Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Aug. 2003 - 5 StR 289/03
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
2. Auf die Revisionen der Angeklagten B und E wird das vorgenannte Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben in den Aussprüchen über die jeweiligen Gesamtfreiheitsstrafen und hinsichtlich des Angeklagten B , soweit dessen Fahrerlaubnis entzogen wurde; diese Anordnung entfällt.
3. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
4. Die Sache wird zur Bestimmung neuer Gesamtfreiheitsstrafen – und auch zur Entscheidung über die Kosten der Revisionen der Angeklagten – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten B wegen uner- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall mit einer nicht geringen Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, einen ihm gehörenden PKW eingezogen, seine Fahrerlaubnis unter Verhängung einer Sperre von zwei Jahren entzogen und den Verfall von 130 Euro angeordnet. Im übrigen hat es ihn freigesprochen. Den Angeklagten E hat es wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und Beihilfe zum unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung anderweitig verhängter Geldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und den Verfall von 150 Euro angeordnet. Die mit Sachrügen begründeten Revisionen der Angeklagten führen zu dem im Beschlußtenor ersichtlichen Teilerfolg.
Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte E im Mai 2002 den aus Passau zugereisten K kennen, der in Neuruppin Ecstasy-Tabletten und Speed kaufen wollte. Der Angeklagte E verwies ihn an den Angeklagten B , der mit Hilfe seines PKW von Dritten 1000 Tabletten Ecstasy und 50 g Amphetamin besorgte und diese Rauschgifte an K verkaufte. Beide Angeklagte verkauften ferner am 27. Juli 2002 an K – getrennt voneinander und auf dessen Initiative – weitere Ecstasy-Tabletten (E 1000; B 1500) und Amphetamin (E 110 g). Der Angeklagte B beschaffte sich am 7. August 2002 unter erneutem Einsatz seines PKW 10.000 Ecstasy-Tabletten und ein Kilogramm Amphetamin für ein von K nach seiner Festnahme in Passau auf kriminalpolizeiliche Weisung initiiertes Scheingeschäft.
1. Die gegen den Angeklagten B aus den Einzelstrafen acht Monate, zehn Monate und zwei Jahre Freiheitsstrafe gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren hat wegen eines Wertungsfehlers keinen Bestand. Das Landgericht hat im Ansatz zutreffend erwogen, daß bei der Gesamtstrafenbildung eine enge zeitliche, örtliche und situative Verknüpfung der drei Taten zugunsten des Angeklagten berücksichtigt werden könnte (vgl. BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 2; Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 662). Es hat die Taten aber als "voneinander völlig unabhängig" (UA 18) bewertet und den jeweiligen Ankauf durch den gleichen Erwerber als "unmaßgebliche Verbindung" (UA 18) gewürdigt. Eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, die sich der Summe der Einzelstrafen eher nähere, sei deshalb angemessen (UA 18). Diese Wertung findet in den Feststellungen zu den Tatumständen aber keine Stütze. Schon der allein jeweils von K ausgehende Tatanreiz bildet vorliegend eine gewichtige situative Verknüpfung der Taten. Zudem hat das Landgericht – im Zusammenhang mit einer bedenklichen Relativierung der erforderlichen Gesamtstrafenbildung – die recht schnelle Tatfolge selbst erwogen (UA 18) und auf die nämlichen Tatorte hingewiesen (UA 7).
2. Auch die angeordnete Entziehung der Fahrerlaubnis hat keinen Bestand. Das Landgericht hat nicht begründet, daß der Angeklagte noch zum Zeitpunkt des Urteils ungeeignet im Sinne von § 69 Abs. 2 StGB war. Eine Begründung war hier aber geboten, weil die Taten und das Verhalten des Angeklagten nach ihrer Begehung von Besonderheiten gekennzeichnet waren , die gegen einen künftigen Mißbrauch der Fahrerlaubnis sprechen (vgl. BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 5; BGH StV 1994, 314 f.; 1999, 18 f.). Die beiden Verurteilungen auf Grund des Vergehenstatbestandes des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG entfalten eine eher geringe Indizwirkung (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 74; BGH NStZ 2000, 26). Gleiches gilt auch für das Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge im dritten Fall. Das Landgericht hat hier vor allem wegen der polizeilichen Tatprovokation rechtsfehlerfrei einen minderschweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG angenommen. In diesem Fall war auch der Einsatz des PKW des Angeklagten zur Rauschgiftbeschaffung von dieser Provokation erfaßt (vgl. BGH StV 1999, 18; BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 5). Auch eine Gesamtschau aller drei Taten begründet wegen ihres situativen Zusammenhangs noch keine gesteigerte Indizwirkung. Schließlich war der nicht vorbestrafte Angeklagte Ersttäter, voll geständig und zeigte Einsicht und Reue (vgl. BGH StV 1999, 18 f.). Sein erst am 8. Juli 2002 für 7500 Euro gekaufter PKW wurde eingezogen. Diese vom Tatrichter nicht hinreichend gewürdigten Besonderheiten lassen es als fern- liegend erscheinen, daß weitere Verletzungen von Kraftfahrerpflichten durch den Angeklagten zu erwarten sind. Der Senat schließt aus, daß sich in einer neuen Verhandlung auch Feststellungen treffen lassen, die eine Entziehung der Fahrerlaubnis stützen könnten. Deshalb läßt der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Anordnung der Maßregel entfallen.
3. Auch die aus Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten und einem Jahr und einbezogenen Geldstrafen von 90 und 20 Tagessätzen gebildete Gesamtfreiheitsstrafe beim Angeklagten E von einem Jahr und sechs Monaten begegnet durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat mit der gleichen Bewertung wie beim Angeklagten B einen örtlichen , zeitlichen und situativen Zusammenhang der Betäubungsmitteldelikte verneint (UA 21). Es hat auch eine Anwendung des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht erwogen (vgl. dazu Schäfer aaO Rdn. 670 m. w. N.). Zudem hätte bedacht werden müssen, daß die Geldstrafen aus der Verletzung anderer Rechtsgüter entstandenen waren (vgl. BGHR StGB § 53 Abs. 2 Einbeziehung , nachteilige 5).
4. Die Gesamtstrafen müssen demnach neu bemessen werden. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei den hier vorliegenden Wertungsfehlern nicht. Der neue Tatrichter wird zusätzliche Feststellungen treffen können, die freilich den bisherigen nicht widersprechen dürfen.
Für die erneut vorzunehmende Prüfung der Frage, ob hinsichtlich des Angeklagten E eine Aussetzung der Vollstreckung in Betracht kommt, weist der Senat darauf hin, daß bei einer Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus Einzelstrafen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe vielfach Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB zu bejahen sein werden (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 7; Schäfer aaO Rdn. 669 und 164 m. w. N.). Die Begründung, mit der eine Strafaussetzung zur Bewährung versagt wurde, ist nicht tragfähig.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.
(2) Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen.
(3) Ist eine Gesamtstrafe aus Freiheits- und Geldstrafe zu bilden, so entspricht bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe.
(1) Wird jemand wegen einer rechtswidrigen Tat, die er bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen hat, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so entzieht ihm das Gericht die Fahrerlaubnis, wenn sich aus der Tat ergibt, daß er zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist. Einer weiteren Prüfung nach § 62 bedarf es nicht.
(2) Ist die rechtswidrige Tat in den Fällen des Absatzes 1 ein Vergehen
- 1.
der Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c), - 1a.
des verbotenen Kraftfahrzeugrennens (§ 315d), - 2.
der Trunkenheit im Verkehr (§ 316), - 3.
des unerlaubten Entfernens vom Unfallort (§ 142), obwohl der Täter weiß oder wissen kann, daß bei dem Unfall ein Mensch getötet oder nicht unerheblich verletzt worden oder an fremden Sachen bedeutender Schaden entstanden ist, oder - 4.
des Vollrausches (§ 323a), der sich auf eine der Taten nach den Nummern 1 bis 3 bezieht,
(3) Die Fahrerlaubnis erlischt mit der Rechtskraft des Urteils. Ein von einer deutschen Behörde ausgestellter Führerschein wird im Urteil eingezogen.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Wird jemand wegen einer rechtswidrigen Tat, die er bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen hat, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so entzieht ihm das Gericht die Fahrerlaubnis, wenn sich aus der Tat ergibt, daß er zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist. Einer weiteren Prüfung nach § 62 bedarf es nicht.
(2) Ist die rechtswidrige Tat in den Fällen des Absatzes 1 ein Vergehen
- 1.
der Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c), - 1a.
des verbotenen Kraftfahrzeugrennens (§ 315d), - 2.
der Trunkenheit im Verkehr (§ 316), - 3.
des unerlaubten Entfernens vom Unfallort (§ 142), obwohl der Täter weiß oder wissen kann, daß bei dem Unfall ein Mensch getötet oder nicht unerheblich verletzt worden oder an fremden Sachen bedeutender Schaden entstanden ist, oder - 4.
des Vollrausches (§ 323a), der sich auf eine der Taten nach den Nummern 1 bis 3 bezieht,
(3) Die Fahrerlaubnis erlischt mit der Rechtskraft des Urteils. Ein von einer deutschen Behörde ausgestellter Führerschein wird im Urteil eingezogen.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.
(2) Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt.
(3) § 52 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß.
(1) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Dabei sind namentlich die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind.
(2) Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch die Vollstreckung einer höheren Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen. Bei der Entscheidung ist namentlich auch das Bemühen des Verurteilten, den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, zu berücksichtigen.
(3) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wird die Vollstreckung nicht ausgesetzt, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung sie gebietet.
(4) Die Strafaussetzung kann nicht auf einen Teil der Strafe beschränkt werden. Sie wird durch eine Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung nicht ausgeschlossen.