Bundesgerichtshof Beschluss, 15. März 2007 - V ZB 77/06

Gründe:

I.

1

Auf Antrag der Gläubigerin wurden Mitte 2004 zwei Zwangssicherungshypotheken am hälftigen Miteigentumsanteil des Schuldners an dem im Rubrum bezeichneten Wohnungseigentum eingetragen. Diesen Miteigentumsanteil ließ der Schuldner am 10. Dezember 2004 an die Beteiligte zu 3 auf. Zur Sicherung ihres Eigentumserwerbs wurde am 14. Dezember 2004 eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen.

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Mit Beschluss vom 10. Januar 2005, dem Schuldner zugestellt am 12. Januar 2005, ordnete das Amtsgericht die Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteils des Schuldners wegen dinglicher Ansprüche aus den Zwangssicherungshypotheken an. Am 8. Februar 2005 wurde das Eigentum an dem Anteil auf die Beteiligte zu 3 umgeschrieben. Im Hinblick hierauf beantragten der Schuldner und die Beteiligte zu 3 unter Hinweis auf § 28 Abs. 1 ZVG, das Zwangsversteige- rungsverfahren aufzuheben bzw. unter Bestimmung einer Frist für die Gläubigerin einstweilen einzustellen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners und der Beteiligten zu 3 ist erfolglos geblieben.

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Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde haben beide ihren Aufhebungs - bzw. Einstellungsantrag zunächst weiterverfolgt. Nachdem die Gläubigerin den Zwangsversteigerungsantrag zurückgenommen hat, haben der Schuldner und die Beteiligte zu 3 das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt , der Gläubigerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Gläubigerin hat sich zu der Erledigungserklärung nicht geäußert.

II.

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1. Aufgrund der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 ist über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gemäß § 91a ZPO zu entscheiden.

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a) Die vorausgegangene Rücknahme des Zwangsversteigerungsantrags durch die Gläubigerin steht dem nicht entgegen, denn sie führt nicht dazu, dass der Gläubigerin entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO alle Kosten des Verfahrens aufzuerlegen wären. Die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens fallen, soweit sie notwendig waren, nach der spezielleren Vorschrift des § 788 ZPO stets dem Schuldner zur Last. Das gilt - da sich die Notwendigkeit nach dem Standpunkt des Gläubigers zum Zeitpunkt der Antragstellung bestimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Juli 2003, IXa ZB 146/03, NJW-RR 2003, 1581) - auch im Fall der Antragsrücknahme durch den Gläubiger (ebenso Stöber, ZVG, 18. Aufl., Einl. 39.4; Mohrbutter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Zwangsversteigerung- und Zwangsverwaltungspraxis, 7. Aufl., Muster 49 Anm. 5; LG Oldenburg ZIP 1983, 224, 225 sowie allgemein Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rdn. 1 u. 22; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 788 Rdn. 7; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 788 Rdn. 20).

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b) Über die Kosten besonderer Rechtsbehelfe im Zwangsversteigerungsverfahren ist demgegenüber grundsätzlich nicht gemäß § 788 ZPO, sondern nach den insoweit spezielleren Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden (ebenso Stöber, ZVG, 18. Aufl., Einl. 39.10; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, ZVG, 12. Aufl., § 99 Rdn. 9; Jäckel/Güthe, ZVG, 7. Aufl., Vorbem zu § 95 Rdn. 8 a.E.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 91a Rdn. 7; OLG Karlsruhe Rpfleger 1995, 472, 473; OLG Bremen JurBüro 1985, 776; OLG Hamm Rpfleger 1976, 146, 148; für das Vollstreckungsverfahren allgemein: BGH, Beschl. v. 29. September 1988, I ARZ 589/88, NJW-RR 1989, 125; OLG Hamburg JurBüro 1995, 547; Zöller /Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 788 Rdn. 12; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rdn. 20; Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl., § 788 Rdn. 6).

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Eine Einschränkung ergibt sich allerdings daraus, dass die Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO ein kontradiktorisches Verfahren voraussetzen (vgl. Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., Vor § 91 Rdn. 2 sowie Stein/Jonas/Münzberg, aaO). Daran kann es im Zwangsversteigerungsverfahren fehlen, wenn nicht das Vollstreckungsrechtsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger im Vordergrund steht, wie bei einem Streit um die Anordnung, Einstellung oder Fortsetzung des Verfahrens regelmäßig anzunehmen ist, sondern Entscheidungen angefochten werden, die auch andere Verfahrensbeteiligte betreffen oder bei denen Gläubiger und Schuldner nicht zwangsläufig widerstreitende Interessen verfolgen. Hiervon geht der Senat für den Regelfall bei der Verkehrswertbeschwerde (Senat, Beschl. v. 18. Mai 2006, V ZB 142/05, WM 2006, 1727, 1730; ebenso Stöber , ZVG, 18. Aufl., § 74a Anm. 9.5.; LG München II Rpfleger 1984, 108) und bei der Zuschlagsbeschwerde (Senat, Beschl. v. 20. Juli 2006, V ZB 168/05, Rpfleger 2006, 665; Beschl. v. 26. Oktober 2006, V ZB 188/05, WM 2007, 82, 86; ebenso Stöber, aaO, § 99 Anm. 2.5.; OLG Oldenburg JurBüro 1989, 1176, 1177) aus.

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Vorliegend bleibt es indessen bei der Anwendbarkeit der §§ 91 ff. ZPO, da sich die Beteiligten als Gläubiger einerseits sowie als Schuldner und dessen Einzelrechtsnachfolger andererseits über die Fortsetzung des Zwangsversteigerungsverfahrens streiten, mithin in einem kontradiktorischen Verhältnis zueinander stehen. Da die genannten Vorschriften, wie dargelegt, nicht für das Vollstreckungsverfahren selbst, sondern nur für die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde gelten, beschränkt sich die Wirkung der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 auf diese Rechtsmittelverfahren (vgl. zu dieser Möglichkeit: Senat, Beschl. v. 11. Januar 2001, V ZB 40/99, NJWRR 2001, 1007, 1008; BGH, Beschl. v. 12. Mai 1998, XI ZR 219/97, WM 1998, 1747, 1748). Nachdem die auf die Zustimmungsfiktion des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO hingewiesene Gläubigerin der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 nicht widersprochen hat, ist somit über die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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2. Das führt zur Auferlegung der Kosten auf den Schuldner und die Beteiligte zu 3, da ihre Rechtsbeschwerde keinen Erfolg gehabt hätte und es damit bei der Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde durch das Beschwerdegericht geblieben wäre.

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Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der auf der Auflassungsvormerkung beruhende Eigentumserwerb der Beteiligten zu 3 einer Fortsetzung des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht entgegen stand, da dieses aus einem dem vorgemerkten Eigentumsverschaffungsanspruch vorgehenden Recht betrieben worden ist.

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a) Allerdings ließ sich dieses Ergebnis entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht auf den Rechtsgedanken des § 867 Abs. 3 ZPO stützen. Zwar ermöglicht die Vorschrift dem Gläubiger, die Zwangsvollstreckung unmittelbar aus der Zwangshypothek, also ohne einen besonderen dinglichen Duldungstitel , zu betreiben. Voraussetzung ist aber, dass es sich bei dem Schuldner um den Grundstückseigentümer handelt. Nach einem Eigentumswechsel ist ein gegen den neuen Eigentümer gerichteter Titel erforderlich. Das folgt aus der Vorschrift des § 17 Abs. 1 ZVG, wonach die Zwangsversteigerung nur angeordnet werden darf, wenn der Schuldner als Eigentümer des Grundstücks eingetragen ist. Dabei kann dahinstehen, ob gegen den neuen Eigentümer ein Duldungstitel erwirkt werden muss (so die Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften, BT/Drucks. 12/8314, S. 38, und die ganz hM, vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 867 Rdn. 49; MünchKomm-ZPO/Eickmann, 2. Aufl., § 867 Rdn. 57; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 867 Rdn. 20; Musielak/Becker, ZPO, 5. Aufl., § 867 Rdn. 11; Saenger /Kindl, ZPO, § 867 Rdn. 24) oder ob der in § 867 Abs. 3 ZPO genannte Titel wie ein Duldungstitel behandelt und gemäß § 727 ZPO auf den neuen Eigentümer umgeschrieben werden kann (so Dümig, Rpfleger 2004, 3, 10; Alff, Rpfleger 2001, 385, 394). Nach einem Eigentümerwechsel ist es dem Gläubiger jedenfalls nicht mehr möglich, ohne weitere Maßnahmen aus der Zwangshypothek zu vollstrecken.

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b) Das Beschwerdegericht hat aber zutreffend angenommen, dass der Eigentumswechsel an dem beschlagnahmten Miteigentumsanteil die Fortsetzung des Verfahrens deshalb nicht hinderte, weil die Voraussetzungen des § 26 ZVG gegeben waren. Die Vorschrift bestimmt, dass eine nach der Beschlagnahme bewirkte Veräußerung des Grundstücks auf das Verfahren keinen Einfluss hat, wenn die Zwangsversteigerung wegen eines Anspruchs aus einem eingetragenen Recht angeordnet worden ist. Diese Voraussetzungen lagen hier vor, weil die Gläubigerin aus einer auf dem Miteigentumsanteil lastenden Zwangshypothek vollstreckte und die Veräußerung des Miteigentumsanteils - gemeint ist der dingliche Rechtsübergang (vgl. Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 12. Aufl., § 26 Rdn. 2; Steiner /Teufel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 26 Rdn. 6) - zeitlich nach der Beschlagnahme erfolgt war.

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aa) Dem steht nicht entgegen, dass vor der Beschlagnahme eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Beteiligten zu 3 in das Grundbuch eingetragen worden war. Die Auflassungsvormerkung führt zwar in vielerlei, nicht aber in jeder Hinsicht dazu, dass der Rechtserwerb des Vormerkungsberechtigten auf den Zeitpunkt ihrer Eintragung zurückbezogen wird (vgl. Erman/Lorenz, BGB, 11. Aufl., § 883 Rdn. 31; Bamberger/Roth/Kössinger, BGB, § 883 Rdn. 63). Sie hat zur Folge, dass - auch im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte (§ 883 Abs. 2 Satz 2 BGB) - Verfügungen, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen werden, insoweit unwirksam sind, als sie den gesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würden (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB). Diese Wirkung hat hier zwar zu einem auch gegenüber der Gläubigerin wirksamen Eigentumserwerb der Beklagten zu 3 geführt, nicht aber dazu, dass die Fortsetzung des - auch in Ansehung der Auflassungsvormerkung zulässigerweise begonnenen (vgl. Senat, BGHZ 46, 124, 127; BGH Urt. v. 11. Juli 1996, IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3148) - Zwangsversteigerungsverfahrens unzulässig war.

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(1) Die mit der Anordnung der Zwangsversteigerung verbundene Beschlagnahme des Miteigentumsanteils des Schuldners (§ 20 Abs. 1 ZVG) hatte die Wirkung eines relativen Veräußerungsverbots zugunsten der betreibenden Gläubigerin (§ 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG i.V.m. §§ 135, 136 BGB) und war deshalb geeignet, die durch die Auflassungsvormerkung gesicherte, aber erst nach der Beschlagnahme vollendete Übertragung des Miteigentumsanteils an die Beteiligte zu 3 zu vereiteln (vgl. BGH, Urt. v. 31. Mai 1988, IX ZR 103/87, WM 1988, 1388, 1389). Hiervor war die Beteiligte zu 3 durch die vor der Beschlagnahme eingetragene Auflassungsvormerkung geschützt. Dabei ist unerheblich, dass die mit der Beschlagnahme einhergehende Beschränkung der Verfügungsmacht des Schuldners vom Wortlaut des § 883 Abs. 2 BGB nicht erfasst ist, weil es sich bei ihr nicht um eine Verfügung im Rechtssinne handelt. Nachträglich gegen den Schuldner verhängte Verfügungsbeschränkungen werden Verfügungen über das Grundstück nämlich gleichgestellt und sind deshalb, soweit sie der Verwirklichung des gesicherten Anspruchs entgegenstehen, im Verhältnis zu dem Vormerkungsberechtigten in entsprechender Anwendung von § 883 Abs. 2 BGB unwirksam (Senat, Urt. v. 27. Mai 1966, V ZR 200/63, JZ 1966, 526; MünchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl., § 883 Rdn. 41; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 883 Rdn. 203; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rdn. 6).

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(2) Vor der Fortsetzung des eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahrens schützte die Auflassungsvormerkung dagegen nicht. Mit dem Erwerb des Eigentums an dem beschlagnahmten Miteigentumsanteil durch die Beteiligte zu 3 war der Sicherungszweck der Vormerkung erreicht. Dass dieses Eigentum mit einer Zwangshypothek belastet war, beruhte darauf, dass die Hypothek der Auflassungsvormerkung im Rang vorging. Ein besserrangiges Recht muss der Vormerkungsberechtigte stets gegen sich gelten lassen. Deshalb gewährt die Vormerkung auch keinen Schutz vor der Durchsetzung eines solchen Rechts im Wege der Zwangsvollstreckung. Hiermit muss der Vormerkungsberechtigte von vornherein rechnen, weil der Grundbesitz schon bei Eintragung der Vormerkung belastet war. Die Vormerkung schützt den Berechtigten nur davor, dass der Erwerb des (belasteten) Eigentums vereitelt oder beeinträchtigt wird, nicht aber davor, dass der Gläubiger eines vorrangigen Rechts dieses im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgt (so zutreffend Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 28 Anm. 4.8.c; Assmann, Die Vormerkung , 1998, S. 232).

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(3) Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht aus der Vorschrift des § 883 Abs. 3 BGB. Sie bezieht sich nur auf rangfähige dingliche Rechte, mit denen ein Grundstück belastet ist (vgl. § 879 BGB), nicht aber auf das Eigentum selbst. Als das umfassende Vollrecht ist dieses nicht rangfähig (vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 567; MünchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl., § 883 Rdn. 57; Erman/Hagen/Lorenz, BGB, 11. Aufl., § 883 Rdn. 47; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 883 Rdn. 254). § 883 Abs. 3 BGB findet auf eine Vormerkung zur Sicherung eines Eigentumsverschaffungsanspruchs deshalb keine Anwendung (ebenso BayObLG aaO; unzutreffend daher OLG Hamm Rpfleger 1984, 426; Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 28 Rdn. 9; Drischler, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 4. Aufl., § 28 Anm. 7).

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bb) Wird ein nach Eintragung einer Auflassungsvormerkung aus einem der Vormerkung vorgehenden dinglichen Recht angeordnetes Zwangsversteigerungsverfahren durchgeführt, beschränkt sich die Wirkung der Vormerkung nach § 883 Abs. 2 BGB somit darauf, dass die durch die Beschlagnahme eingetretene relative Verfügungsbeschränkung des Schuldners einen Eigentumserwerb des Vormerkungsberechtigten vor Erteilung des Zuschlags nicht hindert. Da die Geltendmachung des vorrangigen dinglichen Rechts demgegenüber nicht vormerkungswidrig ist, hat die Vormerkung insoweit keine Wirkung; insbesondere findet eine Rückbeziehung des Rechtserwerbs auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung nicht statt. Das Verfahren ist deshalb gemäß § 26 ZVG fortzusetzen (ebenso: Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 28 Anm. 4.8.c; Eickmann, Zwangsvollstreckungsrecht , 2. Aufl., S. 103; Steiner/Eickmann, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 28 Rdn. 16; Hock/Mayer, Immobiliarvollstreckung, 2. Aufl., Rdn. 143; Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 231 f.; Jursnik, MittBayNot 1999, 433, 436; Weirich, DNotZ 1989, 143; Jäckel/Güthe, ZVG, 7. Aufl., § 26 Rdn. 2; Fischer/Schaefer, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen im Reich und in Preußen, 2. Aufl., § 26 Anm. 4; a.A. [Anwendung von § 28 ZVG]: OLG Hamm aaO; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl. § 883 Rdn. 38; Böttcher, aaO, § 28 Rdn. 9; Storz, Praxis des Zwangsversteigerungsverfahrens, 9. Aufl., S. 216; Hintzen, Handbuch der Immobiliarvollstreckung, 3. Aufl., C Rdn. 141 a.E.; Drischler, aaO, § 28 Anm. 1b; Lippross, Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rdn. 572).

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Dieses Ergebnis ist auch im Hinblick auf die Rechtsstellung der Erwerber sachgerecht, welche trotz der Beschlagnahme im Verhältnis zu dem betreibenden Gläubiger ebenfalls wirksam Eigentum erwerben, nämlich auf der Grundlage von § 878 BGB oder von § 892 BGB. Für diesen Fall steht außer Frage , dass § 26 ZVG Anwendung findet und das Zwangsversteigerungsverfahren deshalb ohne weiteres, also ohne Umschreibung und ohne erneute Zustellung des Titels, gegen den alten Schuldner fortzusetzen ist (vgl. Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 28 Steiner/Teufel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 26 Rdn. 2 f.; Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 26 Rdn. 1; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 12. Aufl., § 26 Rdn. 1; Jursnik, MittBayNot 1999, 433, 435). Maßgeblich hierfür ist die Überlegung , dass das dingliche Recht, aus dem die Vollstreckung betrieben wird, diesen Erwerbern gegenüber Bestand hat und sie deshalb mit einer Vollstreckung durch den Gläubiger rechnen müssen (vgl. Steiner/Teufel, aaO; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt /Muth, aaO). Einen Grund, den infolge der Wirkungen des § 883 Abs. 2 BGB Erwerbenden besser zu stellen, obwohl er das dem Zwangsversteigerungsverfahren zugrunde liegende dingliche Recht gleichermaßen gegen sich gelten lassen muss, besteht nicht (so zutreffend Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 232). Krüger Klein Stresemann Czub Roth

Vorinstanzen:
AG Hagen, Entscheidung vom 23.05.2005 - 31 K 187/04 -
LG Hagen, Entscheidung vom 08.07.2005 - 3 T 345/05 -

Gründe:

I. Die Kläger, die in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Wirtschaftsprüfer-, Steuerberater- und Rechtsanwaltssozietät betreiben, haben die Beklagte auf Zahlung von Gebühren für steuerberatende Tätigkeiten in Anspruch genommen. Das Amtsgericht Charlottenburg hat mit Urteil vom 14. März 2001 der Klage stattgegeben und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Die Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt und zusätzlich mit einer hilfsweisen erhobenen Widerklage die Kläger sowie die aus den Klägern und weiteren Rechtsanwälten bestehende "L. und Kollegen GbR" gesamtschuldnerisch auf Zahlung in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 4. März 2002 hat das Landgericht die Berufung zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen. Mit Kostenfestsetzungsbeschluß vom 24. April 2002 ist dem Antrag der Kläger auf Festsetzung einer Erhöhungsgebühr gemäß § 6 Abs. 1 # $ % '&)(% +* ,! Satz 2 BRAGO in Höhe von 872,39
Die sofortige Beschwerde der Beklagten, die sich gegen die für die Be- ,.0/ 1 2 rufung festgesetzte Erhöhungsgebühr in Höhe von 226,32 - den auf die Widerklage entfallenden Erhöhungsbetrag in Höhe von 646,07 richtete, hat das Landgericht mit Beschluß vom 24. Juli 2002 zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Beklagte nunmehr gegen die gesamte für die Berufungsinstanz festgesetzte Erhö- ! hungsgebühr in Höhe von 872,39
II. Die Rechtsbeschwerde hat zum Teil Erfolg.
1. Hinsichtlich der in der Berufungsinstanz für die Widerklage gemäß § 6. Abs. 1 Satz 2 BRAGO festgesetzten Erhöhungsgebühr in Höhe von 646,07
die Rechtsbeschwerde unzulässig, weil diese Festsetzung mangels Anfechtung durch die Beklagte nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Landgericht war und deshalb auch nicht mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden kann. . *3. 54 /1 1 /1 6&) 7* 8 1. : 7; 2. In Höhe von 226,32 09 574 Abs. 1 Nr. 2 u. Abs. 3 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 10 EGZPO) und in der Sache begründet.

a) Zu Unrecht geht das Landgericht davon aus, daß auch in der Berufungsinstanz die Erhöhungsgebühr gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO angefallen ist. Nach dieser Vorschrift erhöhen sich die Geschäftsgebühr und die Prozeßgebühr in den Fällen, in denen ein Rechtsanwalt für mehrere Auftraggeber in derselben Angelegenheit tätig wird.
Für Aktivprozesse einer Anwaltssozietät, insbesondere bei Honorarklagen , fällt nach der ganz überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung und h.M. in der Literatur eine Erhöhungsgebühr nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO für den die Anwaltssozietät vertretenden Rechtsanwalt nicht an (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 2000, 851, 852 und NJW-RR 2002, 645, 646; OLG Nürnberg, MDR 1997, 689, 690; OLG Koblenz, JurBüro 2002, 256; JurBüro 1998, 302 ff. sowie JurBüro 1994, 729; Hans.OLG Hamburg, MDR 1999, 256; im Ergebnis OLG Köln, JurBüro 1994, 94; von Eicken in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO 15. Aufl. 2002, § 6 Rdn. 15 m.w.N.; Frauenholz in Riedel/Sußbauer, BRAGO 8. Aufl. 2000, § 6 Rdn. 13; a.A. KG Berlin, MDR 1999, 1023 m.w. Hinweisen auf die Gegenansicht). Dieser Ansicht schließt sich der Senat an. Eine Anwaltssozietät kann ohne weiteres dafür Vorsorge treffen, daß eine so häufig vorkommende Aufgabe wie die Einziehung einer Honorarforderung durch ein Sozietätsmitglied allein erledigt wird und dadurch die Prozeßführungskosten im
Interesse des vertretenen Mandanten möglichst gering gehalten werden. Dahinstehen kann, ob demgegenüber bei einer nur aus Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern bestehenden Sozietät bei Aktivprozessen § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO zur Anwendung kommt (bejahend OLG Braunschweig, OLGR 1995, 179 und OLG Schleswig, JurBüro 1994, 731). Die Anwendbarkeit von § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO scheidet jedenfalls aber dann aus, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Sozietät neben Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern auch aus Rechtsanwälten besteht. Nicht entscheidend ist, ob eine solche Sozietät Honoraransprüche für rechtsanwaltliche oder für steuerberatende Tätigkeiten geltend macht. Auch in den letztgenannten Fällen besteht für eine Sozietät die Verpflichtung, den für den Mandanten kostengünstigsten Weg zu beschreiten.

b) Ohnedies ist nach der grundlegenden Entscheidung des Senats zur Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft vom 29. Januar 2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) - nach Ablauf einer gewissen Übergangszeit (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Juni 2002 - VIII ZB 6/02, NJW 2002, 2958 und Beschl. v. 26. Februar 2003 - VIII ZB 69/02, BRAGOReport 2003, 89) - für die Anwend-
barkeit von § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO jedenfalls beim Aktivprozeß einer BGB-Gesellschaft kein Raum mehr.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO.
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

Tatbestand:

Das Grundstück A. B. 18 - 22 in E. -B. ist nach dem Wohnungseigentumsgesetz geteilt. Die Beklagten waren Eigentümer einer Wohnung in dem auf dem Grundstück errichteten Gebäude. In der Versammlung vom 26. Juni 1996 beschlossen die Wohnungseigentümer einen Wirtschaftsplan für 1997. Nach diesem haben die Beklagten für das Jahr 1997 4.998,03 DM als Wohngeld in monatlichen Raten à 416,50 DM an die Eigentümergemeinschaft zu bezahlen. Bei diesem Betrag sollte es bis zum Beschluß eines neuen Wirtschaftsplans bleiben.
Die Beklagten leisteten keine Zahlung. Mit der ihnen am 3. Juni 2002 zugestellten Klage haben die Wohnungseigentümer die Beklagten auf Zahlung des für 1997 beschlossenen Wohngelds zuzüglich Zinsen zu Händen der Ver-
walterin in Anspruch genommen. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den geltend gemachten Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Landgericht sieht die Klage als nicht begründet an. Es meint, bei der geltend gemachten Forderung handele es sich um einen Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung im Sinne von § 197 BGB a.F. Die mit dem Ende des Jahres 1997 begonnene Verjährungsfrist sei bei Zustellung der Klage verstrichen gewesen.
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.

Die Revision ist zulässig. Es kann dahinstehen, ob Amts- und Landgericht gegenüber den aus der Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschiedenen Beklagten zu Recht im Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit entschieden haben (vgl. Senat, BGHZ 152, 136, 141 ff.). Der Senat ist der Prüfung
dieser Frage in entsprechender Anwendung von § 17a Abs. 5 GVG enthoben, weil er an die zulässigerweise zugleich mit der Sachentscheidung ausgesprochene Bejahung der gewählten Verfahrensart gebunden ist (Senat, BGHZ 130, 159, 162; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 545 Rdn. 18; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rdn. 16 i.V.m. § 513 Rdn. 12; ferner Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 545 Rdn. 13).

III.

Die Revision ist jedoch nicht begründet.
1. Die Klage ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, daß sie von den Eigentümern der Anlage mit dem Ziel der Leistung an die Verwalterin erhoben worden ist. Die Ansprüche im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums stehen nach der jüngsten Rechtsprechung des Senats dem teilrechtsfähigen Verband, und nicht den Wohnungseigentümern zu (Senat, Beschluß v. 2. Juni 2005, V ZB 32/05, ZMR 2005, 547, 555; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und sind daher grundsätzlich von dem Verband geltend zu machen.
Trotzdem sind die Kläger prozeßführungsbefugt. Ein oder mehrere Eigentümer können durch Mehrheitsbeschluß ermächtigt werden, Ansprüche aus der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums in eigenem Namen geltend zu machen (Senat, Urt. v. 11. Dezember 1992, V ZR 118/91, NJW 1993, 727, 728 f.; BGH, Urt. v. 6. März 1997, III ZR 248/95, ZMR 1997, 308, 309; BayObLG ZMR 2003, 692; Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., Vor §§ 43 ff. Rdn. 82; Mer-
le in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 3). Hieran hat sich durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nichts geändert. Die Wohnungseigentümerversammlung kann nach wie vor einen oder mehrere Wohnungseigentümer durch Beschluß ermächtigen, Ansprüche des Verbandes in eigenem Namen durchzusetzen (Senat, Urteil v. 10. Juni 2005, V ZR 235/04, EBE/BGH 2005, 236). Ebenso ist die Ermächtigung aller Wohnungseigentümer möglich. Die Ermächtigung muß nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann sich aus dem Beschluß über die Einleitung eines Verfahrens ergeben. So verhält es sich mit dem Beschluß der Wohnungseigentümerversammlung vom 14. März 2001, die Beklagten in Anspruch zu nehmen. Im übrigen folgt die Ermächtigung der Kläger zur gerichtlichen Inanspruchnahme der Beklagten aus der gemeinschaftlichen Erhebung der Klage mit dem Ziel der Leistung an den Verband.
2. Der geltend gemachte Anspruch ist verjährt. Auf ihn finden gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung. Bei den nach §§ 16 Abs. 2, 28 Abs. 2 WEG von den Wohnungseigentümern der Eigentümergemeinschaft geschuldeten Zahlungen handelt es sich um regelmäßig wiederkehrende Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. Die Verjährungsfrist betrug vier Jahre. Sie begann mit dem Ablauf des 31. Dezember 1997, § 201 BGB a.F., und war bei der Zustellung der Klage verstrichen.
Ein Anspruch auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. ist dann gegeben, wenn er von vornherein und seiner Natur nach auf Leistungen gerichtet ist, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGH, Urt. v.
regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2000, X ZR 128/99, NJW 2001, 1063, 1064 m.w.N.), insbesondere wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Leistungen nicht beziffert werden kann, weil der Anspruch zeitabhängig entsteht (BGHZ 28, 145, 148 f.; MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl., § 197 Rdn. 1; Staudinger/Peters, BGB [1995], § 197 Rdn. 2). In diesem Falle bedarf es des Schutzes durch eine kurze Verjährung, weil sich der Schuldner nicht auf eine bestimmte Höhe des Anspruchs einstellen kann und nicht mit der Geltendmachung einer über Jahre aufgelaufenen Schuld rechnen muß (BGHZ 28, 144, 151; 80, 357, 358 f.; 103, 160, 169; 142, 332, 335). So verhält es sich mit den von den Wohnungseigentümern der Gemeinschaft nach § 28 Abs. 2 WEG geschuldeten Vorschüssen.

a) Das ergibt sich entgegen einer bisweilen vertretenen Ansicht zwar nicht schon daraus, daß der für das Jahr 1997 beschlossene Vorschuß nach dem Beschluß der Eigentümergemeinschaft in monatlichen Raten fällig geworden ist (a.M. BayObLG ZMR 1995, 130, 132 f.). Insoweit handelt es sich bei der geltend gemachten Forderung um einen einheitlichen, der Höhe nach bestimmten Anspruch, der lediglich in Raten aufgeteilt ist. Das führt nicht dazu, daß die Höhe des Anspruchs vom Ablauf der seit dessen Entstehen verstrichenen Zeit abhängig würde. Die Aufteilung eines einheitlichen Anspruchs in Raten erfüllt die Voraussetzungen von § 197 BGB a.F. nicht (Erman/W. Hefermehl , BGB, 10. Aufl., § 197 Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO; Soergel /Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 197 Rdn. 4; Staudinger/Peters, aaO). Die Aufteilung führt nicht zur Zeitabhängigkeit des Entstehens eines Anspruchs. Sie läßt dessen Höhe unberührt und kann ohne weiteres unterbleiben. § 28 Abs. 1 WEG sieht die Aufteilung des Anspruchs der Eigentümergemeinschaft auf Zahlung des Wohngelds in eine monatlich ratenweise zu erfüllende Forderung
auch nicht vor. Sofern sie erfolgt, beruht die Aufteilung auf einer entsprechenden Vereinbarung der Wohnungseigentümer oder auf dem Beschluß über die Aufstellung des Wirtschaftsplans. Die Anforderung des gesamten Betrages ist ohne weiteres möglich (Weitnauer/Gottschalg, WEG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 5), auch wenn die Praxis nahezu ausnahmslos anders verfährt und die Anforderung des gesamten Betrags nur bei Vereinbarung oder Beschluß einer Verfallsklausel für den Fall des Verzugs bedeutsam wird (vgl. Senat, BGHZ 156, 279, 290 f.).

b) Die rechtliche Qualifikation der Vorschüsse nach § 28 Abs. 2 WEG als wiederkehrende Leistungen ergibt sich vielmehr aus der gesetzlichen Anordnung , daß die Vorschüsse jährlich, nämlich mit dem Beschluß des Wirtschaftsplans , zu erbringen sind. Die aufgrund der jeweiligen Beschlüsse der Wohnungseigentümer zu leistenden Vorschüsse bilden keine in Raten aufgeteilte Schuld (so im Ergebnis auch Weitnauer/Hauger, WEG, 8. Aufl., § 16 Rdn. 38; Niedenführ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 28 Rdn. 139; a. A. Merle in Bärmann /Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 28 Rdn. 138; Sauren, WEG, 4. Aufl., § 16 Rdn. 51), sondern werden von dem für das jeweilige Jahr angenommenen Bedarf der Eigentümergemeinschaft bestimmt. Eine Bezifferung aller Vorschüsse, die während der Dauer des Bestehens der Wohnungseigentümergemeinschaft fällig werden, ist noch nicht einmal theoretisch möglich. Gleichzeitig steht jedoch fest, daß mit dem Wohnungseigentum Kosten verbunden sind und diese von jedem Wohnungseigentümer abhängig von der Größe seines Miteigentumsanteils an dem Grundstück, § 16 Abs. 2 WEG, und der Dauer seiner Zugehörigkeit zu der Gemeinschaft (Senat, BGHZ 95, 118, 121) gemäß dem jährlich zu beschließenden Wirtschaftsplan zu tragen sind. Damit sind die für § 197 BGB a.F. kennzeichnenden Voraussetzungen erfüllt.


c) Dem steht nicht entgegen, daß die Höhe der Vorschüsse veränderlich ist und der Beschluß von Vorschüssen bei einer ausreichenden Rücklage zeitweilig sogar entbehrlich sein kann. Die Höhe wiederkehrender Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. muß nicht unveränderlich sein (BGHZ 28, 144, 149; 80, 357, 358; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, § 197 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 197 Rdn. 1; Soergel/Niedenführ, BGB, aaO, § 197 Rdn. 4). Die Leistungspflicht kann für einzelne Zahlungsperioden sogar gänzlich ausfallen (BGHZ 28, 144, 150; 80, 357, 358).
Für die Frage der Qualifikation des Anspruchs auf Zahlung von Wohngeld als wiederkehrend im Sinne von § 197 BGB a.F. ist ebenso ohne Bedeutung , ob die Fortgeltung eines Wirtschaftsplans über das Wirtschaftsjahr hinaus in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist oder beschlossen wird. Eine solche Gestaltung ersetzt nur den jährlichen Beschluß über die Höhe der Vorschüsse , ohne daß die Vorschüsse hierdurch zu einer einheitlichen Leistung werden. Das ist schon daraus ersichtlich, daß über sie gemäß § 28 Abs. 3 WEG weiterhin jährlich von dem Verwalter abzurechnen ist.
Der Qualifikation der Vorschüsse als regelmäßig wiederkehrender Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. steht auch nicht entgegen, daß die Vorschußpflicht nicht kraft Gesetzes eintritt, sondern den Beschluß eines Wirtschaftsplans voraussetzt (Senat, BGHZ 131, 228, 230) und die Wohnungseigentümer hierauf grundsätzlich verzichten können. Ein solcher Verzicht widerspräche ordnungsmäßiger Verwaltung. Jeder Wohnungseigentümer wäre berechtigt , die Aufstellung eines Wirtschaftsplans durch das Gericht zu beantragen (KG, NJW-RR 1986, 644, 645; 1991, 463, 464; Merle in Bär-
mann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 42; Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., § 28 Rdn. 9). Maßgeblich für die rechtliche Qualifizierung des Vorschußanspruchs nach § 28 Abs. 2 WEG ist die ordnungsmäßige Verwaltung, nicht aber ein Absehen hiervon.
3. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dahingestellt bleiben, ob der Beschluß über die Abrechnung im Hinblick auf die Verjährung rückständiger Vorschüsse nach § 28 Abs. 2 WEG Bedeutung hat. Denn die Kläger haben nicht behauptet, daß die Jahresabrechnung durch einen Beschluß der Wohnungseigentümerversammlung genehmigt wurde. Damit kann ebenso dahingestellt bleiben, ob die Forderung der Gemeinschaft aus dem Abrechnungsbeschluß ihrerseits einen Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung im Sinne von § 197 BGB a.F. bildet (verneinend BayObLGZ 1983, 289, 292 und ZMR 1995, 130, 132).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Gründe:

I.

1

W. , G. , J. , Dr. M. Wa. und ihre Schwestern E. Ge. , C. K. , J. G. und R. K. (im Folgenden: Geschwister Wa. ) waren Eigentümer des im Grundbuch von Wo. Band 138 Blatt 4958 eingetragenen Grundstücks. Mit Notarvertrag vom 5. Dezember 1991 verkauften sie das Grundstück an die Schuldner. Sie erklärten sich mit einer Belastung des Grundstücks zur Finanzierung des Kaufpreises einverstanden und ließen es den Schuldnern auf. Die Vertragsbeteiligen bevollmächtigten in der Vertragurkunde die Bürovorsteherin des Urkundsnotars, Frau C. , "unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB … die zur Kaufpreisfinanzierung erforderlichen Grundpfandrechte … zu den von den Darlehensgebern verlangten Bedingungen zu bestellen , die Vertragschließenden der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der persönlichen und dinglichen Haftung zu unterwerfen und die hierfür erforderlichen Eintragungsanträge in ihrem Namen zu bewilligen und zu beantragen." Für sechs der Geschwister Wa. gab Frau C. die notwendigen Erklärungen "auf Grund mündlich erteilter Vollmacht" mit dem Versprechen ab, "unverzüglich notarielle Vollmacht nachzureichen".

2

Als Vertreterin der Geschwister Wa. und der Schuldner bestellte sie anschließend der C. bank AG (im Folgenden: C. bank) eine verzinsliche Buchgrundschuld, erklärte, die jeweiligen Eigentümer sollten der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück unterworfen sein, und bewilligte und beantragte die Eintragung der Grundschuld. Die Erklärungen von Frau C. erfolgten wiederum "auf Grund mündlich erteilter Vollmacht" mit dem Versprechen "unverzüglich notarielle Vollmacht nachzureichen".

3

Am 2. Januar 1992 erteilte der Notar der C. bank eine vollstreckbare Ausfertigung der Bestellungsurkunde. Die Grundschuld wurde am 24. März 1992 mit einem Vermerk gem. § 800 ZPO eingetragen. Am 5. April 1992 wurden die Schuldner als Miteigentümer des Grundstücks mit jeweils hälftigem Anteil eingetragen. Die C. bank trat die Grundschuld am 22. Dezember 1992 an die Gläubigerin ab. Am 19. Februar 1993 schrieb der Notar die Vollstreckungsklausel auf die Gläubigerin um. Am 22. Februar 1993 wurde die Abtretung in das Grundbuch eingetragen. Am 22. März 1993 stellte die Gläubigerin den Schuldnern die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde zu. Die Zustel- lung der von Frau C. als nachzureichen versprochenen Vollmachtsurkunden unterblieb.

4

Die Gläubigerin betreibt aus der Grundschuld die Zwangsversteigerung des Grundstücks. Mit Beschluss vom 21. März 2006 hat das Amtsgericht den Erstehern das Grundstück zugeschlagen. Die sofortige Beschwerde der Schuldner gegen den Zuschlag ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Schuldner weiterhin die Aufhebung des Zuschlags.

II.

5

Das Beschwerdegericht meint, der Zuschlag sei den Erstehern zu Recht erteilt worden. Auf Grund der Unterwerfungserklärung in der Urkunde vom 5. Dezember 1991 hätten die Schuldner als Eigentümer des Grundstücks dessen Zwangsversteigerung zu dulden. In dem zuvor geschlossenen Kaufvertrag hätten alle Verkäufer und die Schuldner Frau C. zu ihrer Vertretung bevollmächtigt. Nach den Grundakten hätten diejenigen der Geschwister Wa. , die an der Notarverhandlung nicht teilgenommen hätten, die von Frau C. in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen genehmigt. Der Zustellung dieser Erklärungen und der der Frau C. erteilten Vollmachten an die Schuldner habe es zur Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung in das Grundstück nicht bedurft.

6

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

III.

7

Hat ein Vertreter die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung erklärt, ist die Zwangsvollstreckung nur zulässig, wenn die Vollmacht des Vertreters oder die Genehmigung von dessen Erklärungen seitens des Vertretenen durch öffentlich oder öffentlich beglaubigte Urkunden dem Schuldner zugestellt worden sind oder mit dem Beginn der Vollstreckung zugestellt werden, § 750 Abs. 1, 2 ZPO.

8

Das in § 750 Abs. 1 ZPO bestimmte Zustellungserfordernis findet seinen Grund in der Struktur der Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung. Die Vollstreckung erfolgt hiernach in der Regel nicht durch das Prozessgericht, sondern durch ein anderes Vollstreckungsorgan. Dieses ist zur Prüfung der Frage, ob der Titel zu Recht ergangen ist, weder berechtigt noch in der Lage. Ihm wird vielmehr durch die auf dem Titel angebrachte Vollstreckungsklausel in formalisierter Form dessen Vollstreckbarkeit vorgegeben. Das Verfahren zur Erteilung der Vollstreckungsklausel sieht eine Beteiligung des Schuldners jedoch nicht in jedem Falle vor. Zur Sicherung des Anspruchs des Schuldners auf Gewährung des rechtlichen Gehörs schreibt § 750 Abs. 1 ZPO daher vor, dass die Zwangsvollstreckung nicht vor der Zustellung des Titels beginnen darf. Die Zustellung macht dem Schuldner unmissverständlich klar, dass der Gläubiger die titulierte Forderung zwangsweise durchsetzen wird, unterrichtet den Schuldner über die förmlichen Grundlagen der Zwangsvollstreckung, gibt ihm Gelegenheit, die Zulässigkeit der Zwangsvollsteckung zu prüfen und Einwendungen gegen die Vollstreckung geltend zu machen (Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl., § 22 I, S. 363), und warnt ihn letztmals vor der zwangsweisen Durchsetzung des titulierten Anspruchs (Musielak/Lackmann , ZPO, 4. Aufl., § 750 Rdn. 1).

9

Ist es auf Seiten des Schuldners oder des Gläubigers zu einer Rechtsnachfolge in den titulierten Anspruch gekommen oder hängt das Leistungsgebot aus dem Titel von Umständen außerhalb des Titels ab, folgt das Leistungsgebot nicht allein aus dem Titel. Zur Warnung des Schuldners reicht die Zustellung des Titels daher nicht aus. Gemäß § 750 Abs. 2 ZPO sind in diesem Fall deshalb auch die Vollstreckungsklausel und, sofern die Klausel aufgrund öffentlich oder öffentlich beglaubigter Urkunden erteilt worden ist, diese Urkunden dem Schuldner zuzustellen.

10

Hat ein Vertreter die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung erklärt, darf die vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden, wenn auch die Wirksamkeit der Erklärung des Vertreters gegen den Vertretenen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird (hM, vgl. BGH, Beschl. v. 16. Juli 2004, IXa ZB 326/03, NJW-RR 2004, 1718, 1719; BayObLGZ 1964, 75, 77; LG Bonn Rpfleger 1990, 374; MünchKommZPO /Wolfsteiner, 2. Aufl., § 794 Rdn. 265; Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 794 Rdn. 31; Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz , 3. Aufl., § 797 ZPO Rdn. 5; Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl., Rdn. 38.9; ders. MittRhNotK 1985, 113, 114; aM OLG Köln MDR 1969, 150 f., Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., § 794 Rdn. 36; Stein/Jonas/Münzberg , ZPO, 22. Aufl., § 797 Rdn. 14; Münch, Vollstreckbare Urkunden und prozessualer Anspruch, S. 243). Folge hiervon ist, dass sich das in § 750 Abs. 2 ZPO bestimmte Zustellungserfordernis auf die Vollmachts- bzw. Genehmigungserklärungen erstreckt, aus denen die Wirksamkeit des Handelns des Vertreters gegen den Vertretenen folgt (LG Bonn Rpfleger 1990, 374; aM OLG Zweibrücken InVo 1999, 185, 186; LG Freiburg Rpfleger 2005, 100, 101; vgl. ferner Senat, Beschl. v. 14. April 2005, V ZB 9/05, NJW-RR 2005, 1359, 1360). Ob die von dem Vertreter in Anspruch genommene Vertretungsmacht gegeben war oder ob die Erklärungen des Vertreters durch Genehmigung des Vertretenen gegen diesen wirksam geworden sind, ist insoweit ohne Bedeutung. Das Vollstreckungsverfahren ist formalisiert. Nur die Zustellung der von dem Vertreter behaupteten Vollmacht bzw. der zur Wirksamkeit der abgegebenen Erklärungen gegen den Vertretenen erteilten Genehmigungen in der von § 750 Abs. 2 ZPO vorgeschriebenen Form gewährleistet, dass der Schuldner vollständig und in derselben Weise wie das Organ, das die vollstreckbare Ausfertigung des Titels erteilt hat, über die Grundlagen und Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung unterrichtet und in die Lage versetzt ist, die Voraussetzungen der Vollstreckung zu prüfen.

11

Das ist im Fall der Vollstreckung in ein Grundstück zur Durchsetzung eines mit einem Vermerk gemäß § 800 Abs. 1 ZPO in das Grundbuch eingetragenen Rechts nur insofern anders, als gemäß § 800 Abs. 2 ZPO der Erwerb des Eigentums als Voraussetzung der Erteilung der Vollstreckungsklausel gegen den als Eigentümer Eingetragenen nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt werden muss und daher nicht von dem Zustellungserfordernis erfasst wird. Zu einer weiteren Erleichterung für den Gläubiger führt die von dem Grundbuchamt bei der Eintragung des Rechts und des Vermerks nach § 800 Abs. 1 ZPO vorzunehmende Prüfung der Voraussetzungen der Eintragung nicht.

IV.

12

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gerichtskosten fallen weder für die sofortige Beschwerde noch für die Rechtsbeschwerde an (vgl. Nr. 2240 bis 2243 KV-GKG). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Schuldner kommt nicht in Betracht, weil sich die Beteiligten des Zwangsverstei- gerungsverfahrens grundsätzlich nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung gegenüber stehen (Senat, Beschl. v. 20. Juli 2006, V ZB 168/05, zur Veröffentlichung bestimmt; ferner Beschl. v. 18. Mai 2005, V ZB 142/05, WM 2006, 1727, 1730; OLG Hamburg MDR 1957, 590; Stöber, ZVG, 14. Aufl., § 99 Rdn. 2 Anm. 2.5).

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth

Vorinstanzen:
AG Wolfenbüttel, Entscheidung vom 21.03.2006 - 23 K 15/04 -
LG Braunschweig, Entscheidung vom 10.05.2006 - 4 T 349/06 (35) -

Gründe:

I.

1

Beteiligten Die sind die Wohnungseigentümer einer Wohnanlage in O. . Die Antragsgegnerin ist die Wohnungseigentümerin der Einheit Nr. 89. Die Antragsteller sind die übrigen Wohnungseigentümer. Nach § 22 der in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung (GO) ist der jeweilige Eigentümer der Einheit Nr. 89 berechtigt, "… auf dem Dach des Gebäudes eine standortbezogene Funkfeststation und/oder Antennenanlage einschließlich aller hierfür erforderlichen Einrichtungen und Anlagen, insbesondere Stromanschluss , Stromzähler, Technikeinheit uneingeschränkt zu errichten , wieder aufzubauen, baulich zu ändern, instand zu setzen, instand zu halten, dauernd zu unterhalten und zu nutzen. ... Eine Funkfeststation besteht insbesondere aus der Versorgungseinheit , den Antennenträgern und der Antennenanlage. …"

2

Auf dem Dach des Gebäudes befindet sich derzeit eine Mobilfunkanlage. Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Montage zweier weiterer Anlagen.

3

Hiergegen wenden sich die Antragsteller. Das Amtsgericht hat einem entsprechenden Unterlassungsantrag stattgegeben. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Antrag zurückgewiesen. Es meint, das Vorhaben der Antragsgegnerin bedeute eine nach der Gemeinschaftsordnung zulässige bauliche Änderung der vorhandenen Anlage. Das Oberlandesgericht München möchte der hiergegen gerichteten sofortigen weiteren Beschwerde der Antragsteller stattgeben. Es sieht sich daran durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Februar 2002 (NZM 2002, 612) gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

4

Vorlage Die ist statthaft (§§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).

5

Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, das Vorhaben der Antragsgegnerin bedeute die Errichtung weiterer eigenständiger Funkfeststationen neben der bereits vorhandenen Anlage. Dies sei von der Gemeinschaftsordnung nicht gedeckt. Die Gestattung, "eine" Funkfeststation zu errichten, sei im Sinne eines Zahlworts zu verstehen. Da die vorhandene Funkfeststation bei Beschluss der Gemeinschaftsordnung bestanden habe, spreche vieles dafür, dass die bestehende Anlage rechtlich abgesichert werden sollte. Dem entspreche der spätere Versuch des ursprünglichen Eigentümers der Wohnanlage, die Gestattung auf die Errichtung mehrerer Funkanlagen zu erweitern.

6

Demgegenüber vertritt das Oberlandesgericht Köln in der Vergleichsentscheidung , die eine nahezu wortgleiche Gemeinschaftsordnung betrifft, die Ansicht , der Berechtigte sei zur Errichtung weiterer Anlagen befugt. Die Formulierung "eine Funkfestanlage" sei im Sinne eines unbestimmten Artikels zu verstehen , dessen Zweck in der Abgrenzung gegenüber anderen möglichen technischen Einrichtungen bestehe und keine Beschränkung der Anzahl der Anlagen bedeute.

7

Die Divergenz zwischen dem vorlegenden Oberlandesgericht und dem Oberlandesgericht Köln rechtfertigt die Vorlage. Zwar betrifft die Abweichung lediglich die Auslegung eines Rechtsgeschäfts, nämlich einer in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung als Bestandteil einer Teilungserklärung. Da die in Rede stehende Regelung jedoch über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus Verwendung findet, weist sie normähnlichen Charakter auf und ist deshalb einer bundesrechtlichen Vorschrift im Sinne des § 28 Abs. 2 FGG gleichzustellen (vgl. Senat, BGHZ 113, 374, 376; 121, 236, 238; BGH, BGHZ 88, 302, 304; 92, 18, 21).

III.

8

Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 45 Abs. 1, 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG, §§ 27, 29, 22 Abs. 1 FGG). Sie hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

9

Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts können die Antragsteller nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG von der Antragsgegnerin verlangen, die Montage weiterer Mobilfunkanlagen zu unterlassen.

10

1. Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit der Beteiligtenbezeichnung in der Antragsschrift die Wohnungseigentümer mit Ausnahme der Antragsgegnerin als Antragsteller angesehen. Das trifft zu.

11

Nach der neueren Rechtsprechung des Senats bildet die Wohnungseigentümergemeinschaft einen teilrechtsfähigen Verband, der Beteiligter eines gerichtlichen Verfahrens sein kann (Senat, BGHZ 163, 154 ff.). Soweit zur Bewirtschaftung des gemeinschaftlichen Gebäudes und des Grundstücks der Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten erforderlich ist, erfolgt dies durch den insoweit rechtsfähigen Verband, der aus den abgeschlossenen Verträgen berechtigt und verpflichtet wird. Gerichtliche Verfahren wegen Ansprüchen aus solchen Verträgen sind von dem bzw. gegen den Verband anhängig zu machen. Im Verhältnis der Wohnungseigentümer zueinander sind die Ansprüche auf Erfüllung der regelmäßigen und besonderen Beiträge dem Verband zugeordnet und daher von diesem gegenüber den Wohnungseigentümern gerichtlich geltend zu machen.

12

Der Verband ist jedoch weder Mitglied der Eigentümergemeinschaft noch Miteigentümer des Grundstücks. Unterlassungsansprüche aus dem Miteigentum an dem Grundstück stehen daher weder dem Verband zu, noch können sie ohne einen entsprechenden Beschluss der Wohnungseigentümer von dem Verband gerichtlich geltend gemacht werden (vgl. Senat, BGHZ 116, 332, 335; ferner Wenzel, ZWE 2006, 2, 6; Briesemeister, ZWE 2006, 15; Demharter, NZM 2006, 81, 82). Dem entspricht die Inanspruchnahme der Antragsgegnerin durch die Antragsteller. Ein den Verband ermächtigender Beschluss der Wohnungseigentümer , von der Antragsgegnerin gerichtlich zu verlangen, die Errichtung weiterer Mobilfunkstationen auf dem Dach des Gebäudes zu unterlassen, ist nicht getroffen.

13

2. Der Antrag ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil die Antragsteller im vorliegenden Verfahren durch ihren gemeinschaftlichen Bevollmächtigten, einen Rechtsanwalt, nicht wirksam vertreten wären. Der Bevollmächtigte der Antragsteller ist von der Verwalterin der Eigentümergemeinschaft beauftragt worden, die Interessen der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin gerichtlich geltend zu machen. Nach § 7 Abs. 3 des Verwaltervertrages vom 22. August 2001 ist der Verwalter "in gerichtlichen Verfahren ... ermächtigt, nach Genehmigung durch den Verwaltungsbeirat auch einen fachkundigen Rechtsanwalt ... einzuschalten und Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsstreits/Rechtsnachteils erforderlich sind". Diese Regelung soll dem Verwalter in Angelegenheiten, die keinen Aufschub bis zur nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung dulden , die Befugnis geben, die Ansprüche Wohnungseigentümer im Hinblick auf ihre Mitberechtigung an dem Grundstück und dem Gebäude zu wahren. Hieran hat sich durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft in der Entscheidung des Senats vom 2. Juni 2005, BGHZ 163, 154 ff, nur insoweit etwas geändert, als die interessengerechte Auslegung der in dem Verwaltervertrag zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Verwalterin (vgl. Abramenko, ZMR 2006, 6, 7) enthaltenen Bestimmung nunmehr dahin führt, dass der Verwalter in den genannten Fällen bevollmächtigt ist, die Ansprüche des Verbands in dessen Namen und die gemeinschaftsbezogenen Ansprüche aus dem Miteigentum im Namen der Wohnungseigentümer wahrzunehmen und hierzu einem Rechtsanwalt Untervollmacht zu erteilen.

14

Die Voraussetzungen der Bestimmung liegen vor. Bei Antragstellung am 6. Juli 2004 lag ein Eilbedürfnis vor. Die Montage weiterer Funkeinrichtungen auf dem Dach des Hauses durch die Antragsgegnerin stand unmittelbar bevor. Die Zustimmung des Verwaltungsbeirats mit der Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Geltendmachung der hiergegen gerichteten Ansprüche der Antragsteller gegen die Antragsgegnerin durch die Verwalterin ist am 15. Juni 2004 erteilt worden.

15

3. Die Entscheidung, ob eine Neuerrichtung oder - wie das Beschwerdegericht meint - lediglich eine bauliche Änderung einer Funkfeststation vorliegt, hängt maßgeblich davon ab, was nach der Gemeinschaftsordnung unter einer solchen Anlage zu verstehen ist.

16

Die Gemeinschaftsordnung definiert eine Funkfeststation als Einrichtung, die aus drei Bauteilen besteht, nämlich den Antennenträgern, der Antennenanlage und der Versorgungseinheit. Daraus ergibt sich, dass jede Einheit, die über diese Bauteile verfügt, nach dem Verständnis der Gemeinschaftsordnung eine Funkfeststation darstellt. Ist ein Vorhaben daher - wie im vorliegenden Fall - auf die Montage sämtlicher drei Komponenten gerichtet, so bedeutet dies keine Erweiterung einer bestehenden, sondern die Errichtung einer weiteren Anlage.

17

Ein solches Recht gewährt § 22 GO der Antragsgegnerin nicht. Die Auslegung der Gemeinschaftsordnung, die der Senat als Gericht der sofortigen weiteren Beschwerde selbst vornehmen kann (Senat, BGHZ 139, 288, 292; 157, 322, 331; 160, 354, 361 f), ergibt, dass lediglich die Aufstellung einer einzigen Funkfeststation gestattet ist.

18

a) Bei der Auslegung einer in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung ist - wie bei der Auslegung von Grundbucheintragungen allgemein - auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergibt. Umstände außerhalb der Eintragung können nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (Senat, BGHZ 113, 374, 378; 121, 236, 239; 139, 288, 292; 156, 192, 197; 160, 354, 362). Soweit die Gemeinschaftsordnung ein Sondernutzungsrecht gewährt , ist dies zwar hinsichtlich der örtlichen Situation der Fall, nicht jedoch hinsichtlich der Entstehungsgeschichte der Ordnung und ihrer einzelnen Regelungen , soweit sich diese nicht aus dem Grundbuchinhalt ergeben (KG NJW-RR 1989, 140; OLG Karlsruhe, ZMR 2001, 385, 386; KK-WEG/Elzer, § 3 Rdn. 38; Kreuzer in Festschrift für Merle, S. 203, 206).

19

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann den von dem vorlegenden Gericht für wesentlich angesehenen Auslegungskriterien keine Bedeutung beigemessen werden. Weder die Tatsache, dass bei Abfassung der Gemeinschaftsordnung bereits eine Funkfestanlage vorhanden war, noch der Gesichtspunkt, dass eine spätere Änderung der Gemeinschaftsord- nung gescheitert ist, sind dem unbefangenen Betrachter bekannt oder für diesen ohne weiteres erkennbar. Diese Umstände ergeben sich weder aus der tatsächlichen Situation noch aus dem Grundbuch. Sie müssen bei der gebotenen Auslegung daher außer Betracht bleiben. Maßgeblich für die Entscheidung, ob § 22 GO zur Errichtung mehrerer Mobilfunkanlagen berechtigt, sind vielmehr allein der Wortlaut, der Regelungszweck und die Systematik dieser Bestimmung.

20

b) Aus dem Wortlaut der Regelung allein lassen sich noch keine eindeutigen Erkenntnisse zu deren Auslegung gewinnen. Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, wird das Wort "ein" in der deutschen Sprache sowohl als Zahlwort als auch als unbestimmter Artikel gebraucht. Aus dem Regelungszweck und der Systematik des § 22 GO ergibt sich jedoch, dass die Bezeichnung im vorliegenden Fall (jedenfalls auch) im Sinne eines Zahlworts zu verstehen ist.

21

aa) Enthält eine Gemeinschaftsordnung eine dem § 22 GO entsprechende Vorschrift, so besteht deren Zweck maßgeblich darin, die widerstreitenden Interessen des jeweiligen Berechtigten einerseits und der übrigen Wohnungseigentümer andererseits im Hinblick auf die Nutzung des Dachs zu regeln. Ein Regelungsbedarf besteht dabei aus Sicht beider Seiten in zweierlei Hinsicht.

22

So ist es zunächst erforderlich, die Qualität der erlaubten Nutzung zu regeln und diese gegenüber unzulässigen anderen Gebrauchsformen abzugrenzen. Insoweit weist das Oberlandesgericht Köln zutreffend darauf hin, dass durch die Erlaubnis zur Errichtung einer Funkfeststation eine Nutzung durch andere mögliche technische Einrichtungen ausgeschlossen werden soll.

23

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln verfolgt die Vorschrift jedoch darüber hinaus noch ein weiteres Ziel. Aus Sicht der Beteiligten besteht ein Regelungsbedarf im Allgemeinen nicht nur in qualitativer, sondern auch und erst recht in quantitativer Hinsicht. Die Anzahl der erlaubten Funkfeststationen auf dem Dach des gemeinschaftlichen Gebäudes ist nämlich für sämtliche Beteiligten von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Dabei stehen sich die Interessen des jeweiligen Berechtigten und der übrigen Wohnungseigentümer gegenüber. Während der Berechtigte bei Errichtung mehrerer Anlagen höhere Mieteinnahmen von den Mobilfunkbetreibern erzielen wird, kann dies bei den Wohnungen der anderen Eigentümer zu einem gravierenden Wertverlust führen (vgl. Kniep, WuM 2002, 598, 600; Bobka, RDM-Informationsdienst für Sachverständige 2003, 10, 16). Angesichts dieser widerstreitenden Interessen ist davon auszugehen, dass die Bestimmung im Zweifel nicht nur zur Art, sondern auch zum Umfang der erlaubten Nutzung eine Regelung herbeiführen soll.

24

bb) Dieses Ergebnis wird durch die systematische Auslegung der Bestimmung bestätigt. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, dass die Gemeinschaftsordnung dem Berechtigten nicht nur die Errichtung einer Festfunkstation , sondern auch deren Wiederaufbau gestattet. Für die gesonderte Benennung dieser Befugnis besteht nur dann ein Grund, wenn sich die Erlaubnis zur Errichtung einer Anlage auf ein einmaliges Ereignis bezieht. Anders ist die ausdrückliche Gestattung des Wiederaufbaus nicht sinnvoll zu erklären. Wenn die Errichtung von Funkfeststationen jederzeit in beliebiger Anzahl zulässig sein soll, fehlt es an einem Bedürfnis, die Befugnis zum Wiederaufbau einer Anlage zu regeln. Die Regelung hat nur dann einen vernünftigen Gegenstand, wenn die in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Berechtigung auf die Errichtung einer einzigen Anlage beschränkt ist. Nur in diesem Fall kann die Frage nach der Be- fugnis zur Wiedererrichtung der Anlage nach deren Zerstörung oder Beseitigung Bedeutung gewinnen.

IV.

25

Die Entscheidung über die Gerichtskosten der Beschwerderechtszüge folgt aus § 47 Satz 1 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, diese der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil sie unterlegen ist. Hingegen besteht kein Anlass , von dem in Wohnungseigentumssachen geltenden Grundsatz aus § 47 Satz 2 WEG abzuweichen, wonach die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben.

26

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 WEG. Sie orientiert sich an den nicht angegriffenen Wertfestsetzungen der Vorinstanzen.

Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 17.01.2005 - 1 T 15984/04 -
OLG München, Entscheidung vom 23.01.2006 - 34 Wx 16/05 -

Gründe:

1

I. Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Wuppertal vom 26. November 2002 wurden sämtliche Eigentümer der Wohnungseigentümergemeinschaft N. Straße 217 in W. (einschließlich der Schuldnerin zu 5) antragsgemäß als Gesamtschuldner verurteilt, geeignete bauliche Maßnahmen durchzuführen, die ein Abrutschen des Erdreichs vom Grundstück N. Straße 217 auf das Grundstück N. Straße 215 verhindern.

2

Die Gläubiger haben beantragt, sie gemäß § 887 ZPO zu ermächtigen, die Handlung auf Kosten der Schuldner vornehmen zu lassen. Dieser Antrag konnte nur den Schuldnern zu 3, 5, 6, 7 und 8 zugestellt werden. Der Schuldner zu 6 ist nach der Zustellung verstorben.

3

Die Schuldnerin zu 5 (im Folgenden: Schuldnerin) hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Vollstreckungstitel richte sich nur gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft N. Straße 217 als solche, da nur diese passivlegitimiert gewesen sei. Das Rubrum des Titels sei dementsprechend zu berichtigen.

4

Das Amtsgericht hat die Gläubiger im Hinblick auf die Schuldnerin sowie die Schuldner zu 3, 7 und 8 zur Ersatzvornahme ermächtigt und diese als Gesamtschuldner verpflichtet, voraussichtliche Kosten in Höhe von 6.144,52 € an die Gläubiger vorauszuzahlen.

5

Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat die Schuldnerin die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt und begründet.

6

Mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2006, eingegangen am 11. Dezember 2006, hat die Schuldnerin beantragt, die Vollziehung des Beschlusses des Amtsgerichts in Verbindung mit dem Beschluss des Beschwerdegerichts bis zur Entscheidung des Senats über die Rechtsbeschwerde auszusetzen und die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss einzustellen, weil am 13. Dezember 2006 Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Gerichtsvollziehers wegen des Kostenvorschusses drohten.

7

Die Gläubiger haben sich zu dem Antrag nicht geäußert.

8

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 575 Abs. 5 i.V. mit § 570 Abs. 3 ZPO ist unbegründet.

9

1. Die Aussetzung der Vollziehung einer erstinstanzlichen Entscheidung, die durch das Beschwerdegericht bestätigt worden ist, kommt regelmäßig nur dann in Betracht, wenn dem Rechtsbeschwerdeführer durch die (weitere) Vollziehung größere Nachteile drohen als den anderen Beteiligten im Fall der Aussetzung , die Rechtslage zumindest zweifelhaft ist und die Rechtsbeschwerde zulässig erscheint (vgl. BGH, Beschl. v. 21.3.2002 - IX ZB 48/02, NJW 2002, 1658 f.). Nach diesen Grundsätzen kommt die Aussetzung der Vollziehung des Beschlusses des Amtsgerichts nicht in Betracht, weil der Senat nach Abwägung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und der drohenden Nachteile für die Gläubiger überwiegende Gründe für die Aussetzung der Vollziehung nicht feststellen kann.

10

2. Die vom Beschwerdegericht gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugelassene Rechtsbeschwerde ist zwar zulässig; sie hat aber nach derzeitigem Sachstand voraussichtlich keinen Erfolg.

11

a) Die Schuldnerin ist der Ansicht, dass die Zwangsvollstreckung gegen sie unzulässig sei, weil das rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts Wuppertal vom 26. November 2002 in Wahrheit nicht gegen sie, sondern nur gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft N. Straße 217 ergangen sei; es müsse deshalb das Passivrubrum des Urteils berichtigt werden. Sie stützt sich dabei auf den Beschluss des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 163, 154), nach dem die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer rechtsfähig ist, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigen- tums am Rechtsverkehr teilnimmt. Diesem Vorbringen kann nach vorläufiger Prüfung nicht zugestimmt werden.

12

Nach § 319 Abs. 1 ZPO sind offenbare Unrichtigkeiten in einem Urteil jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen. Eine offensichtliche Unrichtigkeit in diesem Sinne liegt jedoch nur vor, wenn sie sich aus dem Zusammenhang des Urteils selbst oder aus den Vorgängen bei seiner Verkündung ergibt und wenn sie ohne weiteres erkennbar ist (BGH, Beschl. v. 3.6.2003 - X ZB 47/02, BGH-Rep 2003, 1168, 1169 m.w.N.). Eine Rubrumsberichtigung ist nur zulässig, wenn die Identität der Partei, im Verhältnis zu der das Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist, gewahrt bleibt (BGH BGHRep 2003, 1168, 1169 m.w.N.).

13

Eine derartige offenbare Unrichtigkeit des Rubrums des rechtskräftigen amtsgerichtlichen Urteils scheidet nach vorläufiger Beurteilung im Streitfall aus. Die Gläubiger haben ihre Klage gegen die Schuldner persönlich gerichtet. Das Amtsgericht hat die Schuldner antragsgemäß als Miteigentümer des Grundstücks N. Straße 217 verurteilt.

14

Unabhängig davon spricht gegen eine offenbare Unrichtigkeit des Rubrums, dass Ansprüche Dritter gegen die Wohnungseigentümer als solche in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des V. Zivilsenats nicht ausgeschlossen sind. Die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft ist nicht umfassend, sondern auf die Teilbereiche des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsverkehr teilnehmen, wie dies insbesondere bei Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen im Außenverhältnis der Fall ist (BGHZ 163, 154, 177 f.). Den Gläubigern ist hier ein gesetzlicher Störungsbeseitigungsan- spruch gegen die Wohnungseigentümer als Miteigentümer zugesprochen worden. Der von der Miteigentümergemeinschaft gebildete teilrechtsfähige Verband ist nicht Miteigentümer des Grundstücks (vgl. BGH, Beschl. v. 30.3.2006 - V ZB 17/06, NJW 2006, 2187 Tz 12).

15

b) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kann auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die Schuldnerin nicht dargelegt hat, dass ihr durch die Zwangsvollstreckung größere Nachteile drohen als den Gläubigern im Fall der Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses und der Einstellung der Zwangsvollstreckung.

Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
AG Wuppertal, Entscheidung vom 07.08.2006 - 34 C 171/02 -
LG Wuppertal, Entscheidung vom 04.09.2006 - 6 T 516/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Grundstücksgesellschaft, macht gegen die Beklagten einen Anspruch auf rückständigen Mietzins und Nebenkosten geltend. Die Beklagten sind zwei in einer Sozietät verbundene Rechtsanwälte.
Mit schriftlichem Mietvertrag vom 3. April 1992 vermietete die Klägerin an die Rechtsanwälte C. und Partner (die Beklagten) in B. eine ca. 390 qm große Büroetage zum Betrieb einer Anwaltskanzlei. Der Vertrag wurde auf zehn Jahre fest abgeschlossen mit einer Verlängerungsoption. Als Vermieterin ist in dem Mietvertrag lediglich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) aufgeführt, die Gesellschafter dieser GbR sind nicht angegeben. Unterschrieben ist der Vertrag auf Mieterseite von dem Beklagten zu 1, auf Vermieterseite trägt er eine unleserliche Unterschrift, die unstreitig von dem Zeugen F. stammt. In beiden Fällen ist der Unterschrift kein Hinweis auf eine Vertreterstellung beigefügt. Die Gesellschafter der Klägerin haben am 24. Oktober 1991 mit dem vereidigten Buchprüfer und Steuerberater M. einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen, der vorsieht, daß der Geschäftsbesorger der K. Investitions GmbH (K.I. GmbH) zur Erledigung bestimmter Verwaltungsaufgaben Untervollmacht erteilen solle, allerdings nicht zu sogenannten Erstvermietungen. Der Zeuge F. ist bei Abschluß des Mietvertrages der Parteien für die K.I. GmbH tätig geworden. Der Mietvertrag wurde von beiden Seiten etwa vier Jahre lang ordnungsgemäß erfüllt. Mit Schreiben vom 20. Februar 1996 teilten die Beklagten der Klägerin mit, sie beabsichtigten, ihre Kanzlei in B. aufzugeben. Grund hierfür war, daß das Kreisgericht in B. aufgelöst worden war und daß ihnen die Postulationsfähigkeit am Landgericht F. abgesprochen worden war mit der Begründung, sie unterhielten eine Kanzlei in Berlin und der Betrieb zweier Kanzleien gleichzeitig sei unzulässig. Mit Schreiben vom 14. März 1996 widersprach die Klägerin einer vorzeitigen Auflösung des Mietvertrages, erklärte sich jedoch bereit, die Beklagten
aus dem Vertrag zu entlassen, wenn sie einen angemessenen Nachmieter stellen könnten und zusätzlich eine Entschädigungssumme zahlten. Daraufhin erklärten die Beklagten mit Schreiben vom 26. März 1996 die Kündigung des Mietverhältnisses und teilten mit, daß sie die angemieteten Räume am 29. März 1996 zurückgeben würden. Zu dem von ihnen vorgeschlagenen Übergabetermin erschien für die Klägerin niemand. Sie warfen daraufhin die Schlüssel zu der Büroetage in den Briefkasten der Verwalterin. Bis einschließlich September 1998 stand das Mietobjekt leer. Die Klägerin hat mit der Klage (nach Abzug unstreitiger Gutschriften) für die Zeit von Januar 1996 bis einschließlich August 1998 rückständigen Mietzins und rückständige Nebenkosten von insgesamt 167.585,28 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit ihrer Berufung haben die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt und Widerklage erhoben mit dem Antrag, im Wege einer Zwischenfeststellungsklage festzustellen , daß zwischen ihnen und der Klägerin kein Mietverhältnis über die Geschäftsräume zustande gekommen sei, hilfsweise, daß sie das Mietverhältnis zum 31. März 1996 wirksam gekündigt hätten. Das Berufungsgericht hat der Berufung nur stattgegeben, soweit in dem vom Landgericht zugesprochenen Betrag Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 9.790 DM enthalten sind. Insoweit hat es die Klage abgewiesen. Die Berufung im übrigen hat es zurückgewiesen und die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision haben die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung der Klage und ihren Widerklageantrag weiterverfolgt. Durch Beschluß vom 30. Oktober 2002 hat der Senat die Revision angenommen, soweit die Beklagten verurteilt worden sind, an die Kläger mehr als 32.991,58 DM zuzüglich ge-
staffelter Zinsen aus diesem Betrag zu zahlen. Das ist der Betrag, den das Be- rufungsgericht der Klägerin an Mietzins und Nebenkosten für die Zeit bis 30. September 1996 zugesprochen hat.

Entscheidungsgründe:

I.

a) Das Rubrum war dahin zu berichtigen, daß nicht die Gesellschafter der GbR als Kläger aufzuführen sind, sondern die GbR selbst Klägerin ist. Bei Erlaß des Berufungsurteils entsprach es ständiger Rechtsprechung, daß die GbR im Zivilprozeß nicht parteifähig sei, daß vielmehr alle Gesellschafter der GbR als notwendige Streitgenossen Gesamthandsforderungen im Prozeß geltend machen müßten. Dem trägt das Rubrum des Berufungsurteils Rechnung. Durch Urteil vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341 ff.) hat der Bundesgerichtshof seine diesbezügliche Rechtsprechung grundlegend geändert. Nach der neuen Rechtsprechung besitzt die (Außen-) GbR Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Das bedeutet, daß sie in der jeweiligen Zusammensetzung der Gesellschafter Vertragspartner werden kann und daß ihre Stellung als Vertragspartner durch einen Gesellschafterwechsel nicht berührt wird. In diesem Rahmen ist sie im Zivilprozeß parteifähig, kann also als Gesellschaft klagen und verklagt werden. Diese Änderung der Rechtsprechung bedeutet aber nicht, daß in anhängigen Verfahren, in denen die Gesellschafter einer GbR entsprechend der bisherigen Rechtsprechung als notwendige Streitgenossen eine Gesamthandsfor-
derung eingeklagt haben, ein Parteiwechsel erforderlich wäre. Vielmehr ist eine Rubrumsberichtigung der zulässige und richtige Weg. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß auch bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich das Rechtssubjekt als Partei anzusehen ist, das durch die fehlerhafte Bezeichnung nach deren objektivem Sinn betroffen werden soll. Diese Grundsätze gelten auch, wenn sich die klagende Partei selbst fehlerhaft bezeichnet hat (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87 - NJW 1988, 1585, 1587 m.w.N.). Im vorliegenden Fall spricht entscheidend für die Zulässigkeit einer bloßen Rubrumsberichtigung, daß die Gesellschafter der GbR von vornherein in der rechtlich zulässigen Weise eine Gesamthandsforderung geltend machen wollten, die sie aufgrund ihres Zusammenschlusses in der GbR gemeinsam erworben hatten. Wenn nach der alten Rechtsprechung eine solche Gesamthandsforderung nur in der Weise im Prozeß geltend gemacht werden konnte, daß alle Gesellschafter der GbR als notwendige Streitgenossen aufgetreten sind, so handelte es sich entgegen der äußeren Parteibezeichnung auch damals schon im Kern um eine Klage der GbR (so zutreffend Krämer, NZM 2002, 465, 473 m.N.).
b) Keinen Erfolg hat die Revision mit der Rüge, in erster Instanz habe eine unzulässige Klageänderung in Form eines Parteiwechsels stattgefunden. Als Klägerin war zunächst die GbR aufgeführt und auf einen - der damaligen Rechtsprechung entsprechenden - Hinweis des Gerichts hin sind an deren Stelle die Gesellschafter der GbR als notwendige Streitgenossen getreten. Das Landgericht hat darin keine Klageänderung gesehen, sondern hat lediglich eine Rubrumsberichtigung vorgenommen. Diese Entscheidung des Landgerichts ist nicht anfechtbar, und zwar auch nicht zusammen mit der in der Hauptsache
ergangenen Entscheidung (§ 268 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1987 - X ZR 70/84 - NJW-RR 1987, 1084, 1085). Sie ist allerdings aus denselben Gründen, aus denen oben in anderem Zusammenhang eine Rubrumsberichtigung für zulässig angesehen worden ist, zutreffend. Im übrigen wäre, würde man annehmen, es läge eine Klageänderung vor, auch diese entgegen den Ausführungen der Revision zulässig. Auch im Falle eines Parteiwechsels ist die Einwilligung des Gegners in die Klageänderung nicht erforderlich, wenn das Gericht den Parteiwechsel für sachdienlich ansieht (BGH, Urteil vom 9. Mai 1989 - VI ZR 223/88 - NJW 1989, 3325; Urteil vom 27. Juni 1996 - IX ZR 324/95 - NJW 1996, 2799). Da die Sachdienlichkeit in den Tatsacheninstanzen nicht geprüft worden ist, könnte das Revisionsgericht diese Prüfung nachholen (Senatsurteil vom 5. Oktober 1988 - IVb ZR 52/87 - BGHR ZPO § 263 Sachdienlichkeit 1 m.N.; BGH, Urteil vom 9. Mai 1989 aaO). Die Sachdienlichkeit wäre aus denselben Gründen gegeben, aus denen eine Rubrumsberichtigung zulässig ist.

II.

Nachdem der Senat die Revision nur zum Teil angenommen hat, ist nur noch darüber zu entscheiden, ob der Klägerin Ansprüche auf Mietzins und Nebenkosten für die Zeit nach dem 30. September 1996 zustehen. Das ist nicht der Fall. Zwar ist entgegen der Annahme der Revision ein Mietvertrag zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen. Nach der dargelegten Änderung der Rechtsprechung konnte die GbR, die in der Vertragsurkunde als Vermiete-
rin aufgeführt ist, selbst Vertragspartei werden. Ob der Zeuge F., der den Vertrag für die GbR unterschrieben hat, hierzu bevollmächtigt war, und ob der Beklagte zu 1 Vollmacht von dem Beklagten zu 2 hatte, kann dahingestellt bleiben. Sollten beide als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt haben, so ist ihr Handeln sowohl von der GbR als auch von dem Beklagten zu 2 zumindest stillschweigend dadurch genehmigt worden, daß der von ihnen abgeschlossene Vertrag vier Jahre lang problemlos durchgeführt worden ist. Zu Unrecht wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagten seien nicht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage berechtigt gewesen. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage liegt grundsätzlich nicht vor, wenn sich Änderungen lediglich auf einem Gebiet ergeben haben, für das eine Partei in dem Vertrag das Risiko übernommen hat. Das sogenannte Verwendungsrisiko für die gemieteten Räume trägt der Mieter (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rdn. 168 ff. m.N.). Das Mietverhältnis ist jedoch durch die mit Schreiben der Beklagten vom 26. März 1996 erfolgte Kündigung zum 30. September 1996 beendet worden. Da weitere tatsächliche Feststellungen, die für die Entscheidung von Bedeutung sein könnten, weder zu erwarten noch erforderlich sind, kann der Senat selbst abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F. = § 563 Abs. 3 ZPO n.F.).
a) Zwar haben die Beklagten die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärt. Eine solche fristlose Kündigung kann nicht in jedem Falle in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht vorliegen. Die Rechtsfolgen können sehr unterschiedlich sein. Eine Umdeutung ist aber dann zulässig und angebracht, wenn - für
den Kündigungsgegner erkennbar - nach dem Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis in jedem Falle zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll (vgl. Wolf/ Eckert/ Ball, aaO Rdn. 909, 910 m.N.). Im vorliegenden Fall ist die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt, insbesondere weil sich aus den der Kündigungserklärung vorausgehenden Verhandlungen eindeutig ergab, daß die Beklagten ihre Anwaltskanzlei in B. aufgeben und deshalb das Mietverhältnis unbedingt beenden wollten. Die erklärte ordentliche Kündigung ist zum 30. September 1996 wirksam geworden (§ 565 Abs. 1 a BGB a.F. = § 580 a Abs. 2 n.F.).
b) Allerdings enthält der Mietvertrag die Vereinbarung, das Mietverhältnis werde auf die Dauer von zehn Jahren fest abgeschlossen. Wäre diese Vereinbarung wirksam, so wäre eine ordentliche Kündigung vor Ablauf von zehn Jahren ausgeschlossen. Die Vereinbarung einer langfristigen Laufzeit des Mietvertrages ist aber unwirksam, weil bei Abschluß des Mietvertrages die Schriftform nicht eingehalten worden ist (§ 566 BGB a.F. = § 550 BGB n.F.). Das hat zur Folge, daß der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt und nach Ablauf eines Jahres unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist ordentlich gekündigt werden konnte. Für die Einhaltung der Schriftform ist es erforderlich, daß alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter den Mietvertrag, muß dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (BGHZ 125, 175, 179; Senatsurteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389, 3390 ff. m.w.N. und Anm. Eckert, EwiR 2002, 951; so schon RGZ 81, 286, 289). Aus der Vertragsurkunde der Parteien ergibt sich nicht, wer für die vermietende GbR unterschrieben hat, in welcher Funktion er unterschrieben hat und ob seine Unterschrift ausreicht, die GbR zu binden. Bei
unbefangener Betrachtung der Urkunde könnte man in erster Linie daran denken , daß die für die Vermieterin geleistete Unterschrift von einem Gesellschafter der GbR stammt. Das würde ohne einen Zusatz, daß er zugleich als Vertreter für die anderen Gesellschafter unterschrieben hat, nicht ausreichen (vgl. BGHZ 125 aaO). Es wäre nämlich nicht auszuschließen, daß die Unterschriften der übrigen Gesellschafter noch fehlen. Es ist unstreitig, daß der Zeuge F. den Vertrag als Vertreter für die Klägerin unterschrieben hat, und zwar entweder als Unterbevollmächtigter des von der Klägerin bevollmächtigten Geschäftsbesorgers M. oder sogar als Vertreter ohne Vertretungsmacht, dessen Handeln dann zumindest durch die jahrelange Durchführung des von ihm abgeschlossenen Vertrages stillschweigend genehmigt worden ist. Die Vertragsurkunde enthält nicht in Andeutungen einen Hinweis darauf, daß für die Klägerin ein nicht zu den Gesellschaftern gehörender Vertreter unterschrieben hat und wer dieser Vertreter ist. Da sich nicht einmal diese Angaben aus der Urkunde ergeben, kann auch im vorliegenden Falle - wie schon im Senatsurteil vom 11. September 2002 aaO S. 3391 - offenbleiben, ob der bloße Hinweis auf ein Vertretungsverhältnis zur Wahrung der Schriftform ausreichend wäre oder ob es zusätzlich erforderlich ist, in der Urkunde anzugeben, in welcher Eigenschaft der Vertreter
Vertretungsmacht für sich in Anspruch nimmt (als Einzelbevollmächtigter, als gesetzlicher Vertreter, als im Gesellschaftsvertrag bevollmächtigter Geschäftsführer usw.).
Hahne Gerber Sprick Fuchs Vézina