Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Juli 2011 - 3 StR 129/11

bei uns veröffentlicht am04.07.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 129/11
vom
4. Juli 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 4. Juli 2011 gemäß § 349 Abs. 4
StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten H. , E. und W. wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 10. Dezember 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Angeklagten betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten H. und E. wegen "bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie ihre Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von jeweils 38.750 € angeordnet. Den Angeklagten W. hat es schuldig gesprochen des "bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen sowie des Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen", gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verhängt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 46.500 € angeordnet und eine Sperrfrist von zwei Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis ausgesprochen. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben in vollem Umfang Erfolg.
2
1. Nach den Feststellungen handelten die Angeklagten H. und E. mit Heroin. Nachdem der Angeklagte W. davon erfahren hatte, bat er die Angeklagten H. und E. eindringlich, ihn an ihren Betäubungsmittelgeschäften zu beteiligen. Diese waren damit einverstanden, weil ihnen ein solcher Zusammenschluss zur Arbeitsteilung, zur eigenen Risikominimierung und zur Gewinnmaximierung vorteilhaft erschien. Anfang 2010 schlossen sich daher die drei Angeklagten zusammen, um fortan in Solingen und Umgebung in arbeitsteiliger Weise einen auf Dauer angelegten schwunghaften Handel mit Heroin zu betreiben. Die Angeklagten H. und E. hatten die Aufgabe, das Heroin zu beschaffen und teilweise zu portionieren, während der Angeklagte W. für den Straßenverkauf zuständig war.
3
Im Zeitraum März 2010 bis 21. April 2010 kauften die Angeklagten H. und E. von einem Drogenhändler aus den Niederlanden in vier Fällen 350 Gramm und in zwei Fällen 400 Gramm Heroin guter Qualität (Wirkstoffgehalt mindestens 34,1 % HHC), wovon jeweils 50 Gramm der jeweiligen Lieferung dem Eigenkonsum dienten. Den überwiegenden Teil des Heroins veräußerte der Angeklagte W. in Kleinstmengen an feste Abnehmer (Fälle II.A. 1. - 5. der Urteilsgründe) bzw. sollte er absprachegemäß veräußern (Fall II.A.6.).
4
Die Angeklagten H. und E. kauften das Heroin zu einem Preis von 15 € pro Gramm ein. Der Angeklagte W. , der die Betäubungsmittel auf Kommission erhielt, musste an sie 25 € pro Gramm bezahlen. Er verlangte von seinen Abnehmern 30 € pro Gramm, war nach der mit den Angeklagten H. und E. getroffenen Übereinkunft in seiner Preisgestaltung jedoch frei und konnte über seine Gewinne selbst verfügen. Die Angeklagte E. führte zur Kontrolle Buch über die an W. abgegebenen Mengen und die von diesem geleisteten Zahlungen. Der Angeklagte H. unterstützte den Angeklagten W. beim Absatz des Heroins dadurch, dass er ihm Kunden vermittelte und bei Bedarf dafür sorgte, dass die Abnehmer ihre Schulden beglichen.
5
Der Angeklagte W. fuhr im Tatzeitraum an drei Tagen zur Abwicklung von Betäubungsmittelgeschäften mit einem Personenkraftwagen im Stadtgebiet von S. , obwohl ihm bewusst war, dass er nicht im Besitz der dafür erforderlichen Fahrerlaubnis war.
6
2. Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
7
a) Auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen hat das Landgericht die Angeklagten rechtsfehlerhaft wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen (§ 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG) verurteilt.
8
An einem Bandenhandel fehlt es, wenn sich die Beteiligten eines Betäubungsmittelgeschäfts auf der Verkäufer- und der Erwerberseite selbständig gegenüber stehen, auch wenn sie in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung handeln (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 259 f.; Beschluss vom 5. Oktober 2007 - 2 StR 436/07, NStZ-RR 2008, 55; Beschluss vom 6. Februar 2007 - 4 StR 612/06, NStZ 2007, 533; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 30 Rn. 58 ff.). Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in die Absatzorganisation als deren verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenüber steht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung. Der Abnehmer in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem, der die Betäubungsmittel zum vereinbarten Preis erwirbt und diese anschließend ausschließlich auf eigenes Risiko verkauft, insbesondere die Verkaufspreise selbst festsetzt und über die von ihm erzielten Gewinne allein disponiert, ist regelmäßig als selbständiger Käufer anzusehen, der nicht Teil der Verkäuferseite ist. Von einer Einbindung in die Absatzorganisation als deren verlängerter Arm ist demgegenüber in der Regel auszugehen, wenn die Verkäuferseite dem Abnehmer die Höhe des Verkaufspreises vorgibt, Zeitpunkt und Umfang der Lieferungen der Betäubungsmittel bestimmt sowie am Gewinn und Risiko des Weiterverkaufs beteiligt ist (BGH, Beschluss vom 20. August 1997 - 3 StR 385/97, BGHR BtMG § 30a Bande 7; Urteil vom 22. April 2004 - 3 StR 28/04, NStZ 2004, 696; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 30 Rn. 58 ff.). Diese Abgrenzungskriterien gelten auch für den Fall, dass der Abnehmer die Betäubungsmittel auf Kommission bezieht (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 260; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 30 Rn. 63).
9
Die in den Urteilsgründen dargestellte Risikoverteilung spricht gegen das Vorliegen einer Bande. Danach verkauften die Angeklagten H. und E. das von ihnen für 15 € pro Gramm eingekaufte Heroin zum Preis von 25 € pro Gramm an den Angeklagten W. weiter. Dieser konnte frei darüber entscheiden , zu welchem Preis er die Betäubungsmittel an seine Abnehmer weiterveräußerte. Ihm allein standen die von ihm aus seinem Betäubungsmittelhandel erzielten Gewinne zu, ohne dass die Angeklagten H. und E. von seinen Geschäftserfolgen über die ihnen zugeflossenen Verkaufspreise hinaus noch weitere Vorteile hatten. Auch der Umstand, dass die Angeklagte E. über die an W. gelieferten Betäubungsmittel und die von diesem geleisteten Zahlungen Buch führte, deutet eher auf eine selbständige Geschäftsbeziehung zwischen den Angeklagten H. und E. einerseits und dem Angeklagten W. andererseits hin. Aus den Urteilsgründen ergibt sich insbesondere nicht, dass die Angeklagten H. und E. mögliche Verluste aus dem Betäubungsmittelhandel des Angeklagten W. anteilig tragen sollten. Unter diesen Umständen genügt es für die Annahme einer Bande nicht, dass der Angeklagte H. dem Angeklagten W. Kunden vermittelte und ihn beim Eintreiben von Kaufpreisforderungen unterstützte.
10
b) Weiterhin hat das Landgericht beim Angeklagten W. rechtsfehlerhaft Tatmehrheit zwischen den drei Fällen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis und den von ihm begangenen sechs Fällen des Betäubungsmittelhandels angenommen.
11
Da der Angeklagte W. nach den Feststellungen in diesen drei Fällen jeweils ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr ohne die erforderliche Fahrerlaubnis führte, um seine Betäubungsmittelgeschäfte abzuwickeln, decken sich die Ausführungshandlungen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis jeweils mit einem Teilakt des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln, nämlich dem Transport des Heroins, sodass Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen diesen Delikten gegeben ist (BGH, Beschluss von 6. April 2006 - 3 StR 93/06, StraFo 2006, 342; Weber, BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff., Rn. 472 f. mwN).
12
c) Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Da nicht ausgeschlossen ist, dass die Voraussetzungen für einen Bandenhandel mit Betäubungsmitteln noch festgestellt werden können, kommt eine Änderung des Schuldspruchs durch den Senat nicht in Betracht.
13
3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
14
Nach Einstellung der weiteren in Betracht kommenden Betäubungsmittelstraftaten gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1 StPO durch die Staatsanwaltschaft hat das Landgericht zu Recht davon abgesehen, die Angeklagten H. und E. wegen tateinheitlich begangenen Erwerbs von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen. Bei der Berechnung der nicht geringen Menge, mit der die Angeklagten Handel trieben, ist das Heroin, welches sie selbst konsumierten oder konsumieren wollten, nicht zu berücksichtigen. Soweit sie Heroinbase verkauften, ist die Wirkstoffmenge mit dem Faktor 1,1 zu multiplizieren (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29a Rn. 104).
15
Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz ist auf die Vermögenswerte zu beschränken, welche jeder der Angeklagten selbst tatsächlich erlangte, wobei eine wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt ausreicht. Sollten die Angeklagten H. und E. über das gesamte von dem Mitangeklagten W. erhaltene Geld gemeinsam Mitverfügungsgewalt erlangt haben, wäre eine Haftung als Gesamtschuldner auszusprechen (BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409; BGH, Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR 127/03, NStZ 2004, 440; Beschluss vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73 Rn. 16 mwN). Bei der Ermessensausübung im Rahmen der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ist insbesondere in den Blick zu nehmen, wofür die Angeklagten das ihnen zugeflossene Geld verbrauchten und inwieweit die Abschöpfung des durch die Straftaten Erlangten ihre Resozialisierung durch hohe finanzielle Belastungen gefährden könnte (Fischer, aaO, § 73c Rn. 5).

Becker Pfister von Lienen Schäfer Menges

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Strafgesetzbuch - StGB | § 73c Einziehung des Wertes von Taterträgen


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Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande han

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(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung s

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(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt,
3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder
4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 436/07
vom
5. Oktober 2007
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Oktober 2007 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 8. Mai 2007
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 16 Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 30 Fällen schuldig ist;
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 16 Fällen und bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 30 Fällen schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus früheren Verurtei- lungen zu zwei Gesamtstrafen von vier Jahren und acht Monaten und neun Jahren verurteilt sowie Wertersatzverfall in Höhe von 36.400 Euro angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit das Landgericht bandenmäßiges Handeln des Angeklagten angenommen hat.
2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wirkte der Angeklagte bei Einkauf und Absatz von Betäubungsmitteln mittäterschaftlich mit dem gesondert Verfolgten J. zusammen. Die Betäubungsmittel kauften sie jeweils bei dem gesondert Verfolgten L. Nach Ansicht des Landgerichts bildeten die Mittäter T. und J. mit dem Lieferanten L. eine Bande im Sinne von §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 30 a Abs. 1 BtMG, weil eine "auf Dauer angelegte Struktur" bestanden habe.
3
Dies ist, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, unzutreffend und widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach fehlt es an einer bandenmäßigen gemeinsamen Deliktsbegehung, soweit sich Beteiligte eines Drogengeschäfts auf der Verkäufer- und Erwerberseite gegenüberstehen (BGHSt 42, 255, 259; BGH StraFo 2004, 253; BGH NStZ 2007, 533 m.w.N.). Die Entscheidung des 3. Strafsenats vom 16. November 2006 - 3 StR 204/06 (NStZ 2007, 269) steht dem nicht entgegen, denn im dort entschiedenen Fall bandenmäßigen Betrugs zu Lasten von Krankenkassen setzte der Taterfolg gerade das kollusive Zusammenwirken von Angestellten des Herstellers mit dem verschreibenden Arzt voraus, dem Kick-back-Zahlungen zuflossen; Hersteller und Arzt standen daher ungeachtet der vertraglichen Beziehungen gerade nicht auf wirtschaftlich unterschiedlichen Seiten des Absatzgeschäfts. Mit der reinen Absatzbeziehung zwischen Verkäufer und Erwerber von Rauschgift ist das nicht vergleichbar, auch wenn es sich um eine regelmäßige Geschäftsbeziehung handelt und der Erwerber, wie hier, sich seinerseits auf eigene Rechnung gewerbsmäßig als Weiterverkäufer betätigt.
4
Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass in allen Fällen jeweils die Verurteilung wegen bandenmäßigen Handelns entfällt. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen, da der Angeklagte sich auf einen Hinweis nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
5
Soweit der Generalbundesanwalt eine Schuldspruchberichtigung dahingehend beantragt hat, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in (nur) 13 Fällen schuldig sei, liegt dem ersichtlich ein Versehen zugrunde. Das Landgericht hat in die erste Gesamtstrafe drei Fälle, in die zweite Gesamtstrafe 13 Fälle des ("bandenmäßigen") Handeltreibens einbezogen; in diesen abgeurteilten 16 Fällen ist die rechtliche Problematik jeweils gleich. Im Antrag des Generalbundesanwalts sind die ersten drei Fälle übersehen.
6
Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs und insoweit zur Zurückverweisung.
7
2. Die weitergehende Revision ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO; die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsbegründung hat insoweit einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.
8
Auch die Anordnung des Wertersatzverfalls ist rechtsfehlerfrei und kann bestehen bleiben. Bode Rothfuß Fischer Roggenbuck RiBGH Dr. Appl ist durch Urlaub an der Unterschrift gehindert. Bode

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 612/06
vom
6. Februar 2007
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 6. Februar 2007 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 17. Juli 2006 mit den zur Bandenbildung getroffenen Feststellungen aufgehoben; die übrigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision , mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Verfahrensbeschwerden bleiben erfolglos. Insoweit verweist der Senat auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 9. Januar 2007, denen gegenüber auch das weitere Vorbringen im Schriftsatz des Verteidigers vom 1. Februar 2007 nicht durchdringt. Allerdings geben einzelne Erwägungen, mit denen die Strafkammer die Anträge der Verteidigung auf Vernehmung der französischen Vernehmungspersonen des Zeugen N. zurückgewiesen hat, Anlass zu rechtlichen Bedenken. Dies gilt namentlich, soweit das Landgericht schon die Qualifikation der Anträge als Beweisanträge im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO in Zweifel gezogen hat. Darauf kommt es indes hier nicht an, weil die Verfahrensrügen nicht zulässig im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeführt sind und im Übrigen das Landgericht die Anträge auf Vernehmung der Auslandszeugen jedenfalls rechtsfehlerfrei nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO abgelehnt hat.
3
2. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben, soweit das Landgericht ihn als überführt angesehen hat, die Schmuggelfahrt vom 8./9. November 2004 vorbereitet und organisiert zu haben, bei der der Zeuge N. im Auftrag des Angeklagten von Polen aus mit einem Pkw 18 kg Heroin mit einem Wirkstoffanteil von über 11 kg nach Spanien transportieren sollte, aber nach einem Zwischenstopp bei dem Angeklagten in Deutschland in Frankreich kontrolliert und festgenommen wurde. Zu Recht hat das Landgericht in der Beteiligung des Angeklagten trotz des auf eine Durchfuhr durch Deutschland gerichteten Tatgeschehens eine tatbestandliche mittäterschaftlich begangene Einfuhr des Rauschgifts gesehen (BGHSt 31, 374; dass das Landgericht den Angeklagten nicht auch wegen tateinheitlich - vgl. BGHSt 40, 73 - begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat, beschwert ihn nicht). Gleichwohl hält das Urteil der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil die bandenmäßige Begehung im Sinne von § 30 a Abs. 1 BtMG nicht hinreichend mit Tatsachen belegt ist.
4
Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe sich mit N. und zwei polnisch sprechenden Männern in Madrid ("der Spanier" und "der Türke") zusammengeschlossen, um arbeitsteilig und zur Gewinnerzielung Heroin von Polen nach Spanien zu überbringen und es dort "an Großabnehmer oder selbst oder durch Dritte" weiterzuveräußern (UA 6) . Worauf sich die Feststellungen zur Zusammensetzung der Bande und zur Bandenabrede stützen, lässt sich auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnehmen. Der Angeklagte hat im Wesentlichen von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Auch die Aussage des Zeugen (und Tatbeteiligten) N. , soweit sie im Urteil ihren Niederschlag gefunden hat, belegt den von der Strafkammer angenommenen Zusammenschluss der aus dem Angeklagten, N. und dessen "permanenten Ansprechpartnern in Spanien" (UA 28) bestehenden Bande nicht. Insbesondere bleibt die Rolle dieser beiden "Ansprechpartner" im Unklaren. Darauf kam es aber an. Denn wesentliches Element einer Bande ist eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung mehrerer Personen zur zukünftigen gemeinsamen Deliktsbegehung (BGHSt - GS - 46, 321, 329). An einer Verbindung zur gemeinsamen Tatbegehung fehlt es aber, wenn sich Beteiligte eines Drogengeschäfts - sei es auch in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem - lediglich jeweils auf der Verkäufer- und Erwerberseite gegenüber stehen (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2004 - 4 StR 164/04 m.w.N.). Dass die beiden "Ansprechpartner" in Spanien - anders als der Angeklagte und N. - nicht auf der Lieferantenseite, sondern auf der Käuferseite standen, kann schon deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen werden, weil das Landgericht es für möglich hält, dass die 22.000 Euro, die N. bei der der jetzt abgeurteilten Schmuggelfahrt vorangehenden Fahrt nach Spanien Ende Oktober 2004 von den "Gruppenmitgliedern in Spanien" erhielt, entweder aus Betäubungsmittelgeschäften stammten oder Teil des Kaufpreises für die nächste Heroinlieferung waren (UA 9). Damit fehlt es aber möglicherweise an der nach der neueren Rechtsprechung (BGHSt – GS – 46, 321) für die Annahme einer Bande vorausgesetzten Mindestzahl von drei Mitgliedern.
5
Die unzureichenden Feststellungen zur Bande nötigen zur Aufhebung des Urteils mitsamt den zur Bandenbildung getroffenen Feststellungen. Nur insoweit bedarf es neuer Feststellungen durch den neuen Tatrichter. Die übrigen zur Organisation der Schmuggelfahrt, ihrer Vorbereitung und Durchführung getroffenen Feststellungen sind von dem aufgezeigten Rechtsfehler unberührt und können deshalb bestehen bleiben.
Tepperwien Maatz Kuckein
Solin-Stojanović Sost-Scheible

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 28/04
vom
22. April 2004
in der Strafsache
gegen
alias:
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. April
2004, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Winkler
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Becker,
Hubert
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,
Staatsanwalt bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 18. August 2003 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit ihrer - zum Nachteil des Angeklagten eingelegten - Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie beanstandet namentlich, das Landgericht habe nicht geprüft, ob der Angeklagte wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels zu verurteilen sei, die verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe seien in rechtsfehlerhafter Weise zu milde bemessen worden und das Landgericht habe es unzutreffend abgelehnt, hinsichtlich der Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften den Verfall von Wertersatz anzuordnen.
Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg. Einer Erörterung der verfahrensrechtlichen Beanstandungen bedarf es daher nicht. 1. Die fragmentarischen Urteilsfeststellungen erlauben dem Senat nicht die Prüfung, ob das Landgericht rechtsfehlerfrei davon abgesehen hat, den Angeklagten des bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels (§ 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG) bzw. der Beihilfe hierzu (§ 27 StGB) schuldig zu sprechen.
a) Danach hatte der Angeklagte zunächst den anderweitig verfolgten B. begleitet, als dieser im Zeitraum August bis Mitte November 2002 an 15 kurz aufeinander folgenden Tagen den gesondert verfolgten Ba. und Be. jeweils 20 g Kokain zum gewinnbringenden Weiterverkauf übergab. Seine Anwesenheit diente dem Zweck, B. abzusichern und sich darauf vorzubereiten , bei späterer Abwesenheit B. s die Kokainlieferungen zu übernehmen. Als sich B. im Ausland aufhielt, übergab dementsprechend der Angeklagte selbst von Mitte November bis 2. Dezember 2002 an fünf Tagen jeweils 20 g Kokain an Ba. und Be. . In neun weiteren Fällen lieferte der Angeklagte zwischen dem 5. und 23. Dezember 2002 je 20 g Kokain an Ba. und in einem weiteren Fall eine nicht mehr feststellbare Menge Kokain an den anderweitig verfolgten C. . Das Kokain war stets zum Weiterverkauf bestimmt bzw. in einem Fall von Ba. "für eine Party benötigt(e)". Es wies jeweils einen Wirkstoffgehalt von 30 % auf. Am 27./28. Dezember 2002 organisierte der Angeklagte im Auftrag B. s die Beschaffung von 998,7 g Kokain (Wirkstoffgehalt 90,5 %) in Rotterdam und deren Transport nach Hannover. Er weihte den gesondert verfolgten I. in den Tatplan ein, warb Ba. und Be. als Kuriere an, übergab I. das Kaufgeld von 26.200 € für den Erwerb des Betäubungsmittels, erteilte Anweisungen für die Abwicklung des Geschäfts sowie des Transports und überwach-
te die anschließende Kurierfahrt nach Deutschland durch Kontrollanrufe. Letztlich lagerte der Angeklagte in zwei von ihm genutzten Wohnungen 45,28 g (Wirkstoffgehalt 73,1 %) bzw. 5,19 g (Wirkstoffgehalt 75,4 %) Kokain, die bereits zum gewinnbringenden Weiterverkauf portioniert waren. Außerdem verwahrte er in einer der Wohnungen 6.400 €, die bei vorangegangenen Kokaingeschäften erlöst worden waren.
b) Diese Feststellungen deuten darauf hin, daß sich zumindest der Angeklagte , B. , Ba. und Be. mit dem Willen zusammengeschlossen haben könnten, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Taten des Betäubungsmittelhandels zu begehen (vgl. BGHSt 46, 321, 325). Das Landgericht hätte daher die naheliegende Möglichkeit prüfen müssen, ob sich der Angeklagte des mehrfachen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels (in nicht geringer Menge) bzw. - so nicht auch bei den Taten 1 bis 15 tatsächlich Täterschaft des Angeklagten vorliegt - der Beihilfe hierzu schuldig gemacht hat (vgl. BGHSt 47, 214; BGHR BtMG § 30 a Bande 10). Für das Vorliegen von Bandenhandel ist hier insbesondere maßgeblich, ob Ba. und Be. in die Absatzorganisation B. s und des Angeklagten auf untergeordneter Ebene eingebunden waren oder ob sie diesen allein als Betäubungsmittelkäufer auf der Abnehmerseite gegenüberstanden. Dies beurteilt sich wesentlich danach, ob Ba. und Be. die einzelnen Kokainlieferungen unmittelbar bezahlten und anschließend deren weiteren Absatz auf eigene Rechnung, auf eigenes Risiko und zum eigenen Gewinn selbständig abwickelten , oder ob B. und der Angeklagte am weiteren Risiko und am Gewinn des weiteren Absatzes partizipierten, etwa weil erst die Erlöse aus den Weiterverkäufen - ggf. nach Abzug einer Entlohnung Ba. s und Be. s - an
B. und den Angeklagten abgeführt wurden (vgl. BGHSt 42, 255, 257 ff.; allerdings noch unter Anknüpfung an ein Tätigwerden im übergeordneten Bandeninteresse und an die Verwirklichung eines festen Bandenwillens und damit an Merkmale, die nach neuerer Rechtsprechung - BGHSt 46, 321 - nicht mehr konstituierend für den Begriff der Bande sind). Zu den Geldflüssen im Rahmen der abgeurteilten Betäubungsmittelgeschäfte verhält sich das angefochtene Urteil (abgesehen von Tat 31) indessen nicht. Daß hierzu Feststellungen nicht möglich waren und das Absehen von einer Verurteilung des Angeklagten wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels daher letztlich auf einer Anwendung des Zweifelssatzes beruht, läßt sich dem Urteil ebenfalls nicht entnehmen. Dies liegt im Hinblick auf das "unumwundene Geständnis" des Angeklagten und den Umfang der weiteren Beweisaufnahme - deren näheres Ergebnis in den Urteilsgründen allerdings weitgehend verschwiegen wird - auch eher fern. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. 2. Da bereits der aufgezeigte Rechtsfehler zur umfassenden Aufhebung des angefochtenen Urteils führt, weist der Senat für das weitere Verfahren lediglich ergänzend auf folgendes hin:
a) Der Schuldspruch zu Tat 31 lediglich wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hätte auch deswegen keinen Bestand haben können, weil sich der Angeklagte an der Betäubungsmitteleinfuhr (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) nach den Feststellungen - naheliegend - als Mittäter, zumindest aber als Anstifter oder Gehilfe beteiligt hat.
b) Der Angeklagte und B. übergaben Ba. und Be. in kurzen zeitlichen Abständen je 20 g Kokain. Es liegt nach den Gesamtumständen eher
fern, daß sie diese kleineren Einzelmengen zuvor jeweils gesondert erworben hatten. Vielmehr deutet die Menge des aus den Niederlanden eingeführten (Tat 31) und des vom Angeklagten vorrätig gehaltenen (Tat 32) Kokains darauf hin, daß mehrere Lieferungen an Ba. und Be. aus jeweils größeren Erwerbsmengen des Angeklagten bzw. B. s stammten. Es wird daher - unter Beachtung des Zweifelssatzes - zu prüfen sein, inwieweit Einzellieferungen an Ba. und Be. aufgrund ihrer Herkunft aus einer einheitlichen Erwerbsmenge rechtlich zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind (vgl. BGH NJW 2002, 1810).
c) Zur hier rechtlich bedenklichen strafmildernden Berücksichtigung der Untersuchungshaft, drohender Ausweisung oder Abschiebung und besonderer Härten des Strafvollzugs für den Angeklagten als Ausländer wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 27. Januar 2004 verwiesen.
d) Bei der erneuten Entscheidung über die Anordnung des Verfalls (§ 73 StGB), des Wertersatzverfalls (§ 73 a StGB) oder des erweiterten Verfalls (§ 33 Abs. 1 BtMG, § 73 d StGB) wird zunächst zu berücksichtigen sein, daß in der Wohnung des Angeklagten 6.400 € gefunden wurden, die nach den bisherigen Feststellungen aus vorangegangenen Betäubungsmittelgeschäften stammten. Es lagen damit insoweit zumindest die Voraussetzungen des erweiterten Verfalls vor. Warum dieser nicht angeordnet wurde, läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Bezüglich - im einzelnen festzustellender - weiterer Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften hindert allein der Umstand, daß sie wertmäßig nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind, nicht die Anordnung von Wertersatzverfall. Dies kann es allenfalls rechtfertigen, von der Härteregelung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB Gebrauch zu machen. Hierbei
handelt es sich indessen um eine Ermessensvorschrift, deren Anwendung näherer Begründung bedarf. Eine solche läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen.
e) Die seitenweise Wiedergabe von Protokollen abgehörter Telefongespräche vermag eine eigenständige Beweiswürdigung des Tatrichters nicht zu ersetzen. Für deren revisionsrechtliche Prüfung sind sie ohne Belang, insbesondere wenn - wie hier - in keinem der Telefonate ein konkretes Betäubungsmittelgeschäft offen angesprochen wird. Es bedarf vielmehr der Darlegung des Tatrichters, welche beweiswürdigenden Schlußfolgerungen er aus dem Inhalt der Telefonate zieht. Winkler Pfister von Lienen Becker Hubert

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 127/03
vom
12. August 2003
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
12. August 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
die Richter am Bundesgerichtshof
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Ravensburg vom 17. Januar 2003 wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit dem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine Selbstladekurzwaffe sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs ! " # $ &% #' ( Monaten verurteilt. 25.000,-- Außerdem wurde dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen unter Festsetzung einer Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis von einem Jahr und drei Monaten. Der umfassend eingelegten und mit der Sachrüge begründeten Revision des Angeklagten bleibt der Erfolg versagt. Insbesondere ist die Verfallsanordnung rechtlich nicht zu beanstanden.

I.


Nach den Feststellungen des Landgerichts übernahm der Angeklagte im mittäterschaftlichen Zusammenwirken mit verschiedenen Lieferanten von Dezember 1999 bis April 2002 13 mal Haschisch, um dieses "anschließend in eigenverantwortlicher Weise" - zehnmal unter Benutzung eines Personenkraftwagens als Versteck und Transportfahrzeug - an die Abnehmer auszuliefern. Gegenstand dieser Handelsgeschäfte waren jeweils Mengen im Bereich von 700 g bis zu 11 kg, insgesamt 52,2 kg - mit einem Wirkstoffgehalt von 1,6 % bis 13,1 % THC -, wovon 2,646 kg nicht mehr ausgeliefert werden konnten, da sie am 16. April 2002 beim Angeklagten sichergestellt wurden. Dem Angeklagten fiel auch die Aufgabe zu, sich die Erlöse aus dem Rauschgifthandel von den Abnehmern aushändigen zu lassen und an die Lieferanten des Haschisch weiterzuleiten. Der erzielte Verkaufspreis betrug mindestens 3.000,-- DM pro Kilo, insgesamt - bei zumindest 49 kg ausgeliefertem Haschisch - also wenigstens 147.000,-- DM. Der Angeklagte erhielt für seinen Tatbeitrag je nach Menge des Rauschgifts jeweils 500,-- bis 1.500,-- DM, bei Verteilung einer Charge an verschiedene Abnehmer auch mehr.
Zum anderen handelte der Angeklagte im April 2000 auf eigene Rechnung mit Betäubungsmitteln und hielt dazu am 16. April 2002 in F. in seiner Wohnung 58 g Heroin (HHCL-Gehalt: 6,3 g), 60 g Kokain (CHCLGehalt : 42 g) sowie 41 g Haschisch (THC-Gehalt: 12 %) und in einer von ihm genutzten Garage weitere 300 g Haschisch (gleicher Qualität) zum Verkauf bereit. In der Garage verwahrte der Angeklagte - ohne über eine Waffenbesitzkarte zu verfügen - bewußt in Griffweite zum Rauschgiftversteck eine funktionsfähige Selbstladepistole und 167 Schuß passender Munition.

II.


Schuld- und Strafausspruch sowie die Entziehung der Fahrerlaubnis sind rechtsfehlerfrei. Insbesondere tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie die Einstufung des Angeklagten als Mittäter in den "Kurierfällen".
Auch die Verfallsanordnung hält rechtlicher Überprüfung stand. Zu Recht hat die Strafkammer - ausgehend vom sogenannten Bruttoprinzip (vgl. BGH NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.N; umfassend zum Verfall: Podolsky/Brenner, Vermögensabschöpfung im Strafverfahren, S. 13 ff.) - nicht nur die Entlohnung des Angeklagten als Kurier, sondern auch die von ihm von den Abnehmern der Rauschmittel übernommenen Erlöse bei ihm grundsätzlich uneingeschränkt den Vorschriften über den Verfall (§ 73 StGB) beziehungsweise den Verfall des Wertersatzes (§ 73 a StGB) unterworfen , auch wenn er diese Beträge später absprachegemäß an seine Hintermänner abzuliefern hatte und auch ablieferte. Der einem für eine "Rauschgiftorganisation" tätigen Betäubungsmittelkurier ausgehändigte Kaufpreis unterliegt in voller Höhe dem Verfall (BGHSt 36, 251), unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwischen den Tatbeteiligten (BGHSt 36, 251 [253 f.]; Weber BtMG 2. Aufl. § 33 Rdn. 44 f.; des Hinweises des Landgerichts auf § 73 Abs. 3 StGB, der die Möglichkeit der Verfallsanordnung gegen nicht tatbeteiligte Drittbegünstigte eröffnet - vgl. BGHSt 45, 235 ff. -, die dann am Verfahren aber auch hätten beteiligt werden müssen, bedurfte es daher nicht.) Denn beim Erlangen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Erlangt ist - unabhängig von der
Wirksamkeit des zugrundeliegenden Grund- und Verfügungsgeschäfts - schon dann "etwas", wenn dem Täter aus der Tat in irgendeiner Phase des Tatablaufs (BGH NStZ 1994, 123 [124]) auf irgendeine Weise unmittelbar etwas wirtschaftlich meßbar zugute kommt (vgl. Schmidt in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. § 73 Rdn. 19; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 11). Mit dem Erhalt des Geldes, mit dessen Besitz, hatte der Angeklagte, sofern er nicht überhaupt Eigentümer geworden ist, jedenfalls die tatsächliche Möglichkeit, darüber zu verfügen, wenn auch nur vorübergehend. Dies stellt einen dem jeweiligen Geldbetrag entsprechenden Wert dar (vgl. BGHSt 36, 251 [254]), den der Angeklagte unmittelbar aus der Tat erlangt hatte. Die Weitergabe der vereinnahmten Beträge vom Angeklagten an andere Tatbeteiligte - unerlaubt, da dies Teil des verbotenen Handeltreibens ist - kann im Rahmen der Härteregelung gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB Berücksichtigung finden (zu den Voraussetzungen umfassender Haftung von Mittätern am Betäubungsmittelhandel als Gesamtschuldner bei Verfall des Wertersatzes vgl. BGH NStZ 2003, 198 [199]; vgl. aber auch Schmidt in Leipziger Kommentar StGB 11. Aufl. § 73 Rdn. 72). Die Strafkammer hat die Härteregelung des § 73 c Abs. 1 StGB erkennbar geprüft.
Nack Schluckebier Kolz Hebenstreit Elf

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 281/02
vom
10. September 2002
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. September 2002 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 19. März 2002 im Ausspruch über den Verfall und den Verfall von Wertersatz mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision gegen das vorbezeichnete Urteil wird als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Überdies hat es den Verfall eines Betrages in Höhe von 3.000 DM sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.000 DM angeordnet. Die Revision des Angeklagten rügt allgemein die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat hinsichtlich der Verfallsanordnungen Erfolg, ist im übrigen jedoch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der Ausspruch über den Verfall eines Betrages von 3.000 DM sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.000 DM kann von Rechts wegen keinen Bestand haben. 1. Soweit das Landgericht den Verfall eines Betrages in Höhe von 3.000 DM angeordnet hat, betrifft dies die an den Angeklagten gezahlten Kaufpreise für die Heroinlieferungen. Der Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert bei den hier gegebenen Fallgestaltungen, daß die aus den Betäubungsmittelgeschäften erlangten Geldbeträge als solche bei dem Angeklagten noch vorhanden waren, typischerweise bei ihm sichergestellt worden sind. Daß es sich so verhält, ist dem Urteil nicht zu entnehmen, liegt angesichts der übrigen festgestellten Umstände auch fern. In Betracht kommt insoweit allerdings die Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach § 73a StGB (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73a Rdn. 4). Auch dieser setzt voraus, daß der Angeklagte unmittelbar aus der Tat wirtschaftlich etwas erlangt hat, also wenigstens die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Verkaufserlös hatte. Nach den Grundsätzen der Mittäterschaft wäre eine Zurechnung gegenüber dem Angeklagten selbst dann möglich, wenn der Angeklagte die Geldbeträge lediglich für seinen Mittäter H. I. in Empfang genommen und in voller Höhe an diesen weitergeleitet hätte, sich die Beteiligten aber darüber einig waren - was sich hier aus den Umständen ergeben kann -, daß zunächst der Angeklagte die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über die Beträge erlangen sollte. In einem solchen Fall kann der Verfall von Wertersatz in voller Höhe gegenüber dem Angeklagten ausgesprochen werden, da von Gesamtschuldnerschaft auszugehen wäre (vgl. dazu auch BGH, Beschluß vom 13. November 1996 - 3 StR 482/96). Schließlich hätte die Strafkammer auch darzulegen gehabt, ob der Wert des Erlangten
zum Zeitpunkt der Anordnung noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden war; anderenfalls hätte neben der Verneinung einer verfallsbedingten unbilligen Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) auch ein Unterbleiben der Anordnung nach der Fakultativklausel des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ins Auge gefaßt werden müssen. 2. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 6.000 DM wird von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Diesen zufolge hat der Angeklagte insoweit gerade nichts erlangt. Die Strafkammer hat vielmehr dargelegt , daß der Zeuge C. nach dem Ankauf des Heroins dem Angeklagten und H. I. restliche Kaufpreiszahlungen in Höhe von insgesamt 6.000 DM schuldig blieb. Die Forderungen aus den Drogengeschäften waren nicht werthaltig. Sie waren rechtlich nicht wirksam entstanden (vgl. § 134 BGB) und wegen mangelnder Zahlungsfähigkeit oder -willigkeit des Abnehmers ersichtlich auch wirtschaftlich nicht von Wert. Soweit die Strafkammer festgestellt hat, Unbekannte hätten von der Ehefrau des C. die Restforderung aus den Drogenlieferungen (6.000 DM) einzutreiben versucht und statt dessen Schmuck mitgenommen, belegen die Urteilsgründe nicht, daß diese Werte im Ergebnis dem Angeklagten zugeflossen wären. Nach allem muß über die Frage des Verfalls neu verhandelt und entschieden werden. Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, daß seit dem 1. Januar 2002 der Euro die gültige Währung ist. Schäfer Nack Boetticher Schluckebier Kolz

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.