Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2014 - 2 B 13.2492

I.

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. September 2012 wird der Bescheid des Landratsamts D. vom 29. März 2012 in der Fassung des Bescheids vom 21. September 2012 aufgehoben.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung einer Nutzungsänderungsgenehmigung für den Betrieb einer Spielothek mit einer Nutzfläche von 79,94 m² in dem bestehenden Gebäude auf dem Grundstück FlNr. ... der Gemarkung O.

Mit Formblatt vom 15. Januar 2010 beantragte der Kläger die Baugenehmigung für eine „Nutzungsänderung einer bestehenden Ladenfläche durch Einbau einer Spielothek mit Theke (Ausschank nur alkhoholfreier Getränke)“. Nach dem Bauplan sollte im nördlichen Bereich des Erdgeschosses des vorhandenen Gebäudes eine 79,94 m² große Spielothek betrieben werden. Der Zugang hierzu kann über einen Durchgang sowohl von der Vorstadt wie auch von einem Parkplatz aus erfolgen. Das Betriebszeitende wurde mit 4.00 Uhr angegeben. Ein Durchgang zu und von den im östlichen Teil des Gebäudes befindlichen Gaststätten soll dem Personal möglich sein.

Das Landratsamt D. erteilte mit Bescheid vom 3. März 2011 die beantragte Nutzungsänderungsgenehmigung. Die Vorschläge des Sachgebiets Technischer Umweltschutz wurden als Lärmschutzauflagen übernommen. Unter anderem dürfen auf einzelnen gesondert genannten benachbarten Grundstücken, zu denen aber nicht das Grundstück mit der FlNr. ... der Gemarkung O. gehört, die maßgeblichen Immissionsrichtwerte von tags 50 dB(A) und nachts 35 dB(A) nicht überschritten werden. Der Immissionsrichtwert gilt nach dieser Auflage auch dann als überschritten, wenn der Richtwert für Geräuschspitzen von 65 dB(A) überschritten wird. Die Zugänge zur Spielothek sind als funktionsfähiger Windfang auszuführen, die Türen mit hydraulischen Türschließern zu versehen. Auf den auf dem Grundstück vorhandenen Stellplätzen darf in der Zeit zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr kein Fahrverkehr von Besuchern erfolgen. Die Schranke ist geschlossen zu halten. Im genehmigten Bauplan ist das Ende der Betriebszeit mit 4.00 Uhr angegeben. Die nähere Umgebung in der Vorstadt habe den Charakter eines Mischgebiets, in der die gewerbliche Nutzung gegenüber der Wohnnutzung nicht überwiege. Die im Gebäude vorhandenen Gaststätten und der Bereich der Spielothek seien nicht durch einen unmittelbaren Zugang miteinander verbunden. Der Betrieb erfolge durch verschiedene Pächter. Die beantragte Spielothek sei demnach als nicht kerngebietstypisch anzusehen. Sie sei in einem Mischgebiet ausnahmsweise zulässig.

Aufgrund der Nachbarklage der Eigentümerin des Grundstücks FlNr. ... der Gemarkung O. nahm der Beklagte mit Bescheid vom 29. März 2012 die Nutzungsänderungsgenehmigung vom 3. März 2011 mit Wirkung für die Vergangenheit zurück und lehnte den Antrag auf Genehmigung der Nutzungsänderung ab. Mit Bescheid vom 21. September 2012 änderte der Beklagte den Bescheid vom 29. März 2012 dahingehend ab, dass die Rücknahme der Baugenehmigung für die Zukunft erfolge. Die Rücknahme für die Vergangenheit sei nicht erforderlich und angemessen, da die Rücknahme für die Zukunft ein ebenso geeignetes aber milderes Mittel darstelle.

Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid des Landratsamts D. vom 29. März 2012 in der Fassung des Bescheids vom 21. September 2012 wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 25. September 2012 ab. Mit Beschluss vom 28. November 2013 ließ der Verwaltungsgerichtshof die Berufung zu, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist.

Zur Begründung seiner Berufung verwies der Kläger auf seine Schriftsätze im Zulassungsverfahren vom 7. November 2012, 6. Dezember 2012 und 17. Juni 2013.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. September 2012 abzuändern und den Bescheid des Landratsamts D. vom 29. März 2012 in der Fassung des Bescheids vom 21. September 2012 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das Landratsamt mit Schreiben vom 19. September 2012 seine Ermessenserwägungen ergänzt habe. Die Nutzungsänderungsgenehmigung vom 3. März 2011 sei rechtswidrig gewesen. Auf die planungsrechtliche Einstufung durch das Verwaltungsgericht werde Bezug genommen. Das Landratsamt sei im Rücknahmebescheid von einem faktischen Mischgebiet ausgegangen, das im betreffenden Bereich nicht überwiegend gewerblich geprägt sei. Für das Vorhaben habe auch keine Ausnahme erteilt werden können.

Nach Art. 50 BayVwVfG seien die dem Vertrauensschutz dienenden Vorschriften des Art. 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 BayVwVfG nicht anzuwenden, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten ist, während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird. Die Notwendigkeit, eine Rücknahmeentscheidung nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu treffen, bleibe davon unberührt. Entgegen der Auffassung des Klägers habe das Landratsamt erkannt, dass eine Ermessensentscheidung zu treffen war. Diese sei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzt worden. Zudem sei auf den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts vom 20. Januar 2009 Bezug genommen worden.

Das Verwaltungsgericht habe daher zu Recht festgestellt, dass im Bescheid Ermessenserwägungen erfolgt seien. Dass die Ermessenserwägungen auch die Nichterteilung der Ausnahme nach § 6 Abs. 3 BauNVO, § 31 Abs. 1 BauGB tragen, sei unschädlich. Denn der Schutz der Wohnnutzung und erhöhte Lärmimmissionen durch die Nutzungsänderung seien auch Gesichtspunkte, die zugunsten der durch die Genehmigung belasteten Nachbarin bei der Ausübung des Ermessens zu berücksichtigen gewesen seien.

Im Übrigen sei für eine Berücksichtigung von Vertrauensschutz zugunsten des Klägers innerhalb der Ermessensbetätigung nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG kein Raum, wenn die dem Kläger erteilte Baugenehmigung aus planungsrechtlichen Gründen rechtswidrig sei. Denn das Ermessen sei auf Null reduziert, wenn ein Verwaltungsakt im Rechtsmittelverfahren zurückgenommen werden muss. Im Bescheid über die Nutzungsänderung für die Spielhalle sei keine Ausnahme erteilt worden, außerdem sei das Vorhaben nicht gebietsverträglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten sowie die Niederschriften über den Ortstermin vom 7. Oktober 2014 und die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2014 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Der Bescheid des Landratsamts D. vom 29. März 2012 in der Fassung des Bescheids vom 21. September 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage des Klägers ist weiterhin gegeben. Die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für sein Vorhaben ist vorliegend nicht ersichtlich ausgeschlossen. Während für Mehrfachspielhallen die Erlaubniserteilung nach § 24 GlüStV i. V. m. Art. 9 Abs. 2 und 3 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften (AGGlüStV) ausgeschlossen ist, kann die zuständige Erlaubnisbehörde vom Mindestabstand von 250 m Luftlinie unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standorts und der Lage des Einzelfalls Ausnahmen zulassen (Art. 9 Abs. 3 Satz 2 AGGlüStV). Substantiierte Einwände gegen die Gültigkeit des Ausführungsgesetzes wurden von keiner Seite erhoben (vgl. BayVGH, U.v. 20.12.2012 - 2 B 12.1977 - BayVBl 2013, 275; v. 17.2.2014 - 2 ZB 11.1775 - juris). Nach allem ist vorliegend die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis an den Kläger jedenfalls nicht ausgeschlossen.

2. Die Baugenehmigung vom 3. März 2011 hat sich auch nicht auf andere Weise im Sinn von Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG erledigt. Wenn eine andere Nutzung genehmigt und aufgenommen wird, lässt dies zwar in der Regel den Schluss zu, dass die frühere Nutzung endgültig aufgegeben wurde (vgl. Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Auflage 2012, Art. 69 Rn. 17). Der Bestandsschutz für die in einem Gebäude ausgeübte Nutzung endet mit dem tatsächlichen Beginn einer andersartigen Nutzung aber nur, sofern diese erkennbar nicht nur vorübergehend ausgeübt werden soll (vgl. BVerwG, U.v. 25.3.1988 - 4 C 21.85 - BayVBl 1989, 218). Im vorliegenden Fall war jedoch die Nutzung für ein Piercingstudio und einen Headshop weder baurechtlich genehmigt noch erkennbar auf eine nicht nur vorübergehende Ausübung angelegt. Die andersartige Nutzung fand nur in einem Zeitraum etwa vom 1. August 2014 bis zum 22. September 2014 statt. Der Kläger wollte sich damit ersichtlich nur eine vorübergehende Einnahmequelle auftun. Hierfür spricht auch, dass eine baurechtliche Genehmigung nicht beantragt wurde. Es spricht demnach alles dafür, dass er die Baugenehmigung vom 3. März 2011 für eine Spielothek nicht aufgeben wollte. Dafür spricht auch die Fortführung der vorliegenden Verwaltungsstreitsache, in der er am 28. November 2013 die Zulassung der Berufung erreicht hatte. Ebenso wenig hat der wieder zurückgenommene Bauantrag für eine Schankwirtschaft vom 2. November 2013 zu einer Erledigung der Baugenehmigung für die Spielothek geführt.

3. Die Rücknahme der Baugenehmigung vom 3. März 2011 mit Bescheid vom 29. März 2012 in der Fassung des Bescheids vom 21. September 2012 ist zu Unrecht erfolgt, denn der Baugenehmigungsbescheid ist nicht rechtswidrig im Sinn von Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG. Das Landratsamt geht zwar zutreffend davon aus, dass das Bauvorhaben im unbeplanten Innenbereich nach § 34 Abs. 1 BauGB liegt und die Eigenart der näheren Umgebung einem Mischgebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 6 BauNVO entspricht. Es hat aber die Abgrenzung des faktischen Mischgebiets und dessen innere Gliederung unzutreffend beurteilt.

Bei der Bestimmung der näheren Umgebung ist darauf abzustellen, inwieweit sich einerseits das geplante Vorhaben auf die Umgebung und andererseits die Umgebung auf das Baugrundstück prägend auswirken kann. Die Grenzen der näheren Umgebung lassen sich dabei nicht schematisch festlegen, sondern sind nach der tatsächlichen städtebaulichen Situation zu bestimmen, in die das für die Bebauung vorgesehene Grundstück eingebettet ist. Diese kann so beschaffen sein, dass die Grenze zwischen näherer und fernerer Umgebung dort zu ziehen ist, wo zwar jeweils einheitlich geprägte Bebauungskomplexe mit voneinander verschiedenen Bau- und Nutzungsstrukturen aneinander stoßen. Der Grenzverlauf der näheren Umgebung ist nicht davon abhängig, dass die unterschiedliche Bebauung durch eine künstliche oder natürliche Trennlinie entkoppelt ist. Eine solche Linie hat bei einer beidseitig andersartigen Siedlungsstruktur nicht stets eine trennende Funktion. Umgekehrt führt ihr Fehlen nicht dazu, dass benachbarte Bebauungen stets als miteinander verzahnt anzusehen sind und insgesamt die nähere Umgebung ausmachen (vgl. BVerwG, U.v. 26.5.1978 - 4 C 9.77 - BVerwGE 55, 369/380; B.v. 29.4.1997 - 4 B 67.97 - BRS 59 Nr. 80; B.v. 28.8.2003 - 4 B 74.03 - juris). Hiernach ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass sich die maßgebliche nähere Umgebung des Bauvorhabens hinsichtlich des Merkmals Art der baulichen Nutzung aus den Grundstücken FlNrn. ... bis ... sowie der an der Vorstadt und an der B-straße gegenüberliegenden Bebauung zusammensetzt. Die Anwesen Vorstadt ... bis ... bilden eine zusammenhängende Bebauung mit gewerblicher Nutzung und Wohnnutzung. Auch mit dem Anwesen Vorstadt ..., in dem sich Gewerbe und Wohnungen finden, besteht noch eine gegenseitig prägende Wirkung. Ebenso ist eine gegenseitige Prägung über die Ortsdurchfahrt der Bundesstraße ... (B ...) hinweg anzunehmen. Die Anwesen Vorstadt ... bis ... wirken über die Straße hinweg prägend auf die Bebauung der Anwesen Vorstadt ... bis ... ein. Genauso ist eine gegenseitig prägende Wirkung mit der Bebauung im Kreuzungsbereich Vorstadt/B-straße anzunehmen. Zumindest das Anwesen Vorstadt ... wirkt noch auf das Anwesen Vorstadt ... des Klägers ein. Das Grundstück FlNr. ... ist unbebaut. Dagegen ist eine gegenseitige Prägung mit der Bebauung am L-platz zu verneinen. Die Anwesen L-platz ... bis ... sind zum genannten Platz ausgerichtet. Lediglich das Anwesen L-platz ... stellt einen Ausreißer dar. Es handelt sich dabei um die einzige Hinterliegerbebauung in Bezug auf die genannte Häuserzeile entlang des L-platzes. Insoweit besteht jedoch weiterhin eine gegenseitige Prägung mit der überwiegenden Wohnbebauung auf der Ostseite des L-platzes. Hinzu kommt, dass das Anwesen L-platz ... auch einer starken Prägung durch das landwirtschaftliche Anwesen auf dem benachbarten Grundstück FlNr. ... ausgesetzt ist. Es kann letztlich dahin stehen, wie die Bebauung auf der Ostseite des L-platzes einzuordnen ist. Eine wechselseitige Prägung mit der Bebauung an der Vorstadt in diesem Bereich ist jedenfalls auszuschließen. Während es sich bei der Bebauung beidseits der Vorstadt im maßgeblichen Bereich letztlich um den Ausläufer einer innerstädtischen Geschäftslage mit Ladengeschäften, Gaststätten und sonstigem Gewerbe handelt, liegt die Ostseite des L-platzes im Spannungsfeld zwischen überwiegender Wohnbebauung und einem landwirtschaftlichen Betrieb. Ob es sich hierbei um ein faktisches Dorfgebiet handelt, kann im Ergebnis dahinstehen, jedenfalls ist das Anwesen L-platz ... nur dieser Umgebung zuzurechnen.

Bei der näheren Umgebung des Bauvorhabens handelt es sich um ein faktisches Mischgebiet (§ 6 BauNVO), weil eine gewichtige gewerbliche Nutzung in den zur Vorstadt ausgerichteten Anwesen vorliegt, aber auch Wohnnutzung in erheblichem Umfang gegeben ist. Der ehemalige landwirtschaftliche Stadel auf den Grundstücken FlNrn. ... und ... ändert an dieser Beurteilung nichts. Entweder wird er gewerblich genutzt oder er findet im Rahmen der Wohnnutzung Verwendung. Ansonsten stellt er einen nicht prägenden Fremdkörper im Mischgebiet dar. Das Anwesen Vorstadt ... liegt aber auch in dem Teil des Mischgebiets, der überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt ist (§ 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO). Hinsichtlich des Gebietsteils, der durch die Anwesen Vorstadt ... bis ... und ... bis ... gebildet wird, ist davon auszugehen, dass er überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt ist. Wie beim Augenschein festzustellen war, findet sich in den Anwesen des Klägers Vorstadt ... und ... bedeutende gewerbliche Nutzung, während die Wohnnutzung nachrangig ist. Lediglich im zweiten Obergeschoss liegt gewerbeunabhängige Wohnnutzung vor. In den Anwesen Vorstadt ... und ... ist jeweils im Erdgeschoss gewerbliche Nutzung und im Obergeschoss Wohnnutzung vorhanden, so dass von einer Gleichrangigkeit auszugehen ist. Ebenso liegt im Anwesen Vorstadt ... im Erdgeschoss gewerbliche Nutzung und im Obergeschoss gleichwertige Wohnnutzung vor. Im Ergebnis bewirkt die massive gewerbliche Nutzung auf den Anwesen des Klägers Vorstadt ... und ..., dass in dem beschriebenen Gebietsteil die gewerblichen Nutzungen überwiegen. Diese stark prägende Wirkung der Anwesen des Klägers hat die Behörde bei ihrer Prüfung übersehen. Insoweit besteht ein starkes Gefälle zum Nutzungsspektrum in den beidseits der Straße folgenden Anwesen Vorstadt ... bis ... und ... bis ..., die sich innerhalb des Mischgebiets mit ihrer Wohnnutzung deutlich abheben. Eine unmittelbare Auswirkung des Vorhabens auf diese Anwesen ist nicht anzunehmen, weil dieses im Anwesen Vorstadt ... direkt an der Kreuzung Vorstadt/B-straße eingerichtet werden soll. Damit ist die nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte des Klägers (§ 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO) in diesem Teil des Mischgebiets gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO allgemein zulässig.

Selbst wenn man annehmen wollte, dass das Bauvorhaben des Klägers nicht in einem Teil des Mischgebiets liegt, der überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt ist, wäre die Vergnügungsstätte nach § 6 Abs. 3 BauNVO ausnahmsweise zulässig. Bei der nur 79,94 m² großen Spielothek mit sechs Geldspielgeräten sowie dem Ausschank nicht alkoholischer Getränke, die nicht mit einem anderen Betrieb verbunden ist, ist eindeutig keine kerngebietstypische Vergnügungsstätte gegeben (vgl. BayVGH, U.v. 19.10.2000 - 2 B 98.2222 - BayVBl 2001, 723). Zwar wird angenommen, dass in Gebietsteilen, in denen die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO nicht zu bejahen sind, in denen aber in nicht unerheblichem Umfang andere, weniger sensible Nutzungen neben der gewerblichen Nutzung angesiedelt sind, Ausnahmen nach § 6 Abs. 3 BauNVO eher in Betracht kommen, als in Gebietsteilen mit überwiegender Wohnnutzung oder in etwa dem Mischungsverhältnis zwischen Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung im Mischgebiet entsprechender Gewerbe- und Wohnnutzung; hier soll der Schutz der Wohnnutzung der Zulassung bestimmter Vergnügungsstätten, wie Spielhallen und Discotheken, häufig entgegenstehen. Dies gelte sowohl im Hinblick auf die Störanfälligkeit der Wohnnutzung, auch wenn diese hier einen minderen Schutz genieße, als auch auf die städtebauliche Verträglichkeit bei stark unterschiedlichen Nutzungen (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: 1. April 2014, § 6 BauNVO Rn. 49). Diese Sichtweise mag in Gebietsteilen mit überwiegender Wohnnutzung zutreffen, bei Gebietsteilen aber, die weder überwiegend durch gewerbliche Nutzungen noch überwiegend durch Wohnnutzungen geprägt sind, ist in jedem Fall eine Einzelfallbetrachtung erforderlich. Vorliegend liegt das Bauvorhaben des Klägers keinesfalls in einem Gebietsteil mit überwiegender Wohnnutzung. Hierfür spricht bereits die gewichtige gewerbliche Nutzung auf den Anwesen des Klägers Vorstadt ... und ... sowie die erhebliche gewerbliche Nutzung auf den an der Ortsdurchfahrt der B ... gegenüberliegenden Anwesen Vorstadt ... bis .... Im vorliegenden Fall ist die Spielothek klein mit nur 79,94 m² Fläche und sechs Geldspielgeräten sowie dem Ausschank von nur nicht alkoholischen Getränken. Zudem ist sie am Kreuzungsbereich Vorstadt/B-straße situiert und damit von der Wohnnutzung auf den Anwesen Vorstadt ... bis ... und ... bis ... weiter entfernt. Die Umgebung des Kreuzungsbereichs Vorstadt/B-straße ist durch erhebliche gewerbliche Nutzung geprägt. Das Grundstück FlNr. ... ist unbebaut. Angesichts dieser Sachlage steht hier der Schutz der Wohnnutzung der Zulassung der Vergnügungsstätte nicht entgegen. Weder tritt hier die Störanfälligkeit der Wohnnutzung in den Vordergrund noch ist die städtebauliche Unverträglichkeit stark unterschiedlicher Nutzungen gegeben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der konkrete Betrieb, der dem Baugenehmigungsbescheid vom 3. März 2011 zugrunde liegt, keine wesentlichen Störungen für die maßgebliche Wohnnutzung mit sich bringen wird. Hierzu trägt auch bei, dass die auf dem Grundstück FlNr. ... vorhandenen Stellplätze in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr nicht von Besuchern der Spielothek befahren werden dürfen.

Angesichts dessen ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Ermessensentscheidung der Bauaufsichtsbehörde nach § 31 Abs. 1 BauGB i. V. m. § 6 Abs. 3 BauNVO anders ausfallen dürfte, als diese im Bescheid vom 3. März 2011 zum Ausdruck kommt. Auch insoweit kommt der konkreten Lage des Grundstücks, das für den Betrieb der Vergnügungsstätte genutzt werden soll, maßgebliche Bedeutung zu, ebenso der Art und der Größe des Vorhabens (vgl. Roeser in König/Roeser/Stock, BauNVO, 3. Auflage 2014, § 6 Rn. 30). Es sind darüber hinausgehend keine Anhaltspunkte vorhanden, die im Rahmen der Ermessensentscheidung gegen die Zulassung der Spielothek ins Feld geführt werden könnten. Insbesondere ist angesichts der geringen Größe der Spielothek nicht zu erwarten, dass der Charakter des Mischgebiets nicht mehr gewahrt würde.

4. Die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1, Art. 50 BayVwVfG stellt eine Ermessensentscheidung dar (vgl. BVerwG, U.v. 8.11.2001 - 4 C 18.00 - BayVBl 2002, 637; BayVGH, B.v. 5.4.2002 - 2 ZB 01.2847 - juris). Selbst wenn der Baugenehmigungsbescheid vom 3. März 2011 rechtswidrig sein sollte, hätte die Bauaufsichtsbehörde ihr Ermessen hier nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie gemäß Art. 40 BayVwVfG ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Dies muss aus dem Rücknahmebescheid erkennbar werden. Der Satz „das Ermessen wurde ordnungsgemäß ausgeübt“ im angefochtenen Bescheid vom 29. März 2012 gibt offensichtlich keine Ermessensausübung wieder, weil irgendwie geartete Ermessenserwägungen der Behörde nicht erkennbar werden. Für eine Ermessensausübung ist es auch nicht ausreichend, auf einen Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts vom 20. Januar 2009 zu verweisen, denn eine Hauptsacheentscheidung eines Verwaltungsgerichts enthält keine Ermessenserwägungen, die eine eigene Ermessensausübung der Bauaufsichtsbehörde ersetzen könnten. Überdies ist der Gerichtsbescheid nicht hinreichend genau bezeichnet, weil das Aktenzeichen nicht angegeben wurde. Falls der Gerichtsbescheid vom 20. Januar 2009 Az. RN 6 K 08.420 gemeint sein sollte, so befasst sich dieser in entscheidungserheblicher Weise mit einer Spielothek völlig anderer Größenordnung, so dass etwaige Erwägungen des Verwaltungsgerichts dort ohnehin nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar wären. Es liegt demnach ein Ermessensausfall vor, der gemäß § 114 Satz 1 VwGO von den Verwaltungsgerichten zu beachten ist. Die Verwaltungsbehörde kann zwar ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzen. Die Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO schafft jedoch lediglich die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt (vgl. BVerwG, U.v. 5.5.1998 - 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351/365, B.v. 14.1.1999 - 6 B 133.98 - NJW 1999, 2912; U.v. 5.9.2006 - 1 C 20.05 - BayVBl 2007, 2018). Eine Ergänzung von Ermessenserwägungen, etwa durch das Schreiben des Landratsamts vom 19. September 2012 oder durch den Änderungsbescheid vom 21. September 2012 bzw. sonstige Ausführungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, scheidet damit vorliegend aus.

Das Rücknahmeermessen der Bauaufsichtsbehörde ist im vorliegenden Fall auch nicht auf Null reduziert. Vielmehr ist der Vertrauensschutz des durch die Baugenehmigung begünstigten, der bei einer Rücknahme nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG mangels Anwendbarkeit des Art. 48 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 3 BayVwVfG nicht bereits zu einem gesetzlichen Rücknahmeausschluss führt, im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, U.v. 9.5.2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87). Das Rücknahmeermessen der Bauaufsichtsbehörde ist vorliegend auch nicht deshalb auf Null reduziert, weil die anhängige Anfechtungsklage eines Dritten gegen den Baugenehmigungsbescheid vom 3. März 2011 zulässig und begründet wäre (vgl. zum Widerspruchsverfahren BVerwG, U.v. 8.11.2001 - 4 C 18.00 - BayVBl 2002, 637). Es ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Anfechtungsklage der Eigentümerin des Grundstücks FlNr. ... gegen den Baugenehmigungsbescheid vom 3. März 2011 eindeutig erfolgreich sein wird. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich beim Bauvorhaben des Klägers um eine nicht kerngebietstypische Spielothek. Ein baurechtlicher Zusammenhang mit dem im 1. Stock des Anwesens angesiedelten Billardcafe ist nicht zu erkennen. Ein etwaiger Gebietserhaltungsanspruch der Eigentümerin des Grundstücks FlNr. ... kann nicht verletzt sein, weil ihr Grundstück nicht im selben Baugebiet liegt wie das des Klägers (vgl. BayVGH, U.v. 12.7.2012 - 2 B 12.1211 - BayVBl 2013, 51). Ebenso wenig ist das in § 34 Abs. 1 BauGB, § 15 Abs. 1 BauNVO enthaltene Rücksichtnahmegebot zulasten der Eigentümerin des Grundstücks FlNr. ... durch der Spielothek zurechenbare unzumutbare Lärmbelästigungen eindeutig verletzt. Nach der schalltechnischen Prognoseberechnung der Regierung von Niederbayern vom 18. Juli 2011 werden die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6.1 der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA-Lärm) vom 26. August 1998 (GMBl S. 503) sowie der zulässige Spitzenpegel für die Nachtzeit in einem Dorfgebiet oder Mischgebiet deutlich unterschritten. Demnach kann eine Reduzierung des Ermessens der Bauaufsichtsbehörde auf Null, weil die Baugenehmigung vom 3. März 2011 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgrund einer Nachbarklage aufgehoben würde, nicht angenommen werden.

Nach allem ist die Rücknahme der Baugenehmigung vom 3. März 2011 durch den Bescheid vom 29. März 2012 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 21. September 2012 rechtswidrig und verletzt den Kläger in seiner grundsätzlich bestehenden Baufreiheit.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.