Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Juni 2014 - 5 StR 494/13
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 26 Fällen und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen schuldig ist;
b) im Strafausspruch dahin geändert, dass die im Fall 14 verhängte Einzelstrafe entfällt; die Gesamtstrafe bleibt bestehen;
c) im Verfallsausspruch aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten X. H. wird das genannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen und der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist;
b) im Strafausspruch dahin geändert, dass die im Fall 1 verhängte Einzelstrafe auf ein Jahr Freiheitsstrafe reduziert wird; die Gesamtstrafe bleibt bestehen;
c) im Verfallsausspruch aufgehoben.
3. Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
4. Hinsichtlich des Verfallsausspruchs wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten D. H. wegen „34 tatmehrheitlich begangenen Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, wobei er in 31 Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel trieb und in vier dieser Fälle als Mitglied einer Bande tätig war, und in den übri- gen drei Fällen gewerbsmäßig handelte“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und gegen ihn den Verfall (von Wertersatz) in Höhe von 143.900 € angeordnet. Den Angeklagten X. H. hat es wegen „neun Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln , wobei er in acht Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel trieb und in sieben dieser Fälle als Mitglied einer Bande tätig war, sowie wegen zwei Fällen der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge“zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Gegen diesen Angeklagten hat das Landgericht den Verfall (von Wertersatz) in Höhe von 37.600 € angeordnet. Bei beiden Angeklagten hat es von der jeweils verhängten Gesamtfreiheitsstrafe drei Monate wegen „überlanger Verfahrensdauer“ für vollstreckt erklärt. Die gegen dieses Urteil ge- richteten Revisionen der Angeklagten erzielen mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarten die Angeklagten Anfang des Jahres 2008, gemeinsam über einen längeren Zeitraum gewinnbringend mit Betäubungsmitteln zu handeln. Im Frühjahr 2009 schloss sich der ehemalige Mitangeklagte M. zum selben gemeinsamen Zweck den Angeklagten an. Im Tatzeitraum zwischen Mai 2008 und Mai 2010 kam es zu diversen Amphetamingeschäften in der Größenordnung von 100 bis 2.000 g in wechselnder Beteiligung, wobei stets zumindest einer der Angeklagten als Veräußerer des Rauschgifts in Erscheinung trat. Das Amphetamin wurde auf Kommissionsbasis an Abnehmer abgegeben, die es ihrerseits gewinnbringend verkauften und den Kaufpreis anschließend – oftmals über zwischengeschaltete Personen – beiden Angeklagten oder einem von ihnen zumeist in mehreren Teilbeträgen zukommen ließen.
- 3
- 2. Hinsichtlich des Angeklagten D. H. hält die Annahme zweier selbständiger Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 StGB in den Fällen 13 und 14 sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt , dass der Erwerber der zwei Amphetaminlieferungen über jeweils 1 kg zum Preis von je 6.000 € einen aus diesen Lieferungen noch offenen Betrag von 10.000 € in einem Vorgang an den gesondert verfolgten M. bezahlt hat, der diesen Betrag sodann an D. H. weiterleitete. Damit fällt ein Teilakt des Handeltreibens, nämlich die Entgegennahme des Kaufpreises oder eines Teils davon, für beide Lieferungen in einer Handlung zusammen. Dies führt in der vorliegenden Konstellation zur Annahme von Tateinheit zwischen den beiden so verbundenen Taten des Handeltreibens (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. März 1996 – 2 StR 514/95, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 29, vom 2. Oktober 2002 – 2 StR 294/02, in NStZ-RR 2003, 75 nicht abgedruckt, und vom 17. Oktober 2007 – 2 StR 376/07).
- 4
- Die Schuldspruchänderung hat den Wegfall der für Fall 14 verhängten Einzelstrafe zur Folge. Angesichts des äußerst straffen Zusammenzugs der Einzelstrafen im Rahmen der Gesamtstrafenbildung schließt der Senat aus, dass das Landgericht ohne diese Einzelstrafe auf eine noch geringere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
- 5
- 3. Zu Unrecht hat die Strafkammer in Bezug auf den Angeklagten X. H. im Fall 1 das Vorliegen einer nicht geringen Menge Amphetamins bejaht. Nach den Urteilsfeststellungen veräußerten die Angeklagten in diesem Fall 100 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 8 % Amphetaminbase, so dass der Grenzwert von 10 g Amphetaminbase (BGH, Urteil vom 11. April 1985 – 1 StR 507/84, BGHSt 33, 169), den das Landgericht sonst zutreffend zugrun- de gelegt hat, nicht überschritten ist.
- 6
- Der Senat setzt die Strafe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO auf die Mindeststrafe des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG fest. Aus den Urteilsgründen ergibt sich zweifelsfrei, dass das Landgericht auch bei X. H. von einem gewerbsmäßigen Vorgehen ausgegangen ist und das Vorliegen einer Ausnahme von der Regelwirkung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG nicht angenommen hätte. Auswirkungen der geringfügigen Herabsetzung dieser Einzelstrafe auf die Gesamtfreiheitsstrafe sind angesichts der Höhe der übrigen Einzelstrafen ebenfalls auszuschließen.
- 7
- 4. Der Verfallsausspruch hat hinsichtlich beider Angeklagter keinen Bestand. Das Landgericht hat es versäumt, die Voraussetzungen eines Härtefalls gemäß § 73c StGB zu prüfen. Hierzu hätte angesichts der Höhe der Verfallsbe- träge trotz der vermeintlich „gefestigten finanziellen Situation“ der Angeklagten (UA S. 112) Anlass bestanden (zu den Anforderungen an die Darstellung im Urteil vgl. BGH, Beschluss vom 20. August 2013 – 3 StR 128/13, NStZ-RR 2013, 340 mwN). Zum Verbleib der mit den Taten erwirtschafteten Gelder im Vermögen der Angeklagten hat die Strafkammer keinerlei Feststellungen getroffen. Zudem wäre vor dem Hintergrund, dass beide Angeklagte aufgrund der bevorstehenden erneuten Inhaftierung ihrer Erwerbstätigkeit, mit der sie bislang den Lebensunterhalt ihrer Familien sichergestellt hatten, nicht mehr werden nachgehen können und dass die nach den Urteilsgründen wohl in ihrem Eigentum stehenden, nicht aus Drogengeldern bezahlten Einfamilienhäuser auch ihren Ehefrauen und Kindern als Wohnung dienen, eine ausdrückliche Prüfung des Vorliegens einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Satz 1 StGB unumgänglich gewesen.
- 8
- Darüber hinaus ist die Höhe des Verfallsbetrages bei X. H. nicht nachvollziehbar. Aus den Taten 1 und 35 bis 41 ergibt sich ein Betrag von 34.600 €. In den Fällen 18, 19 und 42 hat X. H. nach den landgerichtli- chen Feststellungen keinen Umsatz erzielt. Im Fall 39 hat das Landgericht le- diglich eine Teilzahlung von 1.000 € festgestellt.
- 9
- Der Senat weist schließlich darauf hin, dass es bei einer Anordnung von Wertersatzverfall anders als bei einem Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO des Ausspruchs einer gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Täter oder Teilnehmer bereits im Urteilstenor bedarf, weil aus der Verfallsanordnung gemäß § 459g Abs. 2 StPO wie aus einem zivilgerichtlichen Zahlungstitel nach den §§ 459 ff. StPO vollstreckt werden kann (BGH, Beschluss vom 25. September 2012 – 4 StR 137/12, NStZ 2013, 401 mwN).
Berger Bellay
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
a) soweit der Angeklagte in den Fällen II, 2 und 3 verurteilt wurde,
b) im gesamten danach verbleibenden Rechtsfolgenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie den "Verfall" von fünf Mobiltelefonen und 28.590 DM angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner Re-vision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es of- fensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II, 2 und 3 hat keinen Bestand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich nicht abschließend beurteilen, ob der Fall II, 3 angeklagt ist oder ob dieses Betäubungsmittelgeschäft möglicherweise mit dem Fall II, 2 tateinheitlich zusammentrifft. Da hierzu ergänzende doppelrelevante Feststellungen zum Tatgeschehen erforderlich sind, können sie nicht vom Senat im Freibeweisverfahren, sondern nur durch einen neuen Tatrichter im Strengbeweisverfahren getroffen werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 244 Rdn. 8; Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 8; jew. m.w.N.). Die als Fall II, 3 festgestellte Tat ist - für sich genommen - nicht Gegenstand der Anklage, eine Nachtragsanklage wurde bisher nicht erhoben. In Ziffer 3 der Anklage wird dem Angeklagten zur Last gelegt: "An einem nicht näher feststellbaren Tag Ende November oder Anfang Dezember 1999 erhielt der Angeschuldigte von dem gesondert verfolgten D. 50 Ecstasy-Tabletten, rund 5 g Kokain anlässlich eines Treffens gegen 20.00 Uhr in der Nähe des Bahnhofes in F. beim D. Laden des Angeschuldigten. Den Kaufpreis für das gelieferte Betäubungsmittel, das als Probe für ein in Aussicht genommenes größeres Rauschgiftgeschäft diente, zahlte der Angeschuldigte entweder sofort oder später in nicht bekannter Höhe." In dem angefochtenen Urteil wird als Fall II, 3 festgestellt: "An einem weiteren nicht näher festzustellenden Tag Ende Dezember 1999 bzw. im Januar 2000 führte der Zeuge D. von Venlo aus 2,5 kg Haschisch sehr guter Qualität, 2000 Ecstasy-Tabletten sowie 205 g Ko-
kain nach Deutschland ein. Die Übergabe der 2,5 kg Haschisch, der 2000 Ecstasy-Tabletten sowie der 200 g Kokain zu einem Grammpreis von mindestens 70.000,-- (richtig wohl: 70) DM, sowie weitere 5 g Kokain als Geschenk für den Angeklagten zum Eigenverbrauch, erfolgte wiederum an der Tankstelle. Der Angeklagte erschien zu diesem Treffen ohne den "S. ". Der nicht näher bekannte Gesamtkaufpreis in der Größenordnung von 20.000,-- bis 30.000,-- DM wurde bis auf eine Summe von 10.000,-- DM bar bezahlt. Die Restsumme von 10.000,-- DM blieb der Angeklagte dem Zeugen D. in der Folgezeit schuldig." Hierbei handelt es sich nach Tatzeit, Tatort sowie Menge und Art der Betäubungsmittel nicht um die angeklagte Tat. Dies wird, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im einzelnen zutreffend darlegt, ergänzend durch den Inhalt der Akten bestätigt. Die Tat ist auch nicht Teil des als Fall II, 4 festgestellten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit 32 g Haschisch am 16. November 2000. Konkreter Anhaltspunkt dafür, daß es sich bei dem am 16. November 2000 bei dem Angeklagten aufgefundenen 32 g Haschisch um einen Restbestand aus dem Einkauf vom Januar 2000 handeln könnte, sind entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht erkennbar. Hiergegen spricht auch die mit einer längeren Lagerung verbundene Qualitätsminderung. Es ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, daß die Fälle II, 2 und 3 tateinheitlich verwirklicht wurden. Im Fall II, 2 kaufte der Angeklagte von dem aus den Niederlanden angereisten D. 2,5 kg Haschisch für 15.000 DM. Hiervon wurden 12.000 DM sofort bar bezahlt. "Die Restzahlung erfolgte an einem nicht näher feststellbaren Tag." Da der Verkäufer D. für die Betäubungsmittelgeschäfte jeweils aus den Niederlanden angereist ist, kann die Restzahlung bei der Abwicklung des als Fall II, 3 festgestellten Folgegeschäfts zusammen mit der Teilzahlung für die neue Lieferung geleistet worden sein, denn es liegt nicht nahe, daß der Verkäufer bereits zuvor lediglich zur Entgegennahme der verbliebenen Restzahlung von
3.000 DM gesondert aus den Niederlanden angereist ist. Da auch die erforder- lichen Zahlungsvorgänge Bestandteil des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind (vgl. u.a. BGHSt 43, 158, 161 m.w.N.), besteht die Möglichkeit, daß beide Rauschgiftgeschäfte durch die Zahlung des (Rest-)Kaufpreises in einem Handlungsteil zusammentreffen und deshalb im Sinne von § 52 StGB tateinheitlich verwirklicht wurden (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; BtMG § 29 Strafzumessung 29). Die gegen diese rechtliche Beurteilung vorgebrachten Bedenken (vgl. BGH NStZ 1999, 411) teilt der Senat nicht. Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob die Fälle II, 2 und 3 durch eine teilweise gemeinsame Kaufpreiszahlung tateinheitlich verbunden sind. Andernfalls fehlt es für die Verurteilung des Angeklagten wegen der Tat II, 3 an der Verfahrensvoraussetzung einer Anklage. Die Staatsanwaltschaft ist jedoch nicht gehindert, insoweit fürsorglich eine Nachtragsanklage zu erheben. 2. Der weitergehende Rechtsfolgenausspruch kann ebenfalls nicht bestehen bleiben.
a) Bei der Strafzumessung im Fall II, 4 hat das Landgericht zu Unrecht "die erhöhte Gefährlichkeit der Droge Kokain" zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt (UA S. 22, 23). Festgestellt ist in diesem Fall jedoch der Besitz von 32 g Haschisch zum Zwecke des Handeltreibens, das nach der zutreffenden Bemerkung der Strafkammer "auf der Schwereskala der Gefährlichkeit der Betäubungsmittel eher einen geringeren Platz einnimmt" (UA S. 21). Die Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten hat deshalb keinen Bestand.
b) Im Fall II, 1 - wie auch in den Fällen II, 2 und 3 - hat das Landgericht den Angeklagten nach der Urteilsformel wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. In der rechtli-
chen Würdigung in den Urteilsgründen nimmt das Landgericht an, § 29 Abs. 3 BtMG und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG seien tateinheitlich verwirklicht. Die Annahme von Tateinheit ist rechtsfehlerhaft, weil § 29 Abs. 3 BtMG lediglich eine Strafzumessungsregel enthält und das Vergehen nach § 29 BtMG in dem Verbrechen nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeht. Für Tateinheit ist daher kein Raum. Die Strafzumessungsregel kann allerdings auch beim Vorliegen des Verbrechenstatbestands nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bedeutung haben (vgl. hierzu BGH NStZ 1994, 39; Beschl. vom 9. Oktober 2002 - 1 StR 137/02). Der Senat kann hier aber gleichwohl nicht ausschließen, daß sich die fehlerhafte Annahme von Tateinheit zum Nachteil des Angeklagten auf die Bemessung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ausgewirkt hat. Zudem soll dem neuen Tatrichter durch Aufhebung auch dieser Einzelstrafe eine ausgewogene Bemessung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs ermöglicht werden.
c) Der Wegfall der Einzelstrafen hat die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge.
d) Der Verfall der sichergestellten Funktelefone hat keinen Bestand. Die "Annahme ... der Angeklagte habe diese Handys benutzt, um hiermit rechtswidrige Taten zu begehen" (UA S. 24) erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB nicht, weil die Mobiltelefone nach den Feststellungen des Landgerichts nicht "für" oder "aus" rechtswidrigen Taten erlangt wurden (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 8 f.; § 73 d Rdn. 14). Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Voraussetzungen von Einziehung oder Verfall nach anderen Vorschriften gegeben sind.
e) Der auf § 33 BtMG i. V. m. § 73 d StGB gestützte erweiterte Verfall der sichergestellten 28.590 DM Bargeld ist ebenfalls aufzuheben. Zum einen belegt die pauschale Begründung nicht die von der verfassungskonform einengenden Auslegung dieser Vorschrift geforderte uneingeschränkte Überzeugung
des Landgerichts von der deliktischen Herkunft des sichergestellten Geldes (vgl. BGHSt 40, 371). Zum anderen kommt dann, wenn die direkte Herkunft des Geldes aus den vom Schuldspruch erfaßten Betäubungsmittelgeschäften nicht festgestellt werden kann, nicht nur der unmittelbare Verfall nach § 73 StGB in Betracht, sondern auch der Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB, der nach dem geltenden Bruttoprinzip bis zur Höhe des gesamten Verkaufserlöses angeordnet werden kann. Da nicht anzunehmen ist, daß der Angeklagte die in den Fällen II, 1 und 2 für mindestens 30.000 DM erworbenen Betäubungsmittelmengen mit Verlust verkauft hat, kann der Verfall des sichergestellten Geldes neben einem Schuldspruch wegen dieser Taten schon nach den Vorschriften der §§ 73, 73 a, 73 c StGB gerechtfertigt sein. Sind die Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gegeben , ist für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73 d StGB kein Raum. Vor der Anwendung des § 73 d muß unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden, daß die Voraussetzungen der §§ 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. Eser a.a.O. § 73 d Rdn. 4; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 73 d Rdn. 11 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 d Rdn. 6 a; jew. m.w.N.). Bode Detter Athing Rothfuß Elf
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.
(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.
(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.
(1) Die Anordnung der Einziehung oder der Unbrauchbarmachung einer Sache wird dadurch vollstreckt, dass die Sache demjenigen, gegen den sich die Anordnung richtet, weggenommen wird. Für die Vollstreckung gelten die Vorschriften des Justizbeitreibungsgesetzes.
(2) Für die Vollstreckung der Nebenfolgen, die zu einer Geldzahlung verpflichten, gelten die §§ 459, 459a sowie 459c Absatz 1 und 2 entsprechend.
(3) Für die Vollstreckung nach den Absätzen 1 und 2 gelten außerdem die §§ 94 bis 98 entsprechend mit Ausnahme von § 98 Absatz 2 Satz 3, die §§ 102 bis 110, § 111c Absatz 1 und 2, § 111f Absatz 1, § 111k Absatz 1 und 2 sowie § 131 Absatz 1. § 457 Absatz 1 bleibt unberührt. Vor gerichtlichen Entscheidungen unterbleibt die Anhörung des Betroffenen, wenn sie den Zweck der Anordnung gefährden würde.
(4) Das Gericht ordnet den Ausschluss der Vollstreckung der Einziehung nach den §§ 73 bis 73c des Strafgesetzbuchs an, soweit der aus der Tat erwachsene Anspruch auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des Wertes des Erlangten erloschen ist. Dies gilt nicht für Ansprüche, die durch Verjährung erloschen sind.
(5) In den Fällen des Absatzes 2 unterbleibt auf Anordnung des Gerichts die Vollstreckung, soweit sie unverhältnismäßig wäre. Die Vollstreckung wird auf Anordnung des Gerichts wieder aufgenommen, wenn nachträglich Umstände bekannt werden oder eintreten, die einer Anordnung nach Satz 1 entgegenstehen. Vor der Anordnung nach Satz 2 unterbleibt die Anhörung des Betroffenen, wenn sie den Zweck der Anordnung gefährden würde. Die Anordnung nach Satz 1 steht Ermittlungen dazu, ob die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme der Vollstreckung vorliegen, nicht entgegen.
BUNDESGERICHTSHOF
a) hinsichtlich beider Angeklagten, aa) soweit sie wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden sind (Fall II.1 der Urteilsgründe), jedoch bleiben insoweit die Feststellungen zum Weiterverkauf der gelieferten 1.065 Gramm Kokain bestehen, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
b) hinsichtlich des Angeklagten M. , soweit gegen ihn der Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 59.699,60 Euro angeordnet worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sieben Jahren (Mg. ) bzw. acht Jahren und sechs Monaten (M. ) verurteilt. Außerdem hat es unter anderem sichergestelltes Kokaingemisch eingezogen, den Verfall bei dem Angeklagten Mg. sichergestellten Bargeldes und gegenüber dem Angeklagten M. den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 59.699,60 Euro angeordnet. Die hiergegen eingelegten Revisionen führen jeweils auf die Sachrüge zu dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 31. Juli 2012 angeführten Gründen offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 2
- Die Verurteilung der Angeklagten im Fall II.1 der Urteilsgründe wegen mittäterschaftlich begangener unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 3
- 1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen vereinbarte der Angeklagte M. mit einem auf der Insel Mallorca lebenden Rauschgifthändler namens A. die Lieferung einer Kokainprobe. A. schickte daraufhin einen Kurier mit 15 Gramm Kokainzubereitung von Spanien nach Halle/Saale. Dort wurde das Rauschgift auf Anweisung des Angeklagten M. von dem Ange- klagten Mg. übernommen. In der Folge verhandelte der Angeklagte M. mit A. über den Preis der Hauptlieferung. Nach dem erfolgreichen Abschluss der Verhandlungen ließ A. weitere 1.050 Gramm Kokainzubereitung durch einen Kurier von Spanien nach Halle/Saale bringen. Die insgesamt gelieferten 1.065 Gramm Kokainzubereitung hatten einen Cocain-HydrochloridAnteil von 27,4 % und wurden von den Angeklagten mit Gewinn weiterverkauft.
- 4
- 2. Täterschaft und Teilnahme bei der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln richten sich nach den zu den §§ 25 ff. StGB entwickelten allgemeinen Grundsätzen. Mittäter einer Einfuhr kann daher auch sein, wer das Rauschgift nicht eigenhändig über die Grenze transportiert, sondern von anderen Personen auf das Bundesgebiet verbringen lässt (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 1984 – 3 StR 438/84, NJW 1985, 1035). Wesentliche Anhaltspunkte für eine Mittäterschaft sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und das Vorhandensein von Tatherrschaft, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Betreffenden abhängen (BGH, Urteile vom 8. November 1989 – 3 StR 377/89, NStZ 1990, 130; vom 12. Januar 1988 – 1 StR 614/87, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 8; vom 10. Juni 1987 – 3 StR 119/87, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 4). Daher kann nicht schon in jedem Veranlassen der Einfuhr von Betäubungsmitteln eine täterschaftliche Einfuhr gesehen werden. Beschränkt sich der Käufer darauf, Betäubungsmittel im Ausland zu bestellen und bleibt es völlig dem Verkäufer und den von ihm beauftragten Kurieren überlassen , wie die bestellten Betäubungsmittel nach Deutschland gelangen, scheidet die Annahme einer Mittäterschaft regelmäßig aus (BGH, Beschluss vom 22. Januar 1987 – 1 StR 647/86, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 3). Dagegen kann eine mittäterschaftliche Einfuhr des Käufers zu bejahen sein, wenn das Verbringen des Rauschgifts über die deutsche Grenze ein Teil des mit dem Verkäufer vereinbarten Gesamtkonzepts ist (BGH, Urteil vom 25. August 1987 – 1 StR 268/87, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 6).
- 5
- Das Urteil enthält keine Feststellungen dazu, ob und inwieweit die Angeklagten Einfluss auf die Gestaltung des Einfuhrvorgangs hatten oder ob hierauf bezogene Vereinbarungen getroffen wurden. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Menge und zur Qualität des gelieferten Rauschgiftes sowie dessen gewinnbringenden Weiterverkauf (UA S. 5 letzter Absatz und UA 6 erster Absatz ) können bestehen bleiben.
- 6
- Mit der Aufhebung der Verurteilung im Fall II.1 der Urteilsgründe und der dafür verhängten Einzelstrafen verlieren auch die Gesamtstrafenaussprüche ihre Grundlage.
II.
- 7
- Die gegenüber dem Angeklagten M. getroffene Anordnung des Verfalls eines Geldbetrages von 59.699,60 Euro war aufzuheben, weil das Landgericht keine Feststellungen zu einer gesamtschuldnerischen Haftung getroffen hat.
- 8
- Die Strafkammer hat zu Recht versucht, nach § 73a StGB die von dem Angeklagten M. durch den Verkauf der Betäubungsmittel erzielten Erlöse abzuschöpfen. Dabei hat sie jedoch nicht dargelegt, warum sie insofern nicht von einer – zumindest teilweisen – gesamtschuldnerischen Haftung mit dem Angeklagten Mg. ausgeht. Dies war hier unerlässlich, weil die Angeklag- ten nach den Feststellungen alle Taten gemeinsam begangen haben und der Angeklagte Mg. mit der Entgegennahme der Kaufpreiszahlungen der Abnehmer befasst war, sodass davon ausgegangen werden muss, dass auch er (Mit-)Verfügungsmacht an dem Geld hatte. In einem solchen Fall haften die Angeklagten beim Verfall (von Wertersatz) als Gesamtschuldner (BGH, Beschluss vom 23. November 2011 – 4 StR 516/11, NStZ 2012, 382, 383; vgl. Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 52). Der Umstand, dass das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten Mg. nach § 73c StGB von einer Verfallsanordnung abgesehen hat, führt nicht zum Wegfall des Gesamtschuldverhältnisses , weil darin nur ein Verzicht auf eine unmittelbare Inanspruchnahme dieses Angeklagten zu sehen ist, die übrigen Wirkungen der Gesamtschuld (Innenregress) aber fortbestehen.
- 9
- Anders als bei einer Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO, bedarf es bei der Anordnung von Wertersatzverfall nach § 73a StGB des Ausspruchs über die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter oder Teilnehmer schon im tatrichterlichen Urteil, weil nach § 459g Abs. 2 StPO aus der Verfallsanordnung im Strafurteil wie aus einem zivilgerichtlichen Zahlungstitel nach den §§ 459 ff. StPO vollstreckt werden kann. Dies erfordert – nicht anders als in einem zivilgerichtlichen Urteil und entsprechend den dort verwendeten Formulierungen – die Aufnahme einer (im Urteilszeitpunkt bekannten) gesamtschuldnerischen Haftung schon in den "Titel" (BGH, Beschluss vom 23. November 2011 – 4 StR 516/11, NStZ 2012, 382, 383; vgl. Beschluss vom 6. Juli 2007 – 2 StR189/07).
Quentin Reiter