Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juli 2009 - I ZB 53/07

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 20. August 1996 die nachfolgend abgebildete farbige (rot) dreidimensionale Marke Nr. 395 03 037 für die Ware "Spielzeug, nämlich Spielbausteine" eingetragen:

2

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil sie zum einen nicht markenfähig, zum anderen nicht unterscheidungskräftig und im Übrigen freihaltebedürftig sei.

3

Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Löschungsantrag als unzulässig verworfen. Sie hat angenommen, es handele sich um die Wiederholung des von der R. H. Inc. gestellten Löschungsantrags , so dass die materielle Rechtskraft des im vorangegangenen Löschungsverfahren ergangenen Beschlusses der Markenabteilung vom 7. März 2002 dem erneuten Löschungsbegehren entgegenstehe.

4

Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht die Löschung der Marke angeordnet (BPatGE 50, 147).

5

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

6

II. Das Bundespatentgericht hat den Löschungsantrag als zulässig und begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

7

Dem Löschungsantrag stehe nicht der Einwand der Rechtskraft des Beschlusses vom 7. März 2002 entgegen, mit dem der frühere Löschungsantrag der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zurückgewiesen worden sei. Der Beschluss der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts sei nicht rechtskräftig geworden.

8

Der Löschungsantrag sei auch begründet, weil die angegriffene Marke löschungsreif sei. Der Markeneintragung habe das Schutzhindernis aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden, das auch weiterhin bestehe. Vom Markenschutz ausgeschlossen seien nach dieser Vorschrift Warenformen, deren wesentliche Merkmale eine technische Funktion erfüllten. Davon sei für die vorliegende Marke auszugehen.

9

III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.

10

1. Das Bundespatentgericht hat die Zulässigkeit des Löschungsantrags bejaht. Es hat angenommen, dem Löschungsantrag stehe nicht die Rechtskraft des Beschlusses vom 7. Mai 2002 entgegen, mit dem der frühere Löschungsantrag der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zurückgewiesen worden sei. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aus dem Jahre 2002 sei nicht rechtskräftig geworden, weil der Löschungsantrag vor Eintritt der Rechtskraft des patentamtlichen Beschlusses zurückgenommen worden sei. Die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin habe gegen den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts fristgerecht Beschwerde eingelegt, wodurch der Eintritt der Rechtskraft gehemmt worden sei. Diese Wirkung sei trotz der nicht vollständigen Zahlung der Beschwerdegebühr im vorangegangenen Löschungsverfahren eingetreten. Aus § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG ergebe sich die Notwendigkeit der Feststellung, dass die Beschwerde als nicht erhoben gelte. Bevor diese Wirkung rechtskräftig festgestellt sei, könne der mit der Beschwerde angefochtene Beschluss nicht rechtskräftig werden.

11

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Löschungsantrag des vorliegenden Verfahrens ist unzulässig. Dem erneuten Löschungsverfahren steht die bestandskräftige Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002 entgegen.

12

a) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht auf die Frage des Vorliegens des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beschränkt.

13

aa) Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Überprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die Entscheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl. BGHZ 90, 318, 320 - Zinkenkreisel; 130, 187, 191 - Füllkörper).

14

bb) Zudem hätte durch eine auf die Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beschränkte Zulassung die Frage der entgegenstehenden Rechtskraft des Beschlusses des Deutschen Patent- und Mar- kenamts vom 7. März 2002 nicht von der Überprüfung durch den Senat ausgenommen werden können. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Revision beschränkt auf die Frage zugelassen werden, ob dem Klagebegehren die Rechtskraft eines früheren Urteils entgegensteht (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1989 - IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1797). Durch eine nur beschränkte Zulassung des Rechtsmittels kann aber nicht umgekehrt die Frage der entgegenstehenden Rechtskraft einer anderen Entscheidung von der Prüfung ausgeklammert werden. Die Rechtskraftwirkung einer früheren Entscheidung ist auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen und steht, solange der Einwand der Rechtskraft nicht ausgeräumt ist, einer Sachprüfung entgegen (vgl. BGHZ 123, 30, 35 - Indorektal II).

15

b) Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts ist der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002 bestandskräftig geworden , bevor die Antragstellerin jenes Verfahrens den Löschungsantrag mit Eingabe vom 13. März 2003 zurückgenommen hat. Die Antragstellerin jenes Verfahrens hatte zwar gemäß § 66 MarkenG Beschwerde gegen die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts eingelegt. Ihre Beschwerde galt jedoch nach § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht erhoben, weil die Antragstellerin des ersten Löschungsverfahrens die Beschwerdegebühr nicht vollständig eingezahlt hat. Die Einzahlung der Beschwerdegebühr ist zwingende Voraussetzung für die Rechtsmitteleinlegung; von ihr hängt ab, ob ein Beschwerdeverfahren überhaupt anhängig wird (vgl. BGHZ 83, 271, 273 - Einsteckschloss; Knoll in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 66 Rdn. 46). Diese Wirkung der nicht vollständigen Zahlung der Beschwerdegebühr tritt kraft Gesetzes ein (vgl. Benkard/Schäfers, PatG, 10. Aufl., § 73 Rdn. 46; Büscher in Büscher/Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 66 MarkenG Rdn. 11; Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Bd. I, 1. Teil, Kap. 2 Rdn. 167). Die in § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG vorgesehene Entscheidung des Rechtspflegers, dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt, hat dementsprechend nur deklaratorische Wirkung. War danach wegen der nicht vollständigen Zahlung der Beschwerdegebühr durch die Antragstellerin des vorausgegangenen Löschungsverfahrens ein Beschwerdeverfahren nicht wirksam in Gang gesetzt und die Entscheidung des Amtes über den Löschungsantrag deswegen bestandskräftig, konnte dieser Antrag nicht mehr rechtswirksam zurückgenommen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 3.4.1985 - I ZB 17/84, GRUR 1985, 1052, 1053 - LECO).

16

Daran ändert auch der von der Antragstellerin des früheren Löschungsverfahrens gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr nichts. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hemmt den Eintritt der Rechtskraft nicht; vielmehr tritt eine Hemmung der Rechtskraft erst rückwirkend mit der Entscheidung ein, mit der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird (vgl. BGHZ 1, 200, 203). Eine entsprechende, die Wiedereinsetzung bewilligende Entscheidung ist nicht ergangen.

17

c) Die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002, durch die der Löschungsantrag der R. H. Inc. zurückgewiesen worden ist, wirkt zu Lasten der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens.

18

aa) Zwischen den Beteiligten ist nicht umstritten, dass die Antragstellerin des vorliegenden Löschungsverfahrens mit der Antragstellerin des ersten vom Deutschen Patent- und Markenamt bestandskräftig entschiedenen Löschungs- verfahrens identisch ist und in der Zeit zwischen beiden Löschungsverfahren lediglich eine Umfirmierung der Antragstellerin erfolgt ist.

19

bb) Die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002, durch die der erste Löschungsantrag zurückgewiesen worden ist, wirkt in entsprechender Anwendung des § 322 ZPO gegen die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens.

20

Nach der Rechtsprechung des Senats ist der in den §§ 322, 325 ZPO zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke für die Beurteilung der Wirkungen im Löschungsverfahren ergangener gerichtlicher Entscheidungen heranzuziehen (vgl. BGHZ 123, 30, 33 f. - Indorektal II). Der Sinn dieser Regelung liegt in der endgültigen Befriedung eines kontradiktorischen Parteienstreits, der über denselben Streitgegenstand nicht wiederholt werden soll. Der Rechtsgedanke ist indessen nicht auf eine gerichtliche Entscheidung im Löschungsverfahren beschränkt. Vielmehr sind die Grundsätze des § 322 ZPO auf eine bestandskräftige Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts im Löschungsverfahren übertragbar. Im Hinblick auf die Justizförmigkeit des Verfahrens ist eine entsprechende Anwendung der Vorschriften der Zivilprozessordnung auf das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung nicht ausgeschlossen (zum PatG: BGH, Beschl. v. 10.5.1994 - X ZB 7/93, GRUR 1994, 724, 725 - Spinnmaschine; zum markenrechtlichen Verfahren: BPatGE 42, 250, 253; Büscher in Büscher/Dittmer/ Schiwy aaO § 56 MarkenG Rdn. 1; Kirschneck in Ströbele/Hacker aaO § 56 Rdn. 1). Dies gilt auch für die Anwendung des Rechtsgedankens des § 322 ZPO auf einen im Löschungsverfahren ergangenen bestandskräftigen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, weil auch insoweit wiederholte Löschungsverfahren zwischen denselben Beteiligten über dieselbe eingetra- gene Marke im Interesse einer endgültigen Befriedung durch eine bestandskräftige Entscheidung ausgeschlossen werden sollen.

21

3. Eine Zurückverweisung an das Bundespatentgericht gemäß § 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG kann vorliegend unterbleiben. Durch die Entscheidungen vom heutigen Tag in den parallelen Löschungsverfahren I ZB 53/07 und I ZB 55/07 wird die Anordnung der Löschung der auch im vorliegenden Verfahren in Rede stehenden Marke rechtskräftig. Aus Gründen der Prozessökonomie besteht nach rechtskräftiger Löschung der angegriffenen Marke kein Anlass, die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen; vielmehr kann der Senat in der Sache ausnahmsweise selbst entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 19.6.1997 - I ZB 7/95, GRUR 1998, 394, 396 = WRP 1998, 185 - Active Line).

22

IV. Es besteht kein Grund, die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen (§ 90 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). Die aufgeworfenen Rechtsfragen ließen das Begehren der Antragstellerin nicht von vornherein als aussichtslos erscheinen. Danach entspricht es der Billigkeit, von einer Kostenentscheidung abzusehen (§ 90 Abs. 1 Satz 3 MarkenG).

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 20.12.2006 - 26 W (pat) 86/05 -

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 20. Juni 2001 die nachfolgend zeichnerisch dargestellte dreidimensionale Marke für die Ware "Kraftfahrzeugteile" eingetragen.

2

Die Antragstellerin hat die Löschung der eingetragenen Marke beantragt. Mit Beschluss vom 15. Januar 2003 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts die Löschung der Marke angeordnet.

3

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG MarkenR 2005, 56).

4

Hiergegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung des Löschungsantrags weiterverfolgt. Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

5

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Eintragung der Marke sei nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG zu löschen, weil ihr der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 MarkenG sowie die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und des Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) entgegenstünden. Zur Begründung hat es ausgeführt:

6

Die beanspruchte Darstellung sei schon aufgrund technisch bedingter Form nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen. Bei der Formgestaltung der sichtbaren Kraftfahrzeugteile bestünden zahlreiche technische Vorgaben für die Stabilität des Fahrzeugs in Aufbau und Materialauswahl , die Aerodynamik, die Funktionsfähigkeit der sichtbaren Teile, die Fertigungs - und Reparaturfreundlichkeit, die optischen Bedingungen und den Unfall - oder Aufprallschutz von fremden Verkehrsteilnehmern. Der Gestaltungsfreiheit eines Designers seien damit von vornherein Grenzen gesetzt. Bei einer Fronthaube müsse bereits angesichts der zwingenden Vorgaben im Hinblick auf Stabilität, Verformbarkeit, Aufprallschutz, Hitzebeständigkeit und Luftdurchlässigkeit von einer technischen Dominanz der Form ausgegangen werden. Außerdem sei zu beachten, dass bei einem Kraftfahrzeugteil die technische Wirkung stets im Vordergrund stehe, da sein bestimmungsgemäßer Zweck der passgenaue Einbau in die Sachgesamtheit sei. Dazu gebe es keinerlei Formalternativen , was insbesondere bei der Verwendung als Ersatzteil deutlich werde. Zur Erreichung eines technischen Effekts nicht erforderliche Elemente bei der Detailgestaltung, wie etwa Aussparungen für den Kühlergrill, seien lediglich unwesentliches dekoratives Beiwerk.

7

Das als Marke beanspruchte Zeichen bestehe zudem ausschließlich aus einer Form, die der Ware i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ihren wesentlichen Wert verleihe. Die angegriffene Darstellung erschöpfe sich in der Verkörperung eines sichtbaren Teils eines Kraftfahrzeugs, das - vor allem als Ersatzteil - nur in dieser besonderen optischen Ausgestaltung und ästhetischen Wirkung marktund verkehrsfähig sei. Bei einem Autoersatzteil in Form einer Fronthaube, die nur für ein ganz bestimmtes Fahrzeugmodell Verwendung finden könne und das äußere Erscheinungsbild eines Kraftfahrzeugs ganz entscheidend mitpräge , würden die betreffenden ästhetischen Elemente nicht mehr als eine bloße Zutat zur Ware angesehen, sondern machten vielmehr deren Wesen aus.

8

Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft sei gleichfalls gegeben. Einer dreidimensionalen Marke, die aus der Form der beanspruchten Waren bestehe, komme Unterscheidungskraft nur zu, wenn sie von der Norm oder Branchenüblichkeit erheblich abweiche und deshalb ihre wesentliche Herkunftsfunktion erfülle. Es müsse ferner berücksichtigt werden, ob und inwieweit sich der Verkehr bereits an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt habe und die Form nicht nur einer konkreten Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibe, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen. Davon sei hier auszugehen, da für den Verkehr eventuelle Gestaltungsmerkmale der Ware als betriebskennzeichnende Hinweise keine Rolle spielten. Der Verkehr verstehe die angegriffene Marke lediglich als ein Karosserieteil, das zu einem bestimmten Kraftfahrzeugtyp passe, ohne etwa auf eine besondere Linienführung oder weitere Gestaltungsdetails zu achten. Falls dem Verkehr gestalterische Merkmale bei Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden Art überhaupt auffielen, werde er diese eher als Teil der Ware betrachten.

9

Letztlich sei die vorliegende Warendarstellung vor dem Hintergrund des auf dem Warengebiet der Kraftfahrzeuge überragenden Interesses der Allgemeinheit an der Freihaltung der Formenvielfalt auch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG freihaltungsbedürftig. Die Möglichkeiten der Produktformen bei Kraftfahrzeugen und damit zwangsläufig der diese Produktform prägenden sichtbaren Teile, vor allem der Karosserie, seien durch technische Vorgaben relativ eingeschränkt. Andererseits spiele die Optik eines Fahrzeugs für große Teile des Verkehrs eine dominante Rolle; die Kaufentscheidung werde immer häufiger vom Design beeinflusst. Daher komme der Erhaltung der Formenvielfalt ein besonderer Stellenwert zu. Seien aber die Möglichkeiten beschränkt, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, müssten die Wettbewerber ungehindert von Markenrechten Dritter auf einen möglichst großen Formenschatz zurückgreifen können, um ein individuelles Produkt anbieten zu können. Das gelte zwangsläufig auch für die sichtbaren, das Äußere prägenden Teile eines Fahrzeugs, zumal wenn sie sich - wie im Streitfall - in einer geläufigen Abwandlung bereits bekannter Prototypen erschöpften.

10

III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts , dass der Marke jedenfalls die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstehen, hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde im Ergebnis stand.

11

1. Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass der angegriffenen Marke, die aus der Form der Ware besteht, nicht die Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG abgesprochen werden kann. Nach § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, das heißt ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 37 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 503 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II, m.w.N.). Bei der als Marke beanspruchten Form handelt es sich nicht um den Prototypen einer Fronthaube (Motorhaube) eines Kraftfahrzeugs schlechthin, bei dem bereits die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen wäre (vgl. hierzu BGH GRUR 2004, 502, 503 - Gabelstapler II, m.w.N.), sondern um eine Formgebung mit besonderen Gestaltungselementen , die deren abstrakte Markenfähigkeit begründen.

12

2. Das Bundespatentgericht hat die Versagung des Schutzes vorrangig auf § 3 Abs. 2 MarkenG gestützt. Die Voraussetzungen der in dieser Vorschrift geregelten Ausschlusstatbestände hat es jedoch, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht beanstandet, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

13

a) Unter das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG fallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Damit schließt es das Gesetz im öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber der Marke aufgrund seiner Markeneintragung technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber daran hindern kann, bei der Gestaltung ihrer Produkte eine bekannte technische Lösung einzusetzen oder ihren Produkten bestimmte vorteilhafte Eigenschaften zu verleihen.

14

b) Den Feststellungen des Bundespatentgerichts kann nicht entnommen werden, dass von dem angegriffenen Zeichen eine solche blockierende Wirkung ausgeht.

15

aa) Das Bundespatentgericht stellt hinsichtlich des Ausschlussgrundes nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwar einerseits fest, bei einer Fronthaube müsse angesichts der zwingenden Vorgaben im Hinblick auf Stabilität, Verformbarkeit , Aufprallschutz und Aerodynamik allgemein von einer technischen Dominanz der Form ausgegangen werden. Die technische Wirkung stehe auch deshalb im Vordergrund, weil bei einem Kraftfahrzeugteil der bestimmungsgemäße Zweck der passgenaue Einbau in die Sachgesamtheit sei. Dazu gebe es keinerlei Formalternativen, was insbesondere bei der Verwendung als Ersatzteil deutlich werde.

16

Das Bundespatentgericht führt andererseits aber auch aus, die Form einer Fronthaube sei nicht zwangsläufig durch die Art der Ware im Sinne einer gattungsspezifischen Formgebung vorgegeben. Denn bei einer Verwendung als Tuning- oder als Aerodynamikteil gebe es in der Detailgestaltung auch Abweichungen von der typgemäßen Grundform. Demnach bestehen auch nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts trotz der technischen Vorgaben Gestaltungsmöglichkeiten , die es jedem Hersteller erlauben, Fronthauben für Kraftfahrzeuge zu entwickeln, die sich jeweils durch eine eigenständige individualisierende Formgebung auszeichnen. In einem solchen Fall ist der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen technischer Bedingtheit der Form nicht gegeben (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 14 - Porsche Boxster). Der Umstand , dass die Marke für Teile von Kraftfahrzeugen und damit auch für entsprechende Ersatzteile verwendet werden soll, führt entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch bei der äußeren Form eines Kraftfahrzeugs in seiner Gesamtheit bestehen vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 14 - Porsche Boxster). Ist aber bei der Sachgesamtheit (Kraftfahrzeug) von einer Vielfalt an Gestaltungsmöglichkeiten auszugehen, so führt der bestimmungsgemäße Zweck der als Marke beanspruchten Form, als Teil (hier: Front- oder Motorhaube) einer solchen Sachgesamtheit verwendet zu werden, nicht zu einer weiteren Beschränkung der Formgebung des Teils, die über die bereits angeführten technischen Vorgaben hinausginge.

17

bb) Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts verleiht die hier beanspruchte Form der Ware auch nicht einen wesentlichen Wert i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

18

(1) Unter dem durch die Form vermittelten Wert einer Ware i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist der ästhetische Wert zu verstehen, den die Form der Ware verleiht (vgl. Fezer, Markengesetz, 3. Aufl., § 3 Rdn. 232; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 3 Rdn. 100, m.w.N.). Nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist ein Zeichen dem Schutz als Marke jedoch nur dann nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht demnach dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen kann (vgl. BPatG MarkenR 2004, 153, 156 - Kelly-bag; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 102; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 275; Koschtial, GRUR Int. 2004, 106, 111 f.). Davon kann in der Regel nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr in der ästhetischen Formgebung selbst die eigentliche handelbare Ware sieht. So ist beispielsweise bei Kunst- werken, die der Verkehr ausschließlich nach ihrem ästhetischen und künstlerischen Gehalt wertet, die eigentümliche Formgebung dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn nach der Verkehrsauffassung das Kunstwerk erst durch diese Formgebung entsteht und die handelbare Ware selbst darstellt (vgl. BGHZ 5, 1, 6 - Hummelfiguren; 29, 62, 64 - Rosenthal-Vase, jeweils zum Ausstattungsschutz nach § 25 WZG; vgl. ferner Hildebrandt, Marken und andere Kennzeichen , § 4 Rdn. 139). Stellt dagegen in den Augen des Verkehrs nicht allein die ästhetische Formgebung die eigentliche Ware dar, sondern erscheint sie nur als eine Zutat zu der Ware, deren Nutz- oder Verwendungszweck auf anderen Eigenschaften beruht, steht sie der Eintragung der Form als Marke auch dann nicht entgegen, wenn es sich um eine ästhetisch besonders gelungene Gestaltung handelt (vgl. Eisenführ in Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung , Art. 7 Rdn. 160). Bei der Gestaltung der Fronthaube eines Kraftfahrzeugs handelt es sich nicht um eine Formgebung, in der der Verkehr die eigentliche handelbare Ware sieht. Der Nutzwert der Fronthaube als technisch bedingtes Bauteil eines Kraftfahrzeugs tritt selbst dann, wenn die ästhetische Gestaltung im Einzelfall besonders gelungen sein sollte, nicht völlig hinter den ästhetischen Wert der Formgebung zurück.

19

(2) Das Bundespatentgericht hat den Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dagegen deshalb als gegeben angesehen, weil sich die angegriffene Darstellung in der Verkörperung eines sichtbaren Teils eines Kraftfahrzeugs erschöpfe, die nur in dieser besonderen optischen Ausgestaltung und ästhetischen Wirkung markt- und verkehrsfähig sei. Dies werde vor allem deutlich , wenn man die Ware "Kraftfahrzeugteile" unter dem Blickwinkel ihrer Verwendung als Ersatzteil werte. Bei einem Autoersatzteil in Form einer Fronthaube , die nur für ein ganz bestimmtes Fahrzeugmodell Verwendung finden könne und das äußere Erscheinungsbild eines Kraftfahrzeugs ganz entscheidend mitpräge , mache die Form das Wesen der Ware aus. Denn der Verkehr akzeptiere nur diese Lösung, das heißt die Wiederherstellung des Originalzustands, und begnüge sich nicht mit einer vielleicht billigeren, aber eben optisch nicht identischen Variante.

20

Für seine Auffassung hat das Bundespatentgericht maßgeblich den Zweck der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG angeführt, den es darin gesehen hat, dass die ästhetische Funktion von Waren grundsätzlich in Abgrenzung zum Urheber- und Geschmacksmusterrecht vom zeichenrechtlichen Schutz ausgenommen werden müsse (vgl. dazu Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 100, m.w.N.). Auf die Abgrenzung des Markenschutzes für Warenformen von dem Schutz der ästhetischen Formgebung durch das Urheberund Geschmacksmusterrecht lassen sich seine Erwägungen, mit denen es das Vorliegen des Ausschlussgrunds nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründet hat, jedoch nicht stützen. Denn bei der vom Bundespatentgericht angeführten Bedeutung der hier beanspruchten Ware "Kraftfahrzeugteile" für den Ersatzteilmarkt geht es nicht um den Schutz ihrer ästhetischen Formgebung. Die Erwartung des Verkehrs, dass das Ersatzteil eines Kraftfahrzeugteils dasselbe Erscheinungsbild aufweist wie das Originalteil, besteht unabhängig von der Formgebung im Einzelfall. Nicht die Form in ihrer ästhetischen Wirkung verleiht daher der hier in Rede stehenden Ware unter dem Gesichtspunkt des Ersatzteilgeschäfts einen wesentlichen Wert, sondern allein deren Eigenschaft als Teil eines Kraftfahrzeugs. Darin liegt aber allenfalls ein wirtschaftlicher Wert der Ware , nicht jedoch ein aus der (ästhetischen Wirkung der) Form folgender Wert i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Der Gefahr einer Beschränkung oder Monopolisierung des Ersatzteilmarkts durch Markeneintragungen kann zudem hinreichend durch Anwendung des § 23 Nr. 3 MarkenG begegnet werden (vgl. dazu Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 104).

21

3. Der Eintragung der Marke stehen jedoch - wie das Bundespatentgericht zu Recht in einer Hilfserwägung angenommen hat - die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen.

22

a) Das Bundespatentgericht hat zum einen das Schutzhindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) bejaht. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

23

aa) Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Produkte eines Unternehmens gegenüber den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, das heißt jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006, m.w.N.). Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine anderen als für die übrigen Markenkategorien (vgl. EuGH, Urt. v. 22.6.2006 - C-24/05 P, Slg. 2006, I-5677 = GRUR Int. 2006, 842 Tz. 24 - Storck/HABM, m.w.N.). Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - C-53/01, C-54/01, C-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward und Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen I). Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird jedoch vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- und Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 25 - Storck/HABM, m.w.N.).

24

bb) Dementsprechend geht der Senat in seiner Rechtsprechung bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, dass solchen Marken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Denn die dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster, m.w.N.). Bei dreidimensionalen Marken ist danach regelmäßig zu prüfen , ob die Form lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert (hier: Front- oder Motorhaube eines Kraftfahrzeugs). Geht die Form darüber hinaus, zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Gestaltungsmerkmale aus, ist zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder sie als Herkunftshinweis versteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt , ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster, m.w.N.).

25

cc) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, dass der Verkehr die angegriffene Marke, die aus der Form einer Motorhaube besteht, lediglich als Karosserieteil versteht. Falls ihm bei Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden Art gestal- terische Merkmale überhaupt auffielen, werde er diese eher als Teil der Ware betrachten. Vorliegend handele es sich um ein Karosserieteil, das zwar auch zur Aufnahme eines Kühlerelements dienen könne, sich als isolierte Einzelware in nicht eingebautem Zustand aber in keiner Weise vom bekannten Formenschatz abhebe. Insbesondere die Integrierung der Lufteinlassöffnung für den Kühler in die Fronthaube finde sich in vergleichbarer Weise auch bei anderen Herstellern.

26

dd) Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Verkehr in der Gestaltung von Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden Art weder im Allgemeinen noch im vorliegenden Fall aufgrund etwaiger besonderer Merkmale der Gestaltung der angegriffenen Marke einen Herkunftshinweis sieht. Es hat hinreichend dargetan, dass die Marke nicht erheblich von den üblichen Formgestaltungen auf diesem Gebiet abweicht, und hat daher ohne Rechtsfehler die Unterscheidungskraft der Marke verneint. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die charakteristische Gestaltung des Kühlergrills bei Kraftfahrzeugen bestimmter Autohersteller belege das Gegenteil, und in diesem Zusammenhang auf die typische Form der "BMW-Niere" (vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.1984 - I ZB 9/83, GRUR 1985, 383 - BMW-Niere) hinweist, lässt sie unberücksichtigt, dass im Streitfall, wie schon das Bundespatentgericht zu Recht ausgeführt hat, Schutz nicht für eine Kühlergestaltung entsprechend der "BMW-Niere" begehrt wird, sondern für die Gestaltung einer Front- oder Motorhaube. Die beanspruchte Gestaltung weist neben zwei nebeneinanderliegenden Öffnungen im vorderen Teil zum einen weitere Gestaltungselemente auf, die ihr die Form einer Frontoder Motorhaube geben. Zum anderen fehlt bei ihr das gitterförmige Emblem der "BMW-Niere", die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 20. September 1984 war. Der Auffassung der Rechtsbeschwerde, die Gestaltung der angegriffenen Marke werde schon deshalb durch der "BMW-Niere" entsprechende cha- rakteristische Elemente geprägt, weil sie gleichfalls nebeneinanderliegende Kühlergrillöffnungen aufweise, steht die Feststellung des Bundespatentgerichts entgegen, dass sich dieses Gestaltungselement in vergleichbarer Weise auch bei anderen Herstellern findet. Auf diesen Umstand hat bereits die Markenabteilung abgestellt. Da die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde insoweit keine Beanstandungen erhoben hat, durfte das Bundespatentgericht entgegen der von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrüge seine Entscheidung gleichfalls auf diese Erwägung stützen.

27

b) Der Eintragung der angegriffenen Marke steht zum anderen - wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat - das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

28

Da sich die angegriffene Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware - hier der Motorhaube eines Kraftfahrzeugs - wiederzugeben, handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, nämlich die äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. EuGH GRUR 2003, 514 Tz. 73 - Linde, Winward und Rado), das ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründen kann. Denn die Freiheit der Gestaltung von Produkten darf nicht über Gebühr eingeschränkt werden. Nicht anders als bei der Gestaltung von Kraftfahrzeugen im Ganzen ist dabei zu berücksichtigen , dass dann, wenn Formgestaltungen wie die vorliegende ohne weiteres als Marke eingetragen würden, außer Automobilherstellern auch sonst jedermann mit verhältnismäßig geringem Aufwand eine Vielzahl ähnlicher Gestaltungen zum Gegenstand von Markenanmeldungen machen könnte und diese Formgestaltungen damit zumindest innerhalb der Benutzungsschonfrist für die Wettbewerber verschlossen wären (BGHZ 166, 65 Tz. 21 - Porsche Boxster). Dies würde zu einer erheblichen Einschränkung der Gestaltungsfreiheit führen, weil sich neue Gestaltungen nicht nur von den Produkten der Wettbewerber , sondern auch von - möglicherweise sehr zahlreichen - Formgebungen absetzen müssten, denen Markenschutz zugebilligt wäre.

29

IV. Die Rechtsbeschwerde ist danach auf Kosten der Markeninhaberin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.

Bornkamm v.Ungern-Sternberg Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.11.2004 - 28 W(pat) 174/03 -

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 1. Juli 1997 aufgrund Verkehrsdurchsetzung die nachfolgend abgebildete farbige (braun, weiß) dreidimensionale Marke Nr. 397 23 188 für die Waren "Dauer- und Feinbackwaren, nämlich Fertigkuchen" eingetragen:

2

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil diese nicht markenfähig sei und die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen.

3

Nachdem das Bundespatentgericht in einer ersten Entscheidung den Beschluss der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts über die Löschung der Marke aufgehoben und das Verfahren zurückverwiesen hatte, hat das Deutsche Patent- und Markenamt den Löschungsantrag mit Beschluss vom 5. August 2002 zurückgewiesen.

4

Die Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 23.6.2004 - 32 W (pat) 308/02, juris).

5

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.

6

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 i.V. mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 MarkenG weder zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag gegeben seien. Zur Begründung hat es ausgeführt:

7

Das angemeldete Zeichen bestehe nicht ausschließlich aus einer Form, die durch die Art der Ware selbst bedingt sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Es handele sich nicht um die Grundform der im Warenverzeichnis aufgeführten Fertigkuchen. Die angegriffene Marke bestehe auch nicht ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG notwendig sei. Der für den Ausschluss des Schutzes nach dieser Vorschrift erforderliche Nachweis, dass sich die wesentlichen Merkmale der Form der beanspruchten Ware in einer technischen funktionellen Wirkung erschöpften , sei nicht erbracht. Die Formenvielfalt bei Fertigkuchen und Kuchenschnitten zeige, dass die beanspruchte Form nicht das Ergebnis technischer Notwendigkeiten sei.

8

Die Schutzhindernisse fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und der Produktmerkmalsbezeichnung (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) seien durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung für die Waren, für die sie angemeldet worden sei, durchgesetzt habe, seien sämtliche maßgeblichen Umstände des Einzelfalls heranzuziehen. Nach der von der Markeninhaberin vorgelegten repräsentativen Befragung sei ein Durchsetzungsgrad von 61,5 % erreicht, der zur Überwindung der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG ausreiche.

9

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Vor- aussetzungen für eine Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 MarkenG verneint.

10

1. Der Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke nicht durch.

11

a) Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Die Bestimmungen schließen es im öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Ware mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen (EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; Urt. v. 8.4.2003 - C-53/01 bis 55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 72 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 504 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 17.11.2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Tz. 15 = WRP 2006, 900 - Rasierer mit drei Scherköpfen; Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 13 = WRP 2008, 107 - Fronthaube).

12

b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint hat.

13

aa) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Durch die Art der Ware selbst bedingt ist eine bestimmte Form, wenn sie ausschließlich aus Merkmalen besteht, die für diese Warenart wesensnotwendig sind, um ihren Zweck zu erfüllen (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506 = WRP 2004, 755 - Stabtaschenlampen II; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 228; Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 3 Rdn. 92; Körner/Gründig-Schnelle, GRUR 1999, 535, 536 f.).

14

bb) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Es hat mit Recht angenommen, ein Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei nur gegeben, wenn es sich um die Grundform der Ware handele, für die Schutz beansprucht werde. Fertigkuchen würden aber in einer Vielzahl von Formen angeboten. Diese variierten nach den Proportionen, den Oberflächenformen (Quadrat, Rechteck, Ellipse, Hyperbel, Dreieck oder Raute), der Anzahl und Anordnung der Schichten und der Farbgebung.

15

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend, das Bundespatentgericht hätte nicht auf Fertigkuchen als den allgemeinen Oberbegriff des Warenverzeichnisses abstellen dürfen, sondern der Prüfung die als Zeichen dargestellte Ware als solche (Fertigkuchen in Form einer Schnitte mit Cremefüllung) zugrunde legen müssen.

16

Durch die Art der Ware selbst bedingt sind diejenigen Merkmale, die die Grundform der Warengattung ausmachen (BGH GRUR 2004, 506, 507 - Stabtaschenlampen II; Fezer aaO § 3 Rdn. 228; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 3 Rdn. 52). Dies folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG nach Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL. Diese Vorschrift stellt - wie der Zusammenhang mit den weiteren Eintragungshindernissen des Art. 3 Abs. 1 MarkenRL zeigt - besondere Schutzhindernisse für die mit der Waren- form übereinstimmenden Formmarken auf (BGH GRUR 2006, 589 Tz. 15 - Rasierer mit drei Scherköpfen). Als absolutes Schutzhindernis beurteilt sich die Schutzfähigkeit der Marke im Hinblick auf die im Verzeichnis angeführten Waren der Gattung nach (Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 88). Danach liegt es nahe, der Beurteilung die Warengattung "Fertigkuchen" zugrunde zu legen und die Prüfung nicht auf "Cremeschnitten" zu verengen.

17

Die Frage kann im Streitfall aber offenbleiben, weshalb auch das von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang angeregte Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht erforderlich ist. Die Feststellungen des Bundespatentgerichts zur großen Formenvielfalt auf dem maßgeblichen Warensektor und zu einer fehlenden Grundform für die Produkte haben auch unter Zugrundelegung der Ware "Cremeschnitten" Gültigkeit , weil das Bundespatentgericht bei seiner Prüfung auch auf Kuchenschnitten mit Schichten aus Creme und Teig abgestellt hat. Die große Formenvielfalt auch bei der Ware "Cremeschnitten" belegen zudem die zu den Akten gereichten Abbildungen, die eine Vielzahl von Kuchenschnitten mit Cremefüllung in unterschiedlicher Form, Zahl und Stärke der Schichten und Farben zeigen und die sich von der angegriffenen Formmarke unterscheiden. Die Annahme des Bundespatentgerichts, die Marke der Markeninhaberin stelle nicht die Grundform einer Cremeschnitte dar, beruht danach auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

18

Aus dem Umstand, dass auch andere Produkte dieses Warenbereichs, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, dreilagig aufgebaut sind und im Ausland einzelne Waren zu finden sind, die sich nicht von der mit der Marke abgebildeten Cremeschnitte unterscheiden, ergibt sich nicht, dass die die Warenform darstellende Marke nur die Grundform dieses Produkts wiedergibt. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Ergebnis der vom Deutschen Patent- und Marken- amt durchgeführten Verbandsumfrage, nach der zwei Verbände (Zentralverband des Deutschen Bäckerhandwerks und Deutscher Konditoren Bund) mitgeteilt haben, die Marke zeige eine auf dem Warensektor gebräuchliche Form. Daraus ergibt sich nicht, dass es sich um die Grundform der Warengattung handelt. Vielmehr verfügt die die Warenform wiedergebende Marke in den äußeren Proportionen, der Stärke der Schichten und den Farben (braun, weiß) über bestimmte nicht ausschließlich durch die Art der Ware bedingte Gestaltungsmerkmale.

19

c) Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Marke auch nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz deshalb ausgeschlossen ist, weil sie ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Das Bundespatentgericht hat dies aus der auf dem Warensektor bestehenden Formenvielfalt gefolgert, die zeigt, dass die beanspruchte Form nicht das Ergebnis technischer Notwendigkeiten ist.

20

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG allerdings nicht auf technische Geräte beschränkt. Der Schutzzweck der Vorschrift, durch die allgemein eine Monopolisierung technischer Lösungen verhindert werden soll (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 78 - Philips/Remington), kann auch dann eingreifen, wenn die Warenform technisch bedingt ist. Davon kann vorliegend aber deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Warenformmarke über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen verfügt, die nicht technisch bedingt sind und die bereits der Annahme des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehen (hierzu oben näher III 1 b bb).

21

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, folgt die technische Bedingtheit der Form nicht aus der Notwendigkeit, "Cremeschnitten" beim industriellen Fertigungsprozess aus Gründen der Produktionsvereinfachung rechteckig zu gestalten und dreilagig aufzubauen. Die Markeninhaberin erlangt Markenschutz nur für die konkrete Warenformmarke und nicht für die Grundform einer Kuchenschnitte mit Cremefüllung mit einem dreilagigen Schichtenaufbau in rechteckiger Form (vgl. BGHZ 153, 131, 144 - Abschlussstück; 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform ). Deshalb kann die Frage, ob die Marke ausschließlich aus einer Form besteht, die technisch bedingt ist, nicht auf die Prüfung dieser Merkmale verkürzt werden.

22

2. Zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass das zunächst bestehende Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dadurch überwunden worden ist, dass sich die Marke im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft der von der Markeninhaberin vertriebenen Fertigkuchen durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG).

23

a) Die Frage, ob eine Marke sich infolge Benutzung im Verkehr i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108/97 und C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee). Auch wenn für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrades nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden kann, ist - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung bei 50 % anzusetzen (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO).

24

b) Aufgrund der vorliegenden Verkehrsbefragungen hat das Bundespatentgericht mit Recht angenommen, dass sich die die Warenform darstellende dreidimensionale Marke für die Ware "Fertigkuchen" als Hinweis auf die Herkunft dieser Ware aus einem Unternehmen entwickelt hat. Danach lagen die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG sowohl im Eintragungszeitpunkt (§ 50 Abs. 1 MarkenG) als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) vor. Nach den Verkehrsbefragungen ordneten im April 1997 77,3 % der Befragten, im November 1998 79,2 % der Befragten und im Februar 2002 61 % der Befragten die in Rede stehende Warenform einem bestimmten Unternehmen zu. Selbst wenn ausschließlich auf die im Februar 2002 durchgeführte Verkehrsbefragung abgestellt wird und diejenigen Teile des Publikums (9 %) abgesetzt werden, die die Warenform einem anderen Unternehmen als der Markeninhaberin oder den Marken Dritter zurechneten, verbleiben 52 % des Publikums. Dies reicht, wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat, im vorliegenden Fall für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung aus, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein 50 % deutlich übersteigender Durchsetzungsgrad bei der in Rede stehenden Formmarke zur Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG erforderlich ist (vgl. hierzu BGH GRUR 2006, 760 Tz. 21 - LOTTO).

25

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend, das Bundespatentgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Warenform nicht nur als Produkt bekannt, sondern auch als Herkunftshinweis aufgefasst werde. Aus dem Umstand, dass mehr als 50 % der Befragten das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnen, folgt, dass die Produktform dem überwiegenden Teil des Publikums nicht nur bekannt, son- dern von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Dies gilt trotz des Umstandes, dass die der Formmarke entsprechende Ware nur verpackt vertrieben wird.

26

Die Rechtsbeschwerde hat in anderem Zusammenhang geltend gemacht , die Markeninhaberin habe die behauptete Verkehrsdurchsetzung nur auf die Benutzung für Milchcreme-Schnitten gestützt; daraus ergebe sich kein Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung allgemein für Fertigkuchen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Dabei kann offenbleiben, ob bei einer Eintragung eines weiten Waren- oder Dienstleistungsoberbegriffs im Verzeichnis eine Verkehrsdurchsetzung für spezielle unter den weiten Oberbegriff fallende Waren oder Dienstleistungen in jedem Fall für eine Verkehrsdurchsetzung der Marke für die mit dem Oberbegriff bezeichneten Waren oder Dienstleistungen genügt. Im vorliegenden Fall stellt die eingetragene Warenart (Fertigkuchen) keinen weiten Warenoberbegriff dar und weist einen hinreichend engen Bezug zu dem Produkt "Milchcreme-Schnitte" auf. Aus einer die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung erfüllenden Benutzung der Marke für Milchcreme-Schnitten ergibt sich bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise und unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Markeninhaberin daher eine Verkehrsdurchsetzung für die im Verzeichnis eingetragene Ware "Fertigkuchen" (vgl. hierzu auch allgemein: Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 314).

27

3. Zu Recht ist das Bundespatentgericht auch davon ausgegangen, dass das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ebenfalls durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden ist. Hierzu gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

28

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 23.06.2004 - 32 W(pat) 308/02 -

Gründe:

1

I. Der Schutz der nachfolgend wiedergegebenen, unter IR 587 254 für die Waren „Unités de rasage, à savoir supports avec têtes de rasage“ international registrierten dreidimensionalen Marke ist am 30. August 1995 auf Deutschland erstreckt worden. Die Antragstellerin hat am 6. Dezember 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt beantragt, der Marke den Schutz für Deutschland zu entziehen. Sie hat ihren Antrag damit begründet , dass der angegriffenen Marke als bloßer Wiedergabe des Kopfes eines elektrischen Rasierapparates nicht nur die Markenfähigkeit, sondern auch die erforderliche Unterscheidungskraft fehle; außerdem stehe dem Schutz der Marke ein Freihaltebedürfnis entgegen.

2

Die Markeninhaberin hat dem Antrag auf Schutzentziehung widersprochen. Sie beruft sich auf den Telle-quelle-Schutz, der eine Prüfung der Markenfähigkeit, insbesondere der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, verbiete. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Antrag zurückgewiesen ; § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG finde keine Entsprechung in Art. 6quinquies PVÜ und gehöre daher nicht zu den Schutzversagungsgründen, die allein bei der Schutzerstreckung ebenso wie bei der nachträglichen Schutzentziehung zu prüfen seien.

3

Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht diesen Beschluss aufgehoben und die Schutzentziehung ausgesprochen (Mitt. 2004, 272 [Ls.]). Hiergegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene Rechtsbe- schwerde der Markeninhaberin, mit der sie ihren Antrag auf Zurückweisung des Schutzentziehungsantrags weiterverfolgt. Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

4

II. Das Bundespatentgericht hat die Voraussetzungen für eine Schutzentziehung als gegeben erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

5

Die Antragstellerin habe sich in erster Linie auf die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt. Dabei sei zu beachten, dass § 3 MarkenG zwei unterschiedliche Sachverhalte erfasse: zum einen die in Absatz 1 geregelte abstrakte Markenfähigkeit und zum anderen das in Absatz 2 normierte, nicht widerlegliche Freihaltebedürfnis an Produktformen, das systematisch zu den absoluten Schutzhindernissen zähle. Der Telle-quelle-Schutz bedeute, dass einer IR-Marke nur die in Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ aufgeführten Eintragungshindernisse entgegengehalten werden könnten. Die Eintragungshindernisse des Markengesetzes entsprächen aber denen der Pariser Verbandsübereinkunft. Denn die Markenrechtsrichtlinie , die in Deutschland durch das Markengesetz umgesetzt worden sei, berufe sich ausdrücklich auf die völlige Übereinstimmung ihrer Bestimmungen mit denen der Pariser Verbandsübereinkunft. Durch den Telle-quelle-Schutz solle die Prüfung der abstrakten Markenfähigkeit, nicht dagegen die der technischen Bedingtheit ausgeschlossen werden.

6

Tatsächlich unterliege die angegriffene Marke diesem Schutzhindernis; denn sie bestehe ausschließlich aus der Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sei die Form der Ware dann nicht als Marke schutzfähig, wenn nachgewiesen werde, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form ihrer technischen Wirkung zuzuschreiben seien. Dabei sei unbeachtlich, dass auch Alternativformen mit gleicher technischer Wirkung denkbar seien.

7

Diese Voraussetzungen seien im Streitfall erfüllt. Gegenstand der angegriffenen Marke sei der Aufsatz für einen Rasierapparat, bestehend aus drei auf einer Platte in Form eines gleichseitigen Dreiecks angeordneten Scherköpfen. Die Scherköpfe ließen ringförmige Perforierungen erkennen, durch die die Barthaare an die jeweiligen Schermesser gelangten. Würden bei einem elektrischen Rasierapparat drei Scherköpfe mit rotierenden Messern eingesetzt, sei diese Anordnung nahe liegend, weil nur so eine Lücke in der Scherspur vermieden und der Antrieb auf diese Weise über eine zentrale Antriebsachse geführt werden könne.

8

Ein besonderer Nachweis für die technische Formbedingtheit, etwa durch ein Sachverständigengutachten, sei im Registerverfahren nicht zu verlangen. Hier müsse die Schutzfähigkeit einer Marke im Wege einer summarischen Prüfung unter Berücksichtigung allgemein zugänglicher Quellen, unter Heranziehung von Erfahrungssätzen sowie unter Würdigung der von den Beteiligten eingereichten Unterlagen beurteilt werden. Ein starkes Indiz für eine ausschließlich technisch bedingte Form der angegriffenen Marke seien Produktschutzrechte an der Form, auch wenn sie – wie das Patent im Falle der Markeninhaberin – inzwischen abgelaufen seien. Das Bundespatentgericht könne sich des Weiteren auf diverse Parteigutachten stützen, die zu den Akten gereicht worden seien und die sich mit der Frage befassten, ob die Gestaltung des fraglichen Rasierapparates technisch bedingt sei. Schließlich hätten verschiedene nationale Gerichte, die über die Frage der Schutzfähigkeit der Streitmarke zu entscheiden gehabt hätten, unabhängige Sachverständige eingeschaltet, die übereinstimmend zu dem Schluss gekommen seien, dass die Form des in Rede stehenden Rasierapparates erforderlich sei, um eine technische Wirkung zu erzielen. Angesichts dieser mit der vorläufigen Einschätzung des Bundespatentgerichts übereinstimmenden Erkenntnisse bestehe kein Anlass zu weiteren Ermittlungen.

9

Die Markeninhaberin könne sich auch nicht darauf berufen, dass sich die Marke inzwischen beim Verkehr durchgesetzt habe. Zwar ergebe sich aus Art. 6quinquies Abschn. C PVÜ, dass für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer IRMarke alle Umstände, insbesondere die Dauer des Gebrauchs, zu berücksichtigen seien. Auch wenn damit die Benutzung im Registerverfahren ausnahmsweise bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eine Rolle spielen könne, gewähre diese Bestimmung doch keinen Anspruch auf Schutzerlangung kraft Verkehrsdurchsetzung. Denn Art. 6quinquies Abschn. C PVÜ spreche nur von der Würdigung der Schutzfähigkeit der Marke, ohne sich mit den einzelnen Schutzversagungsgründen auseinanderzusetzen, zu denen auch solche zählten, die unzweifelhaft nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden könnten. Dies spreche dafür, dass die Pariser Verbandsübereinkunft den nationalen Gesetzgebern einen erheblichen Gestaltungsspielraum ließe.

10

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht. Das Bundespatentgericht hat zwar zu Recht angenommen, dass die ausgesprochene Schutzentziehung für die IR-Marke der Markeninhaberin auf die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt werden kann. Die Rechtsbeschwerde rügt aber mit Erfolg, dass das Bundespatentgericht das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung im Streitfall nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

11

1. Die Annahme des Bundespatentgerichts, dass einer nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht eintragungsfähigen IR-Formmarke der Schutz nach § 115 Abs. 1, § 50 Abs. 1 MarkenG zu entziehen ist, steht im Einklang mit Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ.

12

a) Das Bundespatentgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Frage, ob der Streitmarke der Schutz für Deutschland entzogen werden kann, ausschließlich nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ beurteilt. Denn eine im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragene IR-Marke wird in den anderen Verbandsländern – vorbehaltlich der Regelung in Art. 6quinquies PVÜ – so, wie sie ist, geschützt (Art. 6quinquies Abschn. A Abs. 1 Satz 1 PVÜ: „sera … protégée telle quelle dans les autres pays de l’Union“). Dies bedeutet, dass der Schutz nur aus den in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ genannten Gründen entzogen werden kann.

13

b) Zu den von Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ erfassten Eintragungshindernissen zählt indessen auch die Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG über die vom Markenschutz ausgeschlossenen Formmarken.

14

aa) Die Regelung des Markengesetzes über die Schutzhindernisse beruht auf den Bestimmungen der Markenrechtsrichtlinie. Wie sich aus dem 12. Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt, ist der europäische Gesetzgeber davon ausgegangen , dass sich die Markenrechtsrichtlinie ihrerseits in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befindet, also keine weiterreichenden Schutzversagungsgründe kennt, als Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ sie zulässt. Die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes darf daher zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ führen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 – Premiere II; Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 – SWATCH; Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 – Montre; Beschl. v. 4.12.2003 – I ZB 38/00, GRUR 2004, 329 = WRP 2004, 492 – Käse in Blütenform).

15

bb) Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG geht auf Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL zurück. In der Markenrechtsrichtlinie steht diese Regelung – ungeachtet ihres qualifizierten Charakters als eines auch durch Verkehrsdurchsetzung nicht zu widerlegenden Eintragungshindernisses (Art. 3 Abs. 3 MarkenRL) – im Kontext der absoluten Eintragungshindernisse des Art. 3 Abs. 1 MarkenRL. Die Markenrechtsrichtlinie macht damit – stärker als der deutsche Gesetzestext, der den irrtümlichen Eindruck erweckt, als handele es sich um eine Frage der Markenfähigkeit – deutlich, dass die besonderen Eintragungshindernisse für mit der Warenform übereinstimmende Formmarken (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL = § 3 Abs. 2 MarkenG) auf ein besonders ausgeprägtes Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der betreffenden Warenformen zurückzuführen sind (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 – Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 bis 80 – Philips/Remington; Urt. v. 8.4.2003 – verb. Rs. C-53/01, C-54/01, C-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 72 bis 75 – Linde, Winward, Rado) und damit einem Schutzversagungsgrund entsprechen, wie er sich auch in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ findet. Diese Eintragungshindernisse unterscheiden sich von den Eintragungshindernissen nach Art. 3 Abs. 1 lit. b bis d MarkenRL (= § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG) lediglich dadurch, dass sie auch mit Hilfe einer durch Benutzung erworbenen Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden können.

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cc) Auch dort, wo die Markenrechtsrichtlinie und ihr folgend das Markengesetz bestimmte besonders freihaltebedürftige Warenformen von der Möglichkeit ausschließen, ein Eintragungshindernis nach Art. 3 Abs. 1 lit. b bis d MarkenRL bzw. nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung zu überwinden , befinden sie sich in Übereinstimmung mit den Vorschriften der Pariser Verbandsübereinkunft. Diese befasst sich – ausgehend von der Schutzerstreckung der IR-Marke nach dem Madrider Markenabkommen – naturgemäß nicht mit der Überwindung von Schutzversagungsgründen durch Verkehrsdurchsetzung in dem Vertragsland, auf das der Schutz erstreckt worden ist.

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2. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Streitfall als gegeben angesehen hat.

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a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist ein Zeichen, das ausschließlich aus einer Form besteht, dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn die Form zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu der entsprechenden Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 lit. e zweiter Spiegelstrich MarkenRL entschieden hat, setzt dieses Eintragungshindernis voraus, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung durch andere Formen erzielt werden kann (EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 83 – Philips/Remington).

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b) Das Bundespatentgericht hat die Frage der technischen Formbedingtheit der Streitmarke selbst beantwortet. Diese Beurteilung ist – wie die Rechtsbeschwerde mit Erfolg rügt – nicht frei von Rechtsfehlern.

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Den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Bundespatentgerichts ist mit hinreichender Klarheit zu entnehmen, dass es sich bei der Anordnung der drei Scherköpfe in einem gleichseitigen Dreieck sowie bei den kreisförmig angeordneten Schlitzen, durch die die Barthaare den in den Scherköpfen sich bewegenden Messern zugeführt werden, um Gestaltungsmerkmale handelt, die allein der technischen Wirkung zuzuschreiben sind, auch wenn es andere Gestaltungsformen geben mag, mit denen ähnliche oder gleiche technische Wirkungen erzielt werden können (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 84 – Philips/Remington). Dagegen las- sen sich der angefochtenen Entscheidung keine klaren und tragfähigen Aussagen darüber entnehmen, dass auch die Gestaltung der abgerundeten dreieckigen Trägerplatte sowie die an ein dreiblättriges Kleeblatt erinnernde abgehobene Umrandung der drei Scherköpfe gleichfalls ausschließlich technisch bedingt sind. Zwar hat das Bundespatentgericht hinsichtlich einzelner Merkmale – etwa hinsichtlich der Abrundung der Ecken der dreieckigen Trägerplatte – auf eine mögliche technische Funktion hingewiesen, mit der aber nicht die gesamte Gestaltung als ausschließlich technisch bedingt erklärt werden kann. Hinsichtlich der konkreten Gestaltung konnte sich das Bundespatentgericht nicht auf ein Patent mit entsprechenden Merkmalen stützen. Mit Recht weist die Rechtsbeschwerde auf den Vortrag der Markeninhaberin im Beschwerdeverfahren hin, wonach die hier in Rede stehende konkrete Gestaltung nicht Gegenstand eines technischen Schutzrechts gewesen sei.

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IV. Nach allem ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Das Bundespatentgericht hat erneut darüber zu entscheiden, ob hinsichtlich der Streitmarke die Voraussetzung einer technischen Bedingtheit der Form auch hinsichtlich der konkreten Gestaltung des Sockels gegeben ist. Verfügen die Mitglieder des beschließenden Senats selbst über die erforderliche Sachkunde, ist hierfür die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich. Andererseits ist die Erhebung von Sachverständigenbeweis auch im Registerverfahren keineswegs ausgeschlossen (vgl. § 74 Abs. 1 MarkenG). Die Notwendigkeit einer solchen Beweisaufnahme könnte sich insbesondere daraus ergeben, dass sich beide Parteien auf widersprechende gutachterliche Äußerungen stützen.

Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 04.05.2004 - 28 W(pat) 147/02 -

Gründe:

I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 3. Dezember 1994 eingereichten Anmeldung mit Zeitrang zum 1. Januar 1995 die Eintragung der nachfolgend abgebildeten Taschenlampe als dreidimensionale Marke für entsprechende Waren:

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 219 = BPatG GRUR 1999, 56).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.
Durch Beschluß vom 23. November 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG folgende Fragen zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. b, c und e MarkenRL zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR Int. 2001, 462 = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen):
"1.Ist bei der Feststellung der Unterscheidungskraft i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. b der genannten Richtlinie bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab an die Unterscheidungskraft anzulegen als bei anderen Markenformen?
2. Besitzt Art. 3 Abs. 1 lit. c neben Art. 3 Abs. 1 lit. e der Richtlinie für dreidimensionale Marken, die die Form der Ware darstellen, eine eigenständige Bedeutung? Ist bejahendenfalls bei der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 lit. c - andernfalls bei lit. e - das Interesse des Verkehrs an der Freihaltung der Produktform dergestalt zu berücksichtigen, daß eine Eintragung jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen ist und in der Regel nur bei Marken in Betracht kommt, die die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie erfüllen?"
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 8. April 2003 - verb. Rs. C-53/01 bis C-55/01 - wie folgt entschieden (Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado):
"1.Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft i.S. von Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. De-
zember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitglied- staaten über die Marken ist bei dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware bestehen, kein strengerer Maßstab anzulegen als bei anderen Markenformen.
2. Neben Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe e der Ersten Richtlinie 89/104 besitzt Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c dieser Richtlinie auch für dreidimensionale Marken, die aus der Form der Ware bestehen, eine Bedeutung.
Bei der Prüfung des Eintragungshindernisses nach Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c der Ersten Richtlinie 89/104 ist in jedem Einzelfall das dieser Vorschrift zugrundeliegende Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen , daß dreidimensionale, aus der Form der Ware bestehende Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen , die im Sinne dieser Bestimmung zur Bezeichnung der Merkmale einer Ware oder einer Dienstleistung dienen können, von allen frei verwendet und vorbehaltlich des Artikels 3 Abs. 3 dieser Richtlinie nicht eingetragen werden können."
II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Die angemeldete Marke, die aus der Form der Ware besteht, ist mar- kenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG.
Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Wa-
ren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002, 924 - Philips/ Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).
Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zu sein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele /Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit der Marke in diesem Sinn ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine willkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Markenfunktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/ Remington zu Art. 2 MarkenRL).
Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen , die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarke nach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionaler Marken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417 = WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH"; Beschl. v.
14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon aus den nachstehend angeführten Merkmalen, aus denen sich eine von der Grundform einer Taschenlampe abweichende Gestaltung ergibt (vgl. Abschn. II.2.).
2. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke ebenfalls nicht durch.
Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, die die Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eine weite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu berücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegenden Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 und Nr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).
Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken, deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einer technischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72 - Linde, Winward u. Rado). Davon kann bei der angemeldeten Marke nicht ausgegangen werden. Diese verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen, die weder durch die Art der Ware noch technisch oder wertbedingt sind. Die technische Grundform einer Taschenlampe erfordert einen Beleuchtungskörper zur Aufnahme der Lichtquelle (Birne) und ein Batteriefach. Dagegen weist die angemeldete Marke einen zylinderförmigen Schaft, den zylinderförmig gegenüber dem Schaft vergrößerten Kopf, den konischen Übergang zwischen Schaft und Taschenlampenkopf, die Dreiteilung des Taschenlampenkopfes durch zwei umlaufende Einkerbungen, zwei umlaufende Riffelungen im mittleren Kopfteil der Taschenlampe sowie eine gegenüber dem Schaft verkleinerte zylindrische Verschlußkappe auf. Diese Merkmale dienen weder der Ermöglichung einer technischen Wirkung noch der Erzielung bestimmter Eigenschaften. Mitbewerber werden daher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösungen oder Eigenschaften, mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.
3. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (konkret ) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.

a) Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderen Unternehmen aufgefaßt zu werden.
Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen , d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform, ist auch bei der dreidimensionalen , die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgeblich, daß der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 336 = WRP 2001, 261 - Gabelstapler; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung
von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang).
bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regel auch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware bestehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen auf dem jeweiligen Warengebiet läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (BGH GRUR 2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).

b) Das Bundespatentgericht hat zu hohe Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestellt. Es hat sich nicht mit den der Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG nicht unterfallenden Merkmalen des angemeldeten Zeichens auseinandergesetzt, aus denen die Anmelderin eine Herkunftsfunktion ableitet.

Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß der Verkehr bei Produkten , wie Stabtaschenlampen, bestimmte Designelemente erwarte, so daß sich die Abweichungen in den Gestaltungsformen auf wenig einprägsame Nuancen beschränkten, denen ein hohes Maß an Beliebigkeit anhafte. Es handele sich um typische Stablampenformen, die im marktüblichen Rahmen blieben. Die einzelnen Elemente der angemeldeten Gestaltung seien nicht so ungebräuchlich , daß die Aufmerksamkeit des Publikums auf die Anmelderin als Herstellerin gelenkt werde. Dies gelte für den vorderen Teil der Lampe, in dem sich der eigentliche Leuchtkörper befinde, ebenso wie für den geriffelten Mittelteil und das Endstück, mit dem sich die Lampe an einer Halterung befestigen lasse. Auch die Gesamtgestaltung sei nicht so eigenartig und einprägsam, daß hierin eine markenmäßige Kennzeichnung zu erblicken sei. Der Markt sei, was die Anmelderin eingeräumt habe, mit ähnlichen Taschenlampen überschwemmt. Geringfügigen Abweichungen, wie der Riffelung in der Mitte der Taschenlampe, komme keine das Unternehmen kennzeichnende Funktion auf diesem Warengebiet zu. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Verbraucher auf dem hier maßgeblichen Warensektor in der Form der Ware zugleich einen Hinweis auf ihre Herkunft aus einem Unternehmen sehe.
Bei dieser Beurteilung hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, daß die Anmelderin vorgetragen hat, die Taschenlampen wiesen Merkmale auf, die in ihrer Kombination ausreichten, die Taschenlampen von denen anderer Anbieter zu unterscheiden und damit die betriebliche Herkunft zu kennzeichnen. Dazu hat sich die Anmelderin auf den zylinderförmigen Schaft, den zylinderförmigen gegenüber dem Schaft vergrößerten Kopf, den konischen Übergang zwischen Schaft und Kopf, die Dreiteilung des Kopfes durch zwei umlaufende Einkerbungen, zwei umlaufende Riffelungen im
mittleren Kopfteil sowie eine gegenüber dem Schaft verkleinerte zylindrische Verschlußkappe bezogen. Zutreffend macht die Rechtsbeschwerde geltend, daß das Bundespatentgericht nicht weiter geprüft habe, ob diesen Merkmalen herkunftshinweisende Funktion zukomme.
Die Notwendigkeit dieser Beurteilung wird auch nicht durch die Feststellung des Bundespatentgerichts ersetzt, auf dem Markt seien zahlreiche ähnliche Taschenlampen vorhanden. Den Ausführungen des Bundespatentgerichts und den in Bezug genommenen Abbildungen, die dem Beschluß des Deutschen Patentamts vom 22. November 1995 beigefügt sind, ist nicht zu entnehmen , ob und in welcher Kombination diese Taschenlampen die von der Anmelderin angeführten charakteristischen Merkmale aufweisen.

c) Entsprechende Feststellungen wird das Bundespatentgericht nachzuholen haben. Dabei wird es bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft in die Prüfung auch den Umstand einzubeziehen haben, ob und in welchem Umfang Eintragungen in Mitgliedstaaten der Europäischen Union und aufgrund der Gemeinschaftsmarkenverordnung bereits erfolgt sind (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1997 - I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 f. = WRP 1997, 755 - Autofelge). Da es um die Anwendung harmonisierten Rechts und Gemeinschaftsrechts geht, kann die Eintragungspraxis der anderen Mitgliedstaaten und des Harmonisierungsamtes nicht außer Betracht bleiben, ohne daß ihr eine bindende Wirkung zukommt.
Sollte das Bundespatentgericht ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneinen, wird es bei der Beurteilung des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. d MarkenRL) zu berücksichtigen haben, daß dieser Bestimmung neben § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3
Abs. 1 lit. e MarkenRL) für dreidimensionale Marken, die aus der Form der Wa- re bestehen, eine selbständige Bedeutung zukommt und die Prüfung, wie bei anderen Markenformen auch, in jedem Einzelfall anhand der für das jeweilige Schutzhindernis maßgeblichen Anforderungen vorzunehmen ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 74, 76 f. - Linde, Winward u. Rado). In die Beurteilung einzubeziehen ist das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73-75 u. 77 - Linde, Winward u. Rado; Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband - Marken im Wettbewerb, NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die als Marke beanspruchte Form der Ware innerhalb einer auf dem Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. In einem solchen Fall kann das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet sein.
III. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
Ullmann Prof. Starck ist im Bornkamm Ruhestand. Ullmann Büscher Schaffert

Gründe:

I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 16. Juni 1995 eingereichten Anmeldung die Eintragung des nachfolgend abgebildeten Gehäuses als dreidimensionale Marke für die Waren
"Aktive und passive Baueinheiten für stationäre Funk- und Fernsehempfangsanlagen , insbesondere Satellitenempfangsanlagen; Radio- und Te-
levisionseinrichtungen sowie Zubehör dafür; elektrische und nichtelektrische Kontroll-, Meß- und Signalapparate und nachrichtentechnische Geräte ; Blitzableiter, Funk- und Antennenmaste; Antennen sowie elektrisches und mechanisches Zubehör für Antennenanlagen; Meß-, Kontrollund Prüfgeräte für Antennenanlagen; elektrische Anschlüsse und Verbindungen ; elektrische Apparate und Schaltgeräte (soweit in Klasse 9 enthalten ); elektrische Schalttafeln und Verteiler; elektrische und elektronische Rechen- und Datenverarbeitungsanlagen; Sendestationen und Sender ; Geräte für Draht- und drahtlose Übertragungs- und Empfangstechnik, Verstärkungsapparate; Gehäuseabdeckung für obige Einrichtungen":
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Anmelderin hat das Bundespatentgericht den Beschluß der Markenstelle des Deutschen Patentamts aufgehoben, soweit die Anmeldung für die Waren "Funk- und Antennenmaste" zurückgewiesen worden ist. Im übrigen ist die Beschwerde der Anmelderin erfolglos geblieben (BPatGE 40, 98).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen, soweit die Anmeldung nicht für die Waren "Funk- und Antennenmaste" erfolgt ist, und zur Begründung ausgeführt:
Es bestünden Bedenken, ob das angemeldete Zeichen über die erforderliche Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG verfüge. Das angemeldete Zeichen sei ohne weiteres als ein im technischen Bereich übliches Gehäuse zu erkennen. Es weise nichts auf, was sich von einer im technischen Bereich typischen Gehäuseform entferne. Sämtliche Formelemente seien durch die Ware selbst bedingt. Die Ware könne aber nicht ihr eigenes Kennzeichnungsmittel sein. Nur für auffällig ungewöhnliche Warenformen könne etwas anderes gelten. Auch
der Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dürfte gegeben sein.
Zugunsten der Markeninhaberin könne jedoch die abstrakte Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG unterstellt werden. Der angemeldeten Marke fehle jedenfalls jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die naturgetreue Wiedergabe der im Warenverzeichnis genannten Waren sei grundsätzlich nicht geeignet, diese der Herkunft nach zu individualisieren. Gegenüber der Rechtslage unter Geltung des Warenzeichengesetzes sei nur insoweit eine Änderung eingetreten, als im Falle der Markenfähigkeit bei Verkehrsdurchsetzung ein registriertes Recht möglich sei und auch eine eigenartig ausgestaltete herkunftskennzeichnende Ware selbst Unterscheidungskraft begründen könne. Im vorliegenden Fall zählten sämtliche gestalterischen Elemente typischerweise und wesensspezifisch zur Warengattung der technischen Gehäuse.
Weiter bestehe ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Mit Ausnahme von Funk- und Antennenmasten erschöpfe sich die angemeldete Marke in der Gestaltung zum Wesen der Ware gehörender Elemente. Für dreidimensionale Darstellungen der Ware, die ausschließlich als Ware erfaßt würden , bestehe ein Freihaltebedürfnis. Den Mitbewerbern müsse die Wahlmöglichkeit zwischen allen unmittelbar beschreibenden Angaben erhalten bleiben.
III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die angemeldete Marke, die aus der Form der Ware besteht, ist allerdings markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG.
Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).
Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zu sein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele /Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit der Marke in diesem Sinne ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine
willkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Markenfunktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/ Remington zu Art. 2 MarkenRL).
Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen , die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarke nach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionaler Formmarken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417 = WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH"; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon daraus, daß das Bundespatentgericht - rechtsfehlerfrei - für die Waren "Funk- und Antennenmaste" die (konkrete) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht hat.
2. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke ebenfalls nicht ein.
Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inha-
ber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, die die Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eine weite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu berücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegenden Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 und Nr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).
Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken, deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einer technischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72 - Linde, Winward u. Rado).
Das Bundespatentgericht hat Zweifel daran geäußert, ob nicht die Voraussetzungen des Schutzausschließungsgrundes des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegen. Diese Bedenken sind nicht begründet. Die angemeldete Marke verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen, die in ihrer konkreten Formgebung zur Erzielung einer technischen Wirkung nicht erforderlich, sondern frei variierbar sind. Diese bestehen in der konkreten Anordnung und Ausgestaltung der Lüftungsschlitze in den Gehäuseseiten, den Einkerbungen der
Seitenwände und der besonderen Form der Oberseite des Gehäuses. Diese Elemente stehen der Annahme entgegen, die wesentlichen Merkmale der angemeldeten Marke dienten technischen Funktionen. Mitbewerber werden daher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösungen , mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.
3. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die angemeldete Marke jedoch für nicht (konkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten.

a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen , die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgebend, daß der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder
Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen ; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei der Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang).
bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regel auch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware bestehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieri-
ger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH, GRUR 2003, 514, 517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH GRUR 2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).

b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, für sämtliche der Waren, für die die angemeldete Marke weiter Schutz beanspruche, erschöpften sich die Merkmale, aus denen die Anmelderin die Unterscheidungskraft der Marke ableite , in warentypischen und -üblichen Gestaltungsmerkmalen. Diese Beurteilung beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Dem kann die Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundespatentgericht habe keine näheren Feststellungen zu den auf den maßgeblichen Warengebieten vorkommenden Gestaltungsformen getroffen. Über die technisch bedingte Grundform eines Gehäuses mit Lüftungsschlitzen, die dem Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfalle, weise die Marke Merkmale auf, die in der Kombination ausreichten, vom Verkehr als Unter-
scheidungsmittel zu den Produkten anderer Anbieter aufgefaßt zu werden. Diese Merkmale hat die Anmelderin in der konkreten Anordnung der insgesamt sieben Lüftungsschlitze in jeweils zwei Gruppen in der linken und der rechten Gehäuseseite und der zwei Gruppen von jeweils sieben Lüftungsschlitzen in der Vorderseite des Gehäuses sowie der zwei Gruppen von jeweils neun sich verkürzenden Lüftungsschlitzen in der Oberseite des Gehäuses gesehen. Zudem hat sich die Anmelderin auf die nutenförmigen Einkerbungen und eine kantenförmige Ausgestaltung der Oberseite des Gehäuses bezogen.
Das Bundespatentgericht hat in diesen Merkmalen zu Recht keine Kennzeichnungsfunktion gesehen. Der Verkehr erwartet, daß sich bei Geräten, soweit technische Merkmale betroffen sind, die äußere Gestaltung in erster Linie an der Funktion orientiert. Er mißt daher bei dieser Art von Gegenständen der beliebigen Kombination und Variation technischer Gestaltungen (hier: Anordnung der Lüftungsschlitze, Einkerbung und Form der Geräteoberseite) regelmäßig keinen Hinweis auf die Herkunft der Produkte zu, sondern hält sie eher für funktionsbedingt. Daß sich auf den hier in Rede stehenden Warengebieten
eine Übung herausgebildet hat, aufgrund der der Verkehr in diesen technischen Formgebungen und Ausgestaltungen gleichwohl einen Herkunftshinweis sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495, 496 = WRP 1999, 526 - Etiketten), hat die Anmelderin nicht im einzelnen dargelegt.
Ullmann Herr Prof. Starck ist im Bornkamm Ruhestand. Ullmann
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