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Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juli 2009 - I ZB 53/07

published on 16/07/2009 00:00

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Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

I ZB 53/07 Verkündet am:

16. Juli 2009

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Marke Nr. 395 03 037

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Legostein

MarkenG § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 50 Abs. 1 und 2, §§ 54, 66; PatKostG § 6 Abs. 2;

ZPO § 322

a) Die Grundsätze des § 322 ZPO sind auf bestandskräftige Entscheidungen

des Deutschen Patent- und Markenamts im Löschungsverfahren übertragbar.

b) Hat der Beschwerdeführer im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren gemäß

§ 66 MarkenG die Beschwerdegebühr nicht gezahlt, tritt die daran anknüpfende

Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 PatKostG kraft Gesetzes ein. Die in

§ 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG vorgesehene Entscheidung des Rechtspflegers,

dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt, hat nur deklaratorische Bedeutung.

c) Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Zeichen (hier: der Legostein) ausschließlich

aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen

Wirkung i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlich ist, sind diejenigen

Merkmale außer Betracht zu lassen, die die Grundform der Warengattung

ausmachen. Dienen die verbleibenden Merkmale ausschließlich der Herbeiführung

einer technischen Wirkung (hier: Verbindung der Spielbausteine), ist

die Warenform nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz auch dann

ausgenommen, wenn die technische Lösung (hier: Klemmwirkung durch

Kupplungselemente in Form von Noppen) durch unterschiedlich ausgestaltete

Merkmale (hier: unterschiedlich geformte Noppen) erreicht werden kann.

BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07 - Bundespatentgericht

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verkündungs Statt am 2. Mai 2007 zugestellten Beschluss des 26. Senats (MarkenBeschwerdesenats ) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 € festgesetzt.

Gründe:

1: I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 20. August 1996 die nachfolgend abgebildete farbige (rot) dreidimensionale Marke Nr. 395 03 037 für die Ware "Spielzeug, nämlich Spielbausteine" eingetragen:

2: Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil sie zum einen nicht markenfähig, zum anderen nicht unterscheidungskräftig und im Übrigen freihaltebedürftig sei.

3: Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Löschungsantrag als unzulässig verworfen. Sie hat angenommen, die Antragstellerin müsse sich den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002 entgegenhalten lassen, durch den der Löschungsantrag der R. H. Inc. gegen die angegriffene Marke rechtskräftig zurückgewiesen worden sei. Die Löschungsentscheidung entfalte Wirkung auch im Verhältnis zur Antragstellerin. Diese sei von der R. H. Inc. nur vorgeschoben.

4: Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht die Löschung der Marke angeordnet (BPatG, Beschl. v. 2.5.2007 - 26 W (pat) 82/05, juris).

5: Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

6: II. Das Bundespatentgericht hat den Löschungsantrag als zulässig und begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

7: Dem Löschungsantrag stehe nicht der Einwand der Rechtskraft des Beschlusses vom 7. März 2002 entgegen, mit dem der frühere Löschungsantrag der Antragstellerin des vorausgegangenen Löschungsverfahrens zurückgewiesen worden sei. Der Beschluss der Markenabteilung des Deutschen Patentund Markenamts sei nicht rechtskräftig geworden.

8: Der Löschungsantrag sei auch begründet, weil die angegriffene Marke löschungsreif sei. Der Eintragung der angegriffenen Marke habe das Schutzhindernis aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden, das auch weiterhin bestehe. Vom Markenschutz ausgeschlossen seien nach dieser Vorschrift Warenformen, deren wesentliche Merkmale eine technische Funktion erfüllten. Davon sei für die vorliegende Marke auszugehen. Diese bestehe aus der Wiedergabe eines roten quaderförmigen Spielbausteins mit zwei symmetrischen Reihen aus jeweils vier flachen, glatten und zylindrischen Noppen an der Oberfläche. Die Kupplungselemente (Noppen) der Marke, aus denen die Markeninhaberin allein die Markenfähigkeit ableite, seien ausschließlich technisch bedingt. Die Noppen auf der Oberseite sowie die Hohlräume auf der Unterseite des Spielbausteins dienten dazu, die Spielbausteine auf leichte Art verbinden und wieder trennen zu können. Diese technische Wirkung stehe eindeutig im Vordergrund. Die Funktion des Gegenstands werde durch die Form erreicht, was durch die abgelaufenen Patente bestätigt werde. Soweit sich die Markeninhaberin darauf berufen habe, es gebe verschiedene Möglichkeiten der Gestaltung der Noppen der Spielbausteine innerhalb derselben technischen Lösung, komme es hierauf nicht an. Die zylindrischen Noppen seien im Übrigen die beste Ausführungsform zur beständigen Verbindung der Bausteine. Neben dieser technischen Funktion seien rein ästhetisch bedingte Merkmale der Warenform nicht ersichtlich.

9: III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

10: 1. Der Löschungsantrag ist zulässig.

11: a) Das Bundespatentgericht hat die Zulässigkeit des Löschungsantrags bejaht. Es hat angenommen, dem Löschungsantrag stehe nicht die Rechtskraft des Beschlusses vom 7. Mai 2002 entgegen, mit dem der frühere Löschungsantrag der R. H. Inc. zurückgewiesen worden sei. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aus dem Jahre 2002 sei nicht rechtskräftig geworden, weil der Löschungsantrag vor Eintritt der Rechtskraft des patentamtlichen Beschlusses zurückgenommen worden sei. Die R. H. Inc. habe gegen den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts fristgerecht Beschwerde eingelegt, wodurch der Eintritt der Rechtskraft gehemmt worden sei. Diese Wirkung sei trotz der nicht vollständigen Zahlung der Beschwerdegebühr eingetreten. Aus § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG ergebe sich die Notwendigkeit der Feststellung, dass die Beschwerde als nicht erhoben gelte. Bevor diese Wirkung nicht rechtskräftig festgestellt sei, könne der mit der Beschwerde angefochtene Beschluss nicht rechtskräftig werden.

12: b) Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg. Dem vorliegenden Löschungsverfahren steht die bestandskräftige Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002 nicht entgegen.

13: aa) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht auf die Frage des Vorliegens des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beschränkt.

14: (1) Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Überprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die Entscheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl. BGHZ 90, 318, 320 - Zinkenkreisel; 130, 187, 191 - Füllkörper).

15: (2) Zudem hätte durch eine auf die Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beschränkte Zulassung die Frage der entgegenstehenden Rechtskraft des Beschlusses des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002 nicht von der Überprüfung durch den Senat ausgenommen werden können. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Revision beschränkt auf die Frage zugelassen werden, ob dem Klagebegehren die Rechtskraft eines früheren Urteils entgegensteht (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1989 - IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1797). Durch eine nur beschränkte Zulassung des Rechtsmittels kann aber nicht umgekehrt die Frage der entgegenstehenden Rechtskraft einer anderen Entscheidung von der Prüfung ausgeklammert werden. Die Rechtskraftwirkung einer früheren Entscheidung ist auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen und steht, solange der Einwand der Rechtskraft nicht ausgeräumt ist, einer Sachprüfung entgegen (vgl. BGHZ 123, 30, 35 - Indorektal II).

16: bb) Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts ist der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002 bestandskräftig geworden , bevor die Antragstellerin jenes Verfahrens den Löschungsantrag mit Eingabe vom 13. März 2003 zurückgenommen hat. Die Antragstellerin jenes Verfahrens hatte zwar gemäß § 66 MarkenG Beschwerde gegen die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts eingelegt. Ihre Beschwerde galt jedoch nach § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht erhoben, weil die Antragstellerin des ersten Löschungsverfahrens die Beschwerdegebühr nicht vollständig eingezahlt hat. Die Einzahlung der Beschwerdegebühr ist zwingende Voraussetzung für die Rechtsmitteleinlegung; von ihr hängt ab, ob ein Beschwerdeverfahren überhaupt anhängig wird (vgl. BGHZ 83, 271, 273 - Einsteckschloss; Knoll in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 66 Rdn. 46). Diese Wirkung der nicht vollständigen Zahlung der Beschwerdegebühr tritt kraft Gesetzes ein (vgl. Benkard/Schäfers, PatG, 10. Aufl., § 73 Rdn. 46; Büscher in Büscher/Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 66 MarkenG Rdn. 11; Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Bd. I, 1. Teil, Kap. 2 Rdn. 167). Die in § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG vorgesehene Entscheidung des Rechtspflegers, dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt, hat dementsprechend nur deklaratorische Wirkung. War danach wegen der nicht vollständigen Zahlung der Beschwerdegebühr durch die Antragstellerin des vorausgegangenen Löschungsverfahrens ein Beschwerdeverfahren nicht wirksam in Gang gesetzt und die Entscheidung des Amtes über den Löschungsantrag deswegen bestandskräftig, konnte dieser Antrag nicht mehr rechtswirksam zurückgenommen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 3.4.1985 - I ZB 17/84, GRUR 1985, 1052, 1053 - LECO).

17: cc) Die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002, durch die der Löschungsantrag der R. H. Inc. zurückgewiesen worden ist, wirkt jedoch nicht zu Lasten der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens.

18: (1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der in den §§ 322, 325 ZPO zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke für die Beurteilung der Wirkungen im Löschungsverfahren ergangener gerichtlicher Entscheidungen heranzuziehen (vgl. BGHZ 123, 30, 33 f. - Indorektal II). Der Sinn dieser Regelung liegt in der endgültigen Befriedung eines kontradiktorischen Parteienstreits, der über denselben Streitgegenstand nicht wiederholt werden soll. Der Rechtsgedanke ist indessen nicht auf eine gerichtliche Entscheidung im Löschungsverfahren beschränkt. Vielmehr sind die Grundsätze des § 322 ZPO auf eine bestandskräftige Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts im Löschungsverfahren übertragbar. Im Hinblick auf die Justizförmigkeit des Verfahrens ist eine entsprechende Anwendung der Vorschriften der Zivilprozessordnung auf das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung nicht ausgeschlossen (zum PatG: BGH, Beschl. v. 10.5.1994 - X ZB 7/93, GRUR 1994, 724, 725 - Spinnmaschine; zum markenrechtlichen Verfahren: BPatGE 42, 250, 253; Büscher in Büscher/Dittmer/ Schiwy aaO § 56 MarkenG Rdn. 1; Kirschneck in Ströbele/Hacker aaO § 56 Rdn. 1). Dies gilt auch für die Anwendung des Rechtsgedankens des § 322 ZPO auf einen im Löschungsverfahren ergangenen bestandskräftigen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, weil auch insoweit wiederholte Löschungsverfahren zwischen denselben Beteiligten über dieselbe eingetragene Marke im Interesse einer endgültigen Befriedung durch eine bestandskräftige Entscheidung ausgeschlossen werden sollen.

19: (2) Die Voraussetzungen, unter denen sich die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens die Rechtskraft der Entscheidung des Deutschen Patentund Markenamts vom 7. März 2002 entgegenhalten lassen muss, liegen jedoch nicht vor.

20: Die Antragstellerin des vorliegenden Löschungsverfahrens ist weder mit der Antragstellerin des vorausgegangenen Löschungsverfahrens identisch noch ist sie deren Rechtsnachfolgerin. Deshalb braucht sie sich die bestandskräftige Entscheidung des vorausgegangenen Löschungsverfahrens nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nur entgegenhalten zu lassen, wenn sie als sogenannte "Strohfrau" der Antragstellerin des ersten Löschungsverfahrens, der R. H. Inc., anzusehen ist (vgl. BGHZ 123, 30, 35 - Indorektal II).

21: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Einwand, dass die Sache bereits rechtskräftig entschieden ist, auch einem Antragsteller entgegengehalten werden, der lediglich als sogenannter "Strohmann" vorgeschoben wird, um den Einwand zu entkräften. Voraussetzung hierfür ist, dass das Verfahren nur im Interesse und Auftrag des "Hintermannes" sowie auf des- sen Weisung ohne jedes eigene Interesse an dem Verfahren betrieben wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1963 - Ia ZR 174/63, GRUR 1963, 253 - Bürovorsteher; Urt. v. 2.6.1987 - X ZR 97/86, GRUR 1987, 900, 903 - Entwässerungsanlage). Davon ist vorliegend nicht auszugehen.

22: Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde reichen die Umstände, auf die sich die Markeninhaberin zur Begründung der Eigenschaft der Antragstellerin als sogenannte "Strohfrau" berufen hat, für eine entsprechende Annahme nicht aus. Die Antragstellerin ist als Rechtsanwältin in der Kanzlei tätig, in der auch der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin des ersten Löschungsverfahrens tätig ist. Dieser hat in den Vorinstanzen zudem die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens und die Antragstellerin des Parallelverfahrens I ZB 54/07 vertreten. Weiterhin stimmen die in den Löschungsverfahren für die unterschiedlichen Beteiligten eingereichten Schriftsätze teilweise wortgleich überein. Schließlich ist die anwaltliche Tätigkeit der Antragstellerin auf der Homepage der Anwaltskanzlei mit den Schwerpunkten Informationstechnologie und Medienrecht angegeben.

23: Aus alledem folgt aber nicht mit hinreichender Sicherheit, dass die Antragstellerin nur sogenannte "Strohfrau" der Antragstellerin des vorausgegangenen Löschungsverfahrens ist. Die Antragstellerin hat bestritten, dass sie im Auftrag und auf Weisung eines Dritten das vorliegende Löschungsverfahren führt und in diesem Zusammenhang geltend gemacht, sie betreibe das Verfahren im öffentlichen und eigenen Interesse, aus eigenem Antrieb und auf eigene Kosten. Sie hat sich zudem darauf berufen, damit rechnen zu müssen, als Partnerin der Rechtsanwaltskanzlei persönlich von der Antragstellerin des vorausgegangenen Löschungsverfahrens in Anspruch genommen zu werden, wenn es bei der Markeneintragung bleibe. Danach ist nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin ein von dem Interesse der R. H. Inc., Antragstellerin des vorausgegangenen Löschungsverfahrens, unabhängiges Interesse am vorliegenden Verfahren hat. Die feststehenden Begleitumstände reichen für den gegenteiligen Schluss nicht aus. Da die Markeninhaberin die Feststellungslast für den Umstand trägt, dass die Antragstellerin sogenannte "Strohfrau" eines Dritten ist, zu dessen Lasten bereits eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist, geht der fehlende Nachweis dieses Umstands zu Lasten der Markeninhaberin, die weder vor dem Deutschen Patent- und Markenamt noch vor dem Bundespatentgericht weitergehende Beweismittel angeführt hat.

24: 2. Der Löschungsantrag ist auch begründet. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Marke für die Ware "Spielzeug, nämlich Spielbausteine" nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG bejaht. Der Marke stand sowohl im Eintragungszeitpunkt (§ 50 Abs. 1 MarkenG) als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) das Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

25: a) Nach dieser Vorschrift ist ein Zeichen, das ausschließlich aus einer Form besteht, dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn die Form zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e Ziffer ii MarkenRL um. Die Bestimmung schließt es im öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber daran hindern kann, ihre Ware mit diesen technischen Lösungen zu versehen (EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - C-53/01 bis 55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 72 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 13 = WRP 2008, 107 - Fronthaube; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 11 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte ). Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu der Be- stimmung der Markenrechtsrichtlinie entschieden hat, setzt dieses Eintragungshindernis voraus, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung durch andere Formen erzielt werden kann (EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 83 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 17.11.2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Tz. 18 = WRP 2006, 900 - Rasierer mit drei Scherköpfen).

26: b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Markenfähigkeit der angegriffenen Marke ergebe sich allein aus den Noppen (Kupplungselementen) des Spielbausteins; deren Ausführungsform sei ausschließlich technisch bedingt. Grundsätzlich dürften technische Lösungen, die über Patent- oder Gebrauchsmusterschutz verfügten oder verfügt hätten, nicht mit Hilfe des Markenschutzes unterlaufen werden. Nur Merkmale, die nicht im Wesentlichen technisch bedingt seien, seien dem Markenschutz zugänglich. Vorliegend sei davon auszugehen, dass die wesentliche technische Funktion der Noppen auf der Oberseite sowie der Hohlräume auf der Unterseite der Spielbausteine in einem Verbindungseffekt bestehe, der der Stabilität diene und eine leichte Verbindung und Trennung der Elemente erlaube. Diese technische Wirkung der Noppen stehe eindeutig im Vordergrund. Die Form und der Durchmesser der Noppen, ihre Anzahl, ihre Höhe und ihre symmetrische Anordnung seien wesentlich für die erzielte Wirkung und deshalb für diese technische Wirkung auch erforderlich i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

27: c) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

28: aa) Das Bundespatentgericht ist zu Recht und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet davon ausgegangen, dass für die Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausschließlich auf die Noppen ei- nes Spielbausteins abzustellen ist, der der angegriffenen Marke entspricht. Die weitere Gestaltung des Spielbausteins besteht in dessen quaderförmiger Aufmachung. Diese ist dem Markenschutz nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht zugänglich, weil es sich um die Grundform dieser Warengattung handelt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506, 507 = WRP 2004, 755 - Stabtaschenlampen II; BGH GRUR 2008, 510 Tz. 16 - Milchschnitte).

29: bb) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geltend, das Bundespatentgericht sei von einem falschen rechtlichen Maßstab ausgegangen. Das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei eng auszulegen, weil es nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden könne. Es sei zu unterscheiden zwischen einer technischen Wirkung, die nur mit der als Marke beanspruchten Form erzielt werden könne, und einer zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlichen technischen Lösung, die durch verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten umzusetzen sei. Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setze voraus, dass eine bestimmte technische Wirkung nur mit der als Marke beanspruchten Form erzielt werden könne. Die Monopolisierungsgefahr , der § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenwirken solle, bestehe dagegen nicht, wenn eine konkrete technische Lösung durch in der äußerlichen Gestaltung ganz unterschiedliche Formen realisiert werden könne. Dem kann nicht beigetreten werden.

30: (1) Das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist im Hinblick auf das Allgemeininteresse auszulegen, Formen frei verwenden zu können , deren wesentliche Merkmale einer technischen Funktion entsprechen und gewählt wurden, um diese zu erfüllen (EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 77 und 80 - Philips/Remington). Maßgeblich ist daher für das Vorliegen des in Rede stehenden Schutzhindernisses, ob die Anzahl, Gestaltung und Anordnung der Noppen allein der technischen Wirkung zuzuschreiben ist oder ob die angegriffene Marke darüber hinausgehende, nicht technische Gestaltungsmerkmale oder eine individualisierende Formgebung aufweist (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 48/98, GRUR 2004, 507, 509 = WRP 2004, 749 - Transformatorengehäuse ; BGH GRUR 2006, 589 Tz. 20 - Rasierer mit drei Scherköpfen ; BGHZ 166, 65 Tz. 14 - Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 16 - Fronthaube).

31: (2) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Nach seinen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen weisen die Noppen auf der Oberseite des Spielbausteins eine wesentliche technische Funktion auf, ohne dass die angegriffene Marke über weitergehende nichttechnische Gestaltungsmerkmale verfügt. Dass sich die Streitmarke durch eine individualisierende Formgebung auszeichnet, hat das Bundespatentgericht ebenfalls nicht festgestellt. Die Rechtsbeschwerde rügt insoweit auch keinen Vortrag der Markeninhaberin als übergangen. Das Bundespatentgericht hat daraus zu Recht gefolgert, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind.

32: (3) Diesem Ergebnis hält die Rechtsbeschwerde entgegen, das Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liege nur vor, wenn eine technische Wirkung nur mit unterschiedlichen technischen Lösungen erreicht werden könne und mit der angegriffenen Markenform eine dieser technischen Lösungen monopolisiert werde. Dagegen seien die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben, wenn zur Erzielung einer technischen Wirkung eine bestimmte technische Lösung diene, die auf unterschiedliche Art und Weise umgesetzt werden könne. Von letzterem sei im vorliegenden Fall auszugehen. Zur Verbindung der Spielbausteine durch Verklemmen gebe es eine Reihe von gleichwertigen Alternativgestaltungen für Noppen von Spielbausteinen. Bei den Bausteinen der Markeninhaberin werde die Klemmwirkung dadurch erzielt, dass die Noppen auf der Oberseite der Spielbausteine zwischen die Innenwand des Bausteins und den in der Bausteininnenseite vorhandenen Zapfen geklemmt würden. Diese an der Unterseite der Bausteine angeordneten Sekundärzapfen seien Gegenstand des Christiansen-Patents, durch das die ursprüngliche Gestaltung des Spielbausteins nach dem Patent von Harry Fisher Page weiterentwickelt worden sei. Das Bundespatentgericht habe die Gestaltung der Spielbausteine auf der Grundlage des Christiansen-Patents als funktionsgerechteste Ausführungsform und deshalb als vorzugswürdig gegenüber anderen Ausführungsformen bezeichnet. Die Feststellungen des Bundespatentgerichts hierzu seien unzureichend und seine Würdigung sei widersprüchlich. Das Bundespatentgericht habe verfahrensfehlerhaft den gegenteiligen Vortrag der Markeninhaberin nicht berücksichtigt.

33: Mit diesen Angriffen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Auf den Vortrag der Markeninhaberin, dass die Klemmwirkung von Spielbausteinen durch einen gegenüber der angegriffenen Marke anderen Aufbau und eine andere Gestaltung der Kupplungselemente (Noppen) erzielt werden könne, ohne dass mit der Formgebung der angegriffenen Marke in qualitativer, technischer, funktionsmäßiger oder wirtschaftlicher Hinsicht ein Vorteil gegenüber abweichenden Ausführungen verbunden sei, kommt es aus Rechtsgründen nicht an. Auch wenn dies der Fall sein sollte, bleibt für das Eintragungshindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entscheidend, dass die von der Markeninhaberin für die angegriffene Marke gewählten wesentlichen funktionellen Merkmale der Warenform allein der technischen Wirkung zuzuschreiben sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 83 - Philips/Remington zu Art. 3 Abs. 1 lit. e Ziff. ii MarkenRL).

34: In dem Vorlageverfahren Philips/Remington hatte sich die Markeninhaberin Philips darauf berufen, es gebe gegenüber der fraglichen Marke zahlreiche andere Formen, mit denen sich hinsichtlich der Rasur die gleiche technische Wirkung mit einem gleichen Kostenaufwand erzielen lasse (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 67 - Philips/Remington). Diesen von Philips geltend gemachten Umstand hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht als entscheidungserheblich erachtet, sondern ausschließlich darauf abgestellt, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der in Rede stehenden Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben waren (EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 84 - Philips/Remington). Deshalb ist entgegen den Ausführungen der Rechtsbeschwerde auch keine differenzierte Betrachtung danach geboten, ob dieselbe technische Wirkung nur mit unterschiedlichen technischen Lösungen erzielt werden kann oder ob diese Wirkung mit der gleichen technischen Lösung, aber mit unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen ist. Für eine derartige Differenzierung besteht nach dem Zweck des Schutzhindernisses aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kein Anlass (vgl. EuG, Urt. v. 12.11.2008 - T-270/06, GRUR Int. 2009, 508 Tz. 43 = WRP 2009, 36 - Lego Juris/HABM, zu Art. 7 Abs. 1 lit. e Ziff. ii GMV). Auch im letzteren Fall wird eine im Wesentlichen technisch bedingte Warenform monopolisiert und werden andere Unternehmen von der freien Verwendbarkeit dieser Warenform, die allein der Erzielung einer technischen Wirkung dient, ausgeschlossen.

35: 3. Der von der Markeninhaberin angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bedarf es nicht. Die Grundsätze, nach denen sich im Streitfall die Frage beurteilt, ob das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingreift, sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften geklärt. Auch im Übrigen stellen sich vorliegend keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, die eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften rechtfertigen.

36: IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 02.05.2007 - 26 W(pat) 82/05 -

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published on 13/03/2014 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 27/13 vom 13. März 2014 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke 30 2009 062 955 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VIVA FRISEURE/VIVA MarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 4; BGB §§ 741 ff.; ZPO §

published on 14/04/2011 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZA 21/10 vom 14. April 2011 in dem Verfahrenskostenhilfeverfahren betreffend die Marke Nr. 399 64 605 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

published on 21/07/2016 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 52/15 Verkündet am: 21. Juli 2016 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

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Annotations

Markengesetz - MarkenG | § 3 Als Marke schutzfähige Zeichen

(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.: die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.: die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.: die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

Markengesetz - MarkenG | § 50 Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.

(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.

(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und

1.: das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird,
2.: das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und
3.: die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.

(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

Markengesetz - MarkenG | § 54 Beitritt zum Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren

(1) Ein Dritter kann einem Verfalls- oder Nichtigkeitsverfahren beitreten, wenn über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit noch keine unanfechtbare Entscheidung getroffen wurde und er glaubhaft machen kann, dass

1.: gegen ihn ein Verfahren wegen Verletzung derselben eingetragenen Marke anhängig ist oder
2.: er aufgefordert wurde, eine behauptete Verletzung derselben eingetragenen Marke zu unterlassen.

Der Beitritt kann innerhalb von drei Monaten ab Einleitung des Verfahrens nach Satz 1 Nummer 1 oder ab Zugang der Unterlassungsaufforderung nach Satz 1 Nummer 2 beantragt werden.

(2) Für die Antragstellung gilt § 53 Absatz 1 bis 3 entsprechend. Erfolgt der Beitritt im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht, erhält der Beitretende die Stellung eines Beschwerdebeteiligten.

Markengesetz - MarkenG | § 66 Beschwerde

(1) Gegen die Beschlüsse der Markenstellen und der Markenabteilungen findet unbeschadet der Vorschrift des § 64 die Beschwerde an das Bundespatentgericht statt. Die Beschwerde steht den am Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt Beteiligten zu. Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftlich einzulegen.

(3) Ist über eine Erinnerung nach § 64 innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Einlegung nicht entschieden worden und hat der Erinnerungsführer nach Ablauf dieser Frist Antrag auf Entscheidung gestellt, so ist die Beschwerde abweichend von Absatz 1 Satz 1 unmittelbar gegen den Beschluß der Markenstelle oder der Markenabteilung zulässig, wenn über die Erinnerung nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang des Antrags entschieden worden ist. Steht dem Erinnerungsführer in dem Erinnerungsverfahren ein anderer Beteiligter gegenüber, so ist Satz 1 mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle der Frist von sechs Monaten nach Einlegung der Erinnerung eine Frist von zehn Monaten tritt. Hat der andere Beteiligte ebenfalls Erinnerung eingelegt, so bedarf die Beschwerde nach Satz 2 der Einwilligung des anderen Beteiligten. Die schriftliche Erklärung der Einwilligung ist der Beschwerde beizufügen. Legt der andere Beteiligte nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Beschwerde gemäß Absatz 4 Satz 2 ebenfalls Beschwerde ein, so gilt seine Erinnerung als zurückgenommen. Der Lauf der Fristen nach den Sätzen 1 und 2 wird gehemmt, wenn das Verfahren ausgesetzt oder wenn einem Beteiligten auf sein Gesuch oder auf Grund zwingender Vorschriften eine Frist gewährt wird. Der noch übrige Teil der Fristen nach den Sätzen 1 und 2 beginnt nach Beendigung der Aussetzung oder nach Ablauf der gewährten Frist zu laufen. Nach Erlaß der Erinnerungsentscheidung findet die Beschwerde nach den Sätzen 1 und 2 nicht mehr statt.

(4) Der Beschwerde und allen Schriftsätzen sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden. Die Beschwerde und alle Schriftsätze, die Sachanträge oder die Erklärung der Zurücknahme der Beschwerde oder eines Antrags enthalten, sind den übrigen Beteiligten von Amts wegen zuzustellen. Andere Schriftsätze sind ihnen formlos mitzuteilen, sofern nicht die Zustellung angeordnet wird.

(5) Erachtet die Stelle, deren Beschluß angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so hat sie ihr abzuhelfen. Dies gilt nicht, wenn dem Beschwerdeführer ein anderer an dem Verfahren Beteiligter gegenübersteht. Die Stelle kann anordnen, daß die Beschwerdegebühr nach dem Patentkostengesetz zurückgezahlt wird. Wird der Beschwerde nicht nach Satz 1 abgeholfen, so ist sie vor Ablauf von einem Monat ohne sachliche Stellungnahme dem Bundespatentgericht vorzulegen. In den Fällen des Satzes 2 ist die Beschwerde unverzüglich dem Bundespatentgericht vorzulegen. In den Verfahren ohne die Beteiligung Dritter im Sinne des Satzes 2 ist ein Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren dem Bundespatentgericht unverzüglich zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Patentkostengesetz - PatKostG | § 6 Zahlungsfristen, Folgen der Nichtzahlung

(1) Ist für die Stellung eines Antrags oder die Vornahme einer sonstigen Handlung durch Gesetz eine Frist bestimmt, so ist innerhalb dieser Frist auch die Gebühr zu zahlen. Alle übrigen Gebühren sind innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit (§ 3 Abs. 1) zu zahlen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

(2) Wird eine Gebühr nach Absatz 1 nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig gezahlt, so gilt die Anmeldung oder der Antrag als zurückgenommen, oder die Handlung als nicht vorgenommen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

(3) Absatz 2 ist auf Weiterleitungsgebühren (Nummern 335 100, 344 100 und 345 100) nicht anwendbar.

(4) Zahlt der Erinnerungsführer die Gebühr für das Erinnerungsverfahren nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig, so gilt auch die von ihm nach § 64 Abs. 6 Satz 2 des Markengesetzes eingelegte Beschwerde als zurückgenommen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

Markengesetz - MarkenG | § 66 Beschwerde

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftlich einzulegen.

Patentkostengesetz - PatKostG | § 6 Zahlungsfristen, Folgen der Nichtzahlung

(3) Absatz 2 ist auf Weiterleitungsgebühren (Nummern 335 100, 344 100 und 345 100) nicht anwendbar.

Markengesetz - MarkenG | § 3 Als Marke schutzfähige Zeichen

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.: die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.: die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.: die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

Markengesetz - MarkenG | § 66 Beschwerde

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftlich einzulegen.

Patentkostengesetz - PatKostG | § 6 Zahlungsfristen, Folgen der Nichtzahlung

(3) Absatz 2 ist auf Weiterleitungsgebühren (Nummern 335 100, 344 100 und 345 100) nicht anwendbar.

Markengesetz - MarkenG | § 66 Beschwerde

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftlich einzulegen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 325 Subjektive Rechtskraftwirkung

(1) Das rechtskräftige Urteil wirkt für und gegen die Parteien und die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind oder den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsnachfolger mittelbarer Besitzer geworden ist.

(2) Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, gelten entsprechend.

(3) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Reallast, Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, so wirkt es im Falle einer Veräußerung des belasteten Grundstücks in Ansehung des Grundstücks gegen den Rechtsnachfolger auch dann, wenn dieser die Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Gegen den Ersteher eines im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Grundstücks wirkt das Urteil nur dann, wenn die Rechtshängigkeit spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist.

(4) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Schiffshypothek, so gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

Markengesetz - MarkenG | § 56 Zuständigkeiten im Deutschen Patent- und Markenamt

(1) Im Deutschen Patent- und Markenamt werden zur Durchführung der Verfahren in Markenangelegenheiten Markenstellen und Markenabteilungen gebildet.

(2) Die Markenstellen sind für die Prüfung von angemeldeten Marken und für die Beschlußfassung im Eintragungsverfahren zuständig. Die Aufgaben einer Markenstelle nimmt ein Mitglied des Deutschen Patent- und Markenamts (Prüfer) wahr. Die Aufgaben können auch von einem Beamten des gehobenen Dienstes oder von einem vergleichbaren Angestellten wahrgenommen werden. Beamte des gehobenen Dienstes und vergleichbare Angestellte sind jedoch nicht befugt, eine Beeidigung anzuordnen, einen Eid abzunehmen oder ein Ersuchen nach § 95 Abs. 2 an das Bundespatentgericht zu richten.

(3) Die Markenabteilungen sind für die Angelegenheiten zuständig, die nicht in die Zuständigkeit der Markenstellen fallen. Die Aufgaben einer Markenabteilung werden in der Besetzung mit mindestens drei Mitgliedern des Deutschen Patent- und Markenamts wahrgenommen. Der Vorsitzende einer Markenabteilung kann alle in die Zuständigkeit der Markenabteilung fallenden Angelegenheiten mit Ausnahme der Entscheidung über die Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit einer Marke nach § 53 allein bearbeiten oder diese Angelegenheiten einem Angehörigen der Markenabteilung zur Bearbeitung übertragen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

Markengesetz - MarkenG | § 50 Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.

(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und

1.: das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird,
2.: das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und
3.: die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.

Markengesetz - MarkenG | § 3 Als Marke schutzfähige Zeichen

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.: die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.: die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.: die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

Markengesetz - MarkenG | § 90 Kostenentscheidung

(1) Sind an dem Verfahren mehrere Personen beteiligt, so kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Kosten des Verfahrens einschließlich der den Beteiligten erwachsenen Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Wahrung der Ansprüche und Rechte notwendig waren, einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der Billigkeit entspricht. Die Bestimmung kann auch getroffen werden, wenn der Beteiligte die Rechtsbeschwerde, die Anmeldung der Marke, den Widerspruch oder den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit ganz oder teilweise zurücknimmt oder wenn die Eintragung der Marke wegen Verzichts oder wegen Nichtverlängerung der Schutzdauer ganz oder teilweise im Register gelöscht wird. Soweit eine Bestimmung über die Kosten nicht getroffen wird, trägt jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst.

(2) Wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen oder als unzulässig verworfen, so sind die durch die Rechtsbeschwerde veranlaßten Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Hat ein Beteiligter durch grobes Verschulden Kosten veranlaßt, so sind ihm diese aufzuerlegen.

(3) Dem Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er oder sie die Rechtsbeschwerde eingelegt oder in dem Verfahren Anträge gestellt hat.

(4) Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 bis 107) und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§§ 724 bis 802) entsprechend.