vorgehend
Landgericht Bonn, 7 O 233/14, 28.04.2015
Oberlandesgericht Köln, 2 U 87/15, 24.02.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 56/16
vom
20. Juli 2017
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2017:200717BIXZR56.16.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, die Richter Grupp, Dr. Schoppmeyer und Meyberg
am 20. Juli 2017
beschlossen:
Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt der Kläger. Hinsichtlich der übrigen Kosten des Rechtsstreits verbleibt es bei der Kostenentscheidung im Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Februar 2016.
Der Wert des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf bis zu 470.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 14. Juni 2016 die Hauptsache für erledigt erklärt und die Beklagte zu 8 dem nicht innerhalb der gemäß § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO gesetzten Frist widersprochen hat, war über die Kosten des gegen die Beklagte zu 8 geführten Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a ZPO).
2
Für die Kostenentscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwerde - und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 30. September 2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126; vom 1. März 2007 - I ZR 249/02, NJW-RR 2007, 694, 695). Danach sind die Kosten in vollem Umfang dem Kläger aufzuerlegen. Eine für den Kläger günstige Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits könnte nur getroffen werden, wenn nach dem Sach- und Streitstand bei Eintritt des erledigenden Ereignisses die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision Erfolg gehabt und die Durchführung der Revision zu einer Verurteilung der Beklagten zu 8 geführt hätte. Dies ist hier nicht der Fall. Die Nichtzulassungsbeschwerde hätte keinen Erfolg gehabt, weil ein Zulassungsgrund nicht gegeben war.
3
Die Rechtssache hatte weder grundsätzliche Bedeutung, noch erforderte die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die geltend gemachten Verletzungen von Verfahrensgrundrechten hat der Senat geprüft, aber für nicht durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird in entsprechender Anwendung von § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Kayser Lohmann Grupp
Schoppmeyer Meyberg
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 28.04.2015 - 7 O 233/14 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.02.2016 - 2 U 87/15 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache


(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksich

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Bundesgerichtshof Beschluss, 01. März 2007 - I ZR 249/02

bei uns veröffentlicht am 01.03.2007

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 249/02 vom 1. März 2007 in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff b

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Sept. 2004 - I ZR 30/04

bei uns veröffentlicht am 30.09.2004

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 30/04 vom 30. September 2004 in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. B

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(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 30/04
vom
30. September 2004
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2004
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof.
Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

beschlossen:
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Streitwert wird bis zum 19. Juli 2004 auf 40.000 €, ab dem 20. Juli 2004 auf 15.973,51 € festgesetzt.

Gründe:


I. Die Beklagte hat in einer am Freitag, den 21. Juni 2002 erschienenen Werbeanzeige die Gewährung von 20 % Rabatt "auf alles - heute und morgen" angekündigt. Der Kläger hat darin eine nach § 7 UWG a.F. unzulässige Sonderveranstaltung gesehen und die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Berufungsgerichts hat die Beklagte fristgemäß am 3. März 2004 Beschwerde eingelegt und
diese mit Schriftsatz vom 25. Mai 2004 begründet. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2004 hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil § 7 Abs. 1 UWG a.F. mit dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) am 8. Juli 2004 außer Kraft getreten ist. Die Parteien haben beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
II. 1. Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz , auch noch während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde , erklärt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; BAG ArbuR 2003, 358; BFH BFH/NV 2000, 571; BVerwG DÖV 1985, 1064). Da durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien der Rechtsstreit insgesamt erledigt ist, ist über alle bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Vorinstanzen, gemäß der auch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geltenden Vorschrift des § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes durch Beschluß zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwerde- und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (vgl. BGH BauR 2003, 1075, 1076).
2. Danach sind die Kosten in vollem Umfange der Beklagten aufzuerlegen. Eine für die Beklagte günstige Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits könnte nur erfolgen, wenn nach dem Sach- und Streitstand bei Eintritt des erledigenden Ereignisses die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision Erfolg gehabt und die Durchführung der Revision zu einer Abweisung der Klage geführt hätte. Dies ist hier nicht der Fall. Die Nichtzulassungsbeschwerde hätte keinen Erfolg gehabt, weil ein Zulassungsgrund nicht gegeben war.
Die Beklagte hat mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht, der vorliegende Fall werfe die rechtsgrundsätzliche Frage auf, ob Verkaufsveranstaltungen der vorliegenden Art, die sich dadurch auszeichneten, daß nicht unerhebliche Preisvorteile von deutlich mehr als 5 bis 10 % werblich stark hervorgehoben und nur für kurze Zeit in Aussicht gestellt würden, mittlerweile in den Augen der Verbraucher Teil des regelmäßigen Geschäftsverkehrs seien oder zumindest eine vernünftige und billigenswerte Fortentwicklung der Branchenübung und damit keine unzulässigen Sonderveranstaltungen i.S. von § 7 Abs. 1 UWG a.F. darstellten. Aus denselben Gründen hat sie unter Hinweis auf eine von der Rechtsansicht des Berufungsgerichts abweichende Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg die Zulassung der Revision auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich gehalten. Zur weiteren Begründung hat sie u.a. ausgeführt, daß die Aufhebung der §§ 7, 8 UWG a.F. beschlossen sei. Die bevorstehende Aufhebung habe sowohl in der Wissenschaft als auch bei den beteiligten Verkehrskreisen breite Zustimmung gefunden. Das bedeute aber nichts anderes, als daß die beteiligten Verkehrskreise die Aufhebung des Sonderveranstaltungsrechts insgesamt als vernünftige und billigenswerte Fortentwicklung des Wettbewerbsrechts ansähen.
Damit hat die Beklagte keinen Zulassungsgrund dargelegt. Sie hat nicht aufgezeigt, aus welchen Gründen trotz der - bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung - bevorstehenden Aufhebung des § 7 UWG a.F. die von ihr als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage zur Auslegung des § 7 UWG a.F. gleichwohl klärungsbedürftig ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.3.2003 - V ZR 291/02,
NJW 2003, 1943, 1944) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Ullmann Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 249/02
vom
1. März 2007
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2007 durch die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann
und Dr. Kirchhoff

beschlossen:
Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin erster Instanz tragen die Beklagte zu 1 zu 1/5, der Beklagte zu 2 zu 1/20 und die Klägerin zu 3/4.
Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 1 zu 5/7, des Beklagten zu 2 zu 3/4 und des Beklagten zu 3 in voller Höhe.
Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs tragen die Klägerin 17/20 und die Beklagte zu 1 3/20.
Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Klägerin trägt die Beklagte zu 1 1/5. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Beklagten zu 1 fallen der Klägerin zu 5/7 zur Last. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin.
Von den außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens der Klägerin hat die Beklagte zu 1 5/31 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens der Beklagten zu 1 fallen der Klägerin zu 19/25 zur Last. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin.
Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Gründe:


1
I. Die Klägerin, eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen Lottound Totoblocks, betreibt in N. u.a. das sogenannte "Mittwochs -Lotto" und das "Samstags-Lotto". Zusammen mit den übrigen 15 Gesellschafterinnen ist sie Inhaberin der mit Priorität vom 2. September 1996 als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke "LOTTO".
2
Die Beklagte zu 1 befasst sich mit der gewerblichen Organisation von Spielgemeinschaften, die am Lotteriespiel der Klägerin und der im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen anderen Gesellschaften teilnehmen.
3
Die Beklagte zu 1 firmierte bis zum 7. Juni 2000 unter "Lotto T. S. B.V. & Co European KG". Sie ist Inhaberin der für die Vermittlung von Lotterien und Wettspielen mit Priorität vom 27. April 1997 eingetragenen Wort-/ Bildmarke Nr. "LottoT. ". Die Beklagte hat zudem eine Wort-/ Bildmarke "T. Lotto" für die Dienstleistung "Vermittlung von Lotterien und Wettspielen" zur Eintragung beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet. Der Beklagte zu 2 war alleinvertretungsberechtigter Direktor der persönlich haftenden Gesellschafterin "LottoT. S. B.V." der Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 3 ist zusammen mit der Beklagten zu 1 bei der DENIC e.G. als Inhaber des Domainnamens "lottot. " registriert.
4
Die Klägerin hat die Beklagten zu 1 bis 3 auf Unterlassung in Anspruch genommen, die Firma "LottoT. S. B.V. & Co European KG" und/oder "LottoT. " als Firmenschlagwort zu verwenden oder verwenden zu lassen (Antrag zu 1.1), in Datennetzen die Bezeichnung "lottot. " als Second-LevelDomain -Namen zu verwenden oder reserviert zu halten (Antrag zu 1.2) und in die Löschung der für sie registrierten Internet-Domain "lottot. .de" einzuwilligen (Antrag zu 2). Darüber hinaus hat die Klägerin beantragt (Antrag zu 3), den Beklagten zu 1 und 2 zu verbieten, ein Gewinnspiel zu veranstalten oder zu bewerben, indem ein Gewinn für den Fall der über einen bestimmten Zeitraum hinweg unterhaltenen erfolglosen Teilnahme an einer Tippgemeinschaft der Beklagten zu 1 ausgelobt wird.
5
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Beklagten haben gegen diese Verurteilung Berufung eingelegt, soweit sie nach den Anträgen zu 1.1, 1.2 und 2 verurteilt worden sind. Die Klägerin hat den Antrag zu 1.2 in der Berufungsinstanz modifiziert. Die Beklagte zu 1 hat in der Berufungsinstanz mit einer Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass ihr an der Unternehmenskennzeichnung "LottoT. " Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegenüber der Marke LOTTO zustehen.
6
Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zu 1 und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen der Beklagten die Unterlassungsanträge zu 1.1 bezogen auf das Firmenschlagwort "LottoT. " sowie den modifizierten Unterlassungsantrag zu 1.2 und den Unterlassungsantrag zu 2 für begründet erachtet (OLG Köln MMR 2003, 114). Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des gegen die Marke "LOTTO" der Klägerin anhängigen Löschungsverfahrens hat das Berufungsgericht abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.
7
Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Nichtzulassungsbeschwerde erhoben.
8
Der Senat hat das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Löschung der Wortmarke "LOTTO" der Klägerin ausgesetzt. Im Löschungsverfahren ist die Wortmarke "LOTTO" für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotteriespielen rechtskräftig gelöscht worden (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Klägerin hat daraufhin die Klage zurückgenommen. Die Beklagte zu 1 und die Klägerin haben die Zwischenfeststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Sie haben insoweit beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
9
II. Nachdem die Klägerin die Klage zurückgenommen hat und die Beklagte zu 1 und die Klägerin die Zwischenfeststellungswiderklage in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu entscheiden.
10
1. Die auf die Klage entfallenden Kosten hat die Klägerin, soweit sie die Klage zurückgenommen hat (§ 269 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO), nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Den Beklagten zu 1 und 2 fallen die anteiligen Kosten zur Last, die im Hínblick auf ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 in erster Instanz angefallen sind (§ 92 Abs. 1 ZPO).
11
2. Über die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten einschließlich der Kosten der Vorinstanzen ist nach übereinstimmender Erledigungserklärung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu befinden (§ 91a Abs. 1 ZPO).
12
a) Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde erklärt werden (BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; Beschl. v. 30.9.2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126). Bei der danach zu treffenden Kostenentscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerdeund gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (BGH BauR 2003, 1075, 1076; BGH WRP 2005, 126). Der Umstand, dass eine fehlerhafte Kostenentscheidung des Berufungsgerichts in dem die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschluss nicht korrigiert werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.3.2006 - XI ZR 388/04, NJW-RR 2006, 1508), steht der Anwendung des § 91a ZPO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht entgegen. Denn die Entscheidung nach § 91a ZPO dient nicht der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen der Vorinstanzen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, sondern der Berücksichtigung der durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien eingetretenen Erledigung des Rechtsstreits. Diese kann auch noch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren berücksichtigt werden, weil die Einlegung der Beschwerde die Rechtskraft des Berufungsurteils hemmt (§ 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO).
13
b) Danach sind die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten der Beklagten zu 1 aufzuerlegen.

14
aa) Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wäre erfolgreich gewesen , weil die Revision nach Teillöschung der Wortmarke "LOTTO" zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen worden wäre (§ 543 Abs. 2 Nr. 2, § 544 ZPO).
15
bb) Die Zwischenfeststellungswiderklage hätte allerdings keinen Erfolg gehabt.
16
Das Berufungsgericht hat sie zwar schlüssig als sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es in der Sache über die Feststellungswiderklage entschieden hat.
17
Die Zwischenfeststellungswiderklage war jedoch unzulässig, weil die Beklagte zu 1 mit der begehrten Feststellung, dass ihr an der Unternehmenskennzeichnung "LottoT. " Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegenüber der Marke "LOTTO" zustehen, im Verletzungsrechtsstreit ausgeschlossen war. Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Altern. 2 MarkenG, um die es im Streitfall geht, ist im Wege teleologischer Reduktion einschränkend auszulegen. Danach kann im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintra- gungsvoraussetzungen der prioritätsälteren Marke nicht zur Überprüfung gestellt werden, wenn dies noch im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent - und Markenamt nach §§ 50, 54 MarkenG und im Verfahren vor dem Bundespatentgericht erfolgen kann (BGHZ 156, 112, 117 - Kinder).
v. Ungern-Sternberg Büscher Schaffert
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 09.11.2001 - 81 O 85/00 -
OLG Köln, Entscheidung vom 14.08.2002 - 6 U 2/02 -

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.