Bundesgerichtshof Beschluss, 22. März 2007 - IX ZB 190/05

Gründe:

I.

1

Die Schuldnerin war eine aus den weiteren Beteiligten zu 1 und zu 2 gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ihr Vermögen bestand im Wesentlichen aus zwei wertausschöpfend belasteten Grundstücken in Weißig und Bautzen , für die sie Mieteinnahmen erzielte. Inwiefern die Mietzinsforderungen zur Sicherheit abgetreten waren, ist streitig. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der weiteren Beteiligten zu 1, einer GmbH, wurde mangels Masse abgelehnt. In diesem Verfahren war der weitere Beteiligte zu 3 vorläufiger Insolvenzverwalter.

2

Am 26. Juli 2001, noch vor der Ablehnung des sie betreffenden Eröffnungsantrags , beantragte die weitere Beteiligte zu 1 mit Zustimmung des weiteren Beteiligten zu 3, jedoch gegen den Widerspruch der weiteren Beteiligten zu 2, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Am gleichen Tage setzte das Amtsgericht - Insolvenzgericht - den weiteren Beteiligten zu 3 zum vorläufigen Insolvenzverwalter auch in diesem Verfahren ein. Am 12. Oktober 2001 nahm die weitere Beteiligte zu 1 den Insolvenzantrag zurück.

3

vorläufige Der Insolvenzverwalter (weiterer Beteiligter zu 3) hat beantragt , seine Vergütung im Eröffnungsverfahren gegen die Schuldnerin auf 222.488,39 € zuzüglich Umsatzsteuer festzusetzen. Den Wert der verwalteten Gegenstände hat er auf 68.778.420,28 DM beziffert. In diesen Betrag sind eingeflossen der Wert des Grundstücks in Weißig von 68 Mio. DM, des Grundstücks in Bautzen von 300.000 DM, Mietzinsforderungen für Weißig von 429.382,49 DM und für Bautzen von 49.037,79 DM. Mit Beschluss vom 13. Mai 2002 hat das Amtsgericht die Vergütung auf 165.912,77 € brutto festgesetzt und ausgesprochen, dass diese von der Schuldnerin zu zahlen sei. Auf die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 und die Anschlussbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 3 hat das Landgericht mit Beschluss vom 10. August 2005 die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters auf 46.086,88 € herabgesetzt und ausgesprochen, dass die weitere Beteiligte zu 2 als Rechtsnachfolgerin der Schuldnerin die Vergütung zu zahlen habe. Dagegen wenden sich die weiteren Beteiligten zu 2 und 3 mit jeweils selbstständigen Rechtsbeschwerden.

II.

4

Das statthafte (§ 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässige (§ 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsmittel der weiteren Beteiligten zu 2 führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

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1. Die Beschwerdeentscheidung beruht auf der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 146, 165 ff), wonach der vorläufige Insolvenzverwalter bereits durch die nennenswerte, nicht notwendig erhebliche Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten eine Vergütung verdiente. Der Verkehrswert der schuldnerfremden oder mit Fremdrechten belasteten Gegenstände war hierbei in die Berechnungsgrundlage einzustellen. Falls sich der vorläufige Insolvenzverwalter nur nennenswert, jedoch nicht erheblich mit den fraglichen Rechten befasst hatte, war allerdings ein Abschlag vorzunehmen. Mit zwei Entscheidungen vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, WM 2006, 530, z.V.b. in BGHZ 165, 266, und IX ZB 268/04, WM 2006, 534; vgl. ferner Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257; v. 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, ZInsO 2006, 811 ff, z.V.b. in BGHZ) hat der Senat diese Rechtsprechung geändert. Nunmehr hat eine solche Tätigkeit bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage nach §§ 1, 10 InsVV außer Betracht zu bleiben. Beschäftigt sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit solchen Rechten, wofür es auch ausreicht, dass er sich mit den belasteten Gegenständen befasst, ist ein Zuschlag zu gewähren (§§ 3, 10, 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV).

6

2. Damit stellt sich ein Großteil der Fragen, welche die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 als rechtsgrundsätzlich ansieht, nicht mehr. Indes gebietet es die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, dass die der neuen Rechtsprechung des Senats widersprechende Beschwerdeentschei- dung nicht rechtskräftig wird (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Dezember 2004 - IX ZB 110/04, ZVI 2005, 99, 100).

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a) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat sich der vorläufige Insolvenzverwalter nur in nennenswertem, jedoch nicht in erheblichem Umfang mit dem Grundstück in Weißig und den für dieses Objekt eingezogenen, ebenfalls der abgesonderten Befriedigung unterliegenden Mietzinsen befasst. Auf dieser Grundlage (vgl. indes unten III 2) sind der Verkehrswert des Grundstücks und die Mietbeträge zu Unrecht bei der Berechnungsgrundlage für seine Vergütung berücksichtigt worden (zu der Frage, ob der vorläufige Insolvenzverwalter insoweit einen Zuschlag zur Regelvergütung verdient hat, vgl. unten III 1 a); allerdings entfällt dann auch der Abschlag wegen minderer Belastung des vorläufigen Verwalters.

8

b) Auch im Hinblick auf das Grundstück in Bautzen hat die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 Erfolg. Insoweit hat das Beschwerdegericht dem vorläufigen Insolvenzverwalter zugute gehalten, er habe sich in erheblichem Umfang mit dem Grundstück befasst. Er habe sich um die Einziehung rückständiger Mieten bemüht, mit Minderungseinreden der Mieter auseinandergesetzt und insbesondere eine abfallrechtliche Verfügung abgewehrt. Auch insofern hätte nach der neuen Rechtsprechung des Senats nur ein Zuschlag gewährt, nicht jedoch der Substanzwert des vermieteten Objekts in die Berechnungsgrundlage eingestellt werden dürfen. Außerdem rügt die Rechtsbeschwerde mit Recht, dass die Auseinandersetzung mit den Mietern doppelt berücksichtigt worden ist. Zum einen hat das Beschwerdegericht sie zum Anlass genommen, die eingezogenen Mieten - obwohl zur Sicherheit an die Bank abgetreten - in vollem Umfang in die Berechnungsgrundlage einzu- stellen; zum andern hat das Beschwerdegericht deswegen auch den vollen Substanzwert des vermieteten Objekts in gleicher Weise berücksichtigt.

9

c) Ob das Beschwerdegericht die Tätigkeit, derentwegen es die für das Grundstück in Bautzen eingezogenen Mieten in die Berechnungsgrundlage eingestellt hat, als erheblich oder nur - wie bei der vergleichbaren Position für Weißig - als nennenswert bewertet hat, lässt sich dem angefochtenen Beschluss nicht zuverlässig entnehmen. Deshalb ist die Sache auch insoweit zurückzuverweisen.

10

3. Ohne Erfolg bleibt die Rechtsbeschwerde, soweit sie sich dagegen wendet, dass die weitere Beteiligte zu 2 Schuldnerin der Vergütungsforderung ist.

11

Nimmt der Schuldner einen von ihm selbst gestellten Insolvenzantrag zurück, so hat nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in Verbindung mit § 4 InsO grundsätzlich er die Kosten des Verfahrens zu tragen (MünchKomm-InsO/Ganter, § 4 Rn. 54; MünchKomm-InsO/Schmahl, § 15 Rn. 63; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 13 Rn. 15). Hat für den Schuldner ein organschaftlicher Vertreter oder Gesellschafter den Antrag gestellt, trifft die Kostenlast den schuldnerischen Rechtsträger als solchen und nicht den Vertreter oder Gesellschafter (Jaeger /Müller, InsO § 15 Rn. 65; MünchKomm-InsO/Schmahl, aaO). Zwar wird eine Ausnahme dann in Betracht gezogen, wenn das Antragsrecht des antragstellenden Vertreters oder Gesellschafters nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt worden ist (Jaeger/Müller, aaO § 15 Rn. 66; MünchKommInsO /Schmahl, § 15 Rn. 64; vgl. ferner LG Duisburg DZWIR 2000, 34, 35). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Auch die Rechtsbeschwerde bezweifelt nicht, dass die weitere Beteiligte zu 1 - unabhängig davon, dass sie nach dem nach dem Gesellschaftsvertrag nicht allein vertretungsbefugt war und der andere Gesellschafter (die weitere Beteiligte zu 2) widersprach - gemäß § 15 Abs. 1 InsO den Insolvenzantrag stellen durfte [RBB 18]. Falls die weitere Beteiligte zu 1 dadurch ihre gesellschaftsrechtlichen Pflichten verletzt haben sollte, ist dies gesellschaftsintern auszutragen (Jaeger/Müller, aaO; MünchKomm-InsO/ Schmahl, § 15 Rn. 63).

12

Die Rechtsbeschwerde stellt zur Nachprüfung durch den Senat, ob und unter welchen Voraussetzungen Fragen der Rechtsnachfolge auf Seiten des Schuldners zum Gegenstand des Vergütungsfestsetzungsverfahrens gemacht werden können. Das Beschwerdegericht hat diese Frage im Allgemeinen offen gelassen, weil im vorliegenden Fall feststehe, dass die weitere Beteiligte zu 2 Rechtsnachfolgerin der Schuldnerin sei. Letzteres wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Deswegen sieht der Senat ebenfalls keinen Anlass, die Frage zu vertiefen.

III.

13

Rechtsbeschwerde Die des vorläufigen Insolvenzverwalters (weiteren Beteiligten zu 3) ist gleichfalls zulässig und zum Teil auch begründet.

14

1. Die Bemessung von Vergütungszu- und -abschlägen ist eine Frage der tatrichterlichen Würdigung des Leistungsbildes im Einzelfall (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZInsO 2006, 642, 644); sie kann mit der Rechtsbeschwerde nur angegriffen werden, sofern die Gefahr besteht, dass ein falscher Maßstab angewendet worden ist (BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, NJW 2002, 2945, 2946). Diese Gefahr wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt.

15

a) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht , das Forderungen aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 478.420,28 DM in die Bemessungsgrundlage eingestellt hat, hätte zusätzlich einen Zuschlag für die Mietverwaltung gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV gewähren müssen. Falls die Mietforderungen, wie der vorläufige Insolvenzverwalter geltend gemacht hat, nicht sicherungshalber abgetreten waren und der Schuldnerin uneingeschränkt zustanden, ist die Masse durch die Zuflüsse der Mietzinsen größer geworden; in einem solchen Falle schließt § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV einen Zuschlag regelmäßig aus. Waren die Forderungen jedoch sicherungshalber abgetreten und hat sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Maße damit beschäftigen müssen (vgl. unten 2.), kommt ein Zuschlag zwar in Betracht (s. oben III.1.), aber nur anstelle, nicht neben der bisher gewährten Erhöhung der Berechnungsgrundlage.

16

b) Dass das Beschwerdegericht wegen vorzeitiger Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung einen Abschlag vorgenommen hat, ist nicht "objektiv willkürlich". Gemäß § 3 Abs. 2 Buchst. c InsVV ist die vorzeitige Beendigung des Amts sogar als Regelfall für ein Zurückbleiben hinter dem Regelsatz normiert. Im vorliegenden Fall ist die Tätigkeit des weiteren Beteiligten zu 3 durch die Rücknahme des Insolvenzantrags vorzeitig beendet worden. In welchem Maße die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters dadurch erleichtert worden ist, hat im Einzelnen der Tatrichter abzuwägen.

17

c) Entsprechendes gilt für den Abschlag, den das Beschwerdegericht im Hinblick darauf für gerechtfertigt gehalten hat, dass der weitere Beteiligte zu 3 bereits in dem Verfahren über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der weiteren Beteiligten zu 1 als Gutachter und vorläufiger Insolvenzverwalter tätig gewesen ist. Der Rechtsgedanke des § 3 Abs. 2 Buchst. a InsVV ist auch dann anwendbar, wenn die vorherige Einsetzung als vorläufiger Insolvenzverwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren eines Gesellschafters der nunmehrigen Schuldnerin die Arbeit erleichtert hat. Gewisse "Synergieeffekte" hat der weitere Beteiligte zu 3 selbst eingeräumt.

18

2. Demgegenüber kann der Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 3 der Erfolg nicht versagt werden, soweit er sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht seine Tätigkeit in Bezug auf die verwaltete Masse als nicht "erheblich" bewertet hat. Zwar richtet sich der Angriff der Rechtsbeschwerde zunächst nur gegen die Vornahme eines Abschlags gemäß der früheren Rechtsprechung (BGHZ 146, 165, 177). Insoweit geht der Angriff ins Leere, weil nach der neuen Rechtsprechung des Senats für einen derartigen Abschlag inzwischen die Voraussetzungen weggefallen sind. Indessen hat die Frage, ob die Beschäftigung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- oder Absonderungsrechten erheblich war, sogar noch an Bedeutung gewonnen. Sie entscheidet nunmehr darüber, ob diese Beschäftigung mit der Regelvergütung abgegolten wird oder einen Zuschlag auslöst.

19

a) Dass die Befassung mit den Gegenständen, die einem Aus- oder Absonderungsrecht unterliegen, vergütungsrechtlich derjenigen mit dem Aus- oder Absonderungsrecht gleichsteht, hat der Senat mit seinen Entscheidungen vom 14. Dezember 2005 (aaO) geklärt.

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b) Hinsichtlich der Frage, wann eine "erhebliche" Beschäftigung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit diesen Gegenständen vorliegt, hat der Senat (Beschl. v. 14. Dezember 2005 - IX ZB 256/05, aaO S. 532 f; v. 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, aaO) auf die Grundsätze zurückgegriffen, welche die Rechtsprechung zu § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV entwickelt hat. Danach ist eine den Regelsatz übersteigende Vergütung festzusetzen, wenn die Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten einen "erheblichen Teil" der Tätigkeit des (endgültigen ) Insolvenzverwalters ausgemacht hat. Der Senat hat darauf abgestellt, ob der Verwalter durch die Bearbeitung tatsächlich über das gewöhnliche Maß in Anspruch genommen worden ist; maßgebliches Bemessungskriterium ist hierbei der real gestiegene Arbeitsaufwand in diesem Bereich (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, NZI 2003, 603, 604). Die Erhöhung der Vergütung kann nicht an formale Kriterien geknüpft werden, etwa an die Zahl der Sicherungsgläubiger oder den Anteil der Fremdrechte an dem verwalteten Vermögen. Diese Umstände können allerdings indiziell auf einen erhöhten Arbeitsanfall bei dem Verwalter hindeuten.

21

Im Insolvenzeröffnungsverfahren wird das "gewöhnliche Maß" der Beschäftigung mit Aus- oder Absonderungsrechten noch nicht überschritten, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter die fraglichen Gegenstände in Besitz nimmt und inventarisiert. Entsprechendes gilt regelmäßig für die Prüfung, wie die Eigentumsverhältnisse liegen, welche der verwalteten Gegenstände mit Fremdrechten belastet sind und um welche Fremdrechte es sich handelt. Nicht außergewöhnlich belastend ist in der Regel auch die Prüfung, ob für Gegenstände mit fremden Rechten Versicherungsschutz besteht. Solche Tätigkeiten werden vielfach routinemäßig und meist mit geringem Aufwand erledigt. Anders kann es sich etwa dann verhalten, wenn die Verwaltung von fremden oder mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücken oder von beweglichem Sicherungsgut einen erheblichen Teil der Arbeitskraft des vorläufigen Verwalters bindet. Dann wäre es unangemessen, seine entsprechenden Bemühungen nur deshalb unvergütet zu lassen, weil sie sich auf schuldnerfremde oder mit Fremdrechten belastete Gegenstände bezogen haben. Ob diese Gegenstände zur künftigen Insolvenzmasse gehören, kann für die Pflichten des vorläufigen Verwalters unerheblich sein.

22

Eine erhebliche Belastung des vorläufigen Verwalters durch die Beschäftigung mit Aus- oder Absonderungsrechten (oder den betreffenden Gegenständen ) kann je nach den konkreten Umständen beispielsweise vorliegen: wenn ein Grundpfandgläubiger die Zwangsversteigerung einer schuldnereigenen Immobilie betreibt und der vorläufige Insolvenzverwalter mit ihm darüber verhandelt , von der Zwangsvollstreckung Abstand zu nehmen, oder dieser eine bereits anhängige Zwangsvollstreckungsmaßnahme nach § 30d Abs. 4 ZVG einstweilen einstellen lässt; wenn die belastete Immobilie zugleich vermietet ist und dem vorläufigen Verwalter die Mietverwaltung obliegt, ohne dass das verwaltete Vermögen dadurch angereichert wird (BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, aaO).

23

Sache des vorläufigen Insolvenzverwalters, der die Festsetzung seiner Vergütung beantragt, ist es, seine aus der Beschäftigung mit fremden oder mit Fremdrechten belasteten Gegenständen herrührende Arbeitsbelastung konkret darzulegen, und der Tatrichter ist aufgerufen, die Umstände des Einzelfalls umfassend zu würdigen.

24

c) Die Rechtsbeschwerde beanstandet mit Recht, das Beschwerdegericht habe Vorbringen des weiteren Beteiligten zu 3 unvollständig gewürdigt. Dieser hat vorgetragen, er habe eine I. GmbH mit der Erstellung eines Verkehrswertgutachtens über das Objekt in Weißig beauftragt. Darüber hinaus habe er sich öffentlich-rechtliche Bescheide sowie Nachweise über laufende Lasten der Immobilie vorlegen lassen und die gesamte Rechtslage einschließlich der Erfolgsaussichten einer Aufnahme von Rechtsstreitigkeiten im Hinblick auf einen abgeschlossenen notariellen Vergleich geprüft, der den Verkauf des gesamten Objekts Weißig an zwei Erwerbergesellschaften zum Inhalt gehabt habe. Ferner habe er sich mit der Anwendbarkeit des § 571 BGB a.F. und des Schicksals der laufenden Mietverhältnisse im Verhältnis zu den Erwerbergesellschaften, deren vormerkungsgesicherten Übereignungsansprüchen und einer zugunsten eines Titelgläubigers der Schuldnerin eingetragenen Zwangssicherungshypothek befasst. Dies habe die eingehende inhaltliche Überprüfung der gesamten Vertragsunterlagen (Kaufverträge, Nachträge, Teilungserklärung, Mietverträge, Darlehensverträge, Sicherungsabreden und Sicherungszweckerklärungen, Klageschriften, Vergleiche , Kontensalden etc.) vorausgesetzt. Zur Vorbereitung einer vollständigen insolvenzrechtlichen Auskunftserteilung habe er drei Termine mit dem Geschäftsführer der weiteren Beteiligten zu 1 durchgeführt, vorab sämtliche verfügbaren Unterlagen über Finanzierung, Bau und Vermietung geprüft, schon frühzeitig Kontakt mit der Bank aufgenommen, um Übersendung weiterer Unterlagen zur Prüfung gebeten und einen später weggefallenen Besprechungstermin vereinbart. Unterstrichen werde die "Erheblichkeit" seiner Tätigkeit durch den Hinweis auf das monatliche Mietzinsvolumen von ca. 478.000,00 DM und die Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung von mehr als neun Wochen. Mit diesem Vorbringen hat sich das Beschwerdegericht nicht auseinandergesetzt. Dies ist rechtsfehlerhaft, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass jedenfalls ein Teil der vorgenannten Angelegenheiten schon von dem vorläufigen Insolvenzverwalter wahrzunehmen war.

IV.

25

Die Sache ist deshalb an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit geprüft wird, welche der in die Berechnungsgrundlage aufgenommenen Gegenstände der Aus- oder Absonderung unterliegen und ob gegebenenfalls die darauf bezogene Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters die Erheblichkeitsschwelle übersteigt.

Ganter Raebel Kayser
Cierniak Fischer
Vorinstanzen:
AG Dresden, Entscheidung vom 13.05.2002 - 533 IN 1411/01 -
LG Dresden, Entscheidung vom 10.08.2005 - 5 T 611/02 -

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 19. April 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen heutiger Ehefrau aus einer 1974 errichteten Wohnanlage in R. Anfang eine 1995 durch Teilung entstandene 57 qm große Eigentumswohnung. Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tag traten die Käufer einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1 verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch einen „Repräsentanten“ der Beklagten zu 1 herbeigeführt. Er erstellte auf Formblättern zwei „Besuchsaufträge“, die
Informationen zum Objekt, zur Finanzierung des Kaufs sowie zu den Einnahmen und Ausgaben enthielten. Bei der darin vermerkten Mieteinnahme handelt es sich um den auf 57 qm entfallenden Anteil aus den in den Mietpool fließenden Gesamteinnahmen des Objekts. In den folgenden Jahren überstieg der von dem Kläger und seiner Ehefrau zu tragende Eigenaufwand für die Wohnung den in den Besuchsaufträgen genannten Betrag. Es waren Nachzahlungen an den Mietpool zu leisten; ferner wurde die monatliche Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum ab 1998 um 1.- DM/qm erhöht. Der Kläger behauptet, die Rentabilitätsberechnung der Beklagten zu 1 sei unrichtig, weil die Instandhaltungsrücklage zu niedrig angesetzt und damit die kalkulierte monatliche Mieteinnahme von 7,50 DM/qm unrealistisch gewesen sei. Ferner hält er den Kaufpreis für sittenwidrig überhöht. Er verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm weiteren Schaden aus dem Erwerb der Wohnung zu ersetzen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung für unbegründet; mangels krassen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sei der Kaufvertrag wirksam. Schadensersatzansprüche aufgrund positiver Vertragsverletzung eines selbständigen Beratungsvertrags
stünden dem Kläger nicht zu. Ein Beratungsvertrag werde geschlossen, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen einen ausdrücklichen Rat erteile oder ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, das die Vermittlung des Geschäfts fördern solle. Solche Umstände lägen nicht vor, denn den Besuchsaufträgen lasse sich nicht entnehmen, daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen darstellten. Zudem enthielten sie, von der Absetzung für Abnutzung (AfA) abgesehen, keine Erläuterung der steuerlichen Seite. Die von dem Bundesgerichtshof bisher entschiedenen Fälle beträfen demgegenüber Sachverhalte, in denen sich das Berechnungsbeispiel des Verkäufers auf die zu erzielende Steuerersparnis bezogen habe. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand.

II.

1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß der Kaufvertrag nicht sittenwidrig und deshalb wirksam ist. Die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, da sich ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches die Vermutung für die erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners begründet (Senat, BGHZ 146, 298, 302 ff.), weder aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen noch aus der klägerseits vorgelegten Wertermittlung ergibt. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht gehalten, ein weiteres, nunmehr anhand der Vergleichswertmethode erstelltes Gutachten zu dem Verkehrswert der Eigentumswohnung einzuholen. Die Auswahl des Wertermittlungsverfahrens steht, wenn das Gesetz, wie hier, keine bestimmte Methode vorschreibt, im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2672 m.w.N.). Einen Ermessensfeh-
ler zeigt die Revision nicht auf. Das von dem Sachverständigen zugrunde gelegte Ertragswertverfahren ist bei Objekten, die der laufenden Ertragserzielung dienen, unbedenklich (Senat, aaO) und war daher zur Wertermittlung für die von dem Kläger als Renditeobjekt erworbene Wohnung geeignet. Hinzu kommt, daß die Behauptung des Klägers, der nach der Vergleichswertmethode ermittelte Wert der Wohnung stünde in einem groben Mißverhältnis zu dem vereinbarten Kaufpreis, hier nicht geeignet ist, die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags darzutun. Die Vermutung verwerflicher Gesinnung greift nicht ein, wenn verschiedene geeignete Wertermittlungsmethoden in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu sich bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts unterschiedlich auswirkenden abweichenden Ergebnissen gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2673). Ohne Vorliegen besonderer, hier nicht ersichtlicher, Umstände kann einem Verkäufer in diesem Fall nicht vorgehalten werden, sich der Erkenntnis leichtfertig verschlossen zu haben, daß der Vertragspartner - was in der Regel nicht ohne Not oder andere den Begünstigten hindernde Umstände geschieht - eine außergewöhnliche Gegenleistung erbringt; nur dieser Vorwurf rechtfertigt bei einem Unwissenden aber die Vermutung verwerflicher Gesinnung (Senat, aaO). 2. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht jedoch das Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien.
a) Nicht zu beanstanden ist zwar sein rechtlicher Ausgangspunkt, wonach ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351), was der Senat insbesondere bei von dem Verkäufer vorgelegten Berechnungsbeispielen über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs angenommen hat, die den Käufer zum Vertragsabschluß bewegen sollen (Senat, BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v.
6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO). Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an das Zustandekommen eines Beratungsvertrags, wenn es entscheidend darauf abstellt, daß das Ergebnis der Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Berechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere steuerliche Vorteile des Erwerbs aus den von der Beklagten zu 1 verfaßten und vom Kläger unterschriebenen Besuchsaufträgen ersichtlich sein müsse. Weder erfordert der Abschluß eines Beratungsvertrags die Dokumentation des Verhandlungsverlaufs noch kommt es darauf an, ob die durch das Erwerbsmodell zu erzielende steuerliche Ersparnis den Mittelpunkt der Beratung bildet (Senat, BGHZ 156, 371, 374 f.). Es genügt, daß sich als Ergebnis eines die Vorteile des Erwerbs hervorhebenden Verkaufsgesprächs eine Empfehlung zum Vertragsabschluß feststellen läßt (Senat, BGHZ 156, 371, 374; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist unstreitig, daß der Zeuge S. dem Kläger als Ergebnis des ersten Vermittlungsgesprächs zu dem Kauf einer nahezu vollständig fremdfinanzierten Eigentumswohnung geraten und diese Empfehlung in einem zweiten Gespräch - nunmehr bezogen auf die Wohnung in R. - unter Darstellung der aus dem Besuchsbericht vom 18. April 1995 ersichtlichen Finanzierungsbedingungen , der Einnahmen und Ausgaben sowie steuerlicher Absetzungsmöglichkeiten wiederholt hat.
Der Einwand der Revisionsbeklagten, die in den Besuchsberichten vom 18. und 19. April 1995 enthaltenen Angaben des Zeugen S. könnten den Kaufentschluß des Klägers nicht gefördert haben, weil dieser nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Beklagte zu 1 bereits am 14. April 1995 mit der Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrags und eines Mietpoolvertrags für
die Wohnung in R. beauftragt habe, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist der Kläger nicht mit dem Wunsch, eine bestimmte Wohnung in R. zu erwerben, sondern auf der Suche nach steuersparenden Anlagemodellen an den Zeugen S. herangetreten , wobei dieser zunächst allgemein den Kauf einer fremdfinanzierten Wohnung und nachfolgend den Erwerb des Objekts in R. empfohlen hat. Der Auftrag des Klägers zur Vorbereitung des entsprechenden notariellen Vertrags kann damit nur Folge der Bemühungen S. gewesen sein. Der genaue zeitliche Ablauf ist unerheblich, solange außer Zweifel steht, daß der Kläger keinen vorgefaßten Kaufentschluß umgesetzt hat, sondern einer Empfehlung des Verkäufers gefolgt ist.

b) Daß der Zeuge S. für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist, wird von dieser nicht in Abrede gestellt. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich aus der Vertriebsstruktur. Stellt die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen dar und ist diese von dem Verkäufer einem Makler oder „Repräsentanten“ überlassen worden, kann den Umständen in der Regel - und so auch hier - eine stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß eines Beratungsvertrags entnommen werden (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 375; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.).

c) Auf der Grundlage eines Beratungsvertrags läßt sich eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 mit der von dem Berufungsgericht - zur Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß - gegebenen Begründung nicht verneinen.
aa) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluß
des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (vgl. BGHZ 123, 126, 129; Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies vor allem die Aufwendungen , die der Interessent erbringen muß, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands bildet das Kernstück der Beratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen , das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Bei der Berechnung des Eigenaufwands muß der Verkäufer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen (Senat , BGHZ 156, 371, 378). Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden - wie hier - einen Mietpoolvertrag ab, durch den die am Mietpoolvertrag Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muß der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums, berücksichtigen (Senat, BGHZ 156, 371, 378). Er verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluß veranlaßt (vgl. Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70).
bb) Der Kläger hat schlüssig und unter Beweisantritt dargetan, daß der von dem Zeugen S. ermittelte monatliche Eigenaufwand unzutreffend ist, weil bei einer realistisch kalkulierten Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschafts - und das Sondereigentum Mieteinnahmen von 7,50 DM/qm nicht zu erwarten seien. Für die Wohnungen der Anlage sei aufgrund ihrer Sozialbindung maximal eine Miete von 8,37 DM/qm (als Einnahme des Mietpools) zu erzielen gewesen. Der verbleibende Betrag von 0,87 DM/qm reiche nicht aus, um den bei Abschluß des Kaufvertrags zu erwartenden künftigen Instandhaltungsaufwand
nachhaltig zu decken. Im Hinblick auf das Alter der Wohnanlage und das - unstreitige - Fehlen jeglicher Instandhaltungsrücklage sei eine Rückstellung von mindestens 2,08 DM/qm monatlich erforderlich gewesen. Damit habe die realistisch anzusetzende Mieteinnahme bei höchstens 6,31 DM/qm gelegen.

d) Trifft diese Behauptung zu, liegt eine schuldhafte Verletzung des Beratungsvertrags vor, weil der Verkäufer, der die Wirtschaftlichkeit einer zu Anlagezwecken vertriebenen Eigentumswohnung herausstellt, die nach Alter und Zustand der Wohnanlage sowie vorhandener Rücklagen absehbaren Instandhaltungskosten nicht außer Acht lassen darf (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Die Ursächlichkeit des Beratungsfehlers für den Kaufentschluß wird dann vermutet (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022).

III.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben . Zur Feststellung der für den behaupteten Beratungsfehler maßgeblichen Tatsachen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Behauptung des Klägers, an der Wohnanlage habe bei Abschluß des Kaufvertrags ein Instandhaltungs- und Renovierungsstau von 50-80 DM/qm bestanden, ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand allerdings nicht zugrunde zu legen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der für einen Beratungsfehler darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe durch die Bezugnahme auf den Besichtigungsbericht des Sachverständigen B. vom November 1994 nicht aufgezeigt, welche Instandhaltungsarbeiten zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses im April 1995 erforderlich gewesen seien, ist angesichts der Behauptung der Beklagten, die in dem Bericht genannten Mängel vor Vertragsschluß beseitigt zu haben, frei von Rechtsfehlern.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Gründe:

I. Die Klägerin ist seit 1998 Inhaberin der am 18. März 1942 in die Zeichenrolle des Reichspatentamts u. a. für Gewindewalzmaschinen und für Walzen oder Rollen mit Außengewinden eingetragenen Marke 543 428 "Pee-Wee". Inhaber war damals die im Jahr 1939 von W. P. gegründete "PEEWEE -Maschinen- und Apparatebau, Inh. W. P. ". Im Frühjahr 1943 wurde die Produktion der PEE-WEE Maschinen- und Apparatebau von Berlin nach dem im heutigen Bundesland Brandenburg gelegenen Düben (mittlerweile: Bad Düben) verlegt. Dort gründete W. P. zusammen mit anderen
Gesellschaftern die "PEE-WEE Maschinen- und Apparatebau W. P. K.-G.".
Im Jahr 1949 verließ W. P. aufgrund der politischen Entwicklung Bad Düben und gründete in Westdeutschland ein neues Unternehmen. Auf Befehl der sowjetischen Besatzungsmacht wurde er enteignet und wurde die PEEWEE Maschinen- und Apparatebau K.-G. in das Eigentum des Volkes überführt, wobei sie in die Rechtsträgerschaft der in C. ansässigen "Vereinigung volkseigener Betriebe, Werkzeugmaschinen und Werkzeuge" überging. Nach einem weiteren Rechtsträgerwechsel im Jahr 1954 lautete die Firma "VEB Werkstattmaschinenfabrik Bad Düben".
Nach der Wende ist die Beklagte in Bad Düben entstanden.
Die Beklagte hat im Internet unter ihrer Internet-Adresse www.profiroll.de mit folgenden Angaben geworben:
"Wir, PROFIROLL TECHNOLOGIES Bad Düben, ein Unternehmen mit über 200 Mitarbeitern , verfügen über fast 60 Jahre an Erfahrung auf dem Gebiet des Gewinde - und Profilwalzens. Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philosophie der Firmengründer von PEE-WEE-Maschinen- und Apparatebau fort. Maschine - Werkzeug - Verfahren aus einer Hand."
Nach der Auffassung der Klägerin verletzt der Satz "Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philosophie der Firmengründer von PEE-WEE-Maschinen- und Apparatebau fort."
u.a. ihre Rechte an der Marke Pee-Wee. Dieser Beurteilung ist das Berufungsgericht gefolgt.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht.
II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Entgegen der Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Entscheidung des Berufungsgerichts weder hinsichtlich der Beurteilung, ob eine markenmäßige Verwendung vorliegt, noch hinsichtlich der Beurteilung der Identität der sich gegenüberstehenden Zeichen Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf. Ebensowenig gebietet sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einen Zugriff durch das Revisionsgericht. Von einer Begründung hierzu wird abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO).
2. a) Die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die markenmäßige Benutzung der angegriffenen Bezeichnung der Anwendung der Schrankenbestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG, Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie entgegensteht, hatte im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzliche Bedeutung. Diese Frage ist inzwischen durch das auf Vorlage des Senats (Beschl. v. 7.2.2002 - I ZR 258/98, GRUR 2002, 613 = WRP 2002, 547 - GERRI/KERRY Spring) ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 7. Januar 2004 (Rs. C-100/02, GRUR 2004, 234, Tz. 26, 27 - Gerolsteiner Brunnen) geklärt. Die nach § 23 Nr. 2 MarkenG (Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL) gestattete Benutzung der Marke scheitert danach nicht von vornherein daran, daß das Zeichen auch in einer herkunftshinweisenden Weise eingesetzt wird. Ob seine Benutzung den anständigen Gepflogen-
heiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 MarkenRL) und nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 23 MarkenG), ist unabhängig davon, ob die Benutzung ihrer Art nach markenmäßig erfolgt oder nicht. Die Unlauterkeit des die Schutzschranke des § 23 MarkenG (Art. 6 MarkenRL) ausschließenden Verhaltens ist nach eigenen Kriterien zu beurteilen.

b) Der Senat gründet die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf den inzwischen erfolgten Wegfall der mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung. Der Senat ist in dieser Frage im übrigen der Auffassung, daß die Revision in einem solchen Fall zuzulassen ist, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat (vgl. aber BGH, Beschl. v. 20.11.2002 - IV ZR 197/02, NJW-RR 2003, 352; Beschl. v. 12.3.2003 - IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609; Beschl. v. 8.4.2003 - XI ZR 193/02, NJW 2003, 2319, 2320; Beschl. v. 23.9.2003 - VI ZA 16/03, NJW 2003, 3781; hierzu kritisch: Seiler, NJW 2003, 2290) . Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Rechtsmittels der Revision, das es der beschwerten Partei ermöglichen soll, unter Überwindung des Filters der Zulassungsgründe eine Korrektur der angefochtenen Entscheidung zu erlangen, ist es geboten, den erstrebten Rechtsschutz nicht schon deshalb zu versagen, weil in dem vom Rechtsmittelführer nicht allein zu beeinflussenden Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der bei Rechtsmitteleinlegung gegebene Zulassungsgrund weggefallen ist. Über das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde kommt der beschwerten Partei allerdings nicht dieselbe verfahrensrechtliche Position zu, die ihr zustünde, wenn das Berufungsgericht - wie es geboten gewesen wäre - die Revision zugelassen hätte. Um Ungleichheit bei der Rechtsanwendung zu vermeiden, die in der Versagung der Zulassung durch das Berufungsgericht und im mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der Klärung der Zulassungsfrage liegt, ist das Revisionsgericht aber nach der Auf-
fassung des Senats bei einer solchen Fallgestaltung gehalten, die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angestrebte Revision zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg bietet.
Bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht sind vom Revisionsgericht, sofern nicht bereits die Nichtzulassungsbeschwerde eine Begründung der Revision enthält (§ 551 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO), eigenständig Revisionsrügen und deren Erfolgsaussicht zu erwägen. Hierbei gelten die Maßstäbe, wie sie beim Verfahren auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe anzulegen sind. Im Streitfall führt dies nicht zur Zulassung der Revision. Mangels Divergenz im Ergebnis bedarf es zur Entscheidung des vorliegenden Falles nicht der Anrufung des Großen Senats in Zivilsachen.

c) Die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels ist im Streitfall zu verneinen. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß die angegriffene Werbeaussage beim Durchschnittsleser den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Beklagte führe auch die Produktion von PEE-WEE-Maschinen fort. Die mit der Klage beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist danach mit den guten Sitten in Handel und Gewerbe nicht vereinbar. Das Berufungsgericht hat deshalb die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG im Ergebnis zu Recht nicht zugunsten der Beklagten gelten lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert