Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Juli 2011 - IX ZB 223/08

Gründe:

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Rechtsbeschwerdeführer Der wurde mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 21. August 2003 zum Sachverständigen und mit weiterem Beschluss vom 27. August 2003 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Ihm wurde gemäß § 22 Abs. 2 InsO aufgegeben, das Vermögen der Schuldnerin zu sichern und zu erhalten; außerdem wurde er ermächtigt, Forderungen der Schuldnerin auf ein Anderkonto einzuziehen. Die Bestellung endete mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 21. Oktober 2003; seither ist der Rechtsbeschwerdeführer Insolvenzverwalter.

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Die Vergütung als Sachverständiger hat der Rechtsbeschwerdeführer mit Antrag vom 16. Oktober 2003 abgerechnet. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter. Darüber verhält sich der Antrag vom 20. Februar 2004, mit dem der Rechtsbeschwerdeführer die Festsetzung der Vergütung auf insgesamt 142.827,26 €, darin inbegriffen Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer, begehrt hat. Das Amtsgericht hat diesem Antrag in voller Höhe entsprochen. Auf die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde des Geschäftsführers der Schuldnerin hat das Landgericht durch Beschluss vom 26. Oktober 2004 - unter Zurückweisung im Übrigen - die Vergütung und Auslagen auf 85.920,73 € festgesetzt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Rechtsbeschwerdeführer seinen Vergütungsfestsetzungsantrag in der ursprünglichen Höhe weiter.

II.

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Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist gemäß § 574 Abs. 2 ZPO auch zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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1. Der Rechtsbeschwerdeführer wendet sich zunächst dagegen, dass von der Schuldnerin angemietete Betriebsgrundstücke in Syrau und Chemnitz nicht - wie vom Amtsgericht zugebilligt, vom Beschwerdegericht jedoch versagt - mit dem vollen Verkehrswert (562.421,08 € und 1.533.875,54 €), sondern mit dem auf die restliche Mietzeit bezogenen Nutzungswert (617.332,37 € und 171.519,17 €) in die Berechnungsgrundlage eingestellt worden sind. Insofern ist der Standpunkt des Beschwerdegerichts zwar nicht in vollem Umfang zutreffend. Dadurch wird der Rechtsbeschwerdeführer jedoch nicht beschwert.

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a) Die Rechtsbeschwerde verweist auf Rechtsprechung von Instanzgerichten , wonach vom Insolvenzschuldner angepachtete Betriebsimmobilien mit ihrem vollen Verkehrswert in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einzubeziehen seien, wenn dieser sich damit in nennenswertem Umfang beschäftigt habe. Davon sei im vorliegenden Fall auszugehen.

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b) Der Bundesgerichtshof hat den Verkehrswert von mit Aus- oder Absonderungsrechten belasteten Gegenstände in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einbezogen, soweit dieser sich damit in nennenswertem Umfang befasst hat. Er hat außerdem ausgesprochen , allein für die Bearbeitung von Aus- oder Absonderungsrechten könne daneben kein Zuschlag im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV gewährt werden. Vielmehr sei regelmäßig ein Abschlag im Sinne von § 3 Abs. 2 InsVV geboten , wenn die Bearbeitung nur einen unerheblichen Teil der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters ausgemacht habe (BGHZ 146, 165, 176 f; BGH, Beschl. v. 23. September 2004 - IX ZB 215/03, NZI 2004, 665).

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c) Daran kann jedoch nicht in vollem Umfang festgehalten werden.

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aa) Wie der Senat in der Parallelentscheidung vom heutigen Tage in der Sache IX ZB 256/04, die zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen ist, im Einzelnen ausgeführt hat, gibt er den Standpunkt auf, dass der vorläufige Insolvenzverwalter bereits durch die "nennenswerte", jedoch nicht "erhebliche" Befassung mit Gegenständen, die nach Insolvenzeröffnung der Aus- oder Absonderung unterliegen, eine Vergütung verdient. Es muss auch insoweit verlangt werden, dass ein erheblicher Teil der von dem vorläufigen In- solvenzverwalter entfalteten Tätigkeit auf die Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten entfällt. Überschreitet die Tätigkeit diese Erheblichkeitsschwelle nicht, bekommt der vorläufige Insolvenzverwalter dafür nichts.

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Maßgeblich hierfür sind insbesondere die folgenden Erwägungen: Die Schwelle der bloß "nennenswerten" Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten wurde allgemein als sehr niedrig eingeschätzt. Dadurch bestand die Gefahr, dass für die bloß "nennenswerte", aber nicht "erhebliche" Befassung mit schuldnerfremden Immobilien eine unangemessen hohe Vergütung errechnet wurde. Dies konnte zu einer Auszehrung der Masse durch die an den vorläufigen Insolvenzverwalter zu zahlende Vergütung führen. Außerdem konnte die Absenkung der Vergütungspflicht ungewollt einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung der vorläufigen gegenüber den endgültigen Verwaltern Vorschub leisten. Ferner wurde ohne sachliche Gründe die Befassung mit Aussonderungsrechten gegenüber derjenigen mit Absonderungsrechten begünstigt. Die für die bloß "nennenswerte" Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten gefundene Lösung, einerseits den Verkehrswert der betroffenen Gegen-stände in die Berechnungsgrundlage der Vergütung einzustellen und andererseits einen Abschlag vorzusehen, war umständlich und intransparent. In der Praxis wurde sie unzureichend angenommen.

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bb) Der Senat hält - wofür er wiederum auf die Parallelentscheidung verweist - ferner nicht daran fest, dass die erhebliche Beschäftigung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- oder Absonderungsrechten über die Berechnungsgrundlage nach §§ 1, 10 InsVV erfasst wird. Vielmehr ist in solchen Fällen grundsätzlich ein Zuschlag (§§ 3, 10 InsVV) zu gewähren.

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d) Indem das Beschwerdegericht in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Rechtsbeschwerdeführers als vorläufigen Insolvenzverwalters den (nach dem vertraglichen Ablauf der Pachtzeit bemessenen) Nutzungswert der von der Schuldnerin angepachteten Betriebsgrundstücke eingestellt hat, ist es den vorstehenden Grundsätzen zwar nicht gerecht geworden. Indes wird der Rechtsbeschwerdeführer dadurch nicht beschwert. Denn in Wirklichkeit stand ihm für die Bearbeitung der Aussonderungsrechte überhaupt nichts zu.

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Bezug In auf die schuldnerfremden Grundstücke hat der Rechtsbeschwerdeführer geltend gemacht, er habe sie in Besitz genommen und die diesbezügliche laufende Korrespondenz geführt. Des Weiteren habe er umfangreich mit den Eigentümern verhandelt. Es ist schon zweifelhaft, ob diese Tätigkeiten , soweit sie hinreichend konkret dargelegt wurden, als "nennenswert" im Sinne der bisherigen Rechtsprechung anzusprechen gewesen wären. Keinesfalls haben sie den Antragsteller über das gewöhnliche Maß hinaus in Anspruch genommen. Sie waren damit nicht „erheblich“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV. Soweit der Rechtsbeschwerdeführer darauf hingewiesen hat, er habe den Einzug der Mietzinsforderungen sichergestellt, sind damit offensichtlich Ansprüche der Schuldnerin gegen einen Untermieter gemeint. Diese haben mit der Bearbeitung von Aussonderungsrechten nichts zu tun.

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2. Weiter beanstandet die Rechtsbeschwerde, dass das Beschwerdegericht die beantragte Erhöhung des Vergütungssatzes um 10 %, weil der Rechtsbeschwerdeführer ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gewesen sei, versagt hat. Auch damit hat die Rechtsbeschwerde im Ergebnis keinen Erfolg.

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a) Die Anordnung des Insolvenzgerichts, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, rechtfertigt keinen generellen Zuschlag auf den Ausgangssatz von 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters. Entscheidend ist vielmehr die konkrete Art und Weise, wie der vorläufige Verwalter von seinen Befugnissen Gebrauch gemacht hat. Das Leistungsbild der entfalteten Tätigkeit muss im Einzelfall gewürdigt und zu dem Grundsatz einer leistungsangemessenen Vergütung (§ 21 Abs. 2 Nr. 1, § 63 InsO) in Beziehung gesetzt werden (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, NZI 2003, 549). Begehrt der vorläufige Insolvenzverwalter im Hinblick auf einen vom Insolvenzgericht angeordneten Zustimmungsvorbehalt einen Zuschlag auf den Ausgangssatz von 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters, hat er deshalb konkret darzulegen, dass er sich mit Verfügungen des Schuldners in erheblichem, also überdurchschnittlichem Umfang hat auseinandersetzen müssen.

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Das b) Beschwerdegericht hat eine Darlegung des vorläufigen Insolvenzverwalters vermisst, ob und wie er von seinen Befugnissen Gebrauch gemacht habe.

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Insoweit hält die Rechtsbeschwerde für klärungsbedürftig die Frage, welche Anforderungen an den diesbezüglichen Vortrag in dem Vergütungsantrag zu stellen sind. Sie hält es für überspannt, von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zu verlangen, dass er darüber Buch zu führen habe, wie er im einzelnen von seiner Befugnis Gebrauch gemacht habe.

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Eine auch nur annähernd lückenlose Aufzählung aller einschlägigen Vorgänge kann von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zwar nicht verlangt werden. Das Beschwerdegericht hat jedoch mitnichten verlangt, dass der Rechts- beschwerdeführer einen jeden Fall aufzulisten habe, in dem er um seine Zustimmung angegangen worden ist. Im Übrigen ist es eine Frage des Einzelfalls, die sich einer generalisierenden Festlegung entzieht, welche konkreten Darlegungen in einem Vergütungsfestsetzungsantrag zu verlangen sind.

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Ferner rügt die Rechtsbeschwerde insofern eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil das Beschwerdegericht einschlägigen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen habe. Ein solcher Verfahrensverstoß ist jedoch nicht feststellbar. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat vorgetragen, im vorliegenden Fall hätten "besonders viele Verfügungen der Schuldnerin - insbesondere im Zusammenhang mit der Vermietung und Verwaltung von Immobilien - die Zustimmung des vorläufigen Verwalters erfordert". Dies durfte das Beschwerdegericht als zu pauschal ansehen. Konkret angegeben hat der vorläufige Verwalter nur, er habe für ausreichenden Versicherungsschutz für die - teils schuldnereigenen, teils angemieteten - Betriebsgrundstücke sowie dafür gesorgt, dass diese weiter mit Energie beliefert worden seien. Dafür ist er jedoch bereits in der Form entschädigt worden, dass der Wert der betreffenden Grundstücke - in unterschiedlicher Ausprägung - bei der Berechnungsgrundlage für seine Vergütung berücksichtigt worden ist.

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3. Soweit das Beschwerdegericht den beantragten Zuschlag (7,5 %) für die Bemühungen des vorläufigen Insolvenzverwalters um die Feststellung der Voraussetzungen von Anfechtungsansprüchen abgelehnt hat, weil dem Rechtsbeschwerdeführer für diese Tätigkeit bereits eine Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) gewährt worden sei, ist die Rechtsbeschwerde ebenfalls unbegründet.

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Tätigkeit Die des vorläufigen Insolvenzverwalters kann sich auch auf künftige Anfechtungsansprüche erstrecken. Hat er sich um die Feststellung ihrer Voraussetzungen bemüht und haben diese Bemühungen einen erheblichen Teil seiner Tätigkeit ausgemacht, kann dafür die Gewährung eines Zuschlags in analoger Anwendung des § 3 InsVV gerechtfertigt sein (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, NZI 2004, 444, 445). Dies ist jedoch nur möglich, falls der vorläufige Insolvenzverwalter nicht bereits in seiner Eigenschaft als Sachverständiger entschädigt worden ist (BGH, aaO). Oft wird erst die (dem endgültigen Insolvenzverwalter vorbehaltene) Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen zur Schaffung einer für die Verfahrenseröffnung hinreichenden (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) Masse führen. Deshalb hat der Sachverständige , der ermitteln soll, ob eine zur Eröffnung des Verfahrens hinreichende Masse vorhanden ist, zu prüfen, ob derartige Ansprüche in Betracht kommen. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, jegliche Bemühungen um die Feststellung von künftigen Anfechtungsansprüchen seien bereits mit der Sachverständigenvergütung abgegolten, wenn in dem Gutachten auch von Anfechtungsmöglichkeiten die Rede ist. Umgekehrt muss aber der vorläufige Verwalter über die Beurteilung hinaus, die er bereits als Sachverständiger zu Anfechtungsmöglichkeiten abgegeben hat, eine zusätzliche Tätigkeit erbracht haben, um sich einen Zuschlag zur Regelvergütung zu verdienen. Hat der Sachverständige , der zugleich vorläufiger Insolvenzverwalter ist, die Beurteilung auf der Grundlage des ihm ohne weiteres vorliegenden Materials abgegeben, erstreckt sich grundsätzlich die Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen auch auf den Aufwand, den er zur Feststellung der Anspruchsgrundlagen gemäß §§ 129 ff InsO betrieben hat. Musste er jedoch zu dieser Feststellung Ermittlungen anstellen, die ihm nur in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter möglich waren (vgl. MünchKommInsO /Haarmeyer, § 22 Rn. 35, 144; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 7), oder hat er Maßnahmen ergriffen, um die Durchsetzung künftiger Anfechtungsansprüche vorzubereiten oder zu sichern, was wiederum nur einem vorläufigen Insolvenzverwalter, nicht aber einem Sachverständigen möglich ist, so ist ihm dies als vorläufiger Insolvenzverwalter zu honorieren.

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Eine solche zusätzliche Tätigkeit hat der Rechtsbeschwerdeführer nicht dargelegt. Er hat in seiner Eigenschaft als Sachverständiger in seinem Gutachten ausführlich zu Anfechtungsmöglichkeiten Stellung genommen. Dass er mit dem Gutachten einen Bericht über seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter verbunden hat, reicht nicht aus, um diese Beurteilung ihres ausschließlichen Charakters als gutachtliche Äußerung zu entkleiden. Auch aus dem Festsetzungsantrag vom 16. Oktober 2003 lässt sich nicht entnehmen, dass der Rechtsbeschwerdeführer als Sachverständiger nicht den Aufwand zur Feststellung der Voraussetzungen möglicher Anfechtungsansprüche abgerechnet hat.

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Die auch in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geht fehl. Nach dem Hinweis des Beschwerdegerichts auf die Senatsentscheidung vom 29. April 2004, der hinreichend deutlich machte, dass das Beschwerdegericht die Bemühungen um die Feststellung von Anfechtungstatbeständen bereits als abgegolten ansah, mag der Rechtsbeschwerdeführer nicht mehr ausreichend Zeit gehabt haben, darauf zu reagieren. Das rechtliche Gehör wäre jedoch nur verletzt, wenn der Rechtsbeschwerdeführer in einer Weise hätte reagieren können, dass die Beschwerdeentscheidung anders hätte ausfallen müssen. Dies zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Der Vortrag, man hätte "klargestellt", dass sich der Festsetzungsantrag vom 16. Oktober 2003 nicht auf die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter im Zusammenhang mit der Prüfung von (künftigen) Anfechtungsansprüchen erstreckt habe, was sich im Übrigen auch daraus ergebe, dass diese Tä- tigkeit im Antrag vom 20. Februar 2004 abgerechnet worden sei, reicht nicht aus. Die erforderliche Klärung hätte nur der Vortrag von auf die konkrete Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter bezogenen, im Lichte der vorstehenden Ausführungen rechtserheblichen Tatsachen bringen können. Solche Tatsachen erwähnt die Rechtsbeschwerde nicht.