Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Feb. 2009 - IV ZR 4/07

Tatbestand:

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Der Kläger und die Beklagten gerieten beim Tanzen anlässlich der Geburtstagsfeier des Beklagten zu 1 zu Fall. Alle drei stürzten, dabei fielen die Beklagten über bzw. auf den Kläger. Dieser zog sich erhebliche Beinverletzungen zu.

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Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten den sogenannten "Tanz op de Deel" ausgeführt, bei dem sie sich mit ihren Armen nebeneinander eingehakt und sich so in einer recht wilden Art hüpfend und springend vor- und rückwärts bewegt hätten. Er, der Kläger, sei ihnen in dem - bis auf ein Sofa, die Musikanlage und einen Bistro-Tisch leergeräumten - Tanzraum in den Bereich zwischen dem Sofa und der Musikanlage ausgewichen und habe dort für sich alleine getanzt. Die Beklagten hätten sich auf ihn zu bewegt. Plötzlich habe er einen Schlag von der Seite an seine linke Schulter bekommen. Dadurch sei er ins Taumeln geraten und gestürzt. Unmittelbar darauf sei der Beklagte zu 1 auf seinen ausgestreckten rechten Oberschenkel und der Beklagte zu 2 auf seinen rechten Unterschenkel gestürzt.

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Die Beklagten haben behauptet, sie hätten gemeinsam mit dem Kläger eine Art "Rempeltanz" vollzogen. Sie hätten sich mit dem Kläger wechselseitig an den Schultern geschubst und versucht, sich die Beine wegzutreten. Der Kläger sei gestürzt und habe den Beklagten zu 1 mit sich gerissen, beide hätten den Beklagten zu 2 mitgezogen. Der Kläger sei unten zu liegen gekommen, der Beklagte zu 1 sei auf dessen Oberkörper gestürzt, und der Beklagte zu 2 sei auf das Knie des Klägers gefallen, weil dieser sich mit seinem Fuß verhakt gehabt habe. Der Kläger sei erheblich alkoholisiert gewesen und habe seine Bewegungen nicht mehr kontrollieren können.

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Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang seiner Beschwer weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass er die Verletzungen durch den von ihm behaupteten Geschehensablauf erlitten habe. An der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts bestünden erhebliche Zweifel; sie könnten deshalb keinen Bestand haben. Das Landgericht habe das Ergebnis der gemäß § 141 ZPO durchgeführten Parteianhörungen verfahrensfehlerhaft wie Parteivernehmungen gewürdigt. Die Voraussetzungen dafür lägen nicht vor, da keine Partei gegenüber der anderen einen Beweisvorsprung habe. Die in zweiter Instanz vernommene Zeugin H., die Ehefrau des Klägers, habe dessen Vortrag nämlich nicht bestätigt. Auf der Grundlage dieses Beweisergebnisses seien beide Hergangsvarianten gleichermaßen plausibel und wahrscheinlich. Lasse sich aber nicht feststellen, dass die Beklagten den Kläger fahrlässig verletzt hätten, sei für deren Haftung kein Raum. Denn wenn ihre Behauptung richtig sei, wonach der Kläger sich an dem wilden "Rempeltanz" beteiligt habe und die Parteien versucht hätten, sich wechselseitig zu Fall zu bringen, hätte sich - zufällig - ein Risiko verwirklicht, dem alle Teilnehmer in gleichem Maße ausgesetzt gewesen seien. Bei dieser Sachlage verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn derjenige , zu dessen Lasten sich das allen Teilnehmern drohende Risiko realisiert habe, gegenüber den anderen Teilnehmern Ersatzansprüche geltend mache.

II.

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Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft verkannt, dass die Beklagten bei ihrer persönlichen Anhörung zugestanden hätten, den Kläger vorsätzlich rechtswidrig angegriffen und dabei erheblich körperlich verletzt zu haben. Es trifft zwar zu, dass beide Beklagte gegenüber dem Landgericht angegeben haben, sie hätten versucht , dem Kläger die Beine wegzutreten, wobei dieser gefallen sei. Diese Erklärungen stellen indessen kein wirksames Geständnis im Sinne von § 288 ZPO dar. Ob eine Parteierklärung im Rahmen einer Anhörung gemäß § 141 ZPO ein Geständnis enthalten kann, ist streitig (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 288 Rn. 3c m.w.N.; offen gelassen in Senatsurteil BGHZ 129, 108, 112). Für Parteierklärungen im Rahmen einer Parteivernehmung gemäß § 445 ZPO hat der erkennende Senat die Annahme eines Geständnisses verneint (Senatsurteil BGHZ 129, 108, 109 ff.). Es spricht nichts dafür, einer Erklärung, die eine Partei bei ihrer persönlichen Anhörung gemäß § 141 ZPO abgibt, verfahrensrechtlich eine weiterreichende Wirkung beizumessen. Im Übrigen liegt ein wirksames Geständnis im Streitfall auch deshalb nicht vor, weil dieses, sofern - wie hier - Anwaltszwang besteht, von der nicht postulationsfähigen Partei nicht erklärt werden kann (RG JW 1936, 1778, 1179; Zöller/Greger, aaO, m.w.N.; a.A.: Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 78 Rn. 40; Rosenberg /Schwab/Gottwald, ZPO, 16. Aufl., § 111 I 3 Rn. 8). Jedenfalls aber wäre eine derartige von einer Partei abgegebene Erklärung, soweit sie von den Erklärungen ihres Prozessbevollmächtigten abweicht, vom Gericht frei zu würdigen (BGH, Urteil vom 1. März 1957 - VIII ZR 286/56 - LM ZPO § 141 Nr. 2).

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2. Das Berufungsurteil kann jedoch aus anderen Gründen keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht verweist in den Gründen der angefochtenen Entscheidung zunächst auf die Feststellungen des Landgerichts und führt sodann aus, der vom Kläger behauptete Geschehensablauf sei nicht bewiesen. Aufgrund der in zweiter Instanz nachgeholten Tatsachenfeststellung lasse sich nicht feststellen, dass die Beklagten den Kläger fahrlässig verletzt hätten. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie beruht, wie die Revision mit Recht geltend macht, auf einer Verkennung der Beweislast. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass die Beklagten eingeräumt haben, gemeinsam mit dem Kläger eine Art "Rempeltanz" ausgeführt zu haben, bei dem der Kläger zu Fall gekommen sei. Nach ihrem Vorbringen haben sie sich wechselseitig an den Schultern geschubst und versucht, sich die Beine wegzutreten. Ist der Kläger dabei gestürzt, war das gefährliche Verhalten der Beklagten dafür aber möglicherweise mitursächlich. In diesem Fall wäre der Tatbestand einer fahrlässig herbeigeführten Körperverletzung erfüllt, denn eine Haftung gemäß § 823 BGB setzt nicht voraus, dass ein Verhalten des Schädigers die alleinige Ursache für die Schadenszufügung war. Eine Mitursächlichkeit, sei sie auch nur "Auslöser" neben erheblichen anderen Umständen, steht einer Alleinursächlichkeit in vollem Umfang gleich (vgl. Senatsurteile vom 26. Januar 1999 - VI ZR 374/97 - VersR 1999, 862; vom 27. Juni 2000 - VI ZR 201/99 - VersR 2000, 1282, 1283; vom 20. November 2001 - VI ZR 77/00 - VersR 2002, 200, 201 und vom 19. April 2005 - VI ZR 175/04 - VersR 2005, 945, 946). Bei dieser Sachlage müssten die Beklagten ihrerseits den Nachweis für die Voraussetzungen erbringen, unter denen eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der Beteiligung an einem gemeinsamen gefährlichen Tun ausnahmsweise entfällt. Das bedeutet, dass sie die Behauptung des Klägers, er habe sich an dem gemeinsamen Tanz nicht beteiligt, zu widerlegen hätten.

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Bei der nach Zurückverweisung vorzunehmenden neuen Beweiswürdigung wird gegebenenfalls auch das Ergebnis der in erster Instanz gemäß § 141 ZPO durchgeführten Parteianhörungen beider Parteien zu berücksichtigen sein. Das Berufungsgericht führt zwar mit Recht aus, dass eine Vernehmung des Klägers als Partei nicht in Betracht komme, denn § 448 ZPO setzt voraus, dass Anhaltspunkte gegeben sind, die seine Behauptungen in gewissem Maße wahrscheinlich machen. Von diesem Erfordernis Abstriche zu machen, rechtfertigt die Beweisnot nicht (BGHZ 110, 363, 366; BGH, Urteil vom 24. April 1991 - IV ZR 172/90 - VersR 1991, 917, 918). Das Berufungsgericht geht insoweit zutreffend davon aus, es genüge für die Anwendung von § 448 ZPO nicht, dass der Klagevortrag ebenso gut wahr wie unwahr sein könne. Indessen kann der Tatrichter im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses (§ 286 ZPO) den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen aber auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht beweisen kann (BGH, Urteile vom 28. November 1979 - IV ZR 34/78 - VersR 1980, 229 f.; vom 24. April 1991 - IV ZR 172/90 - VersR 1991, 917, 918 und vom 25. März 1992 - IV ZR 54/91 - VersR 1992, 867). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht bisher, soweit ersichtlich, nur das Ergebnis der in zweiter Instanz nachgeholten Beweisaufnahme gewürdigt. Den Ausführungen in den Urteilsgründen ist nämlich nicht zu entnehmen, ob und inwieweit es im Rahmen seiner tatrichterlichen Beurteilung auch die in erster Instanz erfolgten Parteierklärungen berücksichtigt hat. Dies hätte aber in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise dargelegt werden müssen (BGH, Urteil vom 24. April 1991 - IV ZR 172/90 - aaO) und wird bei einer neuen Entscheidung zu beachten sein.

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3. Das Berufungsurteil begegnet auch in einem weiteren Punkt durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger könne - die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten unterstellt - aufgrund seiner Teilnahme an diesem gefährlichen Tun keinen Ersatz verlangen; zu seinen Lasten hätte sich dann nämlich - zufällig - ein Risiko verwirklicht, dem alle Teilnehmer des "Rempeltanzes" in gleichem Maße ausgesetzt gewesen seien. Es verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und sei deshalb unbillig, wenn derjenige, zu dessen Lasten sich das den Teilnehmern drohende Risiko realisiert habe, gegenüber den anderen Teilnehmern Ersatz- ansprüche geltend mache. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Erwägungen des Berufungsgerichts können jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen einen vollständigen Haftungsausschluss zu Lasten des Klägers unter dem Gesichtspunkt der bewussten Risikoübernahme nicht rechtfertigen.

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a) Zutreffend sieht das Berufungsgericht die Grundlage des Rechtsinstituts der bewussten Risikoübernahme oder des Handelns auf eigene Gefahr in dem Grundsatz von Treu und Glauben. Danach ist es anstößig, wenn der jeweilige Geschädigte versucht, denjenigen Schaden auf einen anderen abzuwälzen , den er bewusst in Kauf genommen hat, obschon er ebenso gut in die Lage hätte kommen können, in der sich nun der Schädiger befindet, sich dann aber mit Recht dagegen gewehrt haben würde, diesem Ersatz leisten zu müssen (vgl. Senatsurteil BGHZ 154, 316, 323 ff. m.w.N.). Es ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens ("venire contra factum proprium"), das es nicht zulässt, dass der Geschädigte den beklagten Schädiger in einem solchen Fall in Anspruch nimmt. Allerdings handelt es sich dabei um eng begrenzte Ausnahmefälle , wie etwa die Teilnahme an Boxkämpfen oder anderen besonders gefährlichen Sportarten, in denen die Rechtsprechung das bewusste Sich-Begeben in eine Situation drohender Eigengefährdung als Grundlage für eine vollständige Haftungsfreistellung des Schädigers in Betracht gezogen hat. Nur bei derartiger Gefahrexponierung kann von einer bewussten Risikoübernahme und einer Einwilligung des Geschädigten in die als möglich vorgestellte Rechtsgutverletzung mit der Folge eines vollständigen Haftungsausschlusses für den Schädiger ausgegangen werden (Senatsurteile BGHZ 34, 355, 363 ff.; 39, 156, 161; 63, 140, 144; vom 21. Februar 1995 - VI ZR 19/94 - VersR 1995, 583, 584 und vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 225/04 - zur Veröffentlichung bestimmt). Bei sportlichen Kampfspielen findet die entschädigungslose Inkaufnahme von Verletzungen , wie der erkennende Senat stets betont hat, ihre innere Rechtfertigung dar- in, dass dem Spiel bestimmte, für jeden Teilnehmer verbindliche Regeln zugrunde liegen, die von vornherein feststehen, unter denen somit die Teilnehmer zum Spiel antreten und die insbesondere durch das Verbot sogenannter "Fouls" auch auf den Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Spieler ausgerichtet sind (Senatsurteile BGHZ 63, 140, 142 ff.; vom 5. November 1974 - VI ZR 125/73 - VersR 1975, 155, 156; vom 10. Februar 1976 - VI ZR 32/74 - VersR 1976, 591 und vom 21. Februar 1995 - VI ZR 19/94 - aaO). Dass dem "Rempeltanz" der Parteien derart feste und anerkannte Regeln zugrunde gelegen hätten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

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b) Die tatrichterlichen Feststellungen vermögen die völlige Haftungsfreistellung der Beklagten auch nicht in Anwendung der Vorschrift des § 254 BGB zu rechtfertigen. Das Berufungsurteil enthält keine nachprüfbaren Ausführungen zur Gewichtung und Abwägung der jeweiligen Verursachungsanteile der Parteien bezüglich des konkreten Schadensereignisses. Unter dem Gesichtspunkt der Mitverursachung gemäß § 254 BGB ist die vollständige Überbürdung des Schadens auf einen der Beteiligten aber nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehen (Senatsurteil vom 21. Februar 1995 - VI ZR 19/94 - aaO). Ob ein vollständiger Haftungsausschluss gerechtfertigt ist, kann jeweils nur nach einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls entschieden werden (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1991 - VI ZR 69/91 - VersR 1992, 371, 372). Der angefochtenen Entscheidung ist die erforderliche umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der konkreten Umstände nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht begründet den vollständigen Haftungsausschluss allein damit, dass sich zu Lasten des Klägers ein Risiko verwirklicht habe, dem alle Teilnehmer des "Rempeltanzes" in gleichem Maße ausgesetzt gewesen seien. Dieser Umstand allein genügt jedoch gerade nicht für die Annahme einer gänzlichen Haftungs- freistellung des Schädigers (Senatsurteil vom 21. Februar 1995 - VI ZR 19/94 - aaO). Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Gründe:

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I. Das Berufungsgericht hat - wie die Beschwerde mit Recht beanstandet - den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil es im Zusammenhang mit dem behaupteten Darlehen über 20.000 DM vom November 2000 erhebliches Vorbringen und Beweisangebote der Beklagten verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen hat. Da nicht auszuschließen ist, dass das angefochtene Urteil darauf beruht, ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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1. Das Berufungsgericht durfte die Vernehmung des von der Beklagten erst in der Berufungsbegründung benannten Zeugen K. nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ablehnen. Der Beweisantritt hätte nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen werden müssen. Die Beklagte hat in erster Instanz behauptet, sie habe zwar vom Ehemann der Klägerin, dem Zeugen M. , 21.000 DM erhalten. Dabei habe es sich aber nicht um ein Darlehen der Klägerin gehandelt. Vielmehr stamme das Geld von dem Zeugen K. , dem sie (unstreitig) ein Darlehen über 20.000 DM gewährt habe. Dieser habe den Darlehensbetrag zuzüglich Zinsen dem Ehemann der Klägerin gegeben mit dem Auftrag, das Geld zur Begleichung der Darlehensschuld an sie - die Beklagte - weiterzuleiten.

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Das a) Landgericht hat diesen Vortrag der Beklagten als Erfüllungsbehauptung gewertet und ihr im Rahmen der Beweiswürdigung angelastet , den Zeugen K. nicht zum Beweis für ihre Behauptung benannt zu haben. Dabei hat das Landgericht übersehen, dass die Beweislast insoweit nicht die Beklagte trifft, sondern die Klägerin die Behauptung der Beklagten widerlegen muss. Die Beklagte hat nicht behauptet , ein ihr von der Klägerin gewährtes Darlehen zurückgezahlt zu haben. Ihr Vortrag geht vielmehr dahin, der Übergabe des Geldes durch den Ehemann der Klägerin liege die Begleichung der Darlehensschuld des Zeugen K. zugrunde.

4

Wer die Rückzahlung eines Darlehens begehrt, muss nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs außer der Auszahlung der Valuta auch die Einigung der Parteien über die Hingabe als Darlehen beweisen und einen vom Beklagten behaupteten anderen Rechtsgrund - auch im Verhältnis zu einem Dritten - ausschließen (Urteile vom 3. Dezember 1987 - III ZR 120/86 - BGHR BGB § 607 Beweislast 1; vom 28. Oktober 1982 - III ZR 128/81 - NJW 1983, 931 unter II; vom 24. Mai 1976 - III ZR 63/74 - WM 1976, 974 unter 1; ebenso Baumgärtel/Laumen, Beweislast 2. Aufl. § 607 BGB Rdn. 2 und 4).

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Das Übersehen der richtigen Beweislastverteilung führt dazu, dass der zweitinstanzliche Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zugelassen werden müssen. Nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs - und Verteidigungsmittel schon dann zuzulassen, wenn das Erstgericht seiner Entscheidung nur das falsche Beweismaß (§ 286 statt § 287 ZPO) zugrunde gelegt hat (BGHZ 159, 254, 256 f.). Das gilt erst recht, wenn die Beweislast verkannt worden ist (vgl. BVerfG NJW 1998, 2044 f. und BGH, Urteil vom 6. Oktober 1981 - X ZR 57/80 - NJW 1982, 940 unter II 2).

6

Der b) Beweisantritt hätte auch nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen werden müssen. Das Berufungsgericht hat richtig gesehen , dass das Landgericht gegen § 279 Abs. 3 ZPO verstoßen und damit den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 307/04 - BGH-Report 2006, 529). Das Landgericht hätte im Rahmen der Erörterung nach §§ 279 Abs. 3, 139 Abs. 2 ZPO von seinem Rechtsstandpunkt aus (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927 unter II 2 a) darauf hinweisen müssen, dass die Beklagte die Beweislast für die "Erfüllungsbehauptung" trage und Beweis nicht angeboten sei. Da die Frage der Beweislast in diesem Punkt von keiner Partei und auch vom Gericht nicht erörtert worden war, ist davon auszugehen, dass der Beklagten nicht bewusst war, wie das Landgericht die Beweislast sieht. Dies ist zu vermuten, da keine Partei auf diesen Punkt eingegangen ist (vgl. BGH, Urteile vom 23. September 1992 - I ZR 248/90 - NJW 1993, 667 unter I 4 a und vom 20. Juni 1990 - VIII ZR 158/89 - NJW 1991, 637 unter II 2). Ohne einen Hinweis des Landgerichts durfte die Beklagte deshalb der zutreffenden Meinung sein, die Klägerin trage die Beweislast. Die fehlerhafte Beweislastverteilung ist der Beklagten erst durch das Urteil des Landgerichts bekannt geworden. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte in der Berufungsbegründung auf die Beweislast der Klägerin hingewiesen und im Schriftsatz vom 18. Juli 2005 ausdrücklich dargelegt, dass die Klägerin den von ihr - der Beklagten - dargelegten anderen Rechtsgrund für die Übergabe der 20.000 DM hätte widerlegen müssen. Es liegt auf der Hand, dass die Beklagte dies bei einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts in erster Instanz ebenfalls vorgetragen und dann auch vorsorglich Beweis durch Vernehmung des Zeugen K. angeboten hätte. Das Berufungsgericht hat die Beweislast ebenfalls nicht richtig gesehen und deshalb nicht erkannt, dass die Beklagte in zweiter Instanz ausreichend dazu vorgetragen hatte, dass das Unterlassen des Beweisantritts in erster Instanz mit auf einem Verfahrensfehler des Landgerichts beruht.

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2. Danach wird das Berufungsgericht den im Berufungsverfahren auch von der beweisbelasteten Klägerin benannten Zeugen K. zu vernehmen haben. Seine Aussage zur Rückzahlung des ihm von der Beklagten gewährten Darlehens über den Zeugen M. als Mittelsmann kann zur Beurteilung von dessen Glaubwürdigkeit von erheblicher Bedeutung sein. Eine Beurteilung der Glaubwürdigkeit beider Zeugen setzt auch die Klärung der behaupteten Einflussnahme der Klägerin und ihres Ehemannes auf den Zeugen K. voraus. Die hierzu weiter benannte Zeugin V. K. wird deshalb ebenfalls zu vernehmen sein.

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Da die Verurteilung der Beklagten nicht nur aus dem Darlehen vom November 2000, sondern auch aus dem Darlehen vom Juni 2000 maßgeblich auf der Aussage des Zeugen M. beruht, ist das Berufungsurteil insoweit aufzuheben.

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II. Im Übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Ein möglicher Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB richtete sich vor Zahlung an die Architekten W. nur auf Freistellung und wäre mangels Gleichartigkeit nicht aufrechenbar (vgl. BGH, Urteile vom 20. Juli 2006 - IX ZR 44/05 - ZIP 2006, 1591 Tz. 11; vom 22. Oktober 1957 - VI ZR 231/56 - NJW 1958, 497 und vom 14. Juli 2005 - IX ZR 142/02 - NJW 2005, 3285 unter II 1). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.