Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Mai 2010 - V ZR 201/09

Gründe:

I.

1

Die Kläger erwarben im Mai 1998 eine vermietete Eigentumswohnung von der Beklagten und traten zugleich in einen von dieser abgeschlossenen Generalübernehmervertrag über die Durchführung von Modernisierungs- und Instandsetzungsarbeiten ein. Der Kaufpreis für die Wohnung betrug 118.440 DM, der von den Klägern zu übernehmende Werklohnanteil 46.060 DM.

2

Dem Vertragsabschluss vorausgegangen waren Beratungsgespräche, bei denen den Klägern anhand einer Beispielsrechnung unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Darlehenskosten und Steuervorteilen ihr monatlicher Eigenaufwand erläutert worden war.

3

Die Kläger, die sich falsch beraten fühlen, verlangen die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum Ausgleich auch des weiteren aus dem Erwerb der Eigentumswohnung folgenden Vermögensschadens verpflichtet ist.

4

In erster Instanz haben die Kläger ferner vorgetragen: "Der Kaufpreis war auch bereits im Zeitpunkt des Verkaufs an die Kläger sittenwidrig überhöht. Legt man ein Ertragswertverfahren zugrunde, so kommt man unter Berücksichtigung eines realistischen Vervielfältigers von 14 nach der Wertvermittlungsverordnung und unter Zugrundelegung des seinerzeitigen Mietzinses von DM 5,50 pro m² auf einen Wert von 60.600,00 und stellt man diesen Wert dem vereinbarten Kaufpreis zzgl. Werklohnanteil von insgesamt DM 164.500 gegenüber, dann kommt man zu einer 100 %igen Überhöhung des Verkaufspreises. Beweis: wie vor [Sachverständigengutachten] Bei einem auffälligen Missverhältnis von mehr als 100 %, wie hier, werden die subjektiven Merkmale des § 138 BGB vermutet (vgl. BGH WM 1980, 597; 1984, 874 f.; NJW-RR 1991, 589; BGH, V ZR 260/90, 08.11.1991; OLG Naumburg 11.U.122/01; OLG Oldenburg 15.U.15/02, 17.06.2002)."

5

Das Landgericht hat der Klage wegen Verletzung der aus einem Beratungsvertrag folgenden Pflichten überwiegend stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht sie insgesamt abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.

II.

6

Das Berufungsgericht, das Beratungsfehler für nicht gegeben hält, meint, den Klägern stehe auch kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 812 BGB zu. Sie hätten sich erstmals in zweiter Instanz unter Vorlage eines Sachverständigengutachtens darauf berufen, dass der Kaufvertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig sei. Dieser Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Es handele sich dabei nicht lediglich um die weitere Substantiierung einer bereits erstinstanzlich aufgestellten schlüssigen Behauptung. Der erstinstanzliche Vortrag der Kläger zum Wert der Wohnung sei vielmehr gänzlich unschlüssig gewesen. Zur Darlegung einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung gehöre zudem die Behauptung, dass die subjektive Tatbestandsseite erfüllt sei; eine solche sei in erster Instanz nicht aufgestellt worden.

III.

7

Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht die Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO, nach der neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen sind, offenkundig unrichtig angewendet und damit den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat.

8

Präklusionsvorschriften haben wegen ihrer das rechtliche Gehör beschränkenden Wirkung Ausnahmecharakter (vgl. BVerfGE 75, 302, 312). Die Auslegung und Anwendung solcher Vorschriften unterliegt deshalb in verfassungsrechtlicher Hinsicht einer strengeren Kontrolle, als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts geschieht. Art. 103 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung einer Präklusionsvorschrift offenkundig un- richtig ist (vgl. BVerfG NJW 2001, 1565 m.w.N. sowie BGH, Beschl. v. 23. Mai 2007, IV ZR 24/06, NJW-RR 2007, 1253). So liegt es hier.

9

1. Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zwar zutreffend davon aus, dass Vorbringen einer Partei neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO ist, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert , verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urt. v. 21. Dezember 2006, VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531, 1532 m.w.N.). Seine Annahme, das zweitinstanzliche Vorbringen der Kläger zu einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung sei neuer Vortrag im Sinne des § 531 Abs. 1 ZPO, ist hingegen offenkundig unrichtig. Die Kläger haben die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO schon in erster Instanz schlüssig dargelegt.

10

a) Mit der erstinstanzlich aufgestellten Behauptung, die Wohnung sei im Zeitpunkt des Verkaufs nur 60.600 DM wert gewesen, haben die Kläger die objektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB dargetan. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vortrag schlüssig und ausreichend substantiiert, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (vgl. Senat, Beschl. v. 12. Juni 2008, V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rdn. 6 m.w.N.). Dies trifft auf die genannte Behauptung der Kläger zu. War die von ihnen erworbene Wohnung im Zeitpunkt des Erwerbs nur 60.600 DM wert, bestand ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches bei Hinzutreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten einen Verstoß gegen die guten Sitten begründet (Senat, BGHZ 146, 298, 301 f.; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430).

11

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mussten die Kläger nicht näher begründen, wie sich der behauptete Verkehrswert von 60.600 DM errechnete. Eine Partei darf nämlich Tatsachen behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. Kommt es auf den Verkehrswert einer Sache an, ist es deshalb grundsätzlich ausreichend, wenn die darlegungspflichtige Partei einen bestimmten Wert behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt (vgl. Senat , Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2001, 429, 431, r. Sp.; Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 f., r. Sp.). Unbeachtlich ist eine solche Behauptung nur dann, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl , gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist; bei der Annahme eines solch rechtmissbräuchlichen Verhaltens ist allerdings Zurückhaltung geboten (Senat, Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, aaO, S. 491; Beschl. v. 12. Juni 2008, V ZR 221/07, WM 2008, 2068, 2069).

12

Die Kläger waren auch nicht deshalb gehalten, den behaupteten Verkehrswert der Wohnung näher zu begründen, weil die Beklagte ihn bestritten hat. Der Grundsatz, dass sich der Umfang der Darlegungslast nach der Einlassung des Gegners richtet, besagt lediglich, dass der Tatsachenvortrag der darlegungspflichtigen Partei der Ergänzung bedarf, sofern er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des Rechts oder der geltend gemachten Einwendung zulässt (vgl. Senat, Beschl. v. 12. Juni 2008, V ZR 221/07, aaO, m.w.N.). Die Angabe näherer Einzelheiten ist dagegen nicht erforderlich, wenn sie für die Rechtsfolge ohne Bedeutung sind. Entsprechendes gilt für Details, die die Plausibilität der Behauptung belegen sollen, denn der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Sachverhaltsschilderung ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, aaO).

13

Da die Kläger mit der Behauptung eines Verkehrswerts der Wohnung im Zeitpunkt des Verkaufs von 60.600 DM und der Gegenüberstellung mit dem Kaufpreis von 164.500 DM ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung schlüssig dargelegt haben, kommt es nicht darauf an, ob die von ihnen hinzugefügten, an sich nicht erforderlichen Erläuterungen zur Berechnung des Verkehrswerts richtig sind. Sie lassen auch nicht etwa den Schluss zu, der Betrag von 60.600 DM sei rechtsmissbräuchlich "ins Blaue hinein" genannt worden. Zwar dürfte der Mietzins von 5,50 DM/m², den die Kläger für die überschlägige Ertragswertberechnung gewählt haben, angesichts einer von der Beklagten garantierten Nettomiete von 7 DM/m² zu niedrig angesetzt sein. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ergibt sich indessen auch auf der Grundlage einer Nettomiete von 7 DM/m². Die 14-fache Jahresnettomiete beläuft sich dann auf 77.380,80 DM; auch ein hieran orientierter Verkehrswert läge mithin noch unter der Hälfte des Kaufpreises. Ob sich der Verkehrswert der Wohnung tatsächlich auf diese Weise berechnen lässt, ist dabei unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass keine Anhaltspunkte für eine jeder tatsächlichen Grundlage entbehrende und damit rechtmissbräuchlich aufgestellte Behauptung der Kläger erkennbar sind.

14

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger in erster Instanz auch ihrer Darlegungslast hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB genügt. Sie haben nämlich - zutreffend - darauf hingewiesen, dass die zur Begründung der Sittenwidrigkeit erforderliche verwerfliche Gesinnung des Begünstigten vermutet wird, wenn ein besonders grobes Missverhältnis vorliegt (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f., Rdn. 16 ff. m.w.N.). Da dies bei Grundstückgeschäften bereits dann anzunehmen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, Urt. v.

8. November 1991, V ZR 260/90, aaO; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, aaO) und die Kläger ein solches grobes Missverhältnis behaupten, konnten sie sich zur Darlegung des subjektiven Tatbestandes auf die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten stützen.

15

2. Auf die von dem Berufungsgericht erörterten Ausnahmen zu § 531 Abs. 2 ZPO kommt es nicht an. Da die Kläger die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB bereits in erster Instanz schlüssig vorgetragen haben, war weiterer Vortrag hierzu in der Berufungsinstanz weder erforderlich noch neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO.

16

3. Die fehlerhafte Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO ist entscheidungserheblich. Sollte sich der Kaufvertrag als sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB erweisen, können die Kläger die erstrebte Rückabwicklung des Vertrages nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 306). Zugleich kommt unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Abschluss eines nichtigen Rechtsgeschäfts ein auf Ersatz des negativen Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht (vgl. BGHZ 99, 101 sowie Senat, BGHZ 160, 8, 10 f.; 146, 298, 303), der dem Feststellungsantrag ganz oder teilweise zum Erfolg verhelfen kann.

17

Das angefochtene Urteil kann daher insgesamt keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist mangels Feststellungen zu der behaupteten sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Krüger Klein Stresemann RiBGH Dr. Czub ist wegen Roth Urlaubs verhindert zu unterschreiben. Krüger

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.07.2006 - 23 O 718/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2008 - 4 U 199/06 -

Tatbestand:

Der Kläger war an dem Erwerb von Immobilien zum Zweck der Kapitalanlage interessiert. Über den anderweit verklagten Vermittler B. erlangte er Kenntnis von Immobilien im Wohnpark B. -A. . Er schloß im Oktober und November 1998 mit der Beklagten notarielle Kaufverträge über die Wohnung Nr. 6 zum Preis von 200.000 DM und die Wohnung Nr. 21 zum Preis von 410.000 DM. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 21 zahlte der Kläger. Im Februar 1999 wurde er als Eigentümer der Wohnung Nr. 21 in das Grundbuch eingetragen. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 6 zahlte der Kläger nicht.

Mit Schreiben vom 26. November 1999 erklärte der Kläger die Anfechtung der Kaufverträge wegen arglistiger Täuschung. Er strebt die Rückabwicklung des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 21 und die Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 6 an. Er hat behauptet, daß die beiden Wohnungen überteuert verkauft worden seien. Sämtliche Berechnungs - und Bewertungsgrundlagen hätten sich als falsch erwiesen. Die Wohnung Nr. 21 sei in Wirklichkeit nur 100.000 DM wert gewesen, die Wohnung Nr. 6 nur 60.000 DM. Die Wohnungen seien in erheblichem Umfang renovierungsbedürftig , während ihm versichert worden sei, die Wohnungen seien gerade renoviert worden. Auch seien derzeit noch verschiedene Verwalter tätig, was die Hausgelder verteure. Dies alles hätten die Geschäftsführer der Beklagten auch gewußt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision verfolgt er seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint die Nichtigkeit der Kaufverträge nach § 138 BGB. Der Kläger habe schon nicht schlüssig dargetan, daß die beiden Wohnungen weit über Wert verkauft worden seien. Seine Behauptungen seien aus der Luft gegriffen. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb ein hierzu von
der Beklagten vorgelegtes Gutachten unrichtig sein solle. Dies habe im einzel- nen dargelegt werden müssen.

II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstoßen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die schwächere Lage des anderen Teils bewußt zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschließt, daß sich der andere nur in Unkenntnis der wahren Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläßt. Ist das Mißverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluß auf bewußte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Mißverhältnis ist auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301, 302 m. w. N.; Senatsurt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430 f.). Die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schlußfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäßig ausschließenden Bemühungen zur Ermittlung eines den
Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Senatsurt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156 und v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).
2. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht angewendet, weil der Kläger schon das grobe Mißverhältnis von Kaufpreis und Grundstückswert nicht schlüssig dargelegt habe. Damit hat das Berufungsgericht aber, wie die Revision mit Erfolg rügt, die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt.

a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit als Prozeßstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muß in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu
beurteilen (Senatsurt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 und v. 20. September 2002, V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, jeweils m. w. N.). Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (Senatsurt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; und v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 jew. m.w.N.).

b) Richtig ist zwar der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach es im Zivilprozeß wegen Rechtsmißbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" aufzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1995, VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542; Urt. v. 1. Juli 1999, VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208). Bei der Annahme eines solch mißbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozeß Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung "ins Blaue hinein" rechtfertigen können (BGH, Urt. v. 25. April 1995, aaO).

c) Hieran gemessen überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen des Klägers. Ihm ist zwar einzuräumen, daß der Kläger in erster Instanz ein objektiv bestehendes grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in beiden Verträgen zwar behauptet, aber nicht näher erläutert hat. In zweiter Instanz hat er indessen vorgetragen, daß die
Wohnung Nr. 21 bei einem Kaufpreis von 410.000 DM nur 100.000 DM und die Wohnung Nr. 6 bei einem Kaufpreis von 200.000 DM nur 60.000 DM wert und dieser Umstand den Organen der Beklagten auch bekannt gewesen sei. Diese Behauptung wäre nur dann unbeachtlich, wenn diese Angaben ersichtlich aus der Luft gegriffen wären. Das ist, worauf die Revision mit Recht hinweist , nicht der Fall. Der Kläger hat sich in seiner Berufungsbegründung mit dem von Beklagtenseite vorgelegten Gutachten U. auseinandergesetzt und dargelegt, worin er dessen Fehler sieht. Sie sollen, was auch näher erläutert wird, in dem angesetzten Boden- und Ertragswert und vor allem darin liegen, daß in dem Gutachten ein guter Erhaltungszustand vorausgesetzt werde , wohingegen in Wirklichkeit erheblicher Sanierungsbedarf bestehe. Der Vortrag wird in das Wissen von Zeugen gestellt, die als Geschäftsführer der Fa. K. Grundbesitz-Verwaltungs-GmbH, welche die Wohnanlage „I. W. “ in B. verwaltet und betreut, Sachkenntnis haben sollen. Außerdem wird Augenscheins- und Sachverständigenbeweis angeboten. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts brauchte sich der Kläger nicht noch intensiver mit den Einzelheiten des der Preisbildung zugrundeliegenden Wertgutachtens auseinanderzusetzen. Dieses Gutachten ist nicht sonderlich ausführlich und bietet kaum mehr Ansatzpunkte für eine sachliche Auseinandersetzung , als sie der Kläger auch genutzt hat. Auch deshalb genügte es, wenn sich der Kläger mit den aus seiner Sicht wesentlichen Einwänden auseinandersetzte und dieses als Kaufanreiz qualifizierte. Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, daß sein Vortrag wegen der unterschiedlichen Kaufpreise der zudem unterschiedlichen Wohnungen unstimmig sei. Denn der Kläger will gerade geltend machen, daß sie jetzt wegen des Erhaltungszustands wertmäßig nahezu gleichwertig geworden sind. Dem Vorbringen des Klägers läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß es ihm nur um eine Geldan-
lage gegangen sei. Denn dies steht der Annahme der Sittenwidrigkeit nicht von vornherein entgegen. Dies gilt auch für die Bereitschaft des Klägers, dem Vergleichsvorschlag des Landgerichts zu folgen. Die Bereitschaft einer Partei zur Annahme eines Vergleichsvorschlags des Gerichts hängt entscheidend davon ab, wie die Partei angesichts des Vorschlags ihre Prozeßaussichten beurteilt. Rückschlüsse darauf, wie der Wert der Wohnungen vor und bei Abschluß eines streitig gewordenen Kaufvertrags war, läßt eine solche Bereitschaft nicht zu.
3. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Höhe des von dem Kläger behaupteten Verkehrswertes unterlassen hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

1

Am 4. Dezember 1998 schlossen der Kläger und die V. gesellschaft mbH & Co. KG einen notariellen Kaufvertrag mit Bauverpflichtung über eine Eigentumswohnung auf dem Gelände einer ehemaligen Brauerei in B. . Die Verkäuferin wollte das Gelände durch den Bau von Eigentumswohnungen, Lofts, Gewerbeflächen, Reihenhäusern, Tiefgaragen und Grünflächen in das sog. V. Quartier umgestalten.

2

Vor jeglicher grundbuchlichen Absicherung des Klägers wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Verkäuferin eröffnet. Der Insolvenzverwalter lehnte die Erfüllung des Kaufvertrages ab. Er verkaufte den gesamten Komplex im Mai 2002 an die Beklagte. In Ziffer II § 6 des zwischen ihm und der Beklagten geschlossenen notariellen Kaufvertrages heißt es: „Wohnungseigentumsverkäufe Der Insolvenzverwalter hat gegenüber sämtlichen Käufern von Wohneigentum die Nichterfüllung…gewählt. Rückgaben sind größtenteils noch nicht erfolgt… Ein Teil dieser Käufer wird den Wunsch äußern, mit dem Erwerber Verhandlungen mit dem Ziel eines neuen Vertragsabschlusses zu führen. In solchen Fällen ist der Erwerber verpflichtet, Kaufpreise nicht höher festzulegen als 80 % des ursprünglich beurkundeten Kaufpreises. Im Übrigen ist der Käufer in der Kaufvertragsgestaltung im Rahmen des billigen Ermessens frei. Insbesondere kann er Vereinbarungen zur Änderung der dem jeweiligen Kaufvertrag zugrunde liegenden Teilungserklärung sowie zur Einschränkung der Gewährleistung treffen … Vorstehende Verpflichtungen des Erwerbers sind echter Vertrag zugunsten Dritter, also jeweils zugunsten des einzelnen Käufers.“

3

Der Kläger verlangt von der Beklagten den Abschluss eines notariellen Kaufvertrages über die ursprünglich erworbene Eigentumswohnung zu 80 % des damals vereinbarten Kaufpreises. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Kammergericht hat sie abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde möchte der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

II.

4

1. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

5

a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655). Das ist unter anderem der Fall, wenn ein Gericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachtet, wonach die Ablehnung eines Beweises für eine erhebliche Tatsache nur zulässig ist, wenn diese so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ins Blaue hinein aufgestellt worden ist (vgl. BVerfG ZIP 1996, 1761, 1762). Da die Handhabung der Substantiierungsanforderungen durch das Gericht dieselben einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Präklusionsvorschriften , verletzt sie Art. 103 Abs. 1 GG bereits dann, wenn sie – wie hier - offenkundig unrichtig ist (vgl. BVerfG NJW 2001, 1565).

6

b) Das Berufungsgericht hätte den von dem Kläger angebotenen Beweis zu den Gesprächen erheben müssen, die vor dem Verkauf des V. Quartiers zwischen dem Insolvenzverwalter und der Beklagten im Hinblick auf die Regelung in Ziffer II § 6 des Vertrages geführt worden sein sollen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast , wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 4. Juli 2000, VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287; Urt. v. 21. Januar 1999, VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859, 1860; Urt. v. 13. Juli 1998, II ZR 13/97, NJW-RR 1998, 1409; Urt. v. 29. September 1992, X ZR 84/90, NJW-RR 1993, 189; Urt. v. 12. Juli 1984, VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888). Das trifft auf die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers zu, es sei dem Insolvenz- verwalter mit der Aufnahme von Ziffer II § 6 des Kaufvertrages darum gegangen sicherzustellen, dass die sog. Altkäufer einen eigenen Ankaufsanspruch zu 80 % des Kaufpreises durchsetzen könnten, wobei dies vor dem Vertragsabschluss mit den Vertretern der Beklagten besprochen und von diesen akzeptiert worden sei. Erweist sich dieser Vortrag als zutreffend, kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, wie die Vertragsparteien die genannte Klausel verstanden haben.

7

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Kläger nicht gehalten, die diesbezüglichen Vertragsverhandlungen in allen Details wiederzugeben. Insbesondere musste er nicht angeben, wer, wann, gegenüber wem was genau gesagt hat (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 2007, II ZR 325/05, NJW-RR 2007, 1483, 1486; Urt. v. 1. Juni 2005, XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Die Angabe von Einzelheiten zu dem Zeitpunkt und dem Ablauf bestimmter Ereignisse ist nicht erforderlich, wenn diese – wie hier – für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung sind (BGH, Urt. v. 4. Juli 2000, VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287; Urt. v. 21. Januar 1999, VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859, 1860; Urt. v. 12. Juli 1984, VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888). Misst ihnen das Gericht für die Zuverlässigkeit oder die Wahrscheinlichkeit der Behauptung Bedeutung zu, sind sie durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären. Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Sachverhaltsschilderung im Übrigen ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; BGH, Urt. v. 13. Juli 1998, II ZR 13/97, NJW-RR 1998, 1409).

8

Eine Partei ist auch nicht deshalb gezwungen, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben, weil der Gegner ihn bestreitet. Dem Grundsatz, dass der Umfang der Darlegungslast sich nach der Einlassung des Gegners richtet, liegt nicht etwa der Gedanke zugrunde, eine Partei sei zur Förderung der Wahrheitsermittlung und zur Prozessbeschleunigung verpflichtet, den Gegner in die Lage zu versetzen, sich möglichst eingehend auf ihre Behauptungen einzulassen. Der Grundsatz besagt nur, dass dann, wenn infolge der Einlassung des Gegners der Tatsachenvortrag unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt, er der Ergänzung bedarf (BGH, Urt. v. 1. Juni 2005, XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711; Urt. v. 12. Juli 1984, VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888).

9

Zu beachten ist auch, dass eine Partei grundsätzlich Tatsachen behaupten darf, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. Die Grenze, bis zu der dies zulässig ist, ist erst erreicht, wenn das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf begründet, eine Behauptung sei „ins Blaue hinein“ aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen, und stelle sich deshalb als Rechtsmissbrauch dar (Senat, Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; BGH, Urt. v. 1. Juni 2005, XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Hiervon kann vorliegend keine Rede sein.

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c) Die von dem Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung zu den Darlegungsanforderungen bei der Behauptung innerer Tatsachen ist nicht einschlägig. Richtig ist zwar, dass die Behauptung, einer bestimmten vertraglichen Regelung liege eine übereinstimmende Vorstellung der Parteien zugrunde , häufig eine innere Tatsache betrifft. In diesem Fall muss - weil andernfalls die Erheblichkeit der Behauptung nicht überprüft werden kann - dargelegt werden , anhand welcher Anknüpfungstatsachen, die innere Tatsache nach außen in Erscheinung getreten sein soll (Senat, Urt. v. 7. April 2000, V ZR 36/99, NJW 2000, 2986; BGH, Urt. v. 29. März 1996, II ZR 263/94, NJW 1996, 1678, 1679). Darum geht es hier aber nicht. Der Kläger hat nämlich nicht etwa behauptet, zwischen den Vertragsparteien habe stillschweigendes Einverständnis bestan- den, dass die zugunsten der Erwerber getroffene Regelung in einer bestimmten Weise zu verstehen sei. Er hat vielmehr vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass ein eigenes Ankaufsrecht der sog. Altkäufer in den Gesprächen vor Abschluss des Vertrages seitens der Beklagten akzeptiert worden sei. Wenn der behauptete übereinstimmende Wille aber darauf beruht, dass die Vertragsparteien darüber gesprochen haben, wie die umstrittene Klausel zu verstehen ist, reicht es, ein solches Gespräch zu behaupten.

11

2. Durch die Aufhebung des angefochtenen Urteils erhält das Berufungsgericht auch Gelegenheit, seine Auslegung der streitgegenständlichen Klausel zu überprüfen.

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a) Schon nach deren Wortlaut drängt es sich geradezu auf, dass den Altkäufern ein eigenes Ankaufsrecht eingeräumt werden sollte. Beschränkte sich die Verpflichtung der Beklagten darauf, mit ihnen Verhandlungen ohne jegliche Abschlussverpflichtung zu führen, bliebe die Festlegung eines die Altkäufer begünstigenden Ankaufspreises folgenlos. Bei der Auslegung ist jedoch davon auszugehen, dass vertragliche Festlegungen einen rechtserheblichen Inhalt haben sollen. Deshalb ist einem Verständnis der Vorzug zu geben, bei dem sich die Regelung nicht ganz oder teilweise als sinnlos erweist (vgl. Senat, Urt. v. 1. Oktober 1999, V ZR 168/98, NJW 1999, 3704, 3705; BGH, Urt. v. 7. März 2005, II ZR 194/03, NJW 2005, 2618). Auch ist nicht verständlich, welches Interesse der Insolvenzverwalter gehabt haben sollte, die Beklagte mittels eines - ausdrücklich so bezeichneten - echten Vertrages zugunsten Dritter dazu zu verpflichten, letztlich unverbindliche Verhandlungen mit den Altkäufern zu führen. Enthält die Klausel dagegen ein Ankaufsrecht, wäre sie geeignet, Schadensersatzansprüche der Altkäufer gegen die Gemeinschuldnerin wegen der Nichterfüllung der ursprünglich geschlossenen Verträge abzuwenden oder zu verringern. Dass sich die Beklagte in demselben Vertrag verpflichtet hat, andere von der Gemeinschuldnerin abgeschlossene Verträge unmittelbar zu übernehmen , stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinen Widerspruch dar. Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Beklagte in bestimmte Verträge unbedingt , in andere Verträge dagegen nur nach näher vereinbarten Maßgaben eintreten sollte.

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Wäre von der Auslegung des Landgerichts auszugehen, stünden das Erwerbsrecht der Altkäufer und der Kaufpreis fest, während die Beklagte bei der Gestaltung des Vertrages im Übrigen „im Rahmen billigen Ermessens“ frei wäre. Insoweit müssten Verhandlungen zwischen der Beklagten und den einzelnen Altkäufern stattfinden. Bei einem Streit darüber, ob die von der Beklagten vorgegebenen übrigen Bedingungen billigem Ermessen entsprechen, könnten die Verhandlungspartner erforderlichenfalls die Gerichte anrufen. Die Situation wäre vergleichbar mit derjenigen bei Bestehen eines Vorvertrages, wenn sich die Vertragsparteien nicht über den Inhalt des noch abzuschließenden Hauptvertrages einigen können. Hierzu verweist der Senat auf sein Urteil vom 12. Mai 2006 (V ZR 97/05, NJW 2006, 2843), das sich auch mit der Frage des richtigen Klageantrages in einem solchen Fall befasst.

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b) Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass aus der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde einer anderen Altkäuferin (Beschluss vom 9. Februar 2006, V ZR 128/05) kein Präjudiz für die Vertragsauslegung folgt. Zwar hatte das damalige Berufungsgericht der streitgegenständlichen Klausel ebenfalls kein Ankaufsrecht der Erwerberin entnommen. Hierauf kam es bei der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde aber nicht an. Die Erwerberin hatte nämlich ein Reihenhaus auf einem real geteilten Grundstück gekauft, die (hiesige) Beklagte war jedoch nur bereit, das Haus in der Rechtsform des Wohnungseigentums (erneut) an sie zu verkaufen. Die Altkäuferin vertrat demgegenüber die Auffassung, einen Anspruch auf Erwerb von Realeigentum zu haben. Die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, selbst wenn sich aus Ziffer II § 6 ein Ankaufsrecht der Alterwerber ergebe, halte es sich jedenfalls im Rahmen des der (hiesigen) Beklagten eingeräumten billigen Ermessens bei der Vertragsgestaltung im Übrigen, wenn sie nur anbiete, das Reihenhaus in der Rechtsform des Wohnungseigentums zu verkaufen, war selbständig tragend und gab keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 19.07.2004 - 11 O 7/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 21.02.2007 - 11 U 19/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten zu 1 (im folgenden: Beklagter), einem Innenarchitekten, Schadensersatz wegen fehlerhafter Planung und Bauaufsicht. Im Rahmen des Um- und Ausbaus eines Fachwerkhauses mit angrenzender Scheune schlossen die Klägerin und ihr Ehemann, dessen Beteiligung in der Revision keine Rolle mehr spielt, mit dem Beklagten zwei Architektenverträge. Danach sollte der Beklagte die Leistungsphasen 1-6 des § 15 Abs. 2 HOAI für "raumbildende Ausbauten" bzw. "Innenräume" erbringen. Nach dem Vortrag der Klägerin war der Beklagte darüber hinaus mündlich beauftragt wor-
den, die gesamte Planung für das Projekt zu erstellen und die Bauaufsicht zu übernehmen. Letzteres hat der Beklagte bestritten. Die Tragwerksplanung wurde separat vergeben. Der Beklagte fertigte eine Ausführungsplanung und erbrachte weitere Architektenleistungen, deren Umfang streitig ist. Nach Fertigstellung des Rohbaus rügte die Klägerin Mängel an Mauerwerk und Dachstuhl. Sie leitete ein selbständiges Beweisverfahren ein. Unter Bezugnahme auf das darin erstellte Sachverständigengutachten bezifferte sie ihren Schadensersatzanspruch zuletzt mit 66.802,69 DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich ihre Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin hätte vortragen müssen, welche Planung der Beklagte im einzel-
nen vorgesehen habe und inwieweit diese nicht genehmigungsfähig oder lükkenhaft gewesen sei, nicht den Regeln der Technik oder den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen habe. Die Klägerin habe nicht dargelegt, welche konkreten Überwachungspflichten der Beklagte verletzt habe und welcher Schaden adäquat durch welchen Fehler verursacht worden sei. Es genüge ferner nicht, die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu benennen. Es hätte dargelegt werden müssen, welche Maßnahmen im einzelnen zur Mängelbeseitigung erforderlich seien, und daß die geltend gemachten Kosten notwendig, ortsüblich und angemessen seien. Sowieso-Kosten seien in Abzug zu bringen.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Mangels des Architektenwerks verkannt.
a) Im werkvertraglichen Mängelprozeß ist zu unterscheiden zwischen dem Mangel und den Mangelerscheinungen. Es genügt für einen hinreichenden Sachvortrag des Auftraggebers zu Mängeln, wenn er die Mangelerscheinungen, die er der fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers zuordnet, hinreichend genau bezeichnet. Dadurch werden die Mängel selbst Gegenstand des Vortrags und des Verfahrens. Der Auftraggeber ist nicht gehalten, zu den Ursachen der Mangelerscheinungen vorzutragen. Ob diese in einer vertragswidrigen Beschaffenheit der Leistung des Auftragnehmers zu suchen sind, ist Gegenstand des Beweises und nicht Erfordernis des Sachvortrags (st. Rspr., Urteile vom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, BauR 2002, 784, 785 = ZfBR 2002, 357 = NZBau 2002, 335, 336; vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00, ZfBR 2002,
345, 347 und vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631, 632 = ZfBR 1999, 193).
b) Diese Grundsätze gelten auch im Architektenprozeß. Der Auftraggeber legt einen Mangel des Architektenwerks, z.B. fehlerhafte Planung oder Bauaufsicht, der sich im Bauwerk realisiert hat, hinreichend substantiiert dar, wenn er die am Bauwerk sichtbaren Mangelerscheinungen bezeichnet und einer Leistung des Architekten zuordnet. Zu den Ursachen der Mangelerscheinungen muß er sich nicht äußern. Er muß sie daher nicht als Planungs- oder Überwachungsfehler einordnen (BGH, Urteile vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96, BGHZ 136, 342, 346 und vom 10. November 1988 - VII ZR 272/87, BauR 1989, 361, 364 = ZfBR 1989, 113).
c) Der Sachvortrag der Klägerin zu den Mängeln des Werks des Beklagten genügt diesen Anforderungen. Sie hat die am Gebäude aufgetretenen Mangelerscheinungen hinreichend beschrieben und durch Bezugnahme auf das vorliegende Sachverständigengutachten näher konkretisiert. Ferner hat sie dargelegt, daß sie die Mangelerscheinungen einer Leistung des Beklagten zuordnet. 2. Das Berufungsgericht beanstandet zu Unrecht den Vortrag der Klägerin zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten.
a) Der Bauherr ist nicht verpflichtet, vorprozessual die Mängelbeseitigungskosten durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und für den Fall, daß der Schuldner die Kosten bestreitet , ein Sachverständigengutachten als Beweismittel anbietet (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - VII ZR 136/00, ZfBR 2003, 249, 250 = NZBau 2003, 152, 153 und vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631, 632 = ZfBR 1999, 193).
Das hat die Klägerin getan. Sie hat sich die im selbständigen Beweisverfahren vom Sachverständigen vorgenommene Schätzung der Mängelbeseitigungskosten zu eigen gemacht. Unerheblich ist, daß der Sachverständige ausgeführt hat, er könne die entstehenden Kosten lediglich grob abschätzen, da zahlreiche Detaillösungen zu erarbeiten seien, deren Umsetzung einen mehr oder weniger hohen Arbeitsaufwand nach sich ziehe. Ins einzelne gehende Sanierungspläne oder Kostenvoranschläge können von der Klägerin nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002 - VII ZR 136/00 aaO).
b) Die Klägerin ist nicht verpflichtet, diejenigen Kosten, um die das Bauwerk bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch den Beklagten von vornherein teurer geworden wäre (Sowieso-Kosten), von sich aus bei der Bemessung ihres Schadens zu berücksichtigen. Diese Kosten, deren Anrechnung sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung richtet, hat der Beklagte darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1988 - VII ZR 272/87, BauR 1989, 361, 365 = ZfBR 1989, 113).

III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben , die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht hat zum Umfang der vom Beklagten geschuldeten Leistungen keine abschließenden Feststellungen getroffen.
Es ist unstreitig, daß der Beklagte mit der gesamten Planung für das Bauprojekt beauftragt war. Deshalb hat er die vom Sachverständigen festgestellte Lücke in seiner Planung zu vertreten. Nach dem bestrittenen, unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin schuldete der Beklagte auch die Bauaufsicht in vollem Umfang. 2. Der Beklagte haftet für eine fehlerhafte Tragwerksplanung des von ihm beauftragten Statikers, wenn der Fehler auf unzureichenden Vorgaben beruht, wenn er einen unzuverlässigen Statiker ausgewählt hat oder wenn er Mängel der Statik nicht beanstandet, die für ihn nach den von ihm zu erwartenden Kenntnissen erkennbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 233/95, BauR 1997, 488, 490 = ZfBR 1997, 185, 186). Die Klägerin hat hierzu unter Beweisantritt vorgetragen, der Beklagte habe dem Statiker fehlerhaft nur den Auftrag zu einer vereinfachten "Minimalstatik" für einen Neubau erteilt ohne Hinweis auf den wesentlichen Umstand, daß Teile der alten Bausubstanz erhalten bleiben sollten. Das Berufungsgericht sieht diesen Vortrag als "ins Blaue hinein" gehalten und damit unbeachtlich an. Denn er stehe mit dem weiteren Vortrag, aus den vorliegenden Unterlagen sei nicht ersichtlich, wie das Vertragsverhältnis mit dem Statiker gestaltet sei, in Widerspruch.
Ob dies zutrifft, kann offen bleiben. Die Klägerin hat im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich hierzu klarstellend zu äußern.
Thode Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

I.

Der Kläger hat aus abgetretenem Recht von den Beklagten Schadensersatz jeweils in Höhe von 30 % für den angeblich erforderlichen Aufwand zur Beseitigung der Schäden an dem Produktionsgebäude der L. GmbH verlangt. Den Anspruch gegen die Beklagte zu 2 stützt der Kläger auf einen Bauvertrag, den Anspruch gegen die Beklagte zu 1 auf unerlaubte Handlung.

II.

Der Kläger ist Eigentümer eines Gewerbegrundstückes in P., auf dem die L. GmbH in dem dort errichten Produktionsgebäude Leiterplatten herstellt. Der Kläger ist der Geschäftsführer der L-GmbH. Die Beklagte zu 2 führte die Rohbauarbeiten für das im Jahre 1993 errichtete Produktionsgebäude aus. Die Gemeinschuldnerin führte im Jahre 1994 auf dem Nachbargrundstück Abbrucharbeiten durch. Nach dem Vortrag des Klägers soll die Beklagte zu 2 durch mangelhafte Arbeiten und die Gemeinschuldnerin durch die Abbrucharbeiten auf dem Nachbargrundstück zu den Schäden an dem Gebäude beigetragen haben. Die L-GmbH hat ihre angeblichen Ansprüche gegen die Beklagten an den Kläger abgetreten.

III.

1. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe den als Schaden geforderten erforderlichen Sanierungsaufwand nicht ausreichend dargelegt. 2. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, die Klageforderung sei der Höhe nach nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger hat mit seiner am 29. März 2000 eingegangenen Revision seinen Zahlungsantrag aus der Vorinstanz angekündigt. 3. Das Verfahren ist aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin durch Beschluß vom 19. Oktober 2001 gegenüber der Gemeinschuldnerin unterbrochen worden. Nach der Un-
terbrechung des Verfahrens hat der Kläger die Klagforderung nebst Zinsen zur Insolvenztabelle angemeldet. Nachdem die Beklagte zu 1 als Insolvenzverwalterin die Forderung im ersten Prüfungstermin vorläufig bestritten hatte, hat der Kläger die Insolvenzverwalterin mehrfach unter Fristsetzung vergeblich zu einer endgültigen Entscheidung aufgefordert. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2002 hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers der Insolvenzverwalterin die Erklärungsfrist letztmalig bis zum 17. Juli 2002 verlängert und die Aufnahme des Verfahrens nach fruchtlosem Ablauf der Frist angekündigt. Nachdem die Insolvenzverwalterin die Frist verstreichen ließ, ohne die Erklärung abzugeben, hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers im Revisionsverfahren die Aufnahme des Verfahrens erklärt und beantragt, unter Aufhebung des Berufungsurteils die Forderung des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1 in Höhe von 125.164,23 nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zur Insolvenztabelle festzustellen. Gegenüber der Beklagten zu 2 verfolgt der Kläger den Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision des Klägers hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

Die Aufnahme des Verfahrens durch den Kläger und seine Klageänderung sind zulässig: 1. Gemäß § 179 Abs. 1 InsO ist der Gläubiger berechtigt, die Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle zu betreiben, wenn der Insolvenzverwalter die Forderung bestritten hat. Die Insolvenzverwalterin hat die Forderung wirksam im Sinne des § 179 Abs. 1 InsO bestritten. Ein vorläufiges Bestreiten der Forderung steht einem endgültigen Bestreiten im Sinne des § 179 Abs. 1 InsO gleich, wenn der Gläubiger den Insolvenzverwalter unter Fristsetzung vergeblich aufgefordert hat, zu erklären, ob er das Bestreiten als endgültig aufrecht erhalten will. Diese Voraussetzung liegt hier vor. 2. Gemäß § 180 Abs. 2 InsO kann der Gläubiger, wenn zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig ist, die Feststellung nur durch Aufnahme des Rechtsstreites betreiben. Der Rechtsstreit war in der Revisionsinstanz anhängig, als das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet worden ist, so daß der Kläger befugt ist, das Verfahren gegenüber der Beklagten zu 1 aufzunehmen und den ursprünglichen Zahlungsantrag entsprechend der geänderten Verfahrenslage anzupassen.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit folgenden Erwägungen abgewiesen :
a) Der Vortrag des Klägers zur Höhe der Ansprüche sei unsubstantiiert, so daß der Haftungsgrund und die jeweiligen Haftungsanteile der Beklagten dahinstehen könnten.
b) Der Vortrag des Klägers zum Sanierungsaufwand in Höhe von 80.000 DM sei unzureichend. Die Beklagten hätten die Position als nicht nachvollziehbar bestritten. Die Schadensposition habe der Kläger dem Gutachten aus dem Beweisverfahren entnommen. Der Gutachter habe den Betrag als Grobschätzung bezeichnet und nicht begründet. Der Sachverständige habe ferner ausgeführt, daß die Sanierungskosten erst nach einem Sanierungsplan festgestellt werden könnten.
c) Die übrigen Schadensbeträge habe der Kläger mit "Mannstunden" und Stundensätzen konkretisiert. Auf den Einwand der Beklagten, der Kläger habe die Stunden nicht den erforderlichen Arbeiten zugeordnet und die Erforderlichkeit der Stunden sowie die Höhe des Stundensatzes nicht begründet, habe der Kläger seinen Vortrag nicht ergänzt. Das vom Kläger vorgelegte Angebot der Firma L. sei nicht ausreichend, um die Erforderlichkeit der Kosten, der Stundenzahl und die Höhe des Stundensatzes plausibel zu erläutern.
d) Der Kläger wäre entgegen seiner Behauptung in der Lage gewesen, seinen Vortrag durch Kostenvoranschläge oder ein privates Sachverständigengutachten zu substantiieren. Es wäre dem Kläger auch zumutbar, die Kosten auf der Grundlage des erforderlichen Sanierungsplans zu ermitteln.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Frage offengelassen, aus welchem Schuldgrund die beiden Beklagten haften können, und den Vortrag des Klägers zur Höhe der gegen beide Beklagte verfolgten Schadensersatzansprüche insgesamt als unsubstantiiert angesehen. Die Würdigung des Vortrags zur Höhe des Schadens ist nur möglich, wenn der Schuldgrund feststeht, weil die Anforderungen an den Vortrag zur Höhe des Schadens maßgeblich durch die Anspruchsgrundlage mitbestimmt werden.
b) Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, die Höhe der Sanierungskosten für das Bauwerk vorprozessual durch ein Privatgutachten zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und für den Fall, daß der Schuldner die Kosten bestreitet , ein Sachverständigengutachten als Beweismittel anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193). Es können daher für den im Rahmen einer Sanierung anfallenden Aufwand auch weder ein ins einzelne gehender Sanierungsplan noch detaillierte Kostenvoranschläge gefordert werden.

IV.

Das Berufungsgericht wird die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen zum Schuldgrund der Ansprüche gegen die Beklagten nachzuholen haben. Anschließend wird es erneut würdigen müssen, ob der Vortrag des Klägers zur Höhe der einzelnen geltend gemachten Scha-
denspositionen nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen hinreichend substantiiert ist. Falls das Berufungsgericht den bisherigen Vortrag weiterhin für nicht ausreichend erachten sollte, ist es vor einer Entscheidung verpflichtet, dem Kläger durch einen konkreten richterlichen Hinweis nach § 139 ZPO ausreichend Gelegenheit zu geben, seinen Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen. Die Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371 = BauR 1999, 635 = ZfBR 1999, 196). Dressler Thode Haß Wiebel Bauner