Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Juni 2007 - 2 StR 4/07
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1., 3. und 7. verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen,
b) der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in zwei Fällen in Tateinheit mit der Verabredung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
c) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 2., 5. und 6. der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen (Fälle II. 1., 2., 4., 5., 6. und 7. der Urteilsgründe), davon in zwei Fällen tateinheitlich mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 1. und 4. der Urteilsgründe) und in drei weiteren Fällen tateinheitlich mit dem Versuch der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 2., 5. und 6. der Urteilsgründe) und in einem dieser Fälle auch tateinheitlich mit Nötigung (Fall II. 5. der Urteilsgründe) sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung (Fall II. 3. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten macht Verfahrensrügen geltend und beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 2
- Die Verurteilung in den Fällen II. 1., 3. und 7. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil ihr das Verfahrenshindernis der Spezialität entgegensteht. Der Senat stellt das Verfahren insoweit ein. Desgleichen entfällt die tateinheitliche Verurteilung wegen Nötigung im Fall II. 5. der Urteilsgründe.
- 3
- Der Angeklagte wurde am 27. September 2004 in Brasilien festgenommen und am 9. Februar 2006 auf Grund des Internationalen Haftbefehls des Amtsgerichts Bonn vom 10. März 2003 an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert. Der Auslieferungshaftbefehl führt jedoch die unter II. 1., 3. und 7. abgeurteilten Taten und das dem Nötigungsvorwurf zugrunde liegende Geschehen nicht auf. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte auf den Vorbehalt der Spezialität verzichtet hätte.
- 4
- Zwar umfasst mangels näherer Beschränkung eine Auslieferungsbewilligung grundsätzlich die gesamte Tat im Sinne des § 264 StPO (vgl. BGH NStZ 2003, 68; NStZ-RR 2000, 333). Da sich hier die Auslieferungsentscheidung nicht bei den Akten befindet und weder die Sachbearbeiterin bei der Staatsanwaltschaft Bonn noch der dortige Rechtshilfedezernent eine konkrete Erinnerung an die entsprechenden Vorgänge haben, hat der Senat insoweit entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung im Fall II. 5. der Urteilsgründe auf die Betäubungsmitteldelikte beschränkt.
II.
- 5
- Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg.
III.
- 6
- 1. In den Fällen II. 2., 5. und 6. der Urteilsgründe hält die Verurteilung wegen des Versuchs der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 7
- a) Die vom Angeklagten beauftragten Kuriere waren entweder schon vor ihrem Abflug am Flughafen Sao Paulo oder nach Zwischenlandungen in Madrid bzw. Lissabon verhaftet worden, bevor ihr Gepäck in die nach Deutschland fliegenden Flugzeuge geladen wurde und sie selbst hätten einsteigen können. Damit hatten die Kuriere aber jeweils noch nicht zum Versuch der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln angesetzt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 18 und 41). Die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge muss deshalb entfallen.
- 8
- b) In den Fällen II. 2. und 5. der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte jedoch gemäß § 30 Abs. 2 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG wegen der Verabredung zum Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge – jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge – schuldig gemacht. Der Angeklagte ist mit den Kurieren J. , M. und S. übereingekommen, Kokain nach Deutschland einzuführen, wobei die Kuriere wegen des eigenhändigen Verbringens der Betäubungsmittel in die Bundesrepublik und der Angeklagte aufgrund seines Tatinteresses und seiner Tatbeiträge Mittäter gewesen wären. Der Angeklagte war derjenige, der das Kokain gewinnbringend weiterverkaufen wollte; er hatte den Kurieren die Flüge und den Aufenthalt in Brasilien bezahlt und die Tat hing allein von seinem Willen ab, weil nur er den Kontakt zum Lieferanten in Brasilien hatte.
- 9
- Der Senat kann den Schuldspruch in diesen Fällen selbst ändern; § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
- 10
- c) Im Fall II. 6. liegt hingegen weder die Verabredung eines Verbrechens noch eine versuchte Anstiftung zu einem solchen vor, weil der Kurier Ju. vom Angeklagten über die zu transportierende Ware getäuscht wurde, sich mithin gerade nicht zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bereit erklärt hatte. Der Angeklagte wäre in diesem Fall mittelbarer Täter der Einfuhr gewesen. Im Fall II. 6. der Urteilsgründe ist der Angeklagte deshalb lediglich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig.
- 11
- 2. Die Änderung der Schuldsprüche in den Fällen II. 2., 5. und 6. der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der Strafaussprüche in diesen Fällen. Das Landgericht hat in diesen Fällen den Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt und sowohl die Annahme minder schwerer Fälle als auch eine Strafrahmenmilderung wegen Versuchs ausdrücklich abgelehnt. Der Senat kann nicht ausschließen, dass es bei Anwendung des nach § 30 Abs. 1 Satz 2 StGB zwingend gemäß § 49 Abs. 1 StGB zu mildernden Strafrahmens des § 30 Abs. 1 BtMG bzw. des § 29 a Abs. 1 BtMG zu niedrigeren Strafen gekommen wäre.
- 12
- Die Aufhebung der Einzelstrafen in drei Fällen und das Entfallen von drei weiteren Einzelstrafen führt zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.
- 13
- 3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Möglichkeit, auf Geldstrafe gesondert zu erkennen, kein Grund ist, die Zäsurwirkung einer auf Geldstrafe lautenden Vorverurteilung zu verneinen (BGHSt 32, 190, 194; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9). Der neue Tatrichter wird daher zwei Gesamtstrafen zu bilden haben, die in ihrer Summe die bisherige Gesamtstrafe nicht übersteigen dürfen. Bode Otten Ernemann Fischer Roggenbuck
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Referenzen - Gesetze
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.
(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.