Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Dez. 2014 - 4 StR 406/14

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken in 47 Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich zusammentreffend mit Besitz von Arzneimitteln oder Wirkstoffen im Sinne des Anhangs zu § 6a AMG zu Dopingzwecken im Sport zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6076,50 Euro angeordnet.

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Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

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Der Generalbundesanwalt hat in seiner Zuschrift Folgendes ausgeführt: "I. Das angefochtene Urteil hält im Schuldspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen II1740 der Urteilsgründe wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport verurteilt hat, tragen die Feststellungen nicht hinreichend sicher die Annahme der Vollendung des Straftatbestandes. Die Strafkammer hat in diesen Fällen auf die Tathandlung der Abgabe an andere abgestellt. Abgabe im Sinne des § 4 Abs. 17 AMG ist die körperliche Übergabe an einen anderen durch den Inhaber der Verfügungsgewalt in einer Weise, dass der Empfänger tatsächlich in die Lage versetzt wird, sich des Arzneimittels zu bemächtigen und mit ihm nach seinen Belieben umzugehen , insbesondere es zu konsumieren oder weiterzugeben (BGH NJW 2014, 325). Das Landgericht hat die Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt in dem Verkauf und anschließenden Versand der Präparate gesehen (UA S. 41). Diese Begründung greift indes zu kurz. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist es zur Vollendung der Tat im Falle einer Versendung stets erforderlich, dass das Arzneimittel in den Zugriffsbereich des Adressaten gelangt. Erst dadurch kommt es zu einer Gesundheitsgefährdung, der das Arzneimittelgesetz mit seinen Straftatbeständen begegnen will (so BGH NJW 2014, 325). So liegt nur ein Versuch vor, wenn der Täter ein Arzneimittel verschickt, es aber bei dem Adressaten nicht ankommt, weil Zollbeamte die Sendungen am Zielflughafen der Luftfracht in Empfang genommen und in staatlichen Gewahrsam überführt haben (BGH aaO). Nach den Feststellungen hat das Amtsgericht Gießen am 5. April 2013 die Postbeschlagnahme gegen den Angeklagten angeordnet, woraufhin das Unternehmen D. die Sendungsdaten betreffend den Angeklagten zur Verfügung stellte , aus denen hervorging, dass er von Hessen, aber auch von Nordrhein-Westfalen aus an eine Vielzahl von Personen im gesamten Bundesgebiet sowie in Österreich Postpakete verschickte. Mehrere dieser Pakete wurden angehalten, dem Ermittlungsrichter vorgelegt und von diesem geöffnet; der Inhalt bestand jeweils aus Dopingmitteln (UA S. 37). Da in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt wird, um welche Paketsendungen es sich dabei gehandelt hat und ob sie nach Feststellung des Inhalts wieder verschlossen und dem Empfän-
ger zugestellt worden sind, bleibt für die nach dem 5. April 2013 festgestellten verfahrensgegenständlichen Paketsendungen (Fälle II 17-40) offen, ob die Empfänger die tatsächliche Verfügungsgewalt über sie auch erlangt haben. 2. Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe geht das Landgericht in den Fällen II 1-48 der Urteilsgründe zudem von der Tathandlung des Vorrätighaltens zum Verkauf aus (UA S. 41). Das angefochtene Urteil hält aber auch unter diesem Gesichtspunkt rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den zum Betäubungsmittelrecht entwickelten Grundsätzen der Bewertungseinheit bilden das Vorrätighalten zum Verkauf und die aus diesem Verkauf sukzessiv erfolgenden Abgabeakte materiell-rechtlich eine einheitliche Tat. Eine Vorratshaltung würde daher zu Bewertungseinheiten führen und die Konkurrenzverhältnisse verändern (BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). Das Landgericht hat sich indes mit der Frage, ob und gegebenenfalls welche Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren, nicht auseinandergesetzt. Feststellungen hierzu erscheinen möglich , da Sendungsdaten über die Lieferung von 50 Paketen an den Angeklagten von dem Versandunternehmen L. - bekannt für die Auslieferung des für die Herstellung von Anabolika erforderlichen Laborbedarfs - ermittelt sind (UA S. 36). 3. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II 49 der Urteilsgründe hat gleichfalls keinen Bestand. Nach den Feststellungen handelte es sich bei den auf der Grundlage des Durchsuchungsbeschlusses vom 20. August 2013 sichergestellten Arzneimitteln jedenfalls zu 90% um ein Vorratslager des Angeklagten zum Verkauf. Die Strafkammer hatte sich daher auch in diesem Fall mit der Frage auseinanderzusetzen, welche zeitlich vorangegangenen Versendungen von Dopingsubstanzen aus diesem sichergestellten Vorrat erfolgt sind (UA S. 37).
II. Die Aufhebung des Schuldspruchs führt zum Wegfall des Rechtsfolgenausspruchs."

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Der Senat schließt sich diesen zutreffenden Ausführungen an. Fischer Schmitt Eschelbach Ott Zeng

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in 84 Fällen und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte im Zeitraum August 2009 bis August 2010 in 83 Fällen anabole Steroide, Wachstumshormone und sonstige Dopingmittel sowie Medikamente in unterschiedlichen Kombinationen im Wege des Versandhandels an zahlreiche Abnehmer und erzielte dabei einen Gesamterlös von etwa 18.000 €. Außerdem verwahrte er am 1. Oktober 2010 in einem gemieteten Lagerraum, daneben auch in seiner Wohnung und in seinem Pkw zahlreiche zum Verkauf bestimmte Dopingmittel und Medikamente mit einem geschätzten Schwarzmarkt -Verkaufswert von insgesamt 25.000 bis 40.000 € (Einsatzstrafe: drei Jahre Freiheitsstrafe).

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Das Landgericht hat das den Versandhandel mit Medikamenten betreffende Verhalten des Angeklagten als Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in 84 Fällen gemäß §§ 95 Abs. 1 Nr. 2a und 4 AMG, 52, 53 StGB gewertet und in allen Fällen die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 95 Abs. 3 Nr. 2b AMG bejaht.

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2. Während die Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung – im Schuld- und Strafausspruch – rechtsfehlerfrei ist, hält die Annahme von 84 materiellrechtlich selbständigen Taten nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a und 4 AMG sachrechtlicher Überprüfung nicht stand.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bewertungseinheit im Betäubungsmittelstrafrecht, die für die gleichgelagerte Konstellation des Inverkehrbringens von Arzneimitteln entsprechend gilt (BGH, Urteil vom 25. April 2001 – 2 StR 374/00, NJW 2001, 2812, 2815, insoweit in BGHSt 46, 380 nicht abgedruckt), ist eine einheitliche Tat anzunehmen , wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtli- chen Bewertung ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28; Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4; Beschluss vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20). Dies kann auch gegeben sein, wenn – wie im vorliegenden Fall – verschiedenartige Präparate Gegenstand der zu beurteilenden Geschäfte sind, etwa wenn diese „im Gesamtpaket“ erworben werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 – 4 StR 110/01, NStZRR 2002, 52).

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Hierbei setzt die Annahme einer Bewertungseinheit allerdings konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren. Eine lediglich willkürliche Zusammenfassung ohne ausreichende Anhaltspunkte kommtnicht in Betracht; auch der Zweifelssatz gebietet in solchen Fällen nicht die Annahme einer einheitlichen Tat (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20; Beschluss vom 26. Juli 2001 – 4 StR 110/01, NStZ-RR 2002, 52; Urteil vom 16. November 2005 – 2 StR 296/05, NStZ-RR 2006, 55; Beschluss vom 2. September 2010 – 2 StR 388/10). Dies gilt entsprechend für das Inverkehrbringen von Arz- neimitteln (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 – 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243). Auch insoweit kann – wenngleich der Erwerb nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 17 AMG noch nicht als Tathandlung anzusehen ist – auf die Erwerbshandlungen abgestellt werden. Denn durch diese wird ein Vorrat angelegt und damit das gemäß § 4 Abs. 17 AMG als Inverkehrbringen anzusehende Vorrätighalten zum Verkauf begründet.

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b) Im vorliegenden Fall sprechen gravierende – von der Strafkammer außer Acht gelassene – Anhaltspunkte dafür, dass die vom Angeklagten in den Fällen 1 bis 83 an Abnehmer veräußerten Doping- und Arzneimittel ebenso wie die im Fall 84 vorrätig gehaltenen Substanzen aus einer in einem oder in wenigen Einzelakten erworbenen Gesamtmenge stammen. Der beim Angeklagten am 1. Oktober 2010 sichergestellte Vorrat wies einen so erheb- lichen Umfang auf, dass er hieraus eine Vielzahl von Geschäften in der Größenordnung der festgestellten Einzelverkäufe hätte bestreiten können; der geschätzte Gesamtwert übersteigt sogar deutlich den Gesamtumsatz aus den festgestellten Einzelverkäufen. Dies lässt es bereits als ausgeschlossen erscheinen, dass der Angeklagte – wie das Landgericht annimmt – lediglich der Kundennachfrage entsprechend die Präparate bei seinen Lieferanten abgerufen und dann weiterverkauft hat. Bezieht man ferner den Umstand in die Bewertung ein, dass der Angeklagte (ausweislich der in den Urteilsgründen aufgeführten Kauf- oder Bestelldaten) vielfach kurz hintereinander, oftmals am selben Tag, an verschiedene Abnehmer zum Teil die gleichen Doping - bzw. Arzneimittel veräußert hat, liegt ein Abverkauf eines zuvor angelegten größeren Vorrats nahe.

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Die von der Strafkammer gegen die Annahme eines größeren Vorrats angeführte Erwägung zur Verderblichkeit der in Ampullen abgegebenen Hormonpräparate ist nicht geeignet, die Feststellung einer Vielzahl von Erwerbshandlungen zu begründen. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, in welchem Zeitraum es zum Verderb der Substanzen kommt und inwieweit hierdurch jegliche Verwendung der Präparate ausgeschlossen ist. Auch die Überlegung, der vom Angeklagten genannte Preis für den behaupteten einmaligen Erwerb der Gesamtmenge lasse sich nicht mit den Feststellungen zum Umsatz und zum Wert der beschlagnahmten Präparate vereinbaren, überzeugt nicht. Die Strafkammer setzt sich nämlich nicht mit der Frage auseinander , wie sich die bei Abnahme einer derart umfangreichen Menge von einem „Großhändler“ zu zahlenden Beträge üblicherweise zu den im Rah- men von Einzelverkäufen zu erzielenden Preisen verhalten. Zudem ließe sich hiermit allenfalls die Annahme einer einzigen, nicht aber diejenige einiger weniger Erwerbshandlungen widerlegen. Das von einer Kamera festgehaltene Herbeischaffen weiterer Arzneimittel deutet zwar auf zumindest einen weiteren Erwerbsvorgang hin; allerdings ist das im Urteil hierzu angegebene Datum offensichtlich unzutreffend, so dass nicht beurteilt werden kann, ob dieser ergänzende Erwerb vor Beginn der Verkaufshandlungen stattfand. In diesem Fall wäre trotz zweier Erwerbshandlungen eine Bewertungseinheit anzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 – 3 StR 485/10, insoweit in StraFo 2011, 356 nicht abgedruckt).

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Allerdings geht die Strafkammer im Ansatz zu Recht davon aus, dass die längeren Verkaufspausen zwischen Dezember 2009 und Mai 2010 sowie zwischen Mai 2010 und Juli 2010 auf weitere Erwerbshandlungen hindeuten können. Insoweit wäre jedoch unter Berücksichtigung der von der Strafkammer außer Acht gelassenen Gesichtspunkte eine Gesamtwürdigung erforderlich gewesen, zumal es für die Verkaufspausen auch andere Erklärungen geben kann und sich das Urteil nicht dazu äußert, wie der Angeklagte, der sich offenbar umfangreich eingelassen hat, diesen Umstand erklärt hat.

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Zudem lassen lediglich zwei Verkaufspausen keinesfalls den Schluss zu, der Angeklagte habe sämtliche verkauften Einzelmengen jeweils zuvor einzeln erworben. Allein die Feststellung, dass entgegen der Einlassung des Angeklagten nicht von einer einzigen Erwerbsmenge ausgegangen werden kann, entbindet den Tatrichter nicht von der Prüfung, ob die jeweiligen Einzelverkäufe mehreren größeren Erwerbsmengen entstammen und daher zu mehreren selbständigen Taten im Sinne von Bewertungseinheiten zusammenzufassen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 21). Liegen wie hier konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Einzelverkäufe jeweils größeren Einkaufsmengen entstammen und deshalb aus Rechtsgründen zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst werden müssen, hat das Tatgericht dann, wenn sich Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Einkäufe sowie der Zuordnung der einzelnen Verkäufe zu ihnen nicht treffen lassen, eine an den Umständen des Falles orientierte Schätzung vorzunehmen (BGH aaO).

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3. Die Schuldsprüche wegen der Straftaten nach § 95 AMG können deshalb keinen Bestand haben. Dies schließt auch die vom Landgericht an sich rechtsfehlerfrei bejahte Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG (verbo- tenes Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln) ein, da beide Tatbestände zueinander in Tateinheit stehen. Im Hinblick auf ihre unterschiedliche Schutzrichtung ist das Landgericht insoweit zutreffend von Idealkonkurrenz (§ 52 StGB) ausgegangen. Damit konnte der Schuldspruch – mit Ausnahme der hiervon nicht berührten Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung – insgesamt keinen Bestand haben (vgl. BGH, Urteil vom 29. August 2007 – 5 StR 103/07 Rn. 51, in NStZ 2008, 87 insoweit nicht abgedruckt ). Das Verhältnis der einzelnen für sich genommen rechtsfehlerfrei festgestellten Handlungen zueinander bedarf jedoch einer erneuten umfassenden tatgerichtlichen Bewertung. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen , namentlich zu den Einzelverkäufen (Fälle 1 bis 83) und den vom Angeklagten vorrätig gehaltenen Doping- und Arzneimitteln sind von dem Wertungsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben, wobei ergänzende hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zulässig sind.

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Da der Schuldspruch insgesamt aufgehoben wird, braucht der Senat nicht zu vertiefen, ob die im Urteil nicht näher erläuterten Stoffe Liothyronin (UA S. 12) und Yohimbin (UA S. 22) Dopingmittel (§ 6a Abs. 2 AMG) darstellen und verschreibungspflichtig sind (vgl. § 43 Abs. 3 AMG). Dies wird gegebenenfalls noch auszuführen sein.

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4. Für die neu vorzunehmende Strafzumessung weist der Senat darauf hin, dass Inverkehrverbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AMG zwar das „Bodybuilding“ und generell den Freizeitsport umfasst (BGH, Beschluss vom 5. August 2009 – 5 StR 248/09, BGHR AMG § 95 Abs. 1 Nr. 2a Dopingmittel 1). Denn jeden- falls vorrangiges Schutzgut dieser Bestimmungen ist die Gesundheit (BT-Drucks. 13/9996 S. 13; vgl. auch Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., AMG § 95 Rn. 84; Raum in Kügel/Müller/Hofmann, AMG § 95 Rn. 17; Eschelbach in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 95 AMG Rn. 15; König in Grenzen des Paternalismus, Hrsg. FatehMoghadam /Sellmaier/Vossenkuhl, 2010, S. 267, 272 f., 277 ff.). Im Rahmen der konkreten Strafzumessung wird aber auch zu bedenken sein, ob die Dopingmittel – über die Selbstgefährdung des Einnehmenden hinaus – auch zu Wettkampfzwecken bestimmt waren, wodurch die Chancengleichheit und Fairness im Sport, unter Umständen auch Belange von möglichen Konkurrenten beeinträchtigt sein könnten. Zudem ist im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen, dass nur ein Teil der vom Angeklagten vertriebenen Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sinne des § 6a AMG gedient haben, mithin nur hinsichtlich dieses Teils die Verwirklichung von zwei Straftatbeständen gegeben ist (vgl. BGH aaO Rn. 9).

Raum Brause Schaal Schneider König

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in 50 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten , die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg. Der Angeklagte betrieb gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten A. ein Animierlokal in N. . Beide ließen tschechische und ungarische Frauen in ihren Heimatländern als Animierdamen und Stripteasetänzerinnen anwerben, nach Deutschland bringen und beschäftigten sie in ihrem Lokal. Die Frauen reisten ohne vorherigen Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung nach Deutschland ein und beantragten oder besaßen auch während der Dauer ihrer Beschäftigung in dem Lokal weder eine Aufenthaltsgenehmigung noch eine Duldung oder eine Arbeitserlaubnis. 1. Der Senat hat die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts beschränkt und von der Ahndung der Taten des Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung abgesehen (gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO). Unter den hier gegebenen Umständen werden sich die dem Strafrahmen für das gewerbs- und bandenmäßige Einschleusen von Ausländern (§ 92b Abs. 1 AuslG) entnommenen Strafen von den nach § 92a Abs. 2 AuslG wegen lediglich gewerbsmäßiger Tatbegehung verhängbaren und nunmehr zu erwartenden Freiheitsstrafen nicht beträchtlich abheben; die festgestellten, für die Straffindung im einzelnen bestimmenden Umstände werden auch bei der neuerlichen Strafzumessung entsprechend zu berücksichtigen sein. Das gilt auch hinsichtlich der erneut zu bildenden Gesamtstrafe.
Die Beschränkung der Strafverfolgung ist im Blick auf den Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2001 - GSSt 1/00 - erfolgt, dessen schriftliche Begründung derzeit noch nicht vorliegt. Danach setzt der Begriff der Bande unter anderem den Zusammenschluß von mindestens drei Personen voraus. Überdies begegnet die Würdigung, der Mitangeklagte D. s ei später zu der vom Landgericht angenommenen, zunächst aus dem früheren Angeklagten A. und dem Angeklagten bestehenden Bande hinzugetreten, rechtlichen Bedenken. Es erscheint fragwürdig, ob sie in den Urteilsgründen hinreichend belegt ist. 2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu ändern. Der geständige Angeklagte hätte sich gegen die ihm günstigere, schon vom bisherigen Schuldspruch umfaßte rechtliche Bewertung nicht anders als geschehen verteidigen können. 3. Die dem Schuldspruch im übrigen zugrundeliegende tatsächliche und rechtliche Würdigung des Landgerichts begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Einwänden. Insoweit wird auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen. 4. Die Ä nderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, da Auswirkungen auf die Bemessung der Einzelstrafen nicht sicher ausschließbar sind. Die insoweit getroffenen Feststellungen können indessen bestehen bleiben; ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind statthaft. 5. Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung und der Aufhebung des Strafausspruchs auf den Mitangeklagten D. findet nicht statt, weil die Schuldspruchänderung sich aus der Verfolgungsbeschränkung ergibt und die
teilweise Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nicht auf Grund einer Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes erfolgt (§ 357 StPO; vgl. Kuckein in KK, 4. Aufl., § 357 Rdn. 5). Schäfer Nack Boetticher Herr RiBGH Schaal ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Schluckebier Schäfer

Gründe:

1

Die Angeklagten wurden wegen versuchter räuberischer Erpressung verurteilt , der Angeklagte K. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte H. zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Der frühere Mitangeklagte Z. , der keine Revision eingelegt hat, wurde wegen Beihilfe hierzu zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

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1. Die Strafkammer hat folgenden Geschehensablauf festgestellt:

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Der Angeklagte K. ist Geschäftsführer und Mitinhaber der S. GmbH. Durch die Insolvenz der P. GmbH, deren Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer B. war, erlitt die S. GmbH Verluste von mehreren hunderttausend Euro. Dies bereitete Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einem geplanten Börsengang.

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Der Angeklagte wollte B. zu Zahlungen zwingen. Er bediente sich dazu der Angeklagten H. , die er über das Internet kennen gelernt hatte. Zwischen ihnen bestand eine sexuelle Beziehung mit - teilweise aus den Urteilsgründen näher ersichtlichen - sadomasochistischen Praktiken, die, so die Strafkammer, die Angeklagte H. als erniedrigend empfand. Im Übrigen ging es um gemeinsame Unternehmungen, aber auch um die vom Angeklagten K. zugesagte Hilfe für von der Angeklagten H. geplante Geschäfte.

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Auf Verlangen des Angeklagten K. forderte sie B. zwischen Dezember 2006 und Januar 2007 insbesondere durch (anonyme) Drohbriefe und -anrufe auf, 600.000,-- € zu zahlen, sonst würde sein siebenjähriger Sohn erschossen. Untermauert wurde dies etwa mit einem Bild, auf dem um den Kopf des Kindes ein Fadenkreuz eingezeichnet war; auf einem anderen Photo von B. und seinem Sohn waren dessen Kopf und das Herz B. s heraus gebrannt. Teilweise wurde sie dabei vom früheren Mitangeklagten Z. unterstützt. Der Angeklagte K. machte zwar keine detaillierten Vorgaben, fragte aber wiederholt „intensiv“ nach dem Stand. Er wolle „lediglich die Ergebnisse“, die Sache würde schon „gut geregelt“. Soweit die Angeklagten K. und H. über den Vorgang per SMS oder E-Mail kommunizierten, geschah dies verdeckt mit unverfänglichen Begriffen wie „Speisekarte“ oder „Familienessen“.

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Zu einer Zahlung kam es letztlich nicht.

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2. Diese Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen (§ 349 Abs. 2 StPO). Gleichwohl bestehen Bedenken gegen den Schuldspruch. Es versteht sich nämlich nicht von selbst, dass die Angeklagten sich (bzw. die S. -GmbH, für die ersichtlich gehandelt wurde) zu Unrecht bereichern wollten. Die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils ist ein (normatives) Tatbestandsmerkmal , das vom - zumindest bedingten - Vorsatz des Täters umfasst sein muss (BGH StV 1991, 20).

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a) Gläubiger einer insolventen GmbH haben keinen Anspruch unmittelbar gegen deren Mitgesellschafter und Geschäftsführer. Anders könnte es sein, wenn dieser, etwa noch in der Absicht, die Gläubiger der GmbH zu benachteiligen , die Insolvenz absichtlich herbeigeführt hätte.

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Die Urteilsgründe ergeben Anhaltspunkte, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit diese Möglichkeit erörterungsbedürftig erscheinen lassen. Zunächst hatte B. der S. -GmbH für die P. GmbH einen dann ungedeckten Wechsel über 200.000,-- € ausgereicht, diese also im Ergebnis hingehalten. Die Insolvenz wurde dann „nach Offenlegung einer auf Angebot des … B. erfolgten Forderungsabtretung der Fa. P. an die Fa. S. “ angemeldet. Nach der Insolvenz gründete die Ehefrau B. s eine neue GmbH, die die gleichen Geschäfte betreibt wie die frühere Firma; B. ist dort angestellt. Schon früher war ein Insolvenzverfahren hinsichtlich einer GmbH, an der B. maßgeblich beteiligt war, mangels Masse eingestellt worden. Außerdem war B. noch Geschäftsführer einer weiteren GmbH, wobei zumindest die Möglichkeit im Raum zu stehen scheint, dass deren Gesellschafter durch von B. vorgenommene Vermögensverschiebungen zu Lasten dieser GmbH hohe Verluste erlitten.

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b) Gleichwohl äußert sich die Strafkammer zur Berechtigung der - mit kriminellen Mitteln - geltend gemachten Forderung nicht. Sie beschränkt sich letztlich auf die Feststellung, das Insolvenzverfahren habe bisher keinen Fortgang genommen und auch die vom Angeklagten K. gegen B. erstattete Strafanzeige habe noch keine genaueren Erkenntnisse erbracht.

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(1) Möglicherweise hält die Strafkammer Feststellungen zur Berechtigung der Forderung für entbehrlich, weil „auf dem … Klageweg … allenfalls langfristig etwas zu erreichen wäre“. Die Frage nach Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Forderung richtet sich aber nicht danach, ob sie voraussichtlich schnell vor Gericht durchgesetzt werden kann, sondern allein nach der materiellen Rechtslage (BGH NStZ 2008, 173, 174; NStZ-RR 1999, 6, 7 m.w.N.). Hierüber hat erforderlichenfalls der Strafrichter eigenverantwortlich zu befinden, vgl. § 262 StPO.

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(2) Möglicherweise lässt die Strafkammer die Frage nach der Berechtigung der Forderung aber auch im Hinblick auf ihre Feststellungen zu den Vorstellungen der Angeklagten offen. Diese hielten zwar einen Anspruch gegen B. für möglich, ebenso aber auch, dass eine „normale Insolvenz“ vorliegt, also kein Anspruch gegen B. besteht.

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Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass selbst bei Bestehen einer Forderung ein untauglicher Versuch vorläge, weil die Angeklagten auch für möglich hielten, dass keine Forderung bestünde (zum insoweit identischen Fall eines untauglichen versuchten Betruges vgl. BGHSt 42, 268).

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Insoweit bestehen jedoch Bedenken gegen die Beweiswürdigung:

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(a) Unmittelbare oder mittelbare Aussagen der Angeklagten selbst, die dafür sprechen könnten, dass sie von einer „normalen Insolvenz“ ausgingen, gibt es nicht.

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(b) In einer SMS des Angeklagten K. an die Angeklagte H. spricht er von einer „vorsätzlichen Pleite“. Dies spricht ebenso gegen die Annahme, die Angeklagten seien von einer „normalen Insolvenz“ ausgegangen wie die Strafanzeige des Angeklagten K. .

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(c) Außerdem verweist die Strafkammer noch auf die verdeckte Kommunikation zwischen den Angeklagten, die gegen die Annahme einer legalen Forderung spräche. Jedoch darf man offensichtlich selbst eine berechtigte Forderung nicht mit der Drohung durchzusetzen versuchen, sonst ein Kind zu töten. Die nur verschlüsselte Kommunikation hierüber muss daher nichts zu den Vorstellungen über die Berechtigung der Forderung aussagen. Jedenfalls hat sich die Strafkammer mit diesem Gesichtspunkt nicht auseinandergesetzt.

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(d) Weitere Anhaltspunkte, die die Annahme einer „normalen Insolvenz“ nahe legten, sind nicht ersichtlich. Noch mehr als für den Angeklagten K. gilt dies für die Angeklagte H. , deren Vorstellungen ersichtlich allein auf Angaben des Angeklagten K. beruhen.

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3. Nicht zuletzt im Blick auf gebotene Verfahrensbeschleunigung beschränkt der Senat daher die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2, Abs. 1 Satz 2 StPO auf den Vorwurf der versuchten Nötigung (§§ 240, 23 StGB) und ändert entsprechend den Schuldspruch. Die Angeklagten hätten sich gegen die ihnen günstigere, schon vom bisherigen Schuldspruch umfasste rechtliche Bewertung nicht anders als geschehen verteidigen können.

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4. Dies führt hier ohne weiteres zur Aufhebung des Strafausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO).

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Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat jedoch auf Folgendes hin:

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a) Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Angeklagte H. , wie die Strafkammer „nicht ausschließbar“ und „gegebenenfalls“ meint, wegen Art und Folgen ihrer sexuellen Beziehung zum Angeklagten K. nur erheblich vermindert steuerungsfähig i.S.d. § 21 StGB war (vgl. hierzu auch BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 18 „äußerst selten“), sind weder aus den Feststellungen zur Tat noch sonst erkennbar. In diesem Zusammenhang hat die Strafkammer nicht erörtert, ob es der Angeklagten nicht auch um Unterstützung für ihre geplanten eigenen Geschäfte ging. Im Übrigen ist die Frage der Erheblichkeit einer (etwaigen) Verminderung der Steuerungsfähigkeit eine Rechtsfrage und daher dem Zweifelssatz nicht zugänglich (BGH NStZ-RR 2006, 335, 336 m.w.N.). Bei der Entscheidung hierüber fließen auch normative Gesichtspunkte ein; dabei sind die Anforderungen zu berücksichtigen, die die Rechtsordnung an jedermann stellt. Diese sind umso höher, je schwer wiegender die in Rede stehende Tat ist (BGHSt 49, 45, 53 m.w.N.).

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b) Die Strafkammer hat eine Strafmilderung gemäß § 46a StGB abgelehnt. Zwar sei von Schuldeinsicht und Reue auszugehen und Familie B. habe „die Entschuldigungen akzeptiert und die vereinbarten Zahlungen angenommen“. Jedoch seien die Ausgleichsmaßnahmen „sehr spät, nämlich erst im Rahmen der Hauptverhandlung vorgenommen worden“.

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Gemäß § 155a StPO soll das Gericht in jeder Lage des Verfahrens die Möglichkeit eines Täter-Opfer-Ausgleichs prüfen und in geeigneten Fällen darauf hinwirken. Es kann - ohne dass freilich hierauf ein Anspruch bestünde - die Hauptverhandlung sogar zur Herbeiführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs unterbrechen (BGHSt 48, 134, 145). All dies spricht dagegen, allein wegen des genannten Zeitpunktes eine Strafmilderung gemäß § 46a StGB zu verneinen. Besonderheiten des Einzelfalls, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten (vgl. BGH StV 2000, 129 ; BGH NStZ-RR 2006, 373 ), sind weder dargelegt noch sonst erkennbar.

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5. Der Generalbundesanwalt (verneinend) und der Verteidiger des Angeklagten K. (bejahend) haben die Frage aufgeworfen, ob der Senat sein ihm gemäß § 354 Abs. 3 StPO eingeräumtes Ermessen dahin ausüben soll, die Sache an das Amtsgericht (Schöffengericht) zurückzuverweisen. Dies war zu verneinen. Eine Fallgestaltung, bei der schon - wie etwa beim Wegfall des Delikts, das die Schwurgerichtszuständigkeit begründet - allein die Schuldspruchänderung zwingend zum Wegfall der Zuständigkeit des höheren Gerichts führen würde , liegt nicht vor. Allein der Umstand, dass - auch unabhängig von der Schuldspruchänderung - im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) keine Strafen mehr verhängt werden können, die die Strafgewalt des Amtsgerichts übersteigen (§ 24 Abs. 1 Ziffer 2 GVG), gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer Zurückverweisung an das Amtsgericht (vgl. auch MeyerGoßner in Gedächtsnisschrift für Ellen Schlüchter, 515, 530 f <“kann nicht Sinn der Regelung sein“>). Gegenläufige Gesichtspunkte des Einzelfalls, die es hier sachgerecht erscheinen lassen könnten, einen neuen Instanzenzug mit einer Berufungsinstanz und dem Oberlandesgericht als Revisionsinstanz zu eröffnen, sind nicht erkennbar.

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6. Der Senat macht jedoch, insoweit entsprechend dem Antrag der Verteidigung der Angeklagten H. , von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO, letzte Alternative ). Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird auch bald über die Fortdauer der Untersuchungshaft zu entscheiden haben. Für die von der Verteidigung der Angeklagten H. beantragte Entscheidung des Senats gemäß § 126 Abs. 3 StPO ist hier kein Raum. Allein der gegenwärtige Verfahrensstand ergibt nicht „ohne weiteres“, also ohne dass dem Tatrichter vorbehaltene Abwägungen vorzunehmen wären, dass weitere Untersuchungshaft ausgeschlossen ist.

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7. Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung und der Aufhebung des Strafausspruchs auf den früheren Mitangeklagten Z. findet nicht statt, weil sich die Schuldspruchänderung aus der Verfolgungsbeschränkung ergibt (BGH b. Becker NStZ-RR 2002, 103 m.w.N.). Nack Wahl Elf Graf Sander