.036 € festgesetzt.

Gründe:

1
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Der Senat hat durch Beschlüsse vom 12. Februar 2008 (VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, zur Veröffentlichung bestimmt) entschieden, dass für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG alle unbedingt entstandenen Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen sind, unabhängig davon, ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind. Damit steht die Entscheidung des Be- schwerdegerichts in Einklang. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen. Ball Wiechers Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 21.06.2006 - 4 O 2908/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 03.01.2007 - 14 W 1161/06 -

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Bundesgerichtshof Beschluss, 12. März 2008 - VIII ZB 12/07 zitiert 4 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Zivilprozessordnung - ZPO | § 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde


(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde a

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17a


(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. (2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Am

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers


(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14

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Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Feb. 2008 - VIII ZB 3/07

bei uns veröffentlicht am 12.02.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 3/07 vom 12. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1 Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Dur

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Feb. 2008 - VIII ZB 51/06

bei uns veröffentlicht am 12.02.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 51/06 vom 12. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1 Im Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen, die von dem Unterne
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Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10

bei uns veröffentlicht am 28.06.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 91/10 vom 28. Juni 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ArbGG § 5 Abs. 3 Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze sind auch zunächst

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(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 51/06
vom
12. Februar 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Im Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen, die von dem
Unternehmer nicht zu erstatten sind, bleiben bei der Ermittlung der während der letzten
sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen
Vergütung unberücksichtigt.
BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen
Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. Mai 2006 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.343,25 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Der Beklagte war für die Klägerin in der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. Dezember 2002 als Handelsvertreter tätig. Er erzielte in den letzten sechs Monaten der Vertragszeit monatlich im Durchschnitt eine Provision in Höhe von 1.078,65 €. Zwischen den Parteien bestand ein Mietvertrag über ein dem Beklagten überlassenes Notebook, aufgrund dessen der Beklagte verpflichtet war, an die Klägerin eine monatliche Miete nebst Mehrwertsteuer und einen monatlichen Versicherungsbeitrag nebst Versicherungssteuer zu zahlen.
Die Klägerin verrechnete die verdienten Provisionen mit den Kosten für das Notebook , Provisionsvorschüssen und anderen Forderungen. Sie zahlte in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses keine Provisionen an den Beklagten aus.
2
Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung weiterer Provisionsvorschüsse verlangt. Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.
3
Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

4
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
5
1. Das Beschwerdegericht (OLG Karlsruhe, OLG-Report 2007, 179) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit das für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgeführt:
6
Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der Beklagte habe während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt mehr als 1.000 € monatlich an Vergütung bezogen. Er habe zwar im fraglichen Zeitraum keine Zahlung mehr von der Klägerin erhalten, weil die Klägerin mit ihrem Anspruch auf Rückforderung von Vor- schusszahlungen gegen die Provisionsforderungen des Beklagten aufgerechnet habe. Es komme aber für die Bemessung des durchschnittlichen Bezugs von Vergütung und Ersatz für Aufwendungen nicht auf die tatsächliche Auszahlung, sondern auf den Vergütungsanspruch an. Die von einer der Parteien vorgenommene Aufrechnung sei unbeachtlich. Durch die Aufrechnung werde lediglich die Zahlung und sofortige Rückzahlung vermieden, so dass auch bei Provisionsansprüchen , die infolge Aufrechnung erloschen seien, von "bezogener Vergütung" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG auszugehen sei.
7
Die Kosten, die der Beklagte für die Miete des Notebooks aufgewendet habe, hätten außer Betracht zu bleiben, weil sie dem Beklagten nicht aufgrund des Handelsvertretervertrages entstanden seien. Schon aus dem Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG folge, dass bei der Beurteilung des durchschnittlichen Verdienstes des Handelsvertreters Ersatzleistungen zu berücksichtigen seien, die "auf Grund des Vertragsverhältnisses" bezogen worden seien. Hieran werde die gesetzgeberische Vorstellung deutlich, dass der Handelsvertreter grundsätzlich alle Aufwendungen selbst tragen müsse, ohne dass sie verdienstmindernd zu berücksichtigen seien. Andernfalls würden Ersatzleistungen des Unternehmers die Bezüge des Handelsvertreters nicht erhöhen können. Es komme hinzu, dass mit Aufwendungen des Handelsvertreters, zu denen er dem Unternehmer gegenüber nicht verpflichtet sei, seine Schutzbedürftigkeit nicht begründet werden könne. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass ein Handelsvertreter gerade seinem Vertragspartner gegenüber als sozial schwächer anzusehen sein sollte, nur weil er aus eigenem Entschluss besonders hohe Aufwendungen tätige. Im Ergebnis könnten nur Ausgaben verdienstmindernd berücksichtigt werden, zu denen der Handelsvertreter aufgrund des Handelsvertretervertrages selbst verpflichtet sei. Dass der Beklagte zur Miete des Notebooks verpflichtet sei, ergebe sich nicht aus dem "M. Vertrag". Vielmehr sei danach die Vergütung für die Überlassung von EDV und Software durch einen gesonderten Vertrag zu regeln gewesen.
8
2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand.
9
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes , wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet hier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen hat und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten ist.
10
a) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, von den erzielten durchschnittlichen Provisionsansprüchen in Höhe von monatlich 1.078,65 € seien Kosten in Höhe von 163,61 € abzuziehen, die der Beklagte monatlich für die Miete des Notebook aufgewendet habe.
11
aa) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Ein Abzug für im Betrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen ist dagegen nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Danach sind vielmehr laufende Aufwendungen, welche von dem Unternehmer erstattet werden, in den Verdienst einzuberechnen. Damit ist die gesetzgeberische Wertung verbunden, dass Aufwendungen von dem Handelsvertreter zu tragen sind. Es ist daher ohne Bedeutung, welche Mittel dem Handelsvertreter nach Abzug von Aufwendungen und Kosten verbleiben; entscheidend ist sein Bruttoverdienst (vgl. OLG Hamm, OLGR 1998, 192, 193; Löwisch in: Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6).
12
bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es mit dem Zweck des § 5 Abs. 3 ArbGG zu vereinbaren, dass Ausgaben nicht verdienstmindernd berücksichtigt werden können. Dem Gesetzgeber ist bewusst gewesen , dass durch die Berücksichtigung der Aufwendungen, die der Unternehmer erstattet, als Einkommen eine erhebliche Einschränkung des Anwendungsbereichs der Norm stattfindet. Er hat diesem Umstand durch eine Heraufsetzung der Einkommensgrenze und die Möglichkeit der Festsetzung durch Rechtsverordnung Rechnung getragen; eine Änderung der Grundlagen der Bemessung wurde dagegen nicht erwogen (vgl. Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 28).
13
cc) Darauf, ob – wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - der Beklagte das Notebook zwingend benötigte, um seine Tätigkeit für die Klägerin ausüben zu können, weil die dazugehörende Software "nur auf diesem Notebook kompatibel" war, oder ob das Notebook einschließlich der Software zumindest die Arbeit der für die Klägerin tätigen Handelsvertreter erheblich erleichtert, kommt es nicht an. Sollte dem Einwand der Rechtsbeschwerde die Annahme zugrunde liegen, die Klägerin dürfe von dem Beklagten deshalb kein gesondertes Entgelt für das Notebook einschließlich Software verlangen, wäre die entsprechende Vergütungsvereinbarung unwirksam und schon deshalb ein Abzug der Miete für das Notebook von den Provisionsansprüchen des Beklagten nicht gerechtfertigt. Andernfalls kann es nicht von Bedeutung sein, von wem dem Handelsver- treter Betriebsmittel überlassen und in Rechnung gestellt werden. Der Beklagte hat als selbständiger Handelsvertreter grundsätzlich die Kosten seiner Tätigkeit selbst zu tragen. Das dem Handelsvertreter zur freien Verfügung stehende Einkommen vermindert sich unabhängig davon, ob die Betriebsmittel von dem Unternehmer oder einem Dritten stammen. Die Belastung des Handelsvertreters durch die Kosten für seine Tätigkeit bleibt aber bei der Entscheidung über die Zuständigkeit der Gerichtsbarkeit gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, wie bereits ausgeführt, außer Betracht. Das gilt entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch dann, wenn der Beklagte sich, wie die Rechtsbeschwerde meint, zur Nutzung der EDV der Klägerin (einschließlich des Notebooks) und damit auch zur Übernahme der dadurch entstehenden Kosten bereits durch § 10 des M. Vertrages verpflichtet haben sollte.
14
b) Zutreffend hat das Beschwerdegericht weiter angenommen, dass der Handelsvertreter die vertragliche Vergütung auch dann im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG bezogen hat, wenn Zahlungen nicht erfolgt sind. Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen.
15
Ob das Entstehen der Ansprüche bereits ausreicht (so OLG Karlsruhe, OLGReport 2006, 803, 804; OLG Düsseldorf, OLGReport 2000, 454; Baumbach /Hopt, HGB, 33. Aufl., § 84 Rdnr. 46; Brüggemann in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 92a Rdnr. 9; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; Schröder in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92a Rdnr. 13; Küstner in: Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6), ist allerdings streitig. Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur insoweit in die Berechnung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG Schleswig, Beschluss vom 20. Juli 2006 – 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. November 2005 – 4 W 46/05; LAG Thüringen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hessen , NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-Württemberg, DB 1966, 908; Kliemt in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Rdnr. 265; Müller-Glöge in: Germelmann , ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Gegenansprüchen des Unternehmers (Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rdnr. 12) erfüllt sind. Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig.
16
aa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist nicht eindeutig. Mit der "bezogenen Vergütung" kann sowohl der Vergütungsanspruch gemeint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tatsächlich erhalten hat. Die Formulierung "bezogen hat" spricht zwar eher dafür, dass die Vergütung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit dem Begriff "Bezüge" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in anderen Fällen (vgl. §§ 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrachte Leistungen. Für den tatsächlichen Zufluss der Vergütung beim Handelsvertreter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit anderen Ansprüchen erhält der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistungen. Die Aufrechnung stellt ein Erfüllungssurrogat dar, das in gleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs führt und lediglich die Ausund Rückzahlung von Geldforderungen vermeidet.
17
bb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift dafür, dass es nur darauf ankommt, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergütungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der Höhe ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein für die Bestimmung des Rechtswegs maßgeblicher allgemeiner Vergleich der Höhe des Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters kann nur auf der Ebene der Vergütungsansprüche erfolgen. Denn ob und auf welche Weise diese erfüllt werden, ist sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im Handelsvertreterverhältnis eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Die auf der Grundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutzbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann nicht davon abhängen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen säumigen Schuldner handelt (Brüggemann, aaO; Küstner, aaO) oder diesem Gegenforderungen gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der Vergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden – vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erfüllten – Provisionsanspruchs berühmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vorbringen von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Arbeitnehmer vergleichbar ist.
18
cc) Dieser Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Handelsvertreter im Streitfall unter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt hat, dass er in dem maßgeblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 € liegenden Betrag "erhalten hat" (aaO), lassen sich für den vorliegenden Fall daraus keine Schlüsse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwi- schen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und der ihm zustehenden Vergütung nicht in Rede. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 08.03.2006 - 5 O 258/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.05.2006 - 1 W 18/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 3/07
vom
12. Februar 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses
im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung sind alle unbedingt entstandenen
Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen, unabhängig davon,
ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind.
BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 3/07 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen
Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.600 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Der Beklagte war für die Klägerin in der Zeit vom 1. Januar bis zum 23. November 2002 als Handelsvertreter tätig. In den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit erwirtschaftete der Beklagte Provisionen in Höhe von 8.020,87 €. Die Klägerin zahlte in diesem Zeitraum an den Beklagten einen Betrag in Höhe von 4.946,76 €. Die Differenz verrechnete sie in Höhe von 156,77 € mit Telefonkosten sowie einem Versicherungsbetrag für ein Notebook und im Übrigen mit Provisionsvorschüssen. Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung von weiteren Provisionsvorschüssen verlangt. Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.
2
Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

3
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
4
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit das für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sei nicht gegeben. Der Beklagte gelte nicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 92a HGB als Arbeitnehmer. Seine nach dieser Vorschrift maßgebliche monatliche Durchschnittsvergütung in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses habe mehr als 1.000 € betragen. Er habe in der Zeit zwischen Juni und November 2002 insgesamt Provisionen in Höhe von 8.020,87 € verdient. Die teilweise Verrechnung mit geleisteten Vorschüssen ändere daran nichts.
6
Soweit § 5 Abs. 3 ArbGG auf die bezogene Vergütung abstelle, sei entscheidend , welchen Betrag der Handelsvertreter für die dem Vertragsende vorausgehenden sechs Monate des Vertragsverhältnisses als Provisionen habe beanspruchen können; unerheblich sei hingegen, was er tatsächlich erhalten habe. Der Gegenauffassung, nach der es auf die tatsächlichen Zahlungen ankomme , könne nicht gefolgt werden. Andernfalls könnten nämlich durch Minderoder Überzahlungen der Status des Handelsvertreters und die zuständige Gerichtsbarkeit willkürlich verändert werden.
7
Es treffe auch nicht zu, dass es der Zweck der Vorschrift sei, den verstärkten Schutz des Arbeitnehmers nur demjenigen zukommen zu lassen, dem für seinen Lebensunterhalt allein die ausgezahlten Beträge zur Verfügung gestanden hätten. Bei der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 3 ArbGG gehe es nicht um die konkrete einzelfallbezogene Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters , sondern um die Gleichstellung wirtschaftlich unselbständiger Handelsvertreter mit einem Arbeitnehmer. Ob der Handelsvertreter angesichts eines eher geringen Verdienstes als sozial schwach und damit schutzbedürftig anzusehen sei, könne nicht davon abhängen, ob das dem Handelsvertreter zustehende Geld tatsächlich ausgezahlt worden sei. Zudem gehe es darum, den gesetzlichen Richter zu bestimmen; dieser müsse eindeutig und ohne Abhängigkeit von Zufälligkeiten feststehen und festgestellt werden können.
8
Der Gesetzeswortlaut stehe dem nicht entgegen. Aus der Verwendung des Wortes "bezogen" ergebe sich keineswegs, dass "ein tatsächlich stattfindendes Geschehen" umschrieben werde und "das bloße Innehaben oder Entstehen eines Anspruchs" insoweit nicht ausreichen solle. Durch die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung der verdienten Provisionen sei der Provisionsanspruch auch erfüllt. Sie habe entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zur Rückführung der Darlehensverbindlichkeiten des Beklagten geführt. Damit seien ihm wie bei einer einseitigen Aufrechnung die ent- sprechenden Beträge zugeflossen und er habe die Vergütung nach § 5 Abs. 3 ArbGG bezogen.
9
2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand.
10
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes , wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet hier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen hat und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten ist.
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a) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind nur unbedingt entstandene Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Streitig ist, ob das Entstehen der Ansprüche bereits ausreicht (so OLG Karlsruhe, OLGReport 2006, 803, 804; OLG Düsseldorf, OLGReport 2000, 454; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 84 Rdnr. 46; Brüggemann in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 92a Rdnr. 9; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; Schröder in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92a Rdnr. 13; Küstner in: Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; MünchKommHGB/von HoyningenHuene , 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur insoweit in die Berechnung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG Schleswig, Beschluss vom 20. Juli 2006 – 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. November 2005 – 4 W 46/05; LAG Thüringen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hessen, NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-Württemberg, DB 1966, 908; Kliemt in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Rdnr. 265; MüllerGlöge in: Germelmann, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Gegenansprüchen des Unternehmers (Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rdnr. 12) erfüllt sind.
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b) Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig.
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aa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist allerdings nicht eindeutig. Mit der "bezogenen Vergütung" kann sowohl der Vergütungsanspruch gemeint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tatsächlich erhalten hat. Die Formulierung "bezogen hat" spricht zwar eher dafür, dass die Vergütung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit dem Begriff "Bezüge" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in anderen Fällen (vgl. §§ 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrachte Leistungen. Für den tatsächlichen Zufluss der Vergütung beim Handelsvertreter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit anderen Ansprüchen erhält der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistungen. Die Aufrechnung stellt ein Erfüllungssurrogat dar, das in gleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs führt und lediglich die Aus- und Rückzahlung von Geldforderungen vermeidet.
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bb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift dafür, dass es nur darauf ankommt, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergütungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der Höhe ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein für die Bestimmung des Rechtswegs maßgeblicher allgemeiner Vergleich der Höhe des Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters kann nur auf der Ebene der Vergütungsansprüche erfolgen. Denn ob und auf welche Weise diese erfüllt werden, ist sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im Handelsvertreterverhältnis eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Die auf der Grundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutzbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann nicht davon abhängen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen säumigen Schuldner handelt (Brüggemann, aaO; Küstner, aaO) oder diesem Gegenforderungen gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der Vergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden – vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erfüllten – Provisionsanspruchs berühmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vorbringen von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Arbeitnehmer vergleichbar ist.
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cc) Dieser Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Handelsvertreter im Streitfall unter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt hat, dass er in dem maßgeblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 € lie- genden Betrag "erhalten hat" (aaO), lassen sich für den vorliegenden Fall daraus keine Schlüsse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwischen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und der ihm zustehenden Vergütung nicht in Rede.
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c) Danach kommt es im vorliegenden Fall nur darauf an, welche Vergütungsansprüche des Beklagten in den letzten sechs Monaten unbedingt entstanden sind. Diese betrugen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts 8.020,87 € und damit im Monat durchschnittlich mehr als 1.000 €. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.08.2006 - 14c O 216/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2006 - I-16 W 109/06 -

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.

(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.