Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Okt. 2015 - 5 StR 422/15

Gründe:

1

1. Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Diebstahls mit Waffen, Diebstahls in acht Fällen, versuchten Diebstahls in zwei Fällen und Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Bedrohung und mit Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Den Angeklagten K. hat es wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Ent- ziehungsanstalt angeordnet. Während die Revision des Angeklagten B. aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 26. September 2014 unbegründet ist (§ 349 Abs. 2 StPO), hat die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten K. , der sein Rechtsmittel allein auf den Maßregelausspruch zulässig beschränkt hat, Erfolg.

2

2. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

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Die Voraussetzungen für die gemäß § 64 Satz 2 StGB geforderte hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolges sind, ohne dass es auf die urteilsfremden Ausführungen des Revisionsführers ankäme, vom Landgericht nicht rechtsfehlerfrei dargetan, da es eine solche nicht positiv festgestellt hat. Es hat vielmehr zunächst (grundsätzlich zutreffend vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2000 – 2 StR 87/00, NStZ-RR 2001, 12 mwN) mitgeteilt, dass erfolglose Therapieversuche oder eine längerfristige Substitutionsbehandlung der Erfolgsaussicht nicht zwingend entgegenstehen. Aber auch aus den sehr knapp zitierten Ausführungen der psychiatrischen Sachverständigen, denen sich das Landgericht angeschlossen hat, ist nicht erkennbar, dass das Landgericht eine eigene und ausreichende Würdigung hinsichtlich einer hinreichend konkreten Aussicht eines Behandlungserfolgs, insbesondere mit Blick auf die Frage der Therapierbarkeit vor dem Hintergrund des fortgeschrittenen Alters des Angeklagten , vorgenommen hat. Ohne nähere Erörterung kann nicht nachvollzogen werden, warum angesichts festgestellten Beigebrauchs von Heroin, Kokain und LSD während der in der Vergangenheit erfolgten Substitution eine „Kontrollierbarkeit der Drogensucht“ angenommen worden ist. Angesichts der langjährigen Drogenabhängigkeit des zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 41-jährigen Angeklagten , der bereits im Alter von 14 Jahren mit dem Konsum von Heroin, Ko- kain und LSD begonnen hatte, hätten die für und gegen eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht sprechenden Gesichtspunkte einer eingehenderen Darlegung in den Urteilsgründen bedurft. Dies gilt umso mehr angesichts der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von lediglich zwei Jahren. Soweit sich die Urteilsgründe zudem nicht zur Therapiedauer verhalten, kann schließlich nicht beurteilt werden, ob schon vor diesem Hintergrund keine tragfähige Basis für die konkrete Therapieerfolgsaussicht besteht (BGH, Urteil vom 10. April 2014 – 5 StR 37/14 mwN).

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Die Frage der Anordnung der Maßregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedarf deshalb insgesamt der erneuten Prüfung und Entscheidung.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und ausgesprochen , dass von der Freiheitsstrafe ein Jahr und sechs Monate vorweg zu vollziehen sind. Die Revision des Angeklagten, mit der er allgemein die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

I.

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Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

II.

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Jedoch hält der Maßregelausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

1. Nach den Feststellungen konsumierte der mehrfach, u.a. wegen Eigentumsdelikten und Verstößen gegen das BtMG vorbestrafte Angeklagte zunächst zwischen 1990 und 2004 regelmäßig Heroin und Kokain. In diesem Zeitraum absolvierte er mehrere Entgiftungen; es gelang ihm jedoch erst nach einer Drogentherapie im Jahr 2004, den Konsum „harter“ Drogen einzustellen. Nachdem 2011 die lang andauernde Beziehung des Angeklagten zu seiner Lebensgefährtin zerbrochen war, begann er erneut mit dem Konsum von Betäubungsmitteln ; seine tägliche Konsummenge betrug drei bis vier Gramm Cannabis und ein bis vier Gramm Amphetamin. Zuletzt wurde der Angeklagte am 30. Oktober 2012 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

5

Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen hat das sachverständig beratene Landgericht ausgeführt, beim Angeklagten bestehe ein Hang, im Übermaß Betäubungsmittel zu sich zu nehmen. Die hier abgeurteilte Tat gehe auf diesen Hang zurück, da sie auch der Beschaffung von Betäubungsmitteln zum Eigen- konsum gedient habe. Bei einer prognostizierten Therapiedauer von „eineinhalb bis zwei Jahren“ und der bereits durch spätere Anrechnung verbüßtenUnter- suchungshaft ergebe sich gemäß § 67 Abs. 2 StGB eine Dauer des Vorwegvollzugs von einem Jahr und sechs Monaten.

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2. Mit dieser Begründung kann der Maßregelausspruch nicht bestehen bleiben.

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a) Nach § 64 Satz 2 StGB ergeht die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nur, wenn die Voraussetzungen von § 64 Satz 1 StGB erfüllt sind und eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Täter durch die Behandlung zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor einem Rückfall in den Hang zu bewahren und vor der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten , die auf seinen Hang zurückgehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. Januar 2010 – 2 StR 519/09, NStZ-RR 2010, 141). Damit das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob eine Erfolgsaussicht in dem vom Gesetzgeber geforderten Ausmaß besteht, bedarf es insoweit der hinreichenden Darlegung konkreter Umstände für einen die Behandlung im Maßregelvollzug überdauernden Therapieerfolg (BGH aaO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 16. September 2008 – 5 StR 378/08; SSW-StGB/Schöch, 2. Aufl., § 64 Rn. 51). Daran fehlt es hier.

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b) Zwar lassen die – allerdings sehr knappen – Urteilsausführungen noch hinreichend erkennen, dass sich das Landgericht auf der Grundlage der Stel- lungnahme des medizinischen Sachverständigen und mit Blick auf die Vorstrafen vom Vorliegen der Voraussetzungen der Unterbringungsanordnung nach § 64 Satz 1 StGB – einschließlich der Gefahrprognose – überzeugt hat. Zu den Erfolgsaussichten im Sinne von § 64 Satz 2 StGB verhalten sich die Urteilsgründe indes nicht, auch nicht zu der diesbezüglichen Einschätzung des Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 Satz 1 StPO). Insoweit wird lediglich mitgeteilt, dass der Sachverständige eine Therapiedauer von „eineinhalb bis zwei Jahren“ prognostiziert hat. Dies genügt den Anforderungen an die Darlegung hinreichend konkreter Erfolgsaussichten und deren eigenständige Beurteilung durch die Strafkammer nicht, auch nicht unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte nach den Feststellungen in der Vergangenheit bereits mehrere Entgiftungen und eine mehrmonatige Drogentherapie absolviert hat.

III.

9

Die Sache bedarf daher zum Maßregelausspruch insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.

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Zur Bestimmung der voraussichtlich erforderlichen Therapiedauer und zur Bedeutung der erlittenen Untersuchungshaft bei der Berechnung der Dauer des Vorwegvollzugs verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 1. Oktober 2014.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen schweren Raubes in zwei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, und wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision führt zur teilweisen http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE046501309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009402307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009402307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE011802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11ut/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE011802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - Berichtigung des Schuldspruchs und zur Aufhebung im Strafausspruch; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Die Ausführungen, mit denen das Landgericht hinsichtlich der beiden Überfälle auf Bäckereien das Vorliegen eines minderschweren Falls gemäß § 250 Abs. 3 StGB abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat im Fall II.1. der Urteilsgründe den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB zugrunde gelegt und ist im Fall II.2. der Urteilsgründe von dem Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB ausgegangen , der "gemäß §§ 21, 22, 23, 49 StGB zu mildern" sei. Darüber hinaus sei "eine weitere Milderung gemäß § 250 Abs. 3 StGB im Hinblick auf die Vorschrift des § 50 StGB nicht vorzunehmen".

3

Das Landgericht hat damit nicht bedacht, dass nach ständiger Rechtsprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minderschweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob ein minderschwerer Fall vorliegt (vgl. Senat, Beschluss vom 14. März 1990 - 2 StR 457/89, BGHR StGB vor § 1 minderschwerer Fall Strafrahmenwahl 7; Beschluss vom 21. November 2007 - 2 StR 449/07, NStZ-RR 2008, 105; BGH, Urteil vom 10. September 1986 - 3 StR 287/86, NStZ 1987, 72; Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 106/10, NStZ-RR 2010, 336; Fischer, StGB 58. Aufl., § 50 Rn. 3 f. mwN). Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zunächst zu prüfen, ob die allgemeinen Milderungsgründe allein zur Annahme eines minderschweren Falls führen, da die vertypten Milderungsgründe dann für eine Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB noch nicht verbraucht sind. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minderschweren Falles abzulehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009402307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009402307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minderschweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen. Das Landgericht hat diese Prüfungsreihenfolge nicht beachtet.

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2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafen von zwei Jahren und neun Monaten im Fall II.1. und von zwei Jahren im Fall II.2. sowie zur Aufhebung im Gesamtstrafenausspruch. Angesichts der vom Landgericht festgestellten, zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umstände lag die Annahme minderschwerer Fälle bereits ohne gleichzeitigen Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes im Fall II.1. bzw. der beiden vertypten Milderungsgründe im Fall II.2. nicht von vornherein fern. Zudem wäre selbst bei einem Verbrauch des vertypten Strafmilderungsgrundes im Fall II.1. schon der Sonderstrafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB (ein Jahr bis zehn Jahre) für den Angeklagten günstiger als der nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Regelstrafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB (zwei Jahre bis 11 Jahre drei Monate). Im Fall II.2. kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei zutreffender Gesamtwürdigung und bei Verbrauch lediglich eines der beiden vertypten Strafmilderungsgründe zur Begründung des minderschweren Falles der Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB wegen des nicht benötigten weiteren vertypten Strafmilderungsgrundes noch einmal herabgesetzt worden wäre.

5

Der Senat kann daher nicht sicher ausschließen, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu niedrigeren Einzelfreiheitsstrafen und damit zu einer insgesamt niedrigeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre. Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen sind, hat der Senat sie aufrechterhalten. Der zu neuer Verhand- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE037604301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/ - 5 - lung und Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen.

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3. Im neu zu fassenden Schuldspruch ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte im Fall II.1. der Urteilsgründe wegen besonders schweren Raubes verurteilt ist. Das Landgericht hat wegen des zur Bedrohung der Verkäuferin verwendeten Messers zutreffend den Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB als verwirklicht angesehen. Diese Qualifikation muss in der nach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO erforderlichen rechtlichen Bezeichnung der Straftat im Urteilstenor zum Ausdruck kommen (BGH, Beschluss vom 3. September 2009 - 3 StR 168/09, NStZ 2010, 101).

1

Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten, den Angeklagten R. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und vier Monaten und den Angeklagten S. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt sowie hinsichtlich der Angeklagten B. und R. jeweils die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis verhängt. Zudem hat das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten R. in einer Entziehungsanstalt angeordnet und einen Vorwegvollzug von zwei Jahren und zwei Monaten der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Vollstreckung der Unter- bringung bestimmt. Die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Verurteilung der Angeklagten R. und S. im Fall II.1 wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist rechtsfehlerhaft, weil die Feststellungen ein eigenständiges Betäubungsmittelgeschäft nicht belegen. Gegenstand der zugelassenen Anklage ist ein Treffen der Angeklagten R. und S. etwa 14 Tage vor dem 10. Juni 2010 mit dem gesondert verfolgten D. . Im Rahmen der Bandenabrede soll an diesem Tag ein Kilogramm Haschisch vom anderweitig verfolgten Bu. übernommen worden sein. Das hat das Landgericht aber nicht festgestellt. Es hat lediglich Feststellungen zur Bandenabrede, zum Ablauf der „nachfolgend festgestellten Beschaffungsfahrten“ (UA S. 25) und dazu getroffen, dass die Angeklagten R. und S. sowie der gesondert verfolgte Bu. bei diesem Treffen eine erste Beschaffungsfahrt vereinbart haben, „die am 10. Juni 2010 durchgeführt wurde“ (UA S. 26). Diese Absprache erfüllt vorliegend jedenfalls noch nicht den Tatbestand des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Auch für eine Verurteilung wegen Verabredung zu einem Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB ist kein Raum. Die Beschaffungsfahrt am 10. Juni 2010 ist Gegenstand der Verurteilung unter II.2. Neben der Haupttat tritt die Verabredung zu einem Verbrechen als subsidiär zurück (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 – 2 StR 442/92, BGHSt 39, 88, 89; BGH, Beschluss vom 11. März 1999 – 4 StR 56/99, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 4).

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Die Sache bedarf insoweit neuer tatrichterlicher Prüfung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass Feststellungen zu einer Beschaffungsfahrt etwa 14 Tage vor dem 10. Juni 2010 getroffen werden können. Die Feststellungen zur Bandenabrede, die den allgemeinen Ablauf der Beschaffungsfahrten und des Betäubungsmittelhandels einschließen, sind rechtsfehlerfrei; sie können daher bestehen bleiben.

4

2. Der gesamte Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten B. hat aufgrund der unzureichenden Prüfung des Vorliegens minder schwerer Fälle nach § 30a Abs. 3 BtMG keinen Bestand.

5

a) Das Landgericht ist hinsichtlich sämtlicher Taten des Angeklagten B. zunächst vom Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG ausgegangen und hat die – durch die Annahme eines minder schweren Falls begründete – Anwendung des Sonderstrafrahmens nach § 30a Abs. 3 BtMG nach alleiniger Würdigung der allgemeinen Strafzumessungskriterien abgelehnt. Dabei hat es zugunsten des Angeklagten B. berücksichtigt, dass es sich bei Haschisch um eine „weiche“ Droge handele, der Angeklagte Betäubungsmittelkonsument sei und ein umfassendes Geständnis abgelegt habe. Auch der Umstand, dass die Taten während durchgeführter TKÜ-Maßnahmen und teilweise unter Observation durch die Ermittlungsbehörden stattgefunden hätten, begründet nach Ansicht der Strafkammer noch keinen minder schweren Fall (UA S. 41, 42). Das Landgericht hat die Voraussetzungen des gesetzlich vertypten Milderungsgrund des § 31 Nr. 1 BtMG bejaht, weil der Angeklagte B. unmittelbar nach seiner Festnahme durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen habe, dass die Tat über seinen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte (UA S. 42), und den Regelstrafrahmen nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert.

6

b) Indes hätte das Landgericht zunächst prüfen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG auch unter Heranziehung des vertypten Milderungsgrundes neben den allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkten angenommen werden kann. Erst wenn das Tatgericht auch nach dieser erneuten Abwägung weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf es seiner Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 – 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271).

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c) Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der jeweils verhängten Einzelfreiheitsstrafen von vier Jahren und zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs.

8

3. Darüber hinaus halten die Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.2 (betreffend die Angeklagten R. und S. ), II.11 und II.25 (jeweils den Angeklagten R. betreffend) rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat in diesen Fällen bei der Strafzumessung nicht gewürdigt, dass nach der Festnahme des Angeklagten S. , des gesondert verfolgten W. und der Angeklagten B. und R. die Betäubungsmittel jeweils vollständig sichergestellt werden konnten und damit nicht mehr in den Verkehr gelangt sind. Damit ist rechtsfehlerhaft ein bestimmender Strafmilderungsgrund sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung unerwähnt geblieben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Februar 2012 – 4 StR 653/11, vom 7. Dezember 2011 – 4 StR 517/11 – und vom 19. Januar 1990 – 2 StR 588/89, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung

10).

9

Dies führt zur Aufhebung der betroffenen Einzelstrafen bezüglich der Angeklagten R. und S. sowie zur Aufhebung der Gesamtstrafaussprüche. Die Maßregelanordnung gegen den Angeklagten R. nach § 64 StGB kann bestehen bleiben, weil deren Voraussetzungen rechtsfehlerfrei festgestellt wurden und sie durch die Teilaufhebung des Strafausspruchs nicht berührt wird. Die Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe, die der Höhe der Gesamtstrafe folgt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 2009 – 5 StR 327/09, BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 17), ist mitaufzuheben.

10

4. Das Urteil begegnet ferner durchgreifenden Bedenken, soweit eine Erörterung der Unterbringung der Angeklagten B. und S. in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist.

11

Beide Angeklagte sind nach den Feststellungen der Strafkammer Betäubungsmittelkonsumenten. Der Angeklagte B. nimmt seit dem Jahr 2009 regelmäßig Crystal. Der Angeklagte S. ist ebenfalls langjähri- ger Drogenkonsument, „insbesondere im Bereich Haschisch und Crystal“ (UA S. 19). Beide Angeklagte haben in der Vergangenheit unter Alkoholeinfluss Straftaten begangen. Der Angeklagte B. wurde bereits im Jahr 2000 in einer Entziehungsanstalt untergebracht. Gegen den Angeklagten S. wurde eine im Jahr 1998 angeordnete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zur Bewährung ausgesetzt. Nach dem Widerruf der Bewährung wurde die Maßregel in eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt umgewandelt und erneut zur Bewährung ausgesetzt. Eine neuerliche Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wurde gegen ihn darüber hinaus im Jahr 2007 verhängt und zur Bewährung ausgesetzt.

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Die – wenngleich dürftigen – Feststellungen der Kammer zur Suchtanamnese der Angeklagten, die auch eine Auseinandersetzung mit den in der Vergangenheit angeordneten Maßregeln nach § 64 StGB vermissen lassen , und der Umstand, dass die Taten auch der Finanzierung eigenen Betäubungsmittelkonsums dienen sollten, legen nahe, dass die hier abgeurteilten Taten auf einen Hang der Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Sie hätten das Landgericht zu der Prüfung drängen müssen, ob jeweils die Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB gegeben sind. Das – denkbare – Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht (§ 64 Satz 2 StGB) ist den Urteilgründen nicht zu entnehmen.

13

Das neue Tatgericht wird über die Unterbringung der Angeklagten R. und S. in einer Entziehungsanstalt unter Hinzuziehung eines Sachverständigen nach § 246a StPO zu befinden haben. Das Verbot der Schlechterstellung steht einer möglichen Maßregelanordnung nach § 64 StGB nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO).

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5. Schließlich hält die gegen die Angeklagten B. und R. jeweils angeordnete Entziehung der Fahrerlaubnis rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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Das Landgericht hat dazu lediglich festgestellt, dass die Angeklagten langjährige Betäubungsmittelkonsumenten seien, der Angeklagte R. sogar betäubungsmittelabhängig sei, und die Vielzahl der Fahrten es nahe lege, dass „auch die Beschaffungsfahrten unter Betäubungsmitteleinfluss stattge- funden haben, bei denen mit einer Situation gerechnet werden musste, in der es zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung des Verkehrs kommen konn- te“ (UA S. 47). Zudem sei der Angeklagte R. bereits wegen Verkehrsstraf- taten verurteilt und der Angeklagte B. am 6. Oktober 2011 als Fahrer eines Kraftfahrzeugs mit Amphetaminen und Metamphetamin im Urin festgestellt worden. Die Strafkammer zweifele daher nicht daran, dass die Angeklagten bei den jeweiligen Taten bereit waren, die Sicherheit des Straßenverkehrs den jeweiligen kriminellen Interessen unterzuordnen.

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Diese Feststellungen tragen die Maßregelanordnungen nicht. „Aus der Tat“ kann sich die charakterliche Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahr- zeugen nur dann ergeben, wenn die Anlasstat selbst tragfähige Rückschlüsse auf die Bereitschaft des Täters zulässt, die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen eigenen kriminellen Zielen unterzuordnen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2005 – GSSt 2/04, BGHSt 50, 93, 102 f.; König in Hentschel /König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl., § 69 StGB Rn. 13 mwN). Derartiges ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Namentlich fehlen Feststellungen zu einem etwaigen den Fahrten vorausgegangenen Drogenkonsum , zum täglichen Konsumverhalten der Angeklagten, die zumindest einen Schluss hierauf zulassen, oder zur Fahrweise der unter Observation stehenden Angeklagten. Vielmehr stellt das Landgericht insoweit nur Vermutungen an. Ferner sind die Belange der Verkehrssicherheit in Kurierfällen, in denen der Täter im Fahrzeug Rauschgift transportiert, auch nicht ohne Weiteres beeinträchtigt; es besteht kein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Rauschgifttransporteure bei Verkehrskontrollen zu besonders riskanter Fahrweise entschlossen sind (BGH, aaO, S. 104; König, aaO, § 69 StGB Rn. 14b).

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe wegen eines – bislang unzulänglich gesondert festgestellten – bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.

2

Darüber hinaus hat die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. Der gesamte Strafausspruch hält aufgrund der unzureichenden Prüfung des Vorliegens minder schwerer Fälle revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

4

a) Das Landgericht ist hinsichtlich sämtlicher Taten des Angeklagten zunächst vom Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG ausgegangen und hat die Anwendung des Sonderstrafrahmens gemäß § 30a Abs. 3 BtMG nach alleiniger Würdigung der allgemeinen Strafzumessungskriterien abgelehnt. Dabei hat es zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass es sich bei Haschisch um eine „weiche“ Droge handele, der Angeklagte ein umfas- sendes Geständnis abgelegt habe und die Taten teilweise unter Observation der Ermittlungsbehörden stattgefunden hätten. Das Landgericht hat sodann im Rahmen der konkreten Strafzumessung die Voraussetzungen des vertypten Milderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG bejaht und den Regelstrafrahmen nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert, weil der Angeklagte durch seine Aussage den Ermittlungsbehörden einen namentlich noch nicht bekannten Verkäufer im Bereich „N-Methylamphetamine“ benannt habe, woraus sich neue Ermittlungsansätze ergeben hätten, und noch vor Eröffnung des Hauptverfahrens freiwillig konkrete Angaben zur Person des Lieferanten von Crystal gemacht habe, die eine Identifizierung der Person ermöglicht hätten, und zudem einzelne Tathandlungen benannt habe.

5

b) Das Landgericht hätte jedoch zunächst prüfen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG auch unter Heranziehung des vertypten Milderungsgrundes neben den allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkten hätte angenommen werden können. Erst wenn es auch nach dieser erneuten Abwägung weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt gehalten hätte, hätte es seiner Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen dürfen (BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2011 – 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271, 272, und vom 23. Mai 2012 – 5StR 185/12). Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der jeweils verhängten Einzelfreiheitsstrafen von vier Jahren und zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs. Da lediglich Wertungsfehler vorliegen, können die Feststellungen jedoch bestehen bleiben; weitergehende Feststellungen können getroffen werden, falls sie nicht den bisherigen widersprechen.

6

2. Das neue Tatgericht wird bei der Festsetzung der Einzelstrafen in den Fällen II.2, II.11 und II.25 zudem strafmildernd zu berücksichtigen haben, dass die Betäubungsmittel in diesen Fällen jeweils vollständig sichergestellt worden sind und damit nicht mehr in den Verkehr gelangen konnten. Dies ist ein bestimmender Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 5 StR 185/12 mwN), der im angegriffenen Urteil sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung unerwähnt geblieben ist.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen lebte der Angeklagte mit der später Geschädigten M. K. in einer konfliktbelasteten Beziehung. Am 9. November 2011 suchte er sie in ihrer Wohnung auf und führte mit ihr im Wohnzimmer ein längeres Gespräch. Dabei sprach er sie auch auf den von ihm gehegten Verdacht an, dass sie eine Beziehung mit einem anderen Mann habe. M. K. stritt dies zunächst ab. Als auf ihrem Mobiltelefon eine Kurznachricht eintraf, nahm es der Angeklagte an sich. M. K. wehrte sich hiergegen heftig und versuchte , dem Angeklagten das Mobiltelefon zu entreißen. Nachdem es dem Angeklagten gelungen war, sie mit der rechten Hand abzuwehren, las er die ange- kommene Nachricht. Diese hatte den Wortlaut: „Ich liebe dich“. M. K. räumte daraufhin ein, mit einem anderen Mann geschlafen zu haben. Hierüber empört, „rastete der Angeklagte aus“ und begann, mit den Händen auf den Kopf, den Oberkörper und die Beine von M. K. einzuschlagen. Der erheblich alkoholisierten und dem Angeklagten körperlich unterlegenen Geschädigten war eine Abwehr der Schläge nicht möglich. Als sie in ihr Schlafzimmer flüchtete, folgte ihr der Angeklagte nach und prügelte weiter auf sie ein. Dabei schlug er sie so heftig, dass sie mit dem Gesicht gegen die Heizung fiel und hierdurch Nasenbluten bekam. Der Aufprall war so wuchtig, dass ein eine Etage tiefer wohnender Nachbar zuerst dachte, sein eigener Heizkörper sei heruntergefallen. Der Angeklagte setzte seine Schläge fort und trieb die vor ihm flüchtende Geschädigte bis ins Badezimmer, wo er weiter auf sie einschlug. Durch die heftigen Schläge fiel M. K. gegen das Waschbecken und fing erneut an zu bluten. Während der Schläge rief sie laut um Hilfe und bat den Angeklagten aufzuhören. Kurz vor dem Eintreffen der von einem Nachbarn alarmierten Polizei beendete der Angeklagte seine Tätlichkeiten und sagte zu M. K. , dass ihre Beziehung nun beendet sei. Dem Angeklagten war bewusst, dass seine Übergriffe unter den gegebenen Umständen „abstrakt geeignet waren, eine Lebensgefahr zu begründen“.

3

M. K. erlitt durch die massiven Schläge des Angeklagten einen verschobenen Bruch des Nasenbeins, eine Oberkiefer-/Maxillafraktur, einen linksseitigen Jochbeinbruch, ein leichtes bis mittleres Schädelhirntrauma sowie ein stumpfes Thoraxtrauma mit Frakturen der fünften und sechsten Rippe und Anspießung des Rippenfelles, des Lungenfelles und der Lunge. Ferner erlitt sie einen Riss der Oberlippe, der bis in die Nasennebenhöhle reichte, ein Brillenhämatom sowie erhebliche Hämatome im Bauchbereich, an den Armen und an den Beinen. Infolge der Rippenfrakturen kam es bei ihr zu einem akut lebensgefährlichen Pneumothorax, der eine Notoperation erforderlich machte. Einige Tage später wurde eine kosmetisch-chirurgische Operation durchgeführt, um die Brüche im Gesicht zu richten.

4

Nach der Tat suchte der Angeklagte die Geschädigte im Krankenhaus auf und war geschockt, als er ihre Verletzungen sah. Er entschuldigte sich für seine Tat. M. K. nahm die Entschuldigung an.

5

Das Landgericht hat das festgestellte Geschehen als gefährliche Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB gewertet. Bei der Strafzumessung hat es die Annahme eines minder schweren Falls (§ 224 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB) mit Rücksicht auf die Vielzahl und die Schwere der zugefügten Verletzungen verneint. In diesem Zusammenhang hat es zu- gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass es sich um eine Tat „im Spannungsfeld zwischen einem Beziehungsdrama und einer Gewalteskalation“ ge- handelt habe. Auch sei der Angeklagte alkoholbedingt enthemmt und aufgrund seiner problematischen Persönlichkeitsentwicklung beeinträchtigt gewesen (UA 21). Den Regelstrafrahmen des § 224 Abs. 1 StGB hat das Landgericht nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemindert, weil die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten infolge einer „Affektstörung“ erheblich herabgesetztgewesen sei. Diese Störung sei durch das tiefgreifende Enttäuschungserlebnis, in Zukunft keine gefestigte, harmonische Beziehung mit M. K. mehr führen zu können, ausgelöst worden (UA 10). Bei der konkreten Strafzumessung hat es dem Angeklagten sein Geständnis und die von der Geschädigten angenommene Entschuldigung positiv angerechnet (UA 22).

II.

6

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

7

1. Soweit sich der Angeklagte gegen den Schuldspruch wendet, ist sein Rechtsmittel aus den von dem Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 10. Oktober 2012 angeführten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Annahme einer lebensgefährdenden Behandlung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB erfordert nicht den Einsatz gefährlicher Werkzeuge. Die vom Landgericht festgestellten Misshandlungen und die dadurch hervorgerufenen schweren Verletzungen insbesondere am Kopf der Geschädigten belegen hinreichend deutlich, dass der Angeklagte sowohl den objektiven, als auch den subjektiven Tatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB erfüllt hat.

8

2. Die Bemessung der Strafe ist frei von den Angeklagten belastenden Rechtsfehlern.

9

a) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht das Vorliegen eines minder schweren Falls gemäß § 224 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung stand.

10

Sieht das Gesetz einen minder schweren Fall vor und ist – wie hier nach den §§ 21, 49 StGB – auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, muss bei der Strafrahmenwahl zunächst vorrangig geprüft werden, ob ein minder schwerer Fall vorliegt. Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zuerst auf die allgemeinen Milderungsgründe abzustellen. Vermögen sie die Annahme eines minder schweren Falls allein zu tragen, stehen die den gesetzlich vertypten Milderungsgrund verwirklichenden Umstände noch für eine (weitere) Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB zur Verfügung. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind auch die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die Bewertung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (BGH, Beschluss vom 8. August 2012 – 2 StR 279/12, NStZ-RR 2013, 7, 8; Beschluss vom 26. Oktober 2011 – 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271, 272; Beschluss vom 21. November 2007 – 2 StR 449/07, NStZ-RR 2008, 105; Urteil vom 8. September 1999 – 3 StR 327/99, NStZ 1999, 610).

11

Diese Prüfungsreihenfolge hat das Landgericht beachtet. Mit Rücksicht auf das Tatbild und die erheblichen Vorstrafen des Angeklagten bedurfte es keiner näheren Erörterung, dass allein die allgemeinen Milderungsgründe nicht zur Annahme eines minder schweren Falls führen können (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2009 – 3 StR 188/09, NStZ-RR 2010, 57, 58). Soweit das Landgericht einen minder schweren Fall trotz der Einordnung der Tat „im Span- nungsfeld zwischen einem Beziehungsdrama und einer Gewalteskalation“aus- drücklich ausgeschlossen hat, kann dem hinreichend deutlich entnommen werden , dass in diese Bewertung auch die für die Annahme verminderter Schuldfähigkeit nach § 21 StGB maßgebenden Umstände („Affektstörung“ infolge enttäuschter Beziehungserwartung) eingeflossen sind.

12

b) Die Tatsache, dass das Landgericht eine Anwendung des § 46a Nr. 1 StGB nicht ausdrücklich geprüft hat, begründet keinen durchgreifenden Rechtsfehler.

13

Die Vorschrift des § 46a Nr. 1 StGB ist in den Urteilsgründen nur dann zu erörtern, wenn der Täter einen Ausgleich mit dem Verletzten zumindest ernsthaft erstrebt hat und eine Strafmilderung nicht von vorneherein ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2001 – 4 StR 551/00, StV 2001, 346, 347; MüKoStGB/Maier, 2. Aufl., § 46a Rn. 52 mit weiteren Beispielen aus der Rechtsprechung).

14

Angesichts der Schwere der begangenen Tat und der gravierenden Verletzungsfolgen bei der Geschädigten war eine bloße Entschuldigung des Angeklagten ersichtlich nicht ausreichend, um eine Strafrahmenverschiebung nach § 46a Nr. 1, § 49 Abs. 1 StGB zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 8. September 1999 – 3 StR 327/99, NStZ 1999, 610). Das Landgericht war daher auch nicht gehalten, diese Möglichkeit in den Urteilsgründen näher abzuhandeln.