Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Sept. 2005 - 2 StR 378/05
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BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechtes rügt, hat indem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Im Falle II 4 der Urteilsgründe liegt nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nur ein versuchter schwerer Bandendiebstahl vor. Die Angeklagten haben hier nach Einbruch in ein Geschäftshaus einen Tresor mitgenommen in der Erwartung, hierin Wertsachen vorzufinden. Nachdem der Tresor aber nur für sie unbrauchbare Geschäftsunterlagen, die sie sich auch nicht zueigneten, enthielt, haben sie ihn im Vorfluter eines Stausees versenkt. Da die Absicht rechtswidriger Zueignung sich weder auf den Tresor noch auf die Geschäftsunterlagen, sondern auf einen wertvollen Inhalt bezog, liegt kein vollendeter schwerer Bandendiebstahl vor, sondern nur ein fehlgeschlagener Versuch eines schweren Bandendiebstahls (vgl. hierzu u.a. BGH MDR 1975, 22; BGH StV 1983, 460; BGHR StGB § 249 Abs. 1 Zueignungsabsicht 4 und BGH, Beschluss vom 16. April 1996 - 1 StR 171/96). Der Schuldspruch war daher - gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich der an dieser Tat beteiligten, aber nicht revidierenden Mitangeklagten H. und T. - entsprechend zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da die geständigen Angeklagten sich nicht anders, insbesondere erfolgreicher, hätten verteidigen können. Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter in diesem Fall niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, wenn er nur von versuchtem schwerem Bandendiebstahl ausgegangen wäre. Denn die Tat war nahe an der Vollendung und durch die Beseitigung des Tresors ist ein erheblicher Schaden entstanden. Darüber hinaus hält der Senat die insoweit verhängten Einzelstrafen für angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO.
2. Im Falle II 18 der Urteilsgründe war, auch soweit es den nicht revidierenden Mitangeklagten Z. betrifft (§ 357 StPO), der Einzelstrafausspruch jeweils in Freiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat abzuändern. Die verhängten Einzelstrafen von einem Jahr, einem Monat und zwei Wochen verstoßen gegen § 39 StGB (vgl. u.a. BGH NStZ 1996, 187; Senatsbeschluss vom 28. April 2004 - 2 StR 95/04). Der Senat hat daher zu Gunsten der Angeklagten jeweils die zwei Wochen in Wegfall gebracht. Obwohl auch andere Einzelstrafen im Urteil gegen § 39 StGB verstoßen, kam eine weitere Erstreckung gemäß § 357 StPO nicht in Betracht, da an diesen Taten der allein revidierende Angeklagte P. nicht beteiligt war. 3. Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter ohne die fehlerhaft festgesetzten zwei Wochen Freiheitsstrafe zu einer anderen - den Angeklagten günstigeren - Gesamtstrafe gelangt wäre. Ohnehin hält der Senat die verhängten Gesamtstrafen für angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 b in Verbindung mit Abs. 1 a StPO.
4. Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Rothfuß Ernemann Fischer Ri´inBGH Roggenbuck Appl ist wegen Urlaubsabwesenheit verhindert zu unterschreiben. Rothfuß
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
Freiheitsstrafe unter einem Jahr wird nach vollen Wochen und Monaten, Freiheitsstrafe von längerer Dauer nach vollen Monaten und Jahren bemessen.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.