Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 08. Dez. 2016 - 8 A 16.40045

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erklärt sich für sachlich unzuständig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung für den Flughafen ... vom 24. Mai 2013. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sie am Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen (Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 17.5.2013).

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht gegeben. Erstinstanzlich zuständig ist das Verwaltungsgericht München. Nach Anhörung der Beteiligten verweist der Senat den Rechtsstreit daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht München.

1. Für die Anfechtung der Genehmigung der Entgeltordnung ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs weder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO noch gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben.

1.1 Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich betreffen. Die Auffassung, die Genehmigung der Entgeltordnung nach § 19b Abs. 1 Satz 2 und 3 LuftVG betreffe den Betrieb von Verkehrsflughäfen im Sinn des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die gegenteilige Meinung in der Literatur u. a. (v. Oertzen, Zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DÖV 1985, 749/754; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand: Juni 2013, § 6 Rn. 632; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 48 Rn. 9; BayVGH, Gerichtsbescheid v. 12.4.1994 - 20 A 93.40022 - NVwZ-RR 95, 114, obiter dictum) überzeugt nicht.

Nach der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungs- und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BT-Drucks. 10/171, S. 7 ff.), auf das diese Regelung zurückgeht, sollte bei Vorhaben von großer Tragweite (Großprojekten) die als überlang empfundene Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren durch eine Konzentration des Verfahrens auf nur eine Tatsacheninstanz verkürzt werden, um insbesondere die Planungstätigkeit der Behörden und die Investitionstätigkeit der Wirtschaft nicht zu erschweren. Die Erweiterung der oberverwaltungsgerichtlichen erstinstanzlichen Zuständigkeit sollte mit der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO auf bedeutsame Großvorhaben beschränkt werden, um damit in erster Linie eine Beschleunigung dieser Verfahren zu erreichen. Eine solche Vorschrift ist jedoch grundsätzlich eng auszulegen (vgl. VGH BW, B. v. 26.6.2002 - 8 S 1242/02 - juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Es stellt sich deshalb auch nicht jede Maßnahme, die die Anlegung oder den Betrieb eines Flughafens oder des Flugverkehrs in irgendeiner Weise berührt, als betriebsbezogene Regelung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO dar. Zwar ist insbesondere - und hier interessierend - der Begriff des „Betriebs“ nicht allein auf Tatbestände beschränkt, die Rechte und Pflichten des Flughafenunternehmers als Adressat der Betriebsgenehmigung nach § 6 LuftVG zum Gegenstand haben. Es kann sich vielmehr auch um Regelungen handeln, die den Betrieb des Verkehrsflughafens selbst betreffen, wie dies z. B. bei Streitigkeiten um Abflugrouten der Fall ist (vgl. BVerwG, U. v. 28.6.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584). Im Hinblick auf den o. g. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO muss die Regelung jedoch mit dem Großvorhaben Flughafen eng zusammenhängen, den allgemeinen Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar ausgestalten oder in ihn eingreifen und einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs darstellen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8. 2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt die Genehmigung der Entgeltordnung (§ 19b Abs. 1 LuftVG) nicht, weil sie den Betrieb des Flughafens oder des Flugverkehrs als solchen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entfernt berührt. Selbst durch die Versagung oder Aufhebung der Genehmigung der Entgeltordnung wird der Betrieb des Flugverkehrs nicht eingeschränkt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Fehlen der notwendigen Genehmigung einer Regelung der Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen auf Verkehrsflughäfen nicht die (privat-rechtliche) Wirksamkeit dieser Regelung gegenüber den Benutzern des Flughafens entzieht (BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 60 ff.; U. v. 23.1.1997 - III ZR 27/96 - juris Rn. 12/13). Das Fehlen der Genehmigung der Entgeltordnung wirkt sich nur auf das Verhältnis des Flughafenunternehmers zu der Genehmigungsbehörde aus und bedeutet, dass in diesem Fall vornehmlich die Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen beeinträchtigt sein kann. Eine unmittelbare preisrechtliche Wirkung kommt der Genehmigung der Entgeltordnung nicht zu. Das Recht des Flughafenunternehmers, Entgelte durch einseitig festgesetzte allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln, bedarf im gewerblichen Bereich - wie hier - keiner besonderen (öffentlich-rechtlichen) Ermächtigung. Das Fehlen der staatlichen Genehmigung beeinträchtigt daher die privatrechtliche Wirksamkeit der durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Entgeltordnung nicht (vgl. zum Ganzen BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 61, 62). Diese zu § 43 Abs. 1 LuftVZO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf § 19b Abs. 1 LuftVG zu übertragen, weil die erfolgte Neufassung hinsichtlich Genehmigungspflicht und Rechtsnatur der Genehmigung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

Die Genehmigung der Entgeltordnung betrifft mithin nicht den Betrieb des Flughafens bzw. des Flugverkehrs im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.

1.2 Auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergibt sich keine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt Satz 1 zugleich für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen.

Auch diese Vorschrift ist eng auszulegen, weil sie den Zuständigkeitskatalog des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zusätzlich im Sinn einer Auffangklausel erweitern soll (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Auch insoweit ist deshalb zu fordern, dass die Vorschrift nur für Genehmigungen eine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs begründet, wenn diese den Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar betrifft. Das ist hier jedoch nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

2. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Ablehnung der Beiziehung der Klägerin zum Genehmigungsverfahren. Die erstinstanzielle verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für die Feststellung eines von einem Nichtbeteiligten (§ 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO) geltend gemachten Verfahrensfehlers im behördlichen Verfahren kann kraft Sachzusammenhangs keine andere sein als die für die Sachentscheidung, die aus dem Verfahren hervorgeht.

Der Beschluss ist gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbar.

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Die Beteiligten streiten um weitere Beihilfeleistungen zu Aufwendungen, die im Rahmen einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus entstanden sind.

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Die Klägerin, eine im Dienst des beklagten Landes stehende Beamtin, wurde in der Zeit vom 18. März 2011 bis zum 7. Mai 2011 in der N.-Klinik, einem privaten Krankenhaus für Neurologie, Psychiatrie und Krisenintervention in B., behandelt. Hierfür stellte ihr die Klinik einen pauschalierten Pflegesatz in Höhe von 338 € brutto pro Tag in Rechnung.

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Die Klägerin beantragte bei der Beihilfestelle des Beklagten, ihr den von der Klinik als Hälfte der insgesamt angefallenen Kosten in Rechnung gestellten Betrag von 8 450 € zu erstatten.

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Mit Bescheid vom 19. Mai 2011 gewährte ihr der Beklagte eine Beihilfe in Höhe von 6 196,45 €. Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit ergebe sich daraus, dass in dem nach seiner Ansicht maßgeblichen Vergleichskrankenhaus, nämlich dem Klinikum S. - Bürgerhospital - als dem vom Sitz der Beihilfestelle nächstgelegenen Krankenhaus der Maximalversorgung, im streitgegenständlichen Zeitraum ein Basispflegesatz und ein Abteilungspflegesatz von insgesamt 246,06 € pro Tag abgerechnet worden sei. Darüber hinaus sei lediglich einmalig ein Qualitätssicherungszuschlag (DRG-Systemzuschlag) in Höhe von 89,89 € als beihilfefähig zu berücksichtigen.

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Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage auf Gewährung einer weiteren Beihilfe abgewiesen.

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Auf die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof der Klage stattgegeben. Er hat den Beklagten verpflichtet, der Klägerin die von ihr begehrte weitere Beihilfe in Höhe von 2 253,55 € zuzüglich Prozesszinsen zu gewähren. Der Anspruch der Klägerin auf den ihr von der Klinik in Rechnung gestellten Tagessatz von 338 € ergebe sich zwar nicht aus der für die Kosten privater Krankenhäuser vorgesehenen Vorschrift des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO des Landes. Soweit diese Vorschrift die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Leistungen privater Krankenhäuser an deren Abrechnungspraxis anknüpfe, verstoße sie gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und sei unwirksam. Für die deshalb nach den allgemeinen beihilferechtlichen Grundsätzen vorzunehmende Angemessenheitsprüfung sei ein Vergleich mit den zugelassenen Krankenhäusern der sogenannten Maximalversorgung durchzuführen. Die Kosten könnten dabei nicht auf das Krankenhaus der Maximalversorgung am Sitz der Beihilfestelle oder in deren nächster Umgebung beschränkt werden, wie dies in einer Verwaltungsvorschrift nunmehr ausdrücklich vorgesehen sei. Eine entsprechende örtliche Einschränkung sei der Beihilfeverordnung nicht zu entnehmen. Verwaltungsvorschriften könnten gesetzlich begründete Ansprüche nicht beschränken. Es sei auch nicht auf das preisgünstigste Krankenhaus der Maximalversorgung abzustellen, weil nicht jeder Beamte die Möglichkeit habe, gerade das preisgünstigste Krankenhaus auszuwählen. Unangemessen seien die Kosten einer privaten Krankenhausbehandlung deshalb nur dann, wenn sie die Bandbreite der Entgelte öffentlich geförderter Krankenhäuser überschritten. Hier hätten die fiktiven Kosten für die Unterbringung im Universitätsklinikum T. - einschließlich eines Zuschlages für die Wahlleistung Zweibettzimmer - insgesamt 297,08 € betragen, bei einer Unterbringung im Universitätsklinikum E. 321,48 €. Hierzu wären jeweils noch Entgelte für die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen hinzugekommen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin, die aufgrund einer Eigenleistung Anspruch auf Wahlleistungen habe, diese bei einer Unterbringung in einem zugelassenen Krankenhaus auch in Anspruch genommen hätte.

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Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter und macht Rechts- und Verfahrensfehler geltend. Er rügt zum einen eine unzulässige Überdehnung des beihilferechtlichen Angemessenheitsbegriffs und eine fehlerhafte Vergleichsberechnung und zum anderen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der gerichtlichen Aufklärungspflicht.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

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Die Revision des Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt revisibles Landesrecht (§ 127 Nr. 2 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; vgl. Urteil vom 29. April 2010 - BVerwG 2 C 77.08 - BVerwGE 137, 30 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 37, jeweils Rn. 6 m.w.N.), soweit der Verwaltungsgerichtshof entscheidungstragend annimmt, eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen - Beihilfeverordnung - vom 28. Juli 1995 (GBl S. 561), vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. November 2010 (GBl S. 978) - BVO a.F. - sei nur zu bejahen, wenn ein privates Krankenhaus die Gesamtheit der Regelungen über allgemeine Krankenhausleistungen und pauschalierte Pflegesätze sinngemäß anwendet.

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Als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Beihilfeanspruch kommen allein § 1 Abs. 4, § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 6a Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. in Betracht. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (stRspr, vgl. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 9 m.w.N.). Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 BVO a.F. gelten die streitgegenständlichen Aufwendungen mit der stationären Behandlung vom 18. März 2011 bis zum 7. Mai 2011 als entstanden. Nach § 1 Abs. 4 BVO a.F. werden Beihilfen zu den beihilfefähigen Aufwendungen der beihilfeberechtigten Personen gewährt. Dazu zählen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BVO a.F. Beamte, wenn und solange sie - wie die Klägerin - unter anderem Dienstbezüge erhalten. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. sind pauschal berechnete Aufwendungen für die stationäre Behandlung in Krankenhäusern, die - wie hier die N.-Klinik - zum einen die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Fünftes Buch vom 20. Dezember 1988 (BGBl I S. 2477), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl I S. 2983) - SGB V - erfüllen und nur deshalb nicht unter § 6 Abs. 1 Nr. 6 BVO a.F. fallen, weil sie nicht nach § 108 SGB V zugelassen sind, und zum anderen die Bundespflegesatzverordnung sinngemäß anwenden, beihilfefähig, wenn und soweit sie nach § 6a BVO a.F. beihilfefähig wären. Sofern diese Voraussetzungen vorliegen, besteht auf die Beihilfe ein Rechtsanspruch (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BVO a.F.).

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Der Verwaltungsgerichtshof ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die N.-Klinik die Bundespflegesatzverordnung nicht sinngemäß angewendet hat (1.). Zu den pauschal berechneten Aufwendungen eines privaten Krankenhauses im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gehören auch die Kosten gesondert berechneter Leistungen, wenn und soweit diese zumindest funktional den tagesgleichen Pflegesätzen der Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze - Bundespflegesatzverordnung - vom 26. September 1994 (BGBl I S. 2750) in der Fassung des Gesetzes vom 17. März 2009 (BGBl I S. 534) - BPflV a.F. - zuzuordnen sind (2.). Den pauschal berechneten Aufwendungen eines privaten Krankenhauses ist das Entgelt für dort der Sache nach in Anspruch genommene und gesondert berechnete „echte“ Wahlleistungen in analoger Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. hinzuzurechnen (3.). Bei dem nach dieser Vorschrift erforderlichen Vergleich der so ermittelten Aufwendungen des privaten Krankenhauses mit denen der zugelassenen Krankenhäuser ist auf das zugelassene Krankenhaus mit der bundesweit höchsten Pauschale für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten abzustellen (4.). Da dem Senat mangels hinreichender tatrichterlicher Feststellungen eine abschließende Entscheidung zur Höhe des Beihilfeanspruchs verwehrt ist, ist die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (5.).

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1. Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Verletzung von Bundesrecht angenommen, dass die N.-Klinik die Bundespflegesatzverordnung nicht sinngemäß angewendet hat.

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Eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. liegt vor, wenn ein privates Krankenhaus die Abrechnung der für die Versorgung der Patienten erforderlichen allgemeinen Krankenhausleistungen an dem wesentlichen Strukturprinzip der Bundespflegesatzverordnung ausrichtet. Das ist der Fall, wenn die Abrechnung der allgemeinen Krankenhausleistungen durch Inrechnungstellung pauschalierter Tagessätze geprägt ist, die mit denen der nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser noch vergleichbar sind. Die Vergleichbarkeit ist zu bejahen, wenn der wesentliche Teil der allgemeinen Krankenhausleistungen in Gestalt tagesgleicher Pauschalsätze abgerechnet wird. Ihr steht nicht entgegen, dass gegebenenfalls bestimmte Leistungen, deren Preis im Ergebnis nicht den überwiegenden Teil der Kosten ausmacht, von dem privaten Krankenhaus gesondert berechnet werden, obwohl sie der Sache nach zu den Leistungen gehören, die in die pauschalierten Tagessätze hätten einfließen müssen. Der Wortlaut des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. lässt diese Auslegung zu (a). Ein weites Verständnis des Begriffs der entsprechenden Anwendung ist nach Sinn und Zweck der Norm geboten (b). Es wird durch systematische Erwägungen getragen (c). Verfassungsrechtliche Erwägungen bekräftigen diesen Befund (d). In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben ist hier eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung zu bejahen (e).

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a) Die Bezeichnung „sinngemäß“ setzt von ihrem Wortsinn nicht zwingend voraus, dass - wie der Verwaltungsgerichtshof meint - das private Krankenhaus „die Gesamtheit der Regelungen über allgemeine Krankenhausleistungen und pauschalierte Pflegesätze zumindest sinngemäß anwendet“. Die „sinngemäße Anwendung“ kann sich auch auf den Sinn der Bundespflegesatzverordnung, verstanden als Zweck, Kernbedeutung oder wesentlichen Inhalt der Verordnung beziehen. Dieser kann darin gesehen werden, die Krankenhausleistung über eine Pauschale in Form eines Tagessatzes abzurechnen. Das Wort „sinngemäß“ bezieht sich nicht notwendig auf das gesamte, in der Bundespflegesatzverordnung beschriebene Verfahren der Preiskalkulation. Von einer sinngemäßen Anwendung oder Heranziehung der Bundespflegesatzverordnung kann sprachlich auch dann noch die Rede sein, wenn das Ergebnis dem Sinn der Bundespflegesatzverordnung entspricht. Insofern genügt es, wenn sich das private Krankenhaus an dem Ergebnis orientiert, das durch die Anwendung der Bundespflegesatzverordnung bei einem öffentlich geförderten Krankenhaus erzielt werden soll, nämlich der Festlegung von Tagessätzen, die ein bestimmtes Leistungsspektrum abdecken und grundsätzlich die gesamten Kosten einer stationären Behandlung beinhalten. Mithin lässt der Begriff „sinngemäß“ aus grammatikalischer Sicht auch ein Verständnis dahin zu, dass maßgeblich darauf abzustellen ist, ob die Preiskalkulation eines privaten Krankenhauses der Sache nach der Abrechnung nach der Bundespflegesatzverordnung entspricht, was anzunehmen ist, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen im Wesentlichen über tagesgleiche Pauschalsätze vergütet werden, die mit denen der zugelassenen Krankenhäuser noch verglichen werden können. Sinngemäße Anwendung bedeutet auch nicht zwingend, dass die Anwendung in jeder Hinsicht richtig gewesen sein muss. Auch eine im Rechenvorgang teilweise unrichtige Anwendung kann sich - im Hinblick auf das Ergebnis, eine Pauschale festzulegen - auch dann noch als eine sinngemäße Anwendung darstellen, wenn Korrekturen vorgenommen werden müssen.

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b) Eine solche Auslegung wird vom Sinn und Zweck des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gefordert. Die Vorschrift ist als Rechtsgrundlage für den Beihilfeberechtigten konzipiert, welche die Beihilfefähigkeit von pauschal berechneten Aufwendungen in privaten Krankenhäusern normiert. Sie soll darüber hinaus als Kostenbegrenzungsregelung sicherstellen, dass bei einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus nur für solche Aufwendungen eine Beihilfe gewährt wird, die bei einer entsprechenden Behandlung in nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern der Art und Höhe nach beihilfefähig wären. In dieser Funktion konkretisiert § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. für die Behandlungen in einem privaten Krankenhaus zugleich den in § 5 Abs. 1 BVO a.F. gesetzlich verankerten Grundsatz der Angemessenheit. Die von einem privaten Krankenhaus in Rechnung gestellten Kosten sind als wirtschaftlich angemessen anzusehen, wenn und soweit sie nach Art und Höhe auch in zugelassenen Krankenhäusern angefallen wären. Zudem zielt die Vorschrift auf Verwaltungsvereinfachung. Den Beihilfestellen soll die Überprüfung der Angemessenheit und damit der Beihilfefähigkeit der von einem privaten Krankenhaus pauschal berechneten Aufwendungen erleichtert werden. Sie können sich im Ansatz darauf beschränken, diese mit denjenigen der zugelassenen Krankenhäuser zu vergleichen.

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Diesen Zwecken des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. wird nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn das Tatbestandsmerkmal der sinngemäßen Anwendung der Bundespflegesatzverordnung in dem dargelegten weiten Sinne verstanden wird. Bei der engen Interpretation, wie sie der Verwaltungsgerichtshof zugrunde legt, würden sie dagegen weitgehend verfehlt. Wegen der vom Verwaltungsgerichtshof beschriebenen Strukturunterschiede zu zugelassenen Kliniken ist es privaten Krankenhäusern ungleich schwerer möglich, die Regelungen der Bundespflegesatzverordnung durchweg und in vollem Umfang bei der Ermittlung der Entgelte ihrer Leistungen zugrunde zu legen. Darauf deutet auch die Praxis der Preisgestaltung hin (vgl. dazu Schröder/Beckmann/Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfen Baden-Württemberg, Stand Juni 2012, § 7 Abs. 7 BVO S. 77). Infolgedessen kann nur durch eine weite Auslegung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. das weitgehende Leerlaufen dieser Vorschrift verhindert werden.

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c) Auch aus der systematischen Betrachtung des § 7 Abs. 7 BVO a.F. folgt, dass es für die sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der wesentliche Teil der Leistungen über Pauschalen vergütet wird. Denn § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO a.F. stellt hinsichtlich der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei einer Behandlung in einem privaten Krankenhaus eine umfassende und sich als abschließend begreifende Regelung dar. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 7 Abs. 7 BVO a.F. Die Frage, ob der Anwendungsbereich des Satzes 1 oder derjenige des Satzes 2 eröffnet ist, beantwortet sich nach der Art der Berechnung. Während § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. die an der Bundespflegesatzverordnung ausgerichtete pauschale Abrechnung durch Tagessätze erfasst, bezieht sich der daran anschließende Satz auf die Fälle der Einzelabrechnung. Mit der den Satz 2 einleitenden Wendung „Im Übrigen“ hat der Verordnungsgeber deutlich gemacht, dass die Bestimmung in Gestalt eines Auffangtatbestandes diejenigen Fallgestaltungen regelt, die von dem vorangehenden Satz nicht erfasst werden. Dieser systematische Zusammenhang ist Ausdruck der Vorstellung des Verordnungsgebers, dass beide Bestimmungen eine umfassende und lückenlose Grundlage für die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen von stationären Leistungen nicht zugelassener privater Krankenhäuser bieten. Dies entspricht auch der Überschrift des § 7 BVO a.F. („Beihilfe bei Behandlungen und Rehabilitation in nicht als Krankenhaus zugelassenen Einrichtungen“). Gemessen daran ist auszuschließen, dass der Verordnungsgeber die Anwendung des § 7 Abs. 7 BVO a.F. auf die Fälle beschränken wollte, bei denen Krankenhäuser entweder nur über Pauschalen im Sinne des Satzes 1 oder ausnahmslos im Wege der Vergütung von Einzelleistungen abrechnen. Diese Annahme verbietet sich deshalb, weil in der Praxis vielfach Mischformen anzutreffen sind, bei denen die Abrechnung über Pauschalen und von Einzelleistungen kombiniert wird, so dass die Leistungen der auf diese Weise abrechnenden großen Gruppe von Krankenhäusern nicht beihilfefähig wären. Der aus der aufgezeigten Gesetzessystematik folgenden Funktion des § 7 Abs. 7 BVO a.F., eine lückenlose Grundlage für die Beihilfefähigkeit zu bieten, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass Satz 1 auch Fälle erfasst, bei denen der Schwerpunkt der Abrechnung auf dem Ansatz von Pauschalen liegt und Satz 2 auch auf Abrechnungen Anwendung findet, bei denen die Einzelabrechnung im Vordergrund steht.

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d) Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch gestützt, dass es die drohende Bewertung des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO a.F. als verfassungswidrig entbehrlich macht. Es ermöglicht eine verfassungskonforme Auslegung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für die stationäre Behandlung, die von einem privaten Krankenhaus nicht in Reinform nach den Modalitäten des Satzes 1 oder des Satzes 2 in Rechnung gestellt werden, der bei dem engen Begriffsverständnis zwingend anzunehmen wäre, wäre - wie der Verwaltungsgerichtshof im Ergebnis richtig aufzeigt - mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Es ist auszuschließen, dass der Verordnungsgeber einen verfassungswidrigen Leistungsausschluss hat regeln wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dieser beabsichtigte, eine den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes gerecht werdende Rechtsgrundlage für die Gewährung von Beihilfe bei Behandlungen in privaten Krankenhäusern zu schaffen. Die Gerichte sind gehalten, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt, was den Verordnungsgeber einschließt, gebietet es, im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so viel wie möglich von dem aufrechtzuerhalten, was dieser gewollt hat. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers in Widerspruch treten würde (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 12 BvR 1279/12 - BVerfGE 134, 33 Rn. 77 m.w.N.). Das ist - wie aufgezeigt - bei dem weiten Verständnis des Begriffs der sinngemäßen Anwendung nicht der Fall.

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e) Unter Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses hat die N.-Klinik im streitgegenständlichen Zeitraum die Bundespflegesatzverordnung im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. entsprechend angewendet. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat sie einen grundsätzlich alle Leistungen der stationären Klinikbehandlung abdeckenden Tagessatz gebildet und diesen pauschalierten Krankenhauspflegesatz in Höhe von 338 € pro Tag mit der Klägerin abgerechnet. Die Vergleichbarkeit dieser Pauschale mit den Tagessätzen von zugelassenen Kliniken wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die N.-Klinik den Tagessatz in ihren Abrechnungen mit der Klägerin nicht noch nach Maßgabe der Bundespflegesatzverordnung in einen Basispflegesatz und einen Abteilungspflegesatz aufgeschlüsselt und ausgewiesen hat. Es liegt auf der Hand und wird auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt, dass der pauschalierte Tagessatz der N.-Klinik beide vorgenannten Pflegesätze enthält. Er umfasst der Sache nach sowohl die Entgelte für Leistungen, die nicht durch ärztliche und pflegerische Tätigkeiten veranlasst sind, als auch die Entgelte für ärztliche und pflegerische Leistungen. Erstere wären bei einer unmittelbaren Anwendung der Bundespflegesatzverordnung dem Basispflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 3 BPflV a.F. zuzuordnen, Letztere wären als Bestandteil des Abteilungspflegesatzes im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BPflV a.F. zu bewerten.

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2. Zu den pauschal berechneten Aufwendungen im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gehören alle Leistungen eines privaten Krankenhauses, die, würden sie in nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern erbracht, mit dem Abteilungspflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BPflV a.F. und dem Basispflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 3 BPflV a.F. vergütet werden. Aus diesem Grund sind bei dem im Rahmen des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. vorzunehmenden Kostenvergleich auf der Seite des privaten Krankenhauses neben den von ihm in Ansatz gebrachten Pauschalsätzen auch die gesondert in Rechnung gestellten Entgelte für diejenigen Tätigkeiten und Leistungen zu berücksichtigen, soweit sie funktional den Tätigkeiten und Leistungen entsprechen, die bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern über den Abteilungs- und den Basispflegesatz abzurechnen sind. Hierfür spricht vor allem der Kostenbegrenzungszweck der Vorschrift, der die Beihilfe zu den Aufwendungen für die stationäre Behandlung in einem privaten Krankenhaus auf den Umfang der beihilfefähigen Aufwendungen bei einer entsprechenden stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern beschränkt. Daraus folgt, dass den Beihilfeberechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. zwar nicht mehr, aber auch nicht weniger als bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern ersetzt werden soll.

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3. Bei der für die Vergleichsbetrachtung vorzunehmenden Aufstellung der von einem privaten Krankenhaus berechneten Aufwendungen sind ferner in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. die von ihm gesondert in Rechnung gestellten Kosten für funktional in Anspruch genommene Wahlleistungen in Ansatz zu bringen. Die Voraussetzungen eines Analogieschlusses sind erfüllt.

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Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung - hier der Analogie - setzt eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes - hier im materiellen Sinne - voraus. Ob eine Regelungslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Verordnungsgebers erfassten Fälle in den Vorschriften der Verordnung tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Verordnungsregelungen nicht alle Fälle erfasst, die nach deren Sinn und Zweck erfasst sein sollten (vgl. z.B. für Gesetze im formellen Sinne Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 35.12 - BVerwGE 148, 13 = Buchholz 436.511 § 36a SGB VIII Nr. 3, jeweils Rn. 27 m.w.N.). Darüber hinaus ist eine vergleichbare Sach- und Interessenlage erforderlich (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 21). Das ist hier der Fall.

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a) Die Beihilfeverordnung weist die vorausgesetzte Regelungslücke auf. Der in Rede stehende Sachverhalt einer Kombination der verschiedenen Berechnungsarten dergestalt, dass zusätzlich zu den pauschal berechneten Aufwendungen für die allgemeinen Krankenhausleistungen diejenigen für funktional erbrachte Wahlleistungen gesondert in Rechnung gestellt werden, wird weder unmittelbar von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. noch von einer sonstigen Bestimmung der Beihilfeverordnung erfasst.

24

b) Die festgestellte Regelungslücke stellt sich auch als planwidrig dar. Nach der dargelegten Konzeption des Verordnungsgebers sollen die Leistungen eines stationären Krankenhausaufenthalts in einem privaten Krankenhaus nach § 7 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 6a BVO a.F. über den Vergleich mit den hierfür in zugelassenen Krankenhäusern entstandenen Kosten abgewickelt werden, wenn ein privates Krankenhaus im konkreten Fall seine Entgelte an der Preisgestaltung der zugelassenen Krankenhäuser orientiert, d.h. den wesentlichen Teil der allgemeinen Krankenhausleistungen in Gestalt tagesgleicher Pauschalsätze abrechnet. Aus der Rechtsfolgenanordnung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. ergibt sich, dass die Abrechnung auf der Grundlage von Pauschalen die gesonderte Berechnung von Wahlleistungen, auf die der Beihilfeberechtigte einen - wie hier mit eigenen Mitteln erworbenen - Anspruch hat, nicht ausschließt. Denn danach dienen die nach § 6a BVO a.F. beihilfefähigen Aufwendungen einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern als Vergleichsmaßstab für die im Rahmen der Beihilfe zu erstattenden Kosten einer solchen in einem privaten Krankenhaus. Da bei zugelassenen Krankenhäusern ausweislich der Auflistung in § 6a Abs. 1 BVO a.F. die Entgelte für Wahlleistungen (Nr. 3) neben die Pauschalen für allgemeine Krankenhausleistungen (Nr. 2) treten können, kann für private Krankenhäuser nichts anderes gelten. Die Geltendmachung und Abrechnung von Wahlleistungen ist insofern ein in § 6a BVO a.F. angelegter Annex, der durch die Verweisung mit in Bezug genommen wird. Soweit ein privates Krankenhaus Leistungen anbietet, die funktional Wahlleistungen sind, orientiert es sich ebenfalls an der Bundespflegesatzverordnung, die zwischen allgemeinen Krankenhausleistungen (§ 2 Abs. 2 BPflV a.F.) und Wahlleistungen (§ 17 KHEntgG a.F.) unterscheidet (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BPflV a.F.).

25

c) Die planwidrige Lücke ist durch eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. zu schließen. Die Sach- und Interessenlage in Bezug auf funktionale Wahlleistungen ist die gleiche, die den vom Tatbestand der Vorschrift erfassten pauschal berechneten Aufwendungen zugrunde liegt. Die dargelegten Zwecke des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. lassen sich nur dann erreichen, wenn die Aufwendungen für Wahlleistungen auf der Tatbestandsseite in die Kostenaufstellung des privaten Krankenhauses einbezogen werden. Für einen aussagekräftigen Kostenvergleich, wie ihn § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. vorsieht, ist erforderlich, dass auf Seiten des privaten Krankenhauses die gleichen Aufwendungen in Ansatz gebracht werden, die nach dem Vergleichsmaßstab des § 6a BVO a.F. bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern beihilfefähig sind. Das bedingt, dass die in Nr. 3 dieser Vorschrift erwähnten Wahlleistungen auch bei dem privaten Krankenhaus berücksichtigt werden, wenn und soweit sie dort der Sache nach in Anspruch genommen wurden.

26

Ein (isolierter) Rückgriff auf § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO a.F. scheidet insoweit aus, weil diese Vorschrift nach der Konzeption des Verordnungsgebers in den von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. nicht erfassten Fällen eingreift, in denen der wesentliche Teil der Kosten durch Einzelleistungspreise abgerechnet wird. Hinzu kommt, dass die Wahlleistungen im Sinne von § 6a Abs. 1 Nr. 3 BVO a.F. weder im Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO a.F. noch - anders als in § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. - auf dessen Rechtsfolgenseite Erwähnung finden. Die Vorschrift nimmt in der Rechtsfolge lediglich auf einzelne der in § 6 BVO a.F. aufgeführten Leistungen Bezug. Sie enthält keine Begrenzung auf die in zugelassenen Kliniken nach § 6a BVO a.F. anfallenden Kosten.

27

Schließlich lässt sich durch den Analogieschluss eine drohende Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG vermeiden. Denn es wäre mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht zu vereinbaren, wenn die in privaten Krankenhäusern entstandenen Aufwendungen für funktionale Wahlleistungen, die in zugelassenen Krankenhäusern erstattet werden müssten, von der Beihilfefähigkeit ausgenommen würden, weil sie vom Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. nicht erfasst werden.

28

4. Für den nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. anzustellenden Kostenvergleich ist das zugelassene Krankenhaus mit der bundesweit höchsten Pauschale für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten heranzuziehen. Das ist bereits dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen. Die Rechtsfolgenanordnung dieser Vorschrift bezieht sich auf „Krankenhäuser nach § 6a“. Mangels jedweder eingrenzender Vorgaben sind damit alle nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser gemeint, die unter § 6a BVO a.F. fallen. Das sind sämtliche im Bundesgebiet zugelassenen Krankenhäuser, die nach der Bundespflegesatzverordnung oder dem Krankenhausentgeltgesetz vergütet werden. Somit ist für die Vergleichsbetrachtung die gesamte Bandbreite der Entgelte allgemeiner Krankenhausleistungen in Bezug genommen worden, die im maßgeblichen Zeitraum von den bundesweit zugelassenen Krankenhäusern in Rechnung gestellt werden.

29

5. In Anwendung der vorgenannten rechtlichen Maßstäbe ist als Vergleichskrankenhaus das Universitätsklinikum E. heranzuziehen. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs handelt es sich insoweit um das zugelassene Psychiatrische Krankenhaus, das im maßgeblichen Zeitraum für die konkrete stationäre Behandlung der Klägerin bundesweit den höchsten pauschalen Tagessatz abrechnete. Dieser betrug 321,48 € und umfasste den Basispflegesatz und den Abteilungspflegesatz. Mithin trifft es zu, soweit der Verwaltungsgerichtshof annimmt, dass die Aufwendungen der Klägerin für die Behandlung in der N.-Klinik jedenfalls insoweit beihilfefähig sind, als sie bis zur Höhe der entsprechenden Kosten des Universitätsklinikums E. (insgesamt 321,48 € pro Tag) reichen. Es verbleibt damit jedoch eine nicht abgedeckte Differenz von täglich 16,52 €.

30

Gemessen an den oben dargelegten Maßstäben ist es rechtsfehlerhaft, soweit der Verwaltungsgerichtshof (UA S. 28) annimmt, dass zu der genannten Pauschale des Universitätsklinikums E. noch das fiktive Entgelt für die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen in E. hinzuzurechnen ist. Der Verwaltungsgerichtshof berücksichtigt insofern nicht, dass der Beihilfeberechtigte diese funktionale Wahlleistung in der Privatklinik (hier der N.-Klinik) tatsächlich in Anspruch genommen haben muss. Insofern hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, dass gegenüber der Klägerin gesondert berechnete ärztliche Leistungen erbracht und in Rechnung gestellt worden sind. Hierfür bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte.

31

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs war die Klägerin jedoch in der N.-Klinik in einem Zweibettzimmer untergebracht, das sie alleine nutzen konnte. Daraus ergibt sich, dass sie - wenn auch ohne ausdrückliche Wahlleistungsvereinbarung und gesonderte Abrechnung dieser Leistung - funktional diese Wahlleistung tatsächlich in Anspruch genommen hat. Dies genügt, um die Leistung in den Preisvergleich mit der zugelassenen Klinik einzustellen. Denn es ist nach der oben erörterten Konzeption danach zu fragen, was die Beihilfestelle hätte leisten müssen, wenn die Klägerin die entsprechenden Leistungen nicht in der Privatklinik, sondern in der zugelassenen Vergleichsklinik erhalten hätte. Dabei bezieht sich dieser (Wahlleistungs-)Vergleich auf das zugelassene Krankenhaus, das aufgrund der höchsten Tagespauschale als Vergleichskrankenhaus heranzuziehen ist. Dementsprechend verbietet es sich hier - wie der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat - im Hinblick auf die funktionalen Wahlleistungen auf einen Vergleich mit dem Klinikum T. abzustellen. Vergleichskrankenhaus ist auch insoweit das Universitätsklinikum E.

32

Ein Wahlleistungsentgelt ist allerdings nur in den Vergleich einzubeziehen, wenn ein solches für die hier in Rede stehende Art der Leistung (funktionale Wahlleistung „Zweibettzimmer“) im Vergleichsklinikum E. angefallen wäre, d.h. wenn dort Zweibettzimmer als Wahlleistungen angeboten werden. Hierzu und zur etwaigen Höhe des Wahlleistungsentgelts hat der Verwaltungsgerichtshof - was auf der Grundlage seiner Rechtsansicht konsequent war - keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da mithin für die genaue Berechnung der beihilfefähigen Aufwendungen noch weitere Tatsachen zu ermitteln sind, deren Feststellung dem Revisionsgericht verwehrt ist, kann das Bundesverwaltungsgericht in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden. Die angegriffene Entscheidung ist daher nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO aufzuheben und zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Ob die vom Beklagten erhobenen Verfahrensrügen begründet sind, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19. Juli 2013 wird verworfen.

1

1. Die sofortige Beschwerde ist bereits unzulässig.

2

Mit Beschluss vom 19. Juli 2013 hat das Oberverwaltungsgericht seine „instanzielle Zuständigkeit" für das vorliegende Verfahren festgestellt, weil hier ein Fall des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO vorliege. Gleichzeitig hat es die Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen. Das war indessen unzulässig.

3

Wie § 46 VwGO (ebenso § 49 VwGO) zeigt, meint die „instanzielle Zuständigkeit" nur die Zuständigkeit zur Entscheidung über ein Rechtsmittel. Die in § 47 VwGO und speziell in § 48 VwGO geregelten (erstinstanzlichen) Zuständigkeiten der Oberverwaltungsgerichte betreffen dagegen die sogenannte sachliche Zuständigkeit (vgl. Geiger, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 83 Rn. 2). Für diese gelten gemäß § 83 Satz 1 VwGO die §§ 17 bis 17b des Gerichtsverfassungsgesetzes - GVG - entsprechend. Nach § 83 Satz 2 VwGO sind jedoch Beschlüsse entsprechend § 17a Abs. 2, Abs. 3 GVG unanfechtbar (das gilt im Übrigen auch für Entscheidungen über die instanzielle Zuständigkeit; nach h.M. ist § 83 VwGO insoweit analog anzuwenden; grundlegend: Beschluss vom 13. Februar 1964 - BVerwG 8 C 383.63 - BVerwGE 18, 53 <58> m.w.N., für instanzielle Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Verweisung an das Berufungsgericht; vgl. auch Beschluss vom 17. April 2002 - BVerwG 3 B 137.01 - BayVBl 2003, 157 <158> = juris Rn. 14; ferner Geiger, a.a.O. § 83 Rn. 2).

4

Da das Oberverwaltungsgericht seine Zuständigkeit gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO bejaht hat, ist sein Beschluss nach § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG i.V.m. § 83 Satz 2 VwGO folglich unanfechtbar. Die Zulassung der Beschwerde durch das Oberverwaltungsgericht geht damit ins Leere. Ein von der Prozessordnung nicht vorgesehenes Rechtsmittel wird nicht dadurch statthaft, dass es von der Vorinstanz zugelassen wird (vgl. BFH, Urteile vom 8. März 1994 - IX R 58.93 - NVwZ 1996, 519 = juris Rn. 13 und vom 8. Januar 1991 - III R 196/90 - BFH/NV 1991, 547 = juris Rn. 7 m.w.N.; siehe auch BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1968 - BVerwG 8 C 52.68 - BVerwGE 30, 91 <98>; Kraft, in Eyermann, a.a.O. § 132 Rn. 6).

5

2. Unabhängig davon teilt der Senat die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass es gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO für die von den Klägern begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verordnung über die Festsetzung des Lärmschutzbereichs für den Verkehrsflughafen Düsseldorf (Fluglärmschutzverordnung Düsseldorf - FluLärmDüsseldV) der Landesregierung Nordrhein-Westfalen vom 25. Oktober 2011 (GV.NRW. S. 501) sachlich zuständig ist.

6

a) Nach dieser Vorschrift entscheidet das Oberverwaltungsgericht im ersten Rechtszug „über sämtliche Streitigkeiten, die ... den Betrieb von Verkehrsflughäfen" betreffen. Diese Voraussetzung wurde in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. Juni 2000 - BVerwG 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276 <277>) näher dahin konkretisiert, dass ein enger räumlicher und betrieblicher Zusammenhang mit dem Betrieb eines Verkehrsflughafens bestehen muss. Einen solchen Zusammenhang zwischen der Festsetzung des Lärmschutzbereichs des Flughafens durch Verordnung der Landesregierung und dem Betrieb des Flughafens hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen.

7

Bis zur Neufassung des Fluglärmschutzgesetzes (i.d.F. der Bek. vom 31. Oktober 2007, BGBl I S. 2550) fiel die gerichtliche Geltendmachung von Erstattungsansprüchen für Maßnahmen des passiven Fluglärmschutzes sowie von Entschädigungsansprüchen nach einhelliger Auffassung (vgl. z.B. VGH Kassel, Urteil vom 13. Juni 2007 - 11 A 2061/06 - NVwZ-RR 2008, 88 = juris Rn. 26 m.w.N.) in die sachliche Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO. Zur Begründung wurde zutreffend darauf verwiesen, dass angemessener Schallschutz bei Flughäfen regelmäßig nur durch eine Kombination aus aktiven und passiven Schallschutzmaßnahmen erreicht werden kann. Erstattungsansprüche für Maßnahmen des passiven Schallschutzes standen deshalb ebenso wie Entschädigungsleistungen in einem engen rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang mit Betriebsbeschränkungen für den Flughafen; Streitigkeiten hierüber „betrafen" den Betrieb des Flughafens im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO (VGH Kassel a.a.O.). Das galt nach bisheriger Rechtslage umso mehr, als die Anordnung von passiven Schallschutzmaßnahmen auf der Grundlage des § 9 Abs. 2 LuftVG und von Entschädigungsleistungen dem Planfeststellungsbeschluss vorbehalten war (vgl. z.B. Urteil vom 16. März 2006 - BVerwG 4 A 1075.04 - BVerwGE 125, 116, Rn. 292 ff.), mit dem gemäß § 8 Abs. 4 LuftVG auch betriebliche Regelungen als Maßnahmen des aktiven Schallschutzes getroffen werden können.

8

An diesem engen rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang zwischen Erstattungs- und Entschädigungsansprüchen für Fluglärmbetroffene einerseits und dem Betrieb des Flughafens andererseits hat sich durch die Neufassung des Fluglärmschutzgesetzes nichts geändert. Seit dem Inkrafttreten der Neufassung am 7. Juni 2007 sind Ansprüche auf Erstattung von Aufwendungen für bauliche Schallschutzmaßnahmen (§ 9 Abs. 1 bis 4 FluglärmG) und auf Entschädigung für Beeinträchtigungen des Außenwohnbereichs (§ 9 Abs. 5 FluglärmG) nunmehr zwar grundsätzlich, d.h. soweit im Fluglärmschutzgesetz geregelt, nach den verfahrens- und materiell-rechtlichen Vorgaben des Fluglärmschutzgesetzes zu gewähren (Urteil vom 4. April 2012 - BVerwG 4 C 8.09 u.a. - BVerwGE 142, 234, Rn. 175 ff.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestimmt dabei § 10 FluglärmG, dass die nach Landesrecht zuständige Behörde nach Anhörung der Beteiligten durch schriftlichen Bescheid festsetzt, in welcher Höhe die Aufwendungen für passiven Schallschutz erstattungsfähig sind. Über Erstattungsansprüche ist deshalb grundsätzlich nicht mehr im Planfeststellungsbeschluss, sondern in einem gesonderten Festsetzungsverfahren zu entscheiden. Entsprechendes gilt für Entschädigungsansprüche. Materiell-rechtlich sind Erstattungs- und Entschädigungsansprüche gemäß § 9 Abs. 1, 2 und 5 FluglärmG an die Belegenheit des Grundstücks im Lärmschutzbereich (Tag- oder Nacht-Schutzzone) geknüpft, die die Landesregierung gemäß § 4 Abs. 2 FluglärmG anhand der in § 2 Abs. 2 Satz 1 FluglärmG geregelten Auslösewerte durch Rechtsverordnung festsetzt. Das Fluglärmschutzgesetz ist insoweit ein Spezialgesetz zu § 9 Abs. 2 LuftVG.

9

In § 13 Abs. 1 Satz 1 FluglärmG hat der Gesetzgeber allerdings ausdrücklich klargestellt, dass das Fluglärmschutzgesetz die Erstattung von Aufwendungen für bauliche Schallschutzmaßnahmen (einschließlich der zugrunde liegenden Schallschutzanforderungen) sowie die Entschädigung für Beeinträchtigungen des Außenwohnbereichs mit Wirkung auch für die Genehmigungs- und Planfeststellungsverfahren nach §§ 6 und 8 LuftVG regelt. Umgekehrt bestimmt § 8 Abs. 1 Satz 3 LuftVG, dass zum Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Fluglärm die jeweils anwendbaren Werte des § 2 Abs. 2 FluglärmG zu beachten sind. Mit der im Fluglärmschutzgesetz getroffenen Neuregelung des § 13 FluglärmG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 3 LuftVG wollte der Gesetzgeber die Planfeststellungsbehörde „im Interesse der Verbesserung der Rechtssicherheit und der Verfahrensbeschleunigung" mithin zwar von der Notwendigkeit befreien, im luftrechtlichen Zulassungsverfahren über Erstattungs- und Entschädigungsansprüche auf der Grundlage „lärmmedizinischer Gutachten, die sehr oft einen hohen Grad von Allgemeingültigkeit aufweisen", selbst abschließend entscheiden zu müssen (vgl. BTDrucks 16/3813 S. 11 f. und S. 19). Diese Zielsetzung ändert aber nichts daran, dass die sich aus §§ 8, 9 i.V.m. § 12 FluglärmG ergebenden Erstattungs- und Entschädigungspflichten des Flughafenbetreibers - wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - materiell Teil der Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Betriebs sind. Den engen rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang zwischen der Festlegung des Lärmschutzbereichs und dem Betrieb des Flughafens hat der Gesetzgeber inhaltlich nicht gelockert. Erst recht fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO beim Oberverwaltungsgericht konzentrierte Zuständigkeit für „sämtliche Streitigkeiten, die... den Betrieb von Verkehrsflughäfen" betreffen, mit der Neuregelung abgelöst werden sollte. Die Annahme der Beigeladenen, dass die Lärmschutzverordnung keine betriebsbezogene Regelung sei, sondern lediglich auf einer Sekundärebene die Folgen des Flughafenbetriebs regle, steht deshalb mit den gesetzlichen Vorgaben nicht im Einklang.

10

b) Eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO, die die Beigeladene in den Vordergrund rückt, rechtfertigt keine andere Sichtweise.

11

Die Beigeladene macht geltend, mit der auf Großvorhaben beschränkten Erweiterung der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts sollte vor allem eine Beschleunigung der Verfahren erreicht werden, um bedeutende Infrastrukturvorhaben schneller verwirklichen zu können. Vorliegend bestehe indes - objektiv - kein Anlass, das Verfahren durch Beschränkung auf eine Tatsacheninstanz zu verkürzen, weil es weder um die Änderung oder Erweiterung des Verkehrsflughafens noch um etwaige (flug-)betriebliche Regelungen gehe, und die Lärmschutzverordnung auch keine sonstigen unmittelbaren Auswirkungen auf den Betrieb des Verkehrsflughafens habe. Da der Betrieb des Flughafens von dem Rechtsstreit somit nicht tangiert werde, ein reibungsloser Ablauf also während des gesamten Gerichtsverfahrens - gegebenenfalls über mehrere Instanzen - gewährleistet werde, sei auch kein Grund für eine „Beschleunigung" des Verfahrens ersichtlich und eine Verkürzung des Instanzenzugs nicht zu rechtfertigen.

12

Diese Überlegungen gehen bereits deshalb fehl, weil die Gewährleistung passiven Schallschutzes - wie dargelegt - materiell Teil der Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Flughafenbetriebes ist. Überdies hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Neufassung des Fluglärmschutzgesetzes (Urteil vom 4. April 2012 a.a.O. Rn. 165) betont, dass passiver Schallschutz auch „rechtzeitig" wirksam werden muss. Dieses Erfordernis hat der Senat durch die Regelungen des Fluglärmschutzgesetzes in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise als erfüllt angesehen: Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 FluglärmG „soll" die Festsetzung des Lärmschutzbereichs, die durch Rechtsverordnung der Landesregierung erfolgt (§ 4 Abs. 2 Satz 1 FluglärmG), vorgenommen werden, sobald die Genehmigung, die Planfeststellung oder die Plangenehmigung für die Anlegung oder Erweiterung des Flugplatzes erteilt ist. Für den Regelfall, der keine atypischen Besonderheiten aufweist, besteht daher die Verpflichtung, die Lärmschutzbereiche alsbald nach Erlass der genannten Zulassungsentscheidungen festzusetzen. Aus der Festlegung der entsprechenden Lärmschutzbereiche ergeben sich dann nach Maßgabe der §§ 8 und 9 FluglärmG Ansprüche auf Erstattung von Aufwendungen für baulichen Schallschutz bzw. Entschädigungsansprüche. Für den Fall, dass die rechtzeitige Festsetzung des Lärmschutzbereichs unterbleibt oder das ausgewiesene Gebiet zu klein ist, können die potentiell Begünstigten auf Erlass oder Erweiterung der Schutzbereichsverordnung klagen. Damit hat der Gesetzgeber ausreichend dafür Sorge getragen, dass Grundeigentümer, die durch Fluglärm in unzumutbarer Weise betroffen werden, im Regelfall spätestens mit der Inbetriebnahme des Flugplatzes oder seiner Erweiterung Erstattung ihrer Aufwendungen für den baulichen Schallschutz beanspruchen können, wenn auch diesbezüglich noch das Verfahren nach § 10 FluglärmG durchzuführen ist. Vor diesem Hintergrund dürfen Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO nicht einseitig dahingehend interpretiert werden, dass ein beschleunigtes Verfahren durch Konzentration der sachlichen Zuständigkeit bei den Oberverwaltungsgerichten nur mit Blick auf den Betrieb oder die alsbaldige Inbetriebnahme eines Flughafens geboten wäre. Beschleunigung ist auch geboten, wenn es darum geht, Ansprüche auf Erstattung von Aufwendungen für baulichen Schallschutz so rechtzeitig durchzusetzen, dass unzumutbare Lärmbelastungen durch den Betrieb des Flughafens vermieden werden.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erklärt sich für sachlich unzuständig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung für den Flughafen ... vom 24. Mai 2013. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sie am Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen (Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 17.5.2013).

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht gegeben. Erstinstanzlich zuständig ist das Verwaltungsgericht München. Nach Anhörung der Beteiligten verweist der Senat den Rechtsstreit daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht München.

1. Für die Anfechtung der Genehmigung der Entgeltordnung ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs weder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO noch gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben.

1.1 Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich betreffen. Die Auffassung, die Genehmigung der Entgeltordnung nach § 19b Abs. 1 Satz 2 und 3 LuftVG betreffe den Betrieb von Verkehrsflughäfen im Sinn des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die gegenteilige Meinung in der Literatur u. a. (v. Oertzen, Zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DÖV 1985, 749/754; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand: Juni 2013, § 6 Rn. 632; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 48 Rn. 9; BayVGH, Gerichtsbescheid v. 12.4.1994 - 20 A 93.40022 - NVwZ-RR 95, 114, obiter dictum) überzeugt nicht.

Nach der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungs- und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BT-Drucks. 10/171, S. 7 ff.), auf das diese Regelung zurückgeht, sollte bei Vorhaben von großer Tragweite (Großprojekten) die als überlang empfundene Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren durch eine Konzentration des Verfahrens auf nur eine Tatsacheninstanz verkürzt werden, um insbesondere die Planungstätigkeit der Behörden und die Investitionstätigkeit der Wirtschaft nicht zu erschweren. Die Erweiterung der oberverwaltungsgerichtlichen erstinstanzlichen Zuständigkeit sollte mit der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO auf bedeutsame Großvorhaben beschränkt werden, um damit in erster Linie eine Beschleunigung dieser Verfahren zu erreichen. Eine solche Vorschrift ist jedoch grundsätzlich eng auszulegen (vgl. VGH BW, B. v. 26.6.2002 - 8 S 1242/02 - juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Es stellt sich deshalb auch nicht jede Maßnahme, die die Anlegung oder den Betrieb eines Flughafens oder des Flugverkehrs in irgendeiner Weise berührt, als betriebsbezogene Regelung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO dar. Zwar ist insbesondere - und hier interessierend - der Begriff des „Betriebs“ nicht allein auf Tatbestände beschränkt, die Rechte und Pflichten des Flughafenunternehmers als Adressat der Betriebsgenehmigung nach § 6 LuftVG zum Gegenstand haben. Es kann sich vielmehr auch um Regelungen handeln, die den Betrieb des Verkehrsflughafens selbst betreffen, wie dies z. B. bei Streitigkeiten um Abflugrouten der Fall ist (vgl. BVerwG, U. v. 28.6.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584). Im Hinblick auf den o. g. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO muss die Regelung jedoch mit dem Großvorhaben Flughafen eng zusammenhängen, den allgemeinen Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar ausgestalten oder in ihn eingreifen und einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs darstellen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8. 2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt die Genehmigung der Entgeltordnung (§ 19b Abs. 1 LuftVG) nicht, weil sie den Betrieb des Flughafens oder des Flugverkehrs als solchen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entfernt berührt. Selbst durch die Versagung oder Aufhebung der Genehmigung der Entgeltordnung wird der Betrieb des Flugverkehrs nicht eingeschränkt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Fehlen der notwendigen Genehmigung einer Regelung der Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen auf Verkehrsflughäfen nicht die (privat-rechtliche) Wirksamkeit dieser Regelung gegenüber den Benutzern des Flughafens entzieht (BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 60 ff.; U. v. 23.1.1997 - III ZR 27/96 - juris Rn. 12/13). Das Fehlen der Genehmigung der Entgeltordnung wirkt sich nur auf das Verhältnis des Flughafenunternehmers zu der Genehmigungsbehörde aus und bedeutet, dass in diesem Fall vornehmlich die Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen beeinträchtigt sein kann. Eine unmittelbare preisrechtliche Wirkung kommt der Genehmigung der Entgeltordnung nicht zu. Das Recht des Flughafenunternehmers, Entgelte durch einseitig festgesetzte allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln, bedarf im gewerblichen Bereich - wie hier - keiner besonderen (öffentlich-rechtlichen) Ermächtigung. Das Fehlen der staatlichen Genehmigung beeinträchtigt daher die privatrechtliche Wirksamkeit der durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Entgeltordnung nicht (vgl. zum Ganzen BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 61, 62). Diese zu § 43 Abs. 1 LuftVZO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf § 19b Abs. 1 LuftVG zu übertragen, weil die erfolgte Neufassung hinsichtlich Genehmigungspflicht und Rechtsnatur der Genehmigung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

Die Genehmigung der Entgeltordnung betrifft mithin nicht den Betrieb des Flughafens bzw. des Flugverkehrs im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.

1.2 Auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergibt sich keine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt Satz 1 zugleich für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen.

Auch diese Vorschrift ist eng auszulegen, weil sie den Zuständigkeitskatalog des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zusätzlich im Sinn einer Auffangklausel erweitern soll (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Auch insoweit ist deshalb zu fordern, dass die Vorschrift nur für Genehmigungen eine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs begründet, wenn diese den Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar betrifft. Das ist hier jedoch nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

2. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Ablehnung der Beiziehung der Klägerin zum Genehmigungsverfahren. Die erstinstanzielle verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für die Feststellung eines von einem Nichtbeteiligten (§ 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO) geltend gemachten Verfahrensfehlers im behördlichen Verfahren kann kraft Sachzusammenhangs keine andere sein als die für die Sachentscheidung, die aus dem Verfahren hervorgeht.

Der Beschluss ist gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbar.

1

Die Beteiligten streiten um weitere Beihilfeleistungen zu Aufwendungen, die im Rahmen einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus entstanden sind.

2

Die Klägerin, eine im Dienst des beklagten Landes stehende Beamtin, wurde in der Zeit vom 18. März 2011 bis zum 7. Mai 2011 in der N.-Klinik, einem privaten Krankenhaus für Neurologie, Psychiatrie und Krisenintervention in B., behandelt. Hierfür stellte ihr die Klinik einen pauschalierten Pflegesatz in Höhe von 338 € brutto pro Tag in Rechnung.

3

Die Klägerin beantragte bei der Beihilfestelle des Beklagten, ihr den von der Klinik als Hälfte der insgesamt angefallenen Kosten in Rechnung gestellten Betrag von 8 450 € zu erstatten.

4

Mit Bescheid vom 19. Mai 2011 gewährte ihr der Beklagte eine Beihilfe in Höhe von 6 196,45 €. Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit ergebe sich daraus, dass in dem nach seiner Ansicht maßgeblichen Vergleichskrankenhaus, nämlich dem Klinikum S. - Bürgerhospital - als dem vom Sitz der Beihilfestelle nächstgelegenen Krankenhaus der Maximalversorgung, im streitgegenständlichen Zeitraum ein Basispflegesatz und ein Abteilungspflegesatz von insgesamt 246,06 € pro Tag abgerechnet worden sei. Darüber hinaus sei lediglich einmalig ein Qualitätssicherungszuschlag (DRG-Systemzuschlag) in Höhe von 89,89 € als beihilfefähig zu berücksichtigen.

5

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage auf Gewährung einer weiteren Beihilfe abgewiesen.

6

Auf die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof der Klage stattgegeben. Er hat den Beklagten verpflichtet, der Klägerin die von ihr begehrte weitere Beihilfe in Höhe von 2 253,55 € zuzüglich Prozesszinsen zu gewähren. Der Anspruch der Klägerin auf den ihr von der Klinik in Rechnung gestellten Tagessatz von 338 € ergebe sich zwar nicht aus der für die Kosten privater Krankenhäuser vorgesehenen Vorschrift des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO des Landes. Soweit diese Vorschrift die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Leistungen privater Krankenhäuser an deren Abrechnungspraxis anknüpfe, verstoße sie gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und sei unwirksam. Für die deshalb nach den allgemeinen beihilferechtlichen Grundsätzen vorzunehmende Angemessenheitsprüfung sei ein Vergleich mit den zugelassenen Krankenhäusern der sogenannten Maximalversorgung durchzuführen. Die Kosten könnten dabei nicht auf das Krankenhaus der Maximalversorgung am Sitz der Beihilfestelle oder in deren nächster Umgebung beschränkt werden, wie dies in einer Verwaltungsvorschrift nunmehr ausdrücklich vorgesehen sei. Eine entsprechende örtliche Einschränkung sei der Beihilfeverordnung nicht zu entnehmen. Verwaltungsvorschriften könnten gesetzlich begründete Ansprüche nicht beschränken. Es sei auch nicht auf das preisgünstigste Krankenhaus der Maximalversorgung abzustellen, weil nicht jeder Beamte die Möglichkeit habe, gerade das preisgünstigste Krankenhaus auszuwählen. Unangemessen seien die Kosten einer privaten Krankenhausbehandlung deshalb nur dann, wenn sie die Bandbreite der Entgelte öffentlich geförderter Krankenhäuser überschritten. Hier hätten die fiktiven Kosten für die Unterbringung im Universitätsklinikum T. - einschließlich eines Zuschlages für die Wahlleistung Zweibettzimmer - insgesamt 297,08 € betragen, bei einer Unterbringung im Universitätsklinikum E. 321,48 €. Hierzu wären jeweils noch Entgelte für die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen hinzugekommen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin, die aufgrund einer Eigenleistung Anspruch auf Wahlleistungen habe, diese bei einer Unterbringung in einem zugelassenen Krankenhaus auch in Anspruch genommen hätte.

7

Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter und macht Rechts- und Verfahrensfehler geltend. Er rügt zum einen eine unzulässige Überdehnung des beihilferechtlichen Angemessenheitsbegriffs und eine fehlerhafte Vergleichsberechnung und zum anderen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der gerichtlichen Aufklärungspflicht.

8

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

9

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt revisibles Landesrecht (§ 127 Nr. 2 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; vgl. Urteil vom 29. April 2010 - BVerwG 2 C 77.08 - BVerwGE 137, 30 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 37, jeweils Rn. 6 m.w.N.), soweit der Verwaltungsgerichtshof entscheidungstragend annimmt, eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen - Beihilfeverordnung - vom 28. Juli 1995 (GBl S. 561), vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. November 2010 (GBl S. 978) - BVO a.F. - sei nur zu bejahen, wenn ein privates Krankenhaus die Gesamtheit der Regelungen über allgemeine Krankenhausleistungen und pauschalierte Pflegesätze sinngemäß anwendet.

10

Als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Beihilfeanspruch kommen allein § 1 Abs. 4, § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 6a Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. in Betracht. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (stRspr, vgl. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 9 m.w.N.). Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 BVO a.F. gelten die streitgegenständlichen Aufwendungen mit der stationären Behandlung vom 18. März 2011 bis zum 7. Mai 2011 als entstanden. Nach § 1 Abs. 4 BVO a.F. werden Beihilfen zu den beihilfefähigen Aufwendungen der beihilfeberechtigten Personen gewährt. Dazu zählen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BVO a.F. Beamte, wenn und solange sie - wie die Klägerin - unter anderem Dienstbezüge erhalten. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. sind pauschal berechnete Aufwendungen für die stationäre Behandlung in Krankenhäusern, die - wie hier die N.-Klinik - zum einen die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Fünftes Buch vom 20. Dezember 1988 (BGBl I S. 2477), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl I S. 2983) - SGB V - erfüllen und nur deshalb nicht unter § 6 Abs. 1 Nr. 6 BVO a.F. fallen, weil sie nicht nach § 108 SGB V zugelassen sind, und zum anderen die Bundespflegesatzverordnung sinngemäß anwenden, beihilfefähig, wenn und soweit sie nach § 6a BVO a.F. beihilfefähig wären. Sofern diese Voraussetzungen vorliegen, besteht auf die Beihilfe ein Rechtsanspruch (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BVO a.F.).

11

Der Verwaltungsgerichtshof ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die N.-Klinik die Bundespflegesatzverordnung nicht sinngemäß angewendet hat (1.). Zu den pauschal berechneten Aufwendungen eines privaten Krankenhauses im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gehören auch die Kosten gesondert berechneter Leistungen, wenn und soweit diese zumindest funktional den tagesgleichen Pflegesätzen der Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze - Bundespflegesatzverordnung - vom 26. September 1994 (BGBl I S. 2750) in der Fassung des Gesetzes vom 17. März 2009 (BGBl I S. 534) - BPflV a.F. - zuzuordnen sind (2.). Den pauschal berechneten Aufwendungen eines privaten Krankenhauses ist das Entgelt für dort der Sache nach in Anspruch genommene und gesondert berechnete „echte“ Wahlleistungen in analoger Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. hinzuzurechnen (3.). Bei dem nach dieser Vorschrift erforderlichen Vergleich der so ermittelten Aufwendungen des privaten Krankenhauses mit denen der zugelassenen Krankenhäuser ist auf das zugelassene Krankenhaus mit der bundesweit höchsten Pauschale für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten abzustellen (4.). Da dem Senat mangels hinreichender tatrichterlicher Feststellungen eine abschließende Entscheidung zur Höhe des Beihilfeanspruchs verwehrt ist, ist die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (5.).

12

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Verletzung von Bundesrecht angenommen, dass die N.-Klinik die Bundespflegesatzverordnung nicht sinngemäß angewendet hat.

13

Eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. liegt vor, wenn ein privates Krankenhaus die Abrechnung der für die Versorgung der Patienten erforderlichen allgemeinen Krankenhausleistungen an dem wesentlichen Strukturprinzip der Bundespflegesatzverordnung ausrichtet. Das ist der Fall, wenn die Abrechnung der allgemeinen Krankenhausleistungen durch Inrechnungstellung pauschalierter Tagessätze geprägt ist, die mit denen der nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser noch vergleichbar sind. Die Vergleichbarkeit ist zu bejahen, wenn der wesentliche Teil der allgemeinen Krankenhausleistungen in Gestalt tagesgleicher Pauschalsätze abgerechnet wird. Ihr steht nicht entgegen, dass gegebenenfalls bestimmte Leistungen, deren Preis im Ergebnis nicht den überwiegenden Teil der Kosten ausmacht, von dem privaten Krankenhaus gesondert berechnet werden, obwohl sie der Sache nach zu den Leistungen gehören, die in die pauschalierten Tagessätze hätten einfließen müssen. Der Wortlaut des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. lässt diese Auslegung zu (a). Ein weites Verständnis des Begriffs der entsprechenden Anwendung ist nach Sinn und Zweck der Norm geboten (b). Es wird durch systematische Erwägungen getragen (c). Verfassungsrechtliche Erwägungen bekräftigen diesen Befund (d). In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben ist hier eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung zu bejahen (e).

14

a) Die Bezeichnung „sinngemäß“ setzt von ihrem Wortsinn nicht zwingend voraus, dass - wie der Verwaltungsgerichtshof meint - das private Krankenhaus „die Gesamtheit der Regelungen über allgemeine Krankenhausleistungen und pauschalierte Pflegesätze zumindest sinngemäß anwendet“. Die „sinngemäße Anwendung“ kann sich auch auf den Sinn der Bundespflegesatzverordnung, verstanden als Zweck, Kernbedeutung oder wesentlichen Inhalt der Verordnung beziehen. Dieser kann darin gesehen werden, die Krankenhausleistung über eine Pauschale in Form eines Tagessatzes abzurechnen. Das Wort „sinngemäß“ bezieht sich nicht notwendig auf das gesamte, in der Bundespflegesatzverordnung beschriebene Verfahren der Preiskalkulation. Von einer sinngemäßen Anwendung oder Heranziehung der Bundespflegesatzverordnung kann sprachlich auch dann noch die Rede sein, wenn das Ergebnis dem Sinn der Bundespflegesatzverordnung entspricht. Insofern genügt es, wenn sich das private Krankenhaus an dem Ergebnis orientiert, das durch die Anwendung der Bundespflegesatzverordnung bei einem öffentlich geförderten Krankenhaus erzielt werden soll, nämlich der Festlegung von Tagessätzen, die ein bestimmtes Leistungsspektrum abdecken und grundsätzlich die gesamten Kosten einer stationären Behandlung beinhalten. Mithin lässt der Begriff „sinngemäß“ aus grammatikalischer Sicht auch ein Verständnis dahin zu, dass maßgeblich darauf abzustellen ist, ob die Preiskalkulation eines privaten Krankenhauses der Sache nach der Abrechnung nach der Bundespflegesatzverordnung entspricht, was anzunehmen ist, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen im Wesentlichen über tagesgleiche Pauschalsätze vergütet werden, die mit denen der zugelassenen Krankenhäuser noch verglichen werden können. Sinngemäße Anwendung bedeutet auch nicht zwingend, dass die Anwendung in jeder Hinsicht richtig gewesen sein muss. Auch eine im Rechenvorgang teilweise unrichtige Anwendung kann sich - im Hinblick auf das Ergebnis, eine Pauschale festzulegen - auch dann noch als eine sinngemäße Anwendung darstellen, wenn Korrekturen vorgenommen werden müssen.

15

b) Eine solche Auslegung wird vom Sinn und Zweck des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gefordert. Die Vorschrift ist als Rechtsgrundlage für den Beihilfeberechtigten konzipiert, welche die Beihilfefähigkeit von pauschal berechneten Aufwendungen in privaten Krankenhäusern normiert. Sie soll darüber hinaus als Kostenbegrenzungsregelung sicherstellen, dass bei einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus nur für solche Aufwendungen eine Beihilfe gewährt wird, die bei einer entsprechenden Behandlung in nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern der Art und Höhe nach beihilfefähig wären. In dieser Funktion konkretisiert § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. für die Behandlungen in einem privaten Krankenhaus zugleich den in § 5 Abs. 1 BVO a.F. gesetzlich verankerten Grundsatz der Angemessenheit. Die von einem privaten Krankenhaus in Rechnung gestellten Kosten sind als wirtschaftlich angemessen anzusehen, wenn und soweit sie nach Art und Höhe auch in zugelassenen Krankenhäusern angefallen wären. Zudem zielt die Vorschrift auf Verwaltungsvereinfachung. Den Beihilfestellen soll die Überprüfung der Angemessenheit und damit der Beihilfefähigkeit der von einem privaten Krankenhaus pauschal berechneten Aufwendungen erleichtert werden. Sie können sich im Ansatz darauf beschränken, diese mit denjenigen der zugelassenen Krankenhäuser zu vergleichen.

16

Diesen Zwecken des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. wird nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn das Tatbestandsmerkmal der sinngemäßen Anwendung der Bundespflegesatzverordnung in dem dargelegten weiten Sinne verstanden wird. Bei der engen Interpretation, wie sie der Verwaltungsgerichtshof zugrunde legt, würden sie dagegen weitgehend verfehlt. Wegen der vom Verwaltungsgerichtshof beschriebenen Strukturunterschiede zu zugelassenen Kliniken ist es privaten Krankenhäusern ungleich schwerer möglich, die Regelungen der Bundespflegesatzverordnung durchweg und in vollem Umfang bei der Ermittlung der Entgelte ihrer Leistungen zugrunde zu legen. Darauf deutet auch die Praxis der Preisgestaltung hin (vgl. dazu Schröder/Beckmann/Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfen Baden-Württemberg, Stand Juni 2012, § 7 Abs. 7 BVO S. 77). Infolgedessen kann nur durch eine weite Auslegung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. das weitgehende Leerlaufen dieser Vorschrift verhindert werden.

17

c) Auch aus der systematischen Betrachtung des § 7 Abs. 7 BVO a.F. folgt, dass es für die sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der wesentliche Teil der Leistungen über Pauschalen vergütet wird. Denn § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO a.F. stellt hinsichtlich der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei einer Behandlung in einem privaten Krankenhaus eine umfassende und sich als abschließend begreifende Regelung dar. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 7 Abs. 7 BVO a.F. Die Frage, ob der Anwendungsbereich des Satzes 1 oder derjenige des Satzes 2 eröffnet ist, beantwortet sich nach der Art der Berechnung. Während § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. die an der Bundespflegesatzverordnung ausgerichtete pauschale Abrechnung durch Tagessätze erfasst, bezieht sich der daran anschließende Satz auf die Fälle der Einzelabrechnung. Mit der den Satz 2 einleitenden Wendung „Im Übrigen“ hat der Verordnungsgeber deutlich gemacht, dass die Bestimmung in Gestalt eines Auffangtatbestandes diejenigen Fallgestaltungen regelt, die von dem vorangehenden Satz nicht erfasst werden. Dieser systematische Zusammenhang ist Ausdruck der Vorstellung des Verordnungsgebers, dass beide Bestimmungen eine umfassende und lückenlose Grundlage für die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen von stationären Leistungen nicht zugelassener privater Krankenhäuser bieten. Dies entspricht auch der Überschrift des § 7 BVO a.F. („Beihilfe bei Behandlungen und Rehabilitation in nicht als Krankenhaus zugelassenen Einrichtungen“). Gemessen daran ist auszuschließen, dass der Verordnungsgeber die Anwendung des § 7 Abs. 7 BVO a.F. auf die Fälle beschränken wollte, bei denen Krankenhäuser entweder nur über Pauschalen im Sinne des Satzes 1 oder ausnahmslos im Wege der Vergütung von Einzelleistungen abrechnen. Diese Annahme verbietet sich deshalb, weil in der Praxis vielfach Mischformen anzutreffen sind, bei denen die Abrechnung über Pauschalen und von Einzelleistungen kombiniert wird, so dass die Leistungen der auf diese Weise abrechnenden großen Gruppe von Krankenhäusern nicht beihilfefähig wären. Der aus der aufgezeigten Gesetzessystematik folgenden Funktion des § 7 Abs. 7 BVO a.F., eine lückenlose Grundlage für die Beihilfefähigkeit zu bieten, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass Satz 1 auch Fälle erfasst, bei denen der Schwerpunkt der Abrechnung auf dem Ansatz von Pauschalen liegt und Satz 2 auch auf Abrechnungen Anwendung findet, bei denen die Einzelabrechnung im Vordergrund steht.

18

d) Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch gestützt, dass es die drohende Bewertung des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO a.F. als verfassungswidrig entbehrlich macht. Es ermöglicht eine verfassungskonforme Auslegung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für die stationäre Behandlung, die von einem privaten Krankenhaus nicht in Reinform nach den Modalitäten des Satzes 1 oder des Satzes 2 in Rechnung gestellt werden, der bei dem engen Begriffsverständnis zwingend anzunehmen wäre, wäre - wie der Verwaltungsgerichtshof im Ergebnis richtig aufzeigt - mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Es ist auszuschließen, dass der Verordnungsgeber einen verfassungswidrigen Leistungsausschluss hat regeln wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dieser beabsichtigte, eine den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes gerecht werdende Rechtsgrundlage für die Gewährung von Beihilfe bei Behandlungen in privaten Krankenhäusern zu schaffen. Die Gerichte sind gehalten, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt, was den Verordnungsgeber einschließt, gebietet es, im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so viel wie möglich von dem aufrechtzuerhalten, was dieser gewollt hat. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers in Widerspruch treten würde (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 12 BvR 1279/12 - BVerfGE 134, 33 Rn. 77 m.w.N.). Das ist - wie aufgezeigt - bei dem weiten Verständnis des Begriffs der sinngemäßen Anwendung nicht der Fall.

19

e) Unter Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses hat die N.-Klinik im streitgegenständlichen Zeitraum die Bundespflegesatzverordnung im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. entsprechend angewendet. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat sie einen grundsätzlich alle Leistungen der stationären Klinikbehandlung abdeckenden Tagessatz gebildet und diesen pauschalierten Krankenhauspflegesatz in Höhe von 338 € pro Tag mit der Klägerin abgerechnet. Die Vergleichbarkeit dieser Pauschale mit den Tagessätzen von zugelassenen Kliniken wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die N.-Klinik den Tagessatz in ihren Abrechnungen mit der Klägerin nicht noch nach Maßgabe der Bundespflegesatzverordnung in einen Basispflegesatz und einen Abteilungspflegesatz aufgeschlüsselt und ausgewiesen hat. Es liegt auf der Hand und wird auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt, dass der pauschalierte Tagessatz der N.-Klinik beide vorgenannten Pflegesätze enthält. Er umfasst der Sache nach sowohl die Entgelte für Leistungen, die nicht durch ärztliche und pflegerische Tätigkeiten veranlasst sind, als auch die Entgelte für ärztliche und pflegerische Leistungen. Erstere wären bei einer unmittelbaren Anwendung der Bundespflegesatzverordnung dem Basispflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 3 BPflV a.F. zuzuordnen, Letztere wären als Bestandteil des Abteilungspflegesatzes im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BPflV a.F. zu bewerten.

20

2. Zu den pauschal berechneten Aufwendungen im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gehören alle Leistungen eines privaten Krankenhauses, die, würden sie in nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern erbracht, mit dem Abteilungspflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BPflV a.F. und dem Basispflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 3 BPflV a.F. vergütet werden. Aus diesem Grund sind bei dem im Rahmen des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. vorzunehmenden Kostenvergleich auf der Seite des privaten Krankenhauses neben den von ihm in Ansatz gebrachten Pauschalsätzen auch die gesondert in Rechnung gestellten Entgelte für diejenigen Tätigkeiten und Leistungen zu berücksichtigen, soweit sie funktional den Tätigkeiten und Leistungen entsprechen, die bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern über den Abteilungs- und den Basispflegesatz abzurechnen sind. Hierfür spricht vor allem der Kostenbegrenzungszweck der Vorschrift, der die Beihilfe zu den Aufwendungen für die stationäre Behandlung in einem privaten Krankenhaus auf den Umfang der beihilfefähigen Aufwendungen bei einer entsprechenden stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern beschränkt. Daraus folgt, dass den Beihilfeberechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. zwar nicht mehr, aber auch nicht weniger als bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern ersetzt werden soll.

21

3. Bei der für die Vergleichsbetrachtung vorzunehmenden Aufstellung der von einem privaten Krankenhaus berechneten Aufwendungen sind ferner in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. die von ihm gesondert in Rechnung gestellten Kosten für funktional in Anspruch genommene Wahlleistungen in Ansatz zu bringen. Die Voraussetzungen eines Analogieschlusses sind erfüllt.

22

Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung - hier der Analogie - setzt eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes - hier im materiellen Sinne - voraus. Ob eine Regelungslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Verordnungsgebers erfassten Fälle in den Vorschriften der Verordnung tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Verordnungsregelungen nicht alle Fälle erfasst, die nach deren Sinn und Zweck erfasst sein sollten (vgl. z.B. für Gesetze im formellen Sinne Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 35.12 - BVerwGE 148, 13 = Buchholz 436.511 § 36a SGB VIII Nr. 3, jeweils Rn. 27 m.w.N.). Darüber hinaus ist eine vergleichbare Sach- und Interessenlage erforderlich (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 21). Das ist hier der Fall.

23

a) Die Beihilfeverordnung weist die vorausgesetzte Regelungslücke auf. Der in Rede stehende Sachverhalt einer Kombination der verschiedenen Berechnungsarten dergestalt, dass zusätzlich zu den pauschal berechneten Aufwendungen für die allgemeinen Krankenhausleistungen diejenigen für funktional erbrachte Wahlleistungen gesondert in Rechnung gestellt werden, wird weder unmittelbar von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. noch von einer sonstigen Bestimmung der Beihilfeverordnung erfasst.

24

b) Die festgestellte Regelungslücke stellt sich auch als planwidrig dar. Nach der dargelegten Konzeption des Verordnungsgebers sollen die Leistungen eines stationären Krankenhausaufenthalts in einem privaten Krankenhaus nach § 7 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 6a BVO a.F. über den Vergleich mit den hierfür in zugelassenen Krankenhäusern entstandenen Kosten abgewickelt werden, wenn ein privates Krankenhaus im konkreten Fall seine Entgelte an der Preisgestaltung der zugelassenen Krankenhäuser orientiert, d.h. den wesentlichen Teil der allgemeinen Krankenhausleistungen in Gestalt tagesgleicher Pauschalsätze abrechnet. Aus der Rechtsfolgenanordnung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. ergibt sich, dass die Abrechnung auf der Grundlage von Pauschalen die gesonderte Berechnung von Wahlleistungen, auf die der Beihilfeberechtigte einen - wie hier mit eigenen Mitteln erworbenen - Anspruch hat, nicht ausschließt. Denn danach dienen die nach § 6a BVO a.F. beihilfefähigen Aufwendungen einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern als Vergleichsmaßstab für die im Rahmen der Beihilfe zu erstattenden Kosten einer solchen in einem privaten Krankenhaus. Da bei zugelassenen Krankenhäusern ausweislich der Auflistung in § 6a Abs. 1 BVO a.F. die Entgelte für Wahlleistungen (Nr. 3) neben die Pauschalen für allgemeine Krankenhausleistungen (Nr. 2) treten können, kann für private Krankenhäuser nichts anderes gelten. Die Geltendmachung und Abrechnung von Wahlleistungen ist insofern ein in § 6a BVO a.F. angelegter Annex, der durch die Verweisung mit in Bezug genommen wird. Soweit ein privates Krankenhaus Leistungen anbietet, die funktional Wahlleistungen sind, orientiert es sich ebenfalls an der Bundespflegesatzverordnung, die zwischen allgemeinen Krankenhausleistungen (§ 2 Abs. 2 BPflV a.F.) und Wahlleistungen (§ 17 KHEntgG a.F.) unterscheidet (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BPflV a.F.).

25

c) Die planwidrige Lücke ist durch eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. zu schließen. Die Sach- und Interessenlage in Bezug auf funktionale Wahlleistungen ist die gleiche, die den vom Tatbestand der Vorschrift erfassten pauschal berechneten Aufwendungen zugrunde liegt. Die dargelegten Zwecke des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. lassen sich nur dann erreichen, wenn die Aufwendungen für Wahlleistungen auf der Tatbestandsseite in die Kostenaufstellung des privaten Krankenhauses einbezogen werden. Für einen aussagekräftigen Kostenvergleich, wie ihn § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. vorsieht, ist erforderlich, dass auf Seiten des privaten Krankenhauses die gleichen Aufwendungen in Ansatz gebracht werden, die nach dem Vergleichsmaßstab des § 6a BVO a.F. bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern beihilfefähig sind. Das bedingt, dass die in Nr. 3 dieser Vorschrift erwähnten Wahlleistungen auch bei dem privaten Krankenhaus berücksichtigt werden, wenn und soweit sie dort der Sache nach in Anspruch genommen wurden.

26

Ein (isolierter) Rückgriff auf § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO a.F. scheidet insoweit aus, weil diese Vorschrift nach der Konzeption des Verordnungsgebers in den von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. nicht erfassten Fällen eingreift, in denen der wesentliche Teil der Kosten durch Einzelleistungspreise abgerechnet wird. Hinzu kommt, dass die Wahlleistungen im Sinne von § 6a Abs. 1 Nr. 3 BVO a.F. weder im Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO a.F. noch - anders als in § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. - auf dessen Rechtsfolgenseite Erwähnung finden. Die Vorschrift nimmt in der Rechtsfolge lediglich auf einzelne der in § 6 BVO a.F. aufgeführten Leistungen Bezug. Sie enthält keine Begrenzung auf die in zugelassenen Kliniken nach § 6a BVO a.F. anfallenden Kosten.

27

Schließlich lässt sich durch den Analogieschluss eine drohende Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG vermeiden. Denn es wäre mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht zu vereinbaren, wenn die in privaten Krankenhäusern entstandenen Aufwendungen für funktionale Wahlleistungen, die in zugelassenen Krankenhäusern erstattet werden müssten, von der Beihilfefähigkeit ausgenommen würden, weil sie vom Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. nicht erfasst werden.

28

4. Für den nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. anzustellenden Kostenvergleich ist das zugelassene Krankenhaus mit der bundesweit höchsten Pauschale für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten heranzuziehen. Das ist bereits dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen. Die Rechtsfolgenanordnung dieser Vorschrift bezieht sich auf „Krankenhäuser nach § 6a“. Mangels jedweder eingrenzender Vorgaben sind damit alle nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser gemeint, die unter § 6a BVO a.F. fallen. Das sind sämtliche im Bundesgebiet zugelassenen Krankenhäuser, die nach der Bundespflegesatzverordnung oder dem Krankenhausentgeltgesetz vergütet werden. Somit ist für die Vergleichsbetrachtung die gesamte Bandbreite der Entgelte allgemeiner Krankenhausleistungen in Bezug genommen worden, die im maßgeblichen Zeitraum von den bundesweit zugelassenen Krankenhäusern in Rechnung gestellt werden.

29

5. In Anwendung der vorgenannten rechtlichen Maßstäbe ist als Vergleichskrankenhaus das Universitätsklinikum E. heranzuziehen. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs handelt es sich insoweit um das zugelassene Psychiatrische Krankenhaus, das im maßgeblichen Zeitraum für die konkrete stationäre Behandlung der Klägerin bundesweit den höchsten pauschalen Tagessatz abrechnete. Dieser betrug 321,48 € und umfasste den Basispflegesatz und den Abteilungspflegesatz. Mithin trifft es zu, soweit der Verwaltungsgerichtshof annimmt, dass die Aufwendungen der Klägerin für die Behandlung in der N.-Klinik jedenfalls insoweit beihilfefähig sind, als sie bis zur Höhe der entsprechenden Kosten des Universitätsklinikums E. (insgesamt 321,48 € pro Tag) reichen. Es verbleibt damit jedoch eine nicht abgedeckte Differenz von täglich 16,52 €.

30

Gemessen an den oben dargelegten Maßstäben ist es rechtsfehlerhaft, soweit der Verwaltungsgerichtshof (UA S. 28) annimmt, dass zu der genannten Pauschale des Universitätsklinikums E. noch das fiktive Entgelt für die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen in E. hinzuzurechnen ist. Der Verwaltungsgerichtshof berücksichtigt insofern nicht, dass der Beihilfeberechtigte diese funktionale Wahlleistung in der Privatklinik (hier der N.-Klinik) tatsächlich in Anspruch genommen haben muss. Insofern hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, dass gegenüber der Klägerin gesondert berechnete ärztliche Leistungen erbracht und in Rechnung gestellt worden sind. Hierfür bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte.

31

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs war die Klägerin jedoch in der N.-Klinik in einem Zweibettzimmer untergebracht, das sie alleine nutzen konnte. Daraus ergibt sich, dass sie - wenn auch ohne ausdrückliche Wahlleistungsvereinbarung und gesonderte Abrechnung dieser Leistung - funktional diese Wahlleistung tatsächlich in Anspruch genommen hat. Dies genügt, um die Leistung in den Preisvergleich mit der zugelassenen Klinik einzustellen. Denn es ist nach der oben erörterten Konzeption danach zu fragen, was die Beihilfestelle hätte leisten müssen, wenn die Klägerin die entsprechenden Leistungen nicht in der Privatklinik, sondern in der zugelassenen Vergleichsklinik erhalten hätte. Dabei bezieht sich dieser (Wahlleistungs-)Vergleich auf das zugelassene Krankenhaus, das aufgrund der höchsten Tagespauschale als Vergleichskrankenhaus heranzuziehen ist. Dementsprechend verbietet es sich hier - wie der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat - im Hinblick auf die funktionalen Wahlleistungen auf einen Vergleich mit dem Klinikum T. abzustellen. Vergleichskrankenhaus ist auch insoweit das Universitätsklinikum E.

32

Ein Wahlleistungsentgelt ist allerdings nur in den Vergleich einzubeziehen, wenn ein solches für die hier in Rede stehende Art der Leistung (funktionale Wahlleistung „Zweibettzimmer“) im Vergleichsklinikum E. angefallen wäre, d.h. wenn dort Zweibettzimmer als Wahlleistungen angeboten werden. Hierzu und zur etwaigen Höhe des Wahlleistungsentgelts hat der Verwaltungsgerichtshof - was auf der Grundlage seiner Rechtsansicht konsequent war - keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da mithin für die genaue Berechnung der beihilfefähigen Aufwendungen noch weitere Tatsachen zu ermitteln sind, deren Feststellung dem Revisionsgericht verwehrt ist, kann das Bundesverwaltungsgericht in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden. Die angegriffene Entscheidung ist daher nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO aufzuheben und zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Ob die vom Beklagten erhobenen Verfahrensrügen begründet sind, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erklärt sich für sachlich unzuständig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung für den Flughafen ... vom 24. Mai 2013. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sie am Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen (Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 17.5.2013).

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht gegeben. Erstinstanzlich zuständig ist das Verwaltungsgericht München. Nach Anhörung der Beteiligten verweist der Senat den Rechtsstreit daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht München.

1. Für die Anfechtung der Genehmigung der Entgeltordnung ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs weder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO noch gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben.

1.1 Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich betreffen. Die Auffassung, die Genehmigung der Entgeltordnung nach § 19b Abs. 1 Satz 2 und 3 LuftVG betreffe den Betrieb von Verkehrsflughäfen im Sinn des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die gegenteilige Meinung in der Literatur u. a. (v. Oertzen, Zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DÖV 1985, 749/754; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand: Juni 2013, § 6 Rn. 632; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 48 Rn. 9; BayVGH, Gerichtsbescheid v. 12.4.1994 - 20 A 93.40022 - NVwZ-RR 95, 114, obiter dictum) überzeugt nicht.

Nach der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungs- und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BT-Drs. 10/171, S. 7 ff.), auf das diese Regelung zurückgeht, sollte bei Vorhaben von großer Tragweite (Großprojekten) die als überlang empfundene Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren durch eine Konzentration des Verfahrens auf nur eine Tatsacheninstanz verkürzt werden, um insbesondere die Planungstätigkeit der Behörden und die Investitionstätigkeit der Wirtschaft nicht zu erschweren. Die Erweiterung der oberverwaltungsgerichtlichen erstinstanzlichen Zuständigkeit sollte mit der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO auf bedeutsame Großvorhaben beschränkt werden, um damit in erster Linie eine Beschleunigung dieser Verfahren zu erreichen. Eine solche Vorschrift ist jedoch grundsätzlich eng auszulegen (vgl. VGH BW, B.v. 26.6.2002 - 8 S 1242/02 - juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B.v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Es stellt sich deshalb auch nicht jede Maßnahme, die die Anlegung oder den Betrieb eines Flughafens oder des Flugverkehrs in irgendeiner Weise berührt, als betriebsbezogene Regelung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO dar. Zwar ist insbesondere - und hier interessierend - der Begriff des „Betriebs“ nicht allein auf Tatbestände beschränkt, die Rechte und Pflichten des Flughafenunternehmers als Adressat der Betriebsgenehmigung nach § 6 LuftVG zum Gegenstand haben. Es kann sich vielmehr auch um Regelungen handeln, die den Betrieb des Verkehrsflughafens selbst betreffen, wie dies z. B. bei Streitigkeiten um Abflugrouten der Fall ist (vgl. BVerwG, U.v. 28.6.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584). Im Hinblick auf den o.g. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO muss die Regelung jedoch mit dem Großvorhaben Flughafen eng zusammenhängen, den allgemeinen Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar ausgestalten oder in ihn eingreifen und einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs darstellen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 12.8. 2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt die Genehmigung der Entgeltordnung (§ 19b Abs. 1 LuftVG) nicht, weil sie den Betrieb des Flughafens oder des Flugverkehrs als solchen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entfernt berührt. Selbst durch die Versagung oder Aufhebung der Genehmigung der Entgeltordnung wird der Betrieb des Flugverkehrs nicht eingeschränkt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Fehlen der notwendigen Genehmigung einer Regelung der Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen auf Verkehrsflughäfen nicht die (privat-rechtliche) Wirksamkeit dieser Regelung gegenüber den Benutzern des Flughafens entzieht (BGH, U.v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 60 ff.; U.v. 23.1.1997 - III ZR 27/96 - juris Rn. 12/13). Das Fehlen der Genehmigung der Entgeltordnung wirkt sich nur auf das Verhältnis des Flughafenunternehmers zu der Genehmigungsbehörde aus und bedeutet, dass in diesem Fall vornehmlich die Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen beeinträchtigt sein kann. Eine unmittelbare preisrechtliche Wirkung kommt der Genehmigung der Entgeltordnung nicht zu. Das Recht des Flughafenunternehmers, Entgelte durch einseitig festgesetzte allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln, bedarf im gewerblichen Bereich - wie hier - keiner besonderen (öffentlich-rechtlichen) Ermächtigung. Das Fehlen der staatlichen Genehmigung beeinträchtigt daher die privatrechtliche Wirksamkeit der durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Entgeltordnung nicht (vgl. zum Ganzen BGH, U.v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 61, 62). Diese zu § 43 Abs. 1 LuftVZO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf § 19b Abs. 1 LuftVG zu übertragen, weil die erfolgte Neufassung hinsichtlich Genehmigungspflicht und Rechtsnatur der Genehmigung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

Die Genehmigung der Entgeltordnung betrifft mithin nicht den Betrieb des Flughafens bzw. des Flugverkehrs im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.

1.2 Auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergibt sich keine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt Satz 1 zugleich für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen.

Auch diese Vorschrift ist eng auszulegen, weil sie den Zuständigkeitskatalog des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zusätzlich im Sinn einer Auffangklausel erweitern soll (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Auch insoweit ist deshalb zu fordern, dass die Vorschrift nur für Genehmigungen eine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs begründet, wenn diese den Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar betrifft. Das ist hier jedoch nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

2. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Ablehnung der Beiziehung der Klägerin zum Genehmigungsverfahren. Die erstinstanzielle verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für die Feststellung eines von einem Nichtbeteiligten (§ 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO) geltend gemachten Verfahrensfehlers im behördlichen Verfahren kann kraft Sachzusammenhangs keine andere sein als die für die Sachentscheidung, die aus dem Verfahren hervorgeht.

Der Beschluss ist gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbar.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erklärt sich für sachlich unzuständig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung für den Flughafen ... vom 24. Mai 2013. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sie am Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen (Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 17.5.2013).

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht gegeben. Erstinstanzlich zuständig ist das Verwaltungsgericht München. Nach Anhörung der Beteiligten verweist der Senat den Rechtsstreit daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht München.

1. Für die Anfechtung der Genehmigung der Entgeltordnung ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs weder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO noch gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben.

1.1 Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich betreffen. Die Auffassung, die Genehmigung der Entgeltordnung nach § 19b Abs. 1 Satz 2 und 3 LuftVG betreffe den Betrieb von Verkehrsflughäfen im Sinn des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die gegenteilige Meinung in der Literatur u. a. (v. Oertzen, Zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DÖV 1985, 749/754; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand: Juni 2013, § 6 Rn. 632; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 48 Rn. 9; BayVGH, Gerichtsbescheid v. 12.4.1994 - 20 A 93.40022 - NVwZ-RR 95, 114, obiter dictum) überzeugt nicht.

Nach der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungs- und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BT-Drucks. 10/171, S. 7 ff.), auf das diese Regelung zurückgeht, sollte bei Vorhaben von großer Tragweite (Großprojekten) die als überlang empfundene Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren durch eine Konzentration des Verfahrens auf nur eine Tatsacheninstanz verkürzt werden, um insbesondere die Planungstätigkeit der Behörden und die Investitionstätigkeit der Wirtschaft nicht zu erschweren. Die Erweiterung der oberverwaltungsgerichtlichen erstinstanzlichen Zuständigkeit sollte mit der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO auf bedeutsame Großvorhaben beschränkt werden, um damit in erster Linie eine Beschleunigung dieser Verfahren zu erreichen. Eine solche Vorschrift ist jedoch grundsätzlich eng auszulegen (vgl. VGH BW, B. v. 26.6.2002 - 8 S 1242/02 - juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Es stellt sich deshalb auch nicht jede Maßnahme, die die Anlegung oder den Betrieb eines Flughafens oder des Flugverkehrs in irgendeiner Weise berührt, als betriebsbezogene Regelung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO dar. Zwar ist insbesondere - und hier interessierend - der Begriff des „Betriebs“ nicht allein auf Tatbestände beschränkt, die Rechte und Pflichten des Flughafenunternehmers als Adressat der Betriebsgenehmigung nach § 6 LuftVG zum Gegenstand haben. Es kann sich vielmehr auch um Regelungen handeln, die den Betrieb des Verkehrsflughafens selbst betreffen, wie dies z. B. bei Streitigkeiten um Abflugrouten der Fall ist (vgl. BVerwG, U. v. 28.6.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584). Im Hinblick auf den o. g. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO muss die Regelung jedoch mit dem Großvorhaben Flughafen eng zusammenhängen, den allgemeinen Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar ausgestalten oder in ihn eingreifen und einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs darstellen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8. 2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt die Genehmigung der Entgeltordnung (§ 19b Abs. 1 LuftVG) nicht, weil sie den Betrieb des Flughafens oder des Flugverkehrs als solchen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entfernt berührt. Selbst durch die Versagung oder Aufhebung der Genehmigung der Entgeltordnung wird der Betrieb des Flugverkehrs nicht eingeschränkt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Fehlen der notwendigen Genehmigung einer Regelung der Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen auf Verkehrsflughäfen nicht die (privat-rechtliche) Wirksamkeit dieser Regelung gegenüber den Benutzern des Flughafens entzieht (BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 60 ff.; U. v. 23.1.1997 - III ZR 27/96 - juris Rn. 12/13). Das Fehlen der Genehmigung der Entgeltordnung wirkt sich nur auf das Verhältnis des Flughafenunternehmers zu der Genehmigungsbehörde aus und bedeutet, dass in diesem Fall vornehmlich die Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen beeinträchtigt sein kann. Eine unmittelbare preisrechtliche Wirkung kommt der Genehmigung der Entgeltordnung nicht zu. Das Recht des Flughafenunternehmers, Entgelte durch einseitig festgesetzte allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln, bedarf im gewerblichen Bereich - wie hier - keiner besonderen (öffentlich-rechtlichen) Ermächtigung. Das Fehlen der staatlichen Genehmigung beeinträchtigt daher die privatrechtliche Wirksamkeit der durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Entgeltordnung nicht (vgl. zum Ganzen BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 61, 62). Diese zu § 43 Abs. 1 LuftVZO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf § 19b Abs. 1 LuftVG zu übertragen, weil die erfolgte Neufassung hinsichtlich Genehmigungspflicht und Rechtsnatur der Genehmigung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

Die Genehmigung der Entgeltordnung betrifft mithin nicht den Betrieb des Flughafens bzw. des Flugverkehrs im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.

1.2 Auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergibt sich keine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt Satz 1 zugleich für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen.

Auch diese Vorschrift ist eng auszulegen, weil sie den Zuständigkeitskatalog des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zusätzlich im Sinn einer Auffangklausel erweitern soll (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Auch insoweit ist deshalb zu fordern, dass die Vorschrift nur für Genehmigungen eine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs begründet, wenn diese den Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar betrifft. Das ist hier jedoch nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

2. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Ablehnung der Beiziehung der Klägerin zum Genehmigungsverfahren. Die erstinstanzielle verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für die Feststellung eines von einem Nichtbeteiligten (§ 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO) geltend gemachten Verfahrensfehlers im behördlichen Verfahren kann kraft Sachzusammenhangs keine andere sein als die für die Sachentscheidung, die aus dem Verfahren hervorgeht.

Der Beschluss ist gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbar.

1

Die Beteiligten streiten um weitere Beihilfeleistungen zu Aufwendungen, die im Rahmen einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus entstanden sind.

2

Die Klägerin, eine im Dienst des beklagten Landes stehende Beamtin, wurde in der Zeit vom 18. März 2011 bis zum 7. Mai 2011 in der N.-Klinik, einem privaten Krankenhaus für Neurologie, Psychiatrie und Krisenintervention in B., behandelt. Hierfür stellte ihr die Klinik einen pauschalierten Pflegesatz in Höhe von 338 € brutto pro Tag in Rechnung.

3

Die Klägerin beantragte bei der Beihilfestelle des Beklagten, ihr den von der Klinik als Hälfte der insgesamt angefallenen Kosten in Rechnung gestellten Betrag von 8 450 € zu erstatten.

4

Mit Bescheid vom 19. Mai 2011 gewährte ihr der Beklagte eine Beihilfe in Höhe von 6 196,45 €. Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit ergebe sich daraus, dass in dem nach seiner Ansicht maßgeblichen Vergleichskrankenhaus, nämlich dem Klinikum S. - Bürgerhospital - als dem vom Sitz der Beihilfestelle nächstgelegenen Krankenhaus der Maximalversorgung, im streitgegenständlichen Zeitraum ein Basispflegesatz und ein Abteilungspflegesatz von insgesamt 246,06 € pro Tag abgerechnet worden sei. Darüber hinaus sei lediglich einmalig ein Qualitätssicherungszuschlag (DRG-Systemzuschlag) in Höhe von 89,89 € als beihilfefähig zu berücksichtigen.

5

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage auf Gewährung einer weiteren Beihilfe abgewiesen.

6

Auf die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof der Klage stattgegeben. Er hat den Beklagten verpflichtet, der Klägerin die von ihr begehrte weitere Beihilfe in Höhe von 2 253,55 € zuzüglich Prozesszinsen zu gewähren. Der Anspruch der Klägerin auf den ihr von der Klinik in Rechnung gestellten Tagessatz von 338 € ergebe sich zwar nicht aus der für die Kosten privater Krankenhäuser vorgesehenen Vorschrift des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO des Landes. Soweit diese Vorschrift die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Leistungen privater Krankenhäuser an deren Abrechnungspraxis anknüpfe, verstoße sie gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und sei unwirksam. Für die deshalb nach den allgemeinen beihilferechtlichen Grundsätzen vorzunehmende Angemessenheitsprüfung sei ein Vergleich mit den zugelassenen Krankenhäusern der sogenannten Maximalversorgung durchzuführen. Die Kosten könnten dabei nicht auf das Krankenhaus der Maximalversorgung am Sitz der Beihilfestelle oder in deren nächster Umgebung beschränkt werden, wie dies in einer Verwaltungsvorschrift nunmehr ausdrücklich vorgesehen sei. Eine entsprechende örtliche Einschränkung sei der Beihilfeverordnung nicht zu entnehmen. Verwaltungsvorschriften könnten gesetzlich begründete Ansprüche nicht beschränken. Es sei auch nicht auf das preisgünstigste Krankenhaus der Maximalversorgung abzustellen, weil nicht jeder Beamte die Möglichkeit habe, gerade das preisgünstigste Krankenhaus auszuwählen. Unangemessen seien die Kosten einer privaten Krankenhausbehandlung deshalb nur dann, wenn sie die Bandbreite der Entgelte öffentlich geförderter Krankenhäuser überschritten. Hier hätten die fiktiven Kosten für die Unterbringung im Universitätsklinikum T. - einschließlich eines Zuschlages für die Wahlleistung Zweibettzimmer - insgesamt 297,08 € betragen, bei einer Unterbringung im Universitätsklinikum E. 321,48 €. Hierzu wären jeweils noch Entgelte für die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen hinzugekommen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin, die aufgrund einer Eigenleistung Anspruch auf Wahlleistungen habe, diese bei einer Unterbringung in einem zugelassenen Krankenhaus auch in Anspruch genommen hätte.

7

Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter und macht Rechts- und Verfahrensfehler geltend. Er rügt zum einen eine unzulässige Überdehnung des beihilferechtlichen Angemessenheitsbegriffs und eine fehlerhafte Vergleichsberechnung und zum anderen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der gerichtlichen Aufklärungspflicht.

8

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

9

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt revisibles Landesrecht (§ 127 Nr. 2 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; vgl. Urteil vom 29. April 2010 - BVerwG 2 C 77.08 - BVerwGE 137, 30 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 37, jeweils Rn. 6 m.w.N.), soweit der Verwaltungsgerichtshof entscheidungstragend annimmt, eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen - Beihilfeverordnung - vom 28. Juli 1995 (GBl S. 561), vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. November 2010 (GBl S. 978) - BVO a.F. - sei nur zu bejahen, wenn ein privates Krankenhaus die Gesamtheit der Regelungen über allgemeine Krankenhausleistungen und pauschalierte Pflegesätze sinngemäß anwendet.

10

Als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Beihilfeanspruch kommen allein § 1 Abs. 4, § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 6a Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. in Betracht. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (stRspr, vgl. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 9 m.w.N.). Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 BVO a.F. gelten die streitgegenständlichen Aufwendungen mit der stationären Behandlung vom 18. März 2011 bis zum 7. Mai 2011 als entstanden. Nach § 1 Abs. 4 BVO a.F. werden Beihilfen zu den beihilfefähigen Aufwendungen der beihilfeberechtigten Personen gewährt. Dazu zählen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BVO a.F. Beamte, wenn und solange sie - wie die Klägerin - unter anderem Dienstbezüge erhalten. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. sind pauschal berechnete Aufwendungen für die stationäre Behandlung in Krankenhäusern, die - wie hier die N.-Klinik - zum einen die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Fünftes Buch vom 20. Dezember 1988 (BGBl I S. 2477), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl I S. 2983) - SGB V - erfüllen und nur deshalb nicht unter § 6 Abs. 1 Nr. 6 BVO a.F. fallen, weil sie nicht nach § 108 SGB V zugelassen sind, und zum anderen die Bundespflegesatzverordnung sinngemäß anwenden, beihilfefähig, wenn und soweit sie nach § 6a BVO a.F. beihilfefähig wären. Sofern diese Voraussetzungen vorliegen, besteht auf die Beihilfe ein Rechtsanspruch (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BVO a.F.).

11

Der Verwaltungsgerichtshof ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die N.-Klinik die Bundespflegesatzverordnung nicht sinngemäß angewendet hat (1.). Zu den pauschal berechneten Aufwendungen eines privaten Krankenhauses im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gehören auch die Kosten gesondert berechneter Leistungen, wenn und soweit diese zumindest funktional den tagesgleichen Pflegesätzen der Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze - Bundespflegesatzverordnung - vom 26. September 1994 (BGBl I S. 2750) in der Fassung des Gesetzes vom 17. März 2009 (BGBl I S. 534) - BPflV a.F. - zuzuordnen sind (2.). Den pauschal berechneten Aufwendungen eines privaten Krankenhauses ist das Entgelt für dort der Sache nach in Anspruch genommene und gesondert berechnete „echte“ Wahlleistungen in analoger Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. hinzuzurechnen (3.). Bei dem nach dieser Vorschrift erforderlichen Vergleich der so ermittelten Aufwendungen des privaten Krankenhauses mit denen der zugelassenen Krankenhäuser ist auf das zugelassene Krankenhaus mit der bundesweit höchsten Pauschale für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten abzustellen (4.). Da dem Senat mangels hinreichender tatrichterlicher Feststellungen eine abschließende Entscheidung zur Höhe des Beihilfeanspruchs verwehrt ist, ist die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (5.).

12

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Verletzung von Bundesrecht angenommen, dass die N.-Klinik die Bundespflegesatzverordnung nicht sinngemäß angewendet hat.

13

Eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. liegt vor, wenn ein privates Krankenhaus die Abrechnung der für die Versorgung der Patienten erforderlichen allgemeinen Krankenhausleistungen an dem wesentlichen Strukturprinzip der Bundespflegesatzverordnung ausrichtet. Das ist der Fall, wenn die Abrechnung der allgemeinen Krankenhausleistungen durch Inrechnungstellung pauschalierter Tagessätze geprägt ist, die mit denen der nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser noch vergleichbar sind. Die Vergleichbarkeit ist zu bejahen, wenn der wesentliche Teil der allgemeinen Krankenhausleistungen in Gestalt tagesgleicher Pauschalsätze abgerechnet wird. Ihr steht nicht entgegen, dass gegebenenfalls bestimmte Leistungen, deren Preis im Ergebnis nicht den überwiegenden Teil der Kosten ausmacht, von dem privaten Krankenhaus gesondert berechnet werden, obwohl sie der Sache nach zu den Leistungen gehören, die in die pauschalierten Tagessätze hätten einfließen müssen. Der Wortlaut des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. lässt diese Auslegung zu (a). Ein weites Verständnis des Begriffs der entsprechenden Anwendung ist nach Sinn und Zweck der Norm geboten (b). Es wird durch systematische Erwägungen getragen (c). Verfassungsrechtliche Erwägungen bekräftigen diesen Befund (d). In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben ist hier eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung zu bejahen (e).

14

a) Die Bezeichnung „sinngemäß“ setzt von ihrem Wortsinn nicht zwingend voraus, dass - wie der Verwaltungsgerichtshof meint - das private Krankenhaus „die Gesamtheit der Regelungen über allgemeine Krankenhausleistungen und pauschalierte Pflegesätze zumindest sinngemäß anwendet“. Die „sinngemäße Anwendung“ kann sich auch auf den Sinn der Bundespflegesatzverordnung, verstanden als Zweck, Kernbedeutung oder wesentlichen Inhalt der Verordnung beziehen. Dieser kann darin gesehen werden, die Krankenhausleistung über eine Pauschale in Form eines Tagessatzes abzurechnen. Das Wort „sinngemäß“ bezieht sich nicht notwendig auf das gesamte, in der Bundespflegesatzverordnung beschriebene Verfahren der Preiskalkulation. Von einer sinngemäßen Anwendung oder Heranziehung der Bundespflegesatzverordnung kann sprachlich auch dann noch die Rede sein, wenn das Ergebnis dem Sinn der Bundespflegesatzverordnung entspricht. Insofern genügt es, wenn sich das private Krankenhaus an dem Ergebnis orientiert, das durch die Anwendung der Bundespflegesatzverordnung bei einem öffentlich geförderten Krankenhaus erzielt werden soll, nämlich der Festlegung von Tagessätzen, die ein bestimmtes Leistungsspektrum abdecken und grundsätzlich die gesamten Kosten einer stationären Behandlung beinhalten. Mithin lässt der Begriff „sinngemäß“ aus grammatikalischer Sicht auch ein Verständnis dahin zu, dass maßgeblich darauf abzustellen ist, ob die Preiskalkulation eines privaten Krankenhauses der Sache nach der Abrechnung nach der Bundespflegesatzverordnung entspricht, was anzunehmen ist, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen im Wesentlichen über tagesgleiche Pauschalsätze vergütet werden, die mit denen der zugelassenen Krankenhäuser noch verglichen werden können. Sinngemäße Anwendung bedeutet auch nicht zwingend, dass die Anwendung in jeder Hinsicht richtig gewesen sein muss. Auch eine im Rechenvorgang teilweise unrichtige Anwendung kann sich - im Hinblick auf das Ergebnis, eine Pauschale festzulegen - auch dann noch als eine sinngemäße Anwendung darstellen, wenn Korrekturen vorgenommen werden müssen.

15

b) Eine solche Auslegung wird vom Sinn und Zweck des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gefordert. Die Vorschrift ist als Rechtsgrundlage für den Beihilfeberechtigten konzipiert, welche die Beihilfefähigkeit von pauschal berechneten Aufwendungen in privaten Krankenhäusern normiert. Sie soll darüber hinaus als Kostenbegrenzungsregelung sicherstellen, dass bei einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus nur für solche Aufwendungen eine Beihilfe gewährt wird, die bei einer entsprechenden Behandlung in nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern der Art und Höhe nach beihilfefähig wären. In dieser Funktion konkretisiert § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. für die Behandlungen in einem privaten Krankenhaus zugleich den in § 5 Abs. 1 BVO a.F. gesetzlich verankerten Grundsatz der Angemessenheit. Die von einem privaten Krankenhaus in Rechnung gestellten Kosten sind als wirtschaftlich angemessen anzusehen, wenn und soweit sie nach Art und Höhe auch in zugelassenen Krankenhäusern angefallen wären. Zudem zielt die Vorschrift auf Verwaltungsvereinfachung. Den Beihilfestellen soll die Überprüfung der Angemessenheit und damit der Beihilfefähigkeit der von einem privaten Krankenhaus pauschal berechneten Aufwendungen erleichtert werden. Sie können sich im Ansatz darauf beschränken, diese mit denjenigen der zugelassenen Krankenhäuser zu vergleichen.

16

Diesen Zwecken des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. wird nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn das Tatbestandsmerkmal der sinngemäßen Anwendung der Bundespflegesatzverordnung in dem dargelegten weiten Sinne verstanden wird. Bei der engen Interpretation, wie sie der Verwaltungsgerichtshof zugrunde legt, würden sie dagegen weitgehend verfehlt. Wegen der vom Verwaltungsgerichtshof beschriebenen Strukturunterschiede zu zugelassenen Kliniken ist es privaten Krankenhäusern ungleich schwerer möglich, die Regelungen der Bundespflegesatzverordnung durchweg und in vollem Umfang bei der Ermittlung der Entgelte ihrer Leistungen zugrunde zu legen. Darauf deutet auch die Praxis der Preisgestaltung hin (vgl. dazu Schröder/Beckmann/Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfen Baden-Württemberg, Stand Juni 2012, § 7 Abs. 7 BVO S. 77). Infolgedessen kann nur durch eine weite Auslegung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. das weitgehende Leerlaufen dieser Vorschrift verhindert werden.

17

c) Auch aus der systematischen Betrachtung des § 7 Abs. 7 BVO a.F. folgt, dass es für die sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der wesentliche Teil der Leistungen über Pauschalen vergütet wird. Denn § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO a.F. stellt hinsichtlich der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei einer Behandlung in einem privaten Krankenhaus eine umfassende und sich als abschließend begreifende Regelung dar. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 7 Abs. 7 BVO a.F. Die Frage, ob der Anwendungsbereich des Satzes 1 oder derjenige des Satzes 2 eröffnet ist, beantwortet sich nach der Art der Berechnung. Während § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. die an der Bundespflegesatzverordnung ausgerichtete pauschale Abrechnung durch Tagessätze erfasst, bezieht sich der daran anschließende Satz auf die Fälle der Einzelabrechnung. Mit der den Satz 2 einleitenden Wendung „Im Übrigen“ hat der Verordnungsgeber deutlich gemacht, dass die Bestimmung in Gestalt eines Auffangtatbestandes diejenigen Fallgestaltungen regelt, die von dem vorangehenden Satz nicht erfasst werden. Dieser systematische Zusammenhang ist Ausdruck der Vorstellung des Verordnungsgebers, dass beide Bestimmungen eine umfassende und lückenlose Grundlage für die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen von stationären Leistungen nicht zugelassener privater Krankenhäuser bieten. Dies entspricht auch der Überschrift des § 7 BVO a.F. („Beihilfe bei Behandlungen und Rehabilitation in nicht als Krankenhaus zugelassenen Einrichtungen“). Gemessen daran ist auszuschließen, dass der Verordnungsgeber die Anwendung des § 7 Abs. 7 BVO a.F. auf die Fälle beschränken wollte, bei denen Krankenhäuser entweder nur über Pauschalen im Sinne des Satzes 1 oder ausnahmslos im Wege der Vergütung von Einzelleistungen abrechnen. Diese Annahme verbietet sich deshalb, weil in der Praxis vielfach Mischformen anzutreffen sind, bei denen die Abrechnung über Pauschalen und von Einzelleistungen kombiniert wird, so dass die Leistungen der auf diese Weise abrechnenden großen Gruppe von Krankenhäusern nicht beihilfefähig wären. Der aus der aufgezeigten Gesetzessystematik folgenden Funktion des § 7 Abs. 7 BVO a.F., eine lückenlose Grundlage für die Beihilfefähigkeit zu bieten, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass Satz 1 auch Fälle erfasst, bei denen der Schwerpunkt der Abrechnung auf dem Ansatz von Pauschalen liegt und Satz 2 auch auf Abrechnungen Anwendung findet, bei denen die Einzelabrechnung im Vordergrund steht.

18

d) Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch gestützt, dass es die drohende Bewertung des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO a.F. als verfassungswidrig entbehrlich macht. Es ermöglicht eine verfassungskonforme Auslegung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für die stationäre Behandlung, die von einem privaten Krankenhaus nicht in Reinform nach den Modalitäten des Satzes 1 oder des Satzes 2 in Rechnung gestellt werden, der bei dem engen Begriffsverständnis zwingend anzunehmen wäre, wäre - wie der Verwaltungsgerichtshof im Ergebnis richtig aufzeigt - mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Es ist auszuschließen, dass der Verordnungsgeber einen verfassungswidrigen Leistungsausschluss hat regeln wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dieser beabsichtigte, eine den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes gerecht werdende Rechtsgrundlage für die Gewährung von Beihilfe bei Behandlungen in privaten Krankenhäusern zu schaffen. Die Gerichte sind gehalten, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt, was den Verordnungsgeber einschließt, gebietet es, im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so viel wie möglich von dem aufrechtzuerhalten, was dieser gewollt hat. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers in Widerspruch treten würde (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 12 BvR 1279/12 - BVerfGE 134, 33 Rn. 77 m.w.N.). Das ist - wie aufgezeigt - bei dem weiten Verständnis des Begriffs der sinngemäßen Anwendung nicht der Fall.

19

e) Unter Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses hat die N.-Klinik im streitgegenständlichen Zeitraum die Bundespflegesatzverordnung im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. entsprechend angewendet. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat sie einen grundsätzlich alle Leistungen der stationären Klinikbehandlung abdeckenden Tagessatz gebildet und diesen pauschalierten Krankenhauspflegesatz in Höhe von 338 € pro Tag mit der Klägerin abgerechnet. Die Vergleichbarkeit dieser Pauschale mit den Tagessätzen von zugelassenen Kliniken wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die N.-Klinik den Tagessatz in ihren Abrechnungen mit der Klägerin nicht noch nach Maßgabe der Bundespflegesatzverordnung in einen Basispflegesatz und einen Abteilungspflegesatz aufgeschlüsselt und ausgewiesen hat. Es liegt auf der Hand und wird auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt, dass der pauschalierte Tagessatz der N.-Klinik beide vorgenannten Pflegesätze enthält. Er umfasst der Sache nach sowohl die Entgelte für Leistungen, die nicht durch ärztliche und pflegerische Tätigkeiten veranlasst sind, als auch die Entgelte für ärztliche und pflegerische Leistungen. Erstere wären bei einer unmittelbaren Anwendung der Bundespflegesatzverordnung dem Basispflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 3 BPflV a.F. zuzuordnen, Letztere wären als Bestandteil des Abteilungspflegesatzes im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BPflV a.F. zu bewerten.

20

2. Zu den pauschal berechneten Aufwendungen im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gehören alle Leistungen eines privaten Krankenhauses, die, würden sie in nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern erbracht, mit dem Abteilungspflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BPflV a.F. und dem Basispflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 3 BPflV a.F. vergütet werden. Aus diesem Grund sind bei dem im Rahmen des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. vorzunehmenden Kostenvergleich auf der Seite des privaten Krankenhauses neben den von ihm in Ansatz gebrachten Pauschalsätzen auch die gesondert in Rechnung gestellten Entgelte für diejenigen Tätigkeiten und Leistungen zu berücksichtigen, soweit sie funktional den Tätigkeiten und Leistungen entsprechen, die bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern über den Abteilungs- und den Basispflegesatz abzurechnen sind. Hierfür spricht vor allem der Kostenbegrenzungszweck der Vorschrift, der die Beihilfe zu den Aufwendungen für die stationäre Behandlung in einem privaten Krankenhaus auf den Umfang der beihilfefähigen Aufwendungen bei einer entsprechenden stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern beschränkt. Daraus folgt, dass den Beihilfeberechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. zwar nicht mehr, aber auch nicht weniger als bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern ersetzt werden soll.

21

3. Bei der für die Vergleichsbetrachtung vorzunehmenden Aufstellung der von einem privaten Krankenhaus berechneten Aufwendungen sind ferner in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. die von ihm gesondert in Rechnung gestellten Kosten für funktional in Anspruch genommene Wahlleistungen in Ansatz zu bringen. Die Voraussetzungen eines Analogieschlusses sind erfüllt.

22

Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung - hier der Analogie - setzt eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes - hier im materiellen Sinne - voraus. Ob eine Regelungslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Verordnungsgebers erfassten Fälle in den Vorschriften der Verordnung tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Verordnungsregelungen nicht alle Fälle erfasst, die nach deren Sinn und Zweck erfasst sein sollten (vgl. z.B. für Gesetze im formellen Sinne Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 35.12 - BVerwGE 148, 13 = Buchholz 436.511 § 36a SGB VIII Nr. 3, jeweils Rn. 27 m.w.N.). Darüber hinaus ist eine vergleichbare Sach- und Interessenlage erforderlich (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 21). Das ist hier der Fall.

23

a) Die Beihilfeverordnung weist die vorausgesetzte Regelungslücke auf. Der in Rede stehende Sachverhalt einer Kombination der verschiedenen Berechnungsarten dergestalt, dass zusätzlich zu den pauschal berechneten Aufwendungen für die allgemeinen Krankenhausleistungen diejenigen für funktional erbrachte Wahlleistungen gesondert in Rechnung gestellt werden, wird weder unmittelbar von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. noch von einer sonstigen Bestimmung der Beihilfeverordnung erfasst.

24

b) Die festgestellte Regelungslücke stellt sich auch als planwidrig dar. Nach der dargelegten Konzeption des Verordnungsgebers sollen die Leistungen eines stationären Krankenhausaufenthalts in einem privaten Krankenhaus nach § 7 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 6a BVO a.F. über den Vergleich mit den hierfür in zugelassenen Krankenhäusern entstandenen Kosten abgewickelt werden, wenn ein privates Krankenhaus im konkreten Fall seine Entgelte an der Preisgestaltung der zugelassenen Krankenhäuser orientiert, d.h. den wesentlichen Teil der allgemeinen Krankenhausleistungen in Gestalt tagesgleicher Pauschalsätze abrechnet. Aus der Rechtsfolgenanordnung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. ergibt sich, dass die Abrechnung auf der Grundlage von Pauschalen die gesonderte Berechnung von Wahlleistungen, auf die der Beihilfeberechtigte einen - wie hier mit eigenen Mitteln erworbenen - Anspruch hat, nicht ausschließt. Denn danach dienen die nach § 6a BVO a.F. beihilfefähigen Aufwendungen einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern als Vergleichsmaßstab für die im Rahmen der Beihilfe zu erstattenden Kosten einer solchen in einem privaten Krankenhaus. Da bei zugelassenen Krankenhäusern ausweislich der Auflistung in § 6a Abs. 1 BVO a.F. die Entgelte für Wahlleistungen (Nr. 3) neben die Pauschalen für allgemeine Krankenhausleistungen (Nr. 2) treten können, kann für private Krankenhäuser nichts anderes gelten. Die Geltendmachung und Abrechnung von Wahlleistungen ist insofern ein in § 6a BVO a.F. angelegter Annex, der durch die Verweisung mit in Bezug genommen wird. Soweit ein privates Krankenhaus Leistungen anbietet, die funktional Wahlleistungen sind, orientiert es sich ebenfalls an der Bundespflegesatzverordnung, die zwischen allgemeinen Krankenhausleistungen (§ 2 Abs. 2 BPflV a.F.) und Wahlleistungen (§ 17 KHEntgG a.F.) unterscheidet (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BPflV a.F.).

25

c) Die planwidrige Lücke ist durch eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. zu schließen. Die Sach- und Interessenlage in Bezug auf funktionale Wahlleistungen ist die gleiche, die den vom Tatbestand der Vorschrift erfassten pauschal berechneten Aufwendungen zugrunde liegt. Die dargelegten Zwecke des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. lassen sich nur dann erreichen, wenn die Aufwendungen für Wahlleistungen auf der Tatbestandsseite in die Kostenaufstellung des privaten Krankenhauses einbezogen werden. Für einen aussagekräftigen Kostenvergleich, wie ihn § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. vorsieht, ist erforderlich, dass auf Seiten des privaten Krankenhauses die gleichen Aufwendungen in Ansatz gebracht werden, die nach dem Vergleichsmaßstab des § 6a BVO a.F. bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern beihilfefähig sind. Das bedingt, dass die in Nr. 3 dieser Vorschrift erwähnten Wahlleistungen auch bei dem privaten Krankenhaus berücksichtigt werden, wenn und soweit sie dort der Sache nach in Anspruch genommen wurden.

26

Ein (isolierter) Rückgriff auf § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO a.F. scheidet insoweit aus, weil diese Vorschrift nach der Konzeption des Verordnungsgebers in den von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. nicht erfassten Fällen eingreift, in denen der wesentliche Teil der Kosten durch Einzelleistungspreise abgerechnet wird. Hinzu kommt, dass die Wahlleistungen im Sinne von § 6a Abs. 1 Nr. 3 BVO a.F. weder im Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO a.F. noch - anders als in § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. - auf dessen Rechtsfolgenseite Erwähnung finden. Die Vorschrift nimmt in der Rechtsfolge lediglich auf einzelne der in § 6 BVO a.F. aufgeführten Leistungen Bezug. Sie enthält keine Begrenzung auf die in zugelassenen Kliniken nach § 6a BVO a.F. anfallenden Kosten.

27

Schließlich lässt sich durch den Analogieschluss eine drohende Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG vermeiden. Denn es wäre mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht zu vereinbaren, wenn die in privaten Krankenhäusern entstandenen Aufwendungen für funktionale Wahlleistungen, die in zugelassenen Krankenhäusern erstattet werden müssten, von der Beihilfefähigkeit ausgenommen würden, weil sie vom Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. nicht erfasst werden.

28

4. Für den nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. anzustellenden Kostenvergleich ist das zugelassene Krankenhaus mit der bundesweit höchsten Pauschale für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten heranzuziehen. Das ist bereits dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen. Die Rechtsfolgenanordnung dieser Vorschrift bezieht sich auf „Krankenhäuser nach § 6a“. Mangels jedweder eingrenzender Vorgaben sind damit alle nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser gemeint, die unter § 6a BVO a.F. fallen. Das sind sämtliche im Bundesgebiet zugelassenen Krankenhäuser, die nach der Bundespflegesatzverordnung oder dem Krankenhausentgeltgesetz vergütet werden. Somit ist für die Vergleichsbetrachtung die gesamte Bandbreite der Entgelte allgemeiner Krankenhausleistungen in Bezug genommen worden, die im maßgeblichen Zeitraum von den bundesweit zugelassenen Krankenhäusern in Rechnung gestellt werden.

29

5. In Anwendung der vorgenannten rechtlichen Maßstäbe ist als Vergleichskrankenhaus das Universitätsklinikum E. heranzuziehen. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs handelt es sich insoweit um das zugelassene Psychiatrische Krankenhaus, das im maßgeblichen Zeitraum für die konkrete stationäre Behandlung der Klägerin bundesweit den höchsten pauschalen Tagessatz abrechnete. Dieser betrug 321,48 € und umfasste den Basispflegesatz und den Abteilungspflegesatz. Mithin trifft es zu, soweit der Verwaltungsgerichtshof annimmt, dass die Aufwendungen der Klägerin für die Behandlung in der N.-Klinik jedenfalls insoweit beihilfefähig sind, als sie bis zur Höhe der entsprechenden Kosten des Universitätsklinikums E. (insgesamt 321,48 € pro Tag) reichen. Es verbleibt damit jedoch eine nicht abgedeckte Differenz von täglich 16,52 €.

30

Gemessen an den oben dargelegten Maßstäben ist es rechtsfehlerhaft, soweit der Verwaltungsgerichtshof (UA S. 28) annimmt, dass zu der genannten Pauschale des Universitätsklinikums E. noch das fiktive Entgelt für die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen in E. hinzuzurechnen ist. Der Verwaltungsgerichtshof berücksichtigt insofern nicht, dass der Beihilfeberechtigte diese funktionale Wahlleistung in der Privatklinik (hier der N.-Klinik) tatsächlich in Anspruch genommen haben muss. Insofern hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, dass gegenüber der Klägerin gesondert berechnete ärztliche Leistungen erbracht und in Rechnung gestellt worden sind. Hierfür bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte.

31

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs war die Klägerin jedoch in der N.-Klinik in einem Zweibettzimmer untergebracht, das sie alleine nutzen konnte. Daraus ergibt sich, dass sie - wenn auch ohne ausdrückliche Wahlleistungsvereinbarung und gesonderte Abrechnung dieser Leistung - funktional diese Wahlleistung tatsächlich in Anspruch genommen hat. Dies genügt, um die Leistung in den Preisvergleich mit der zugelassenen Klinik einzustellen. Denn es ist nach der oben erörterten Konzeption danach zu fragen, was die Beihilfestelle hätte leisten müssen, wenn die Klägerin die entsprechenden Leistungen nicht in der Privatklinik, sondern in der zugelassenen Vergleichsklinik erhalten hätte. Dabei bezieht sich dieser (Wahlleistungs-)Vergleich auf das zugelassene Krankenhaus, das aufgrund der höchsten Tagespauschale als Vergleichskrankenhaus heranzuziehen ist. Dementsprechend verbietet es sich hier - wie der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat - im Hinblick auf die funktionalen Wahlleistungen auf einen Vergleich mit dem Klinikum T. abzustellen. Vergleichskrankenhaus ist auch insoweit das Universitätsklinikum E.

32

Ein Wahlleistungsentgelt ist allerdings nur in den Vergleich einzubeziehen, wenn ein solches für die hier in Rede stehende Art der Leistung (funktionale Wahlleistung „Zweibettzimmer“) im Vergleichsklinikum E. angefallen wäre, d.h. wenn dort Zweibettzimmer als Wahlleistungen angeboten werden. Hierzu und zur etwaigen Höhe des Wahlleistungsentgelts hat der Verwaltungsgerichtshof - was auf der Grundlage seiner Rechtsansicht konsequent war - keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da mithin für die genaue Berechnung der beihilfefähigen Aufwendungen noch weitere Tatsachen zu ermitteln sind, deren Feststellung dem Revisionsgericht verwehrt ist, kann das Bundesverwaltungsgericht in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden. Die angegriffene Entscheidung ist daher nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO aufzuheben und zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Ob die vom Beklagten erhobenen Verfahrensrügen begründet sind, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

1

Die Klägerin bietet Bodenabfertigungsdienste an. Sie wendet sich gegen die Vergabe solcher Dienste auf dem Flughafen Köln/Bonn an die Beigeladene zu 2.

2

Im Juni 2009 schrieb die Beigeladene zu 1, die Flugplatzunternehmerin, die Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen Köln/Bonn für einen Zeitraum von sieben Jahren ab dem 1. August 2010 aus. In der Ausschreibung werden als Auswahlkriterien genannt: "Wirtschaftlich günstigstes Angebot die nachstehenden Kriterien: 1. Nachweis einer Mustermengenkalkulation nach Musterflugplan. Gewichtung 0; 2. Der angebotene Preis für die ausgeschriebene Dienstleistung auf Basis der Mustermengenkalkulation. Gewichtung 0; 3. Einsatzplanung für Personal (Qualifikation und Quantität) und Abfertigungsgeräte (Art und Umfang) pro Flugereignis auf Basis der Mustermengenkalkulation. Gewichtung 0; 4. Erfahrungen und Referenzen. Gewichtung 0; 5. Die begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers und des Betriebsrates. Gewichtung 0." Im Abschnitt "Sonstige Informationen" dieser Ausschreibung wird darauf hingewiesen, dass mit der Reihenfolge der Kriterien keine Gewichtung verbunden sei.

3

Auf die Ausschreibung meldeten sich vier Bewerber, darunter die Klägerin und die Beigeladene zu 2; einer der weiteren Bewerber zog seine Bewerbung während des laufenden Auswahlverfahrens wieder zurück. Der Nutzerausschuss am Flughafen, die Beigeladene zu 1 sowie der Betriebsrat bei der Beigeladenen zu 1 gaben begründete Stellungnahmen ab; der Nutzerausschuss sprach sich für die Beigeladene zu 2 aus, die Beigeladene zu 1 und ihr Betriebsrat votierten für die Klägerin.

4

Mit Bescheid vom 7. April 2010 erteilte der Beklagte der Beigeladenen zu 2 den Zuschlag und führte zur Begründung im Wesentlichen aus:

5

Die Aufnahme der begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers sowie des Betriebsrates des Flughafenunternehmers als Zuschlagskriterium gehe auf die Überlegung zurück, dass die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung (BADV) und die Richtlinie 96/67/EG ihnen ein besonderes Interesse daran bescheinige, wer Bodenabfertigungsdienste anbiete. Vor diesem Hintergrund seien die begründeten Voten ein - weiteres - sachgerechtes Auswahlkriterium mit hohem Stellenwert. Für die Auswahlentscheidung sei zunächst eine Bewertung anhand der vier ersten Zuschlagskriterien erfolgt. Bei der Mustermengenkalkulation habe die Beigeladene zu 2 sowohl mit der geringsten Personalstärke als auch mit dem geringsten Geräteaufwand und Flächenbedarf kalkuliert. Die Klägerin lege demgegenüber eine deutlich höhere Gerätemenge und auch Personalstärke zugrunde, sie habe außerdem den höchsten Flächenbedarf. Setze man (fiktiv) die Größen "Flächenbedarf" und "Geräteaufwand" ins Verhältnis zueinander, zeige sich, dass sich die Anbieter in einem vergleichbaren Rahmen bewegten. Hinsichtlich des Personaleinsatzes kalkuliere die Beigeladene zu 2 mit der höchsten Zahl von Vollzeit- und der geringsten Anzahl von Teilzeitmitarbeitern. Betrachte man aber das Arbeitszeitvolumen pro Woche lägen die drei Anbieter auch insoweit nicht weit auseinander. Für den Vergleich der angebotenen Preise habe man aus den Bewerbungsunterlagen repräsentative Flugzeugmuster ausgewählt. Die Beigeladene zu 2 habe bei verschiedenen Frachtflugzeugtypen die günstigsten Preise angeboten, ebenso beim Passagierflugzeug B 737-800. Bei anderen Passagierflugzeugtypen biete dagegen die Klägerin die günstigsten Preise an; das gelte auch hinsichtlich des durchschnittlichen Preises für die genannten Passagierflugzeuge. Erfahrungen und Referenzen könnten alle Bewerber nachweisen. Anhand der bislang herangezogenen Zuschlagskriterien sei noch keine eindeutige Entscheidung zugunsten eines Bewerbers möglich. Da der dritte Bewerber wegen seines nicht mehr kompensierbaren Preisnachteils ausscheide, sei nur noch zwischen der Beigeladenen zu 2 und der Klägerin anhand der Voten zu entscheiden. Die tarifvertragliche Bindung, auf die der Betriebsrat abgestellt habe, sei für die Auswahlentscheidung nicht entscheidungserheblich. Dem Hinweis, bei einzelnen Bewerbern bestünden wirtschaftlich problematische Verflechtungen und mögliche finanzielle Risiken, müsse nicht weiter nachgegangen werden, nachdem die grundsätzliche Eignung der Bewerber bereits im vorausgegangenen Teilnahmewettbewerb bejaht worden sei. Die Bewertung der Mustermengenkalkulation durch den Flughafenunternehmer überzeuge nicht. Es werde nicht erläutert, wie der von ihm herangezogene Referenzwert ermittelt worden sei; deshalb sei seine Vorgehensweise intransparent. In Bezug auf die Einsatzplanung für Personal und Abfertigungsgeräte könne keinem der Bewerber mangelnde Eignung vorgehalten werden. Sie seien alle qualifizierte Anbieter und verfügten über ausreichend Erfahrung für eine sachgerechte Einsatzplanung. Hinsichtlich Erfahrungen und Referenzen der Bewerber seien die Flughafengesellschaft und der Nutzerausschuss unterschiedlicher Auffassung. Auszugehen sei davon, dass die Nutzer und insbesondere die international tätigen Frachtfluggesellschaften ihre Bedürfnisse bei der Abfertigung am besten einschätzen könnten. Auch die Beigeladene zu 2 verfüge über ihre Cargo-Tochtergesellschaft über Erfahrungen in der Frachtabfertigung. Die Nutzer hätten ein nachvollziehbares Interesse an der Auswahl eines Abfertigungsunternehmers, der den eigenen hohen Qualitätsanforderungen möglichst problemlos genüge; dieses besondere Interesse sei zu berücksichtigen und hinreichend zu würdigen. Zu treffen sei die Auswahlentscheidung auch vor dem Hintergrund, dass der Flughafen Köln/Bonn der zweitgrößte Frachtflughafen in Deutschland sei und von komplexen Betriebsabläufen und besonderen Anforderungen im Frachtbereich geprägt werde. Der Nutzerausschuss habe mit eindeutiger Mehrheit für die Beigeladene zu 2 gestimmt. Für diesen Anbieter spreche im Frachtbereich auch der Preis, weshalb sämtliche am Flughafen ansässigen Frachtunternehmen für die Beigeladene zu 2 votiert haben dürften. Dass sich auch die Mehrheit der Passagierfluggesellschaften für sie ausgesprochen habe, obwohl die Klägerin durchschnittlich niedrigere Preise anbiete, zeige, dass der Preis nicht allein ausschlaggebend sei. Der Beigeladenen zu 2 werde offensichtlich ein sehr hohes Vertrauen entgegengebracht.

6

Diesen Bescheid hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 25. Januar 2011 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, über die Auswahl des Dienstleisters unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung heißt es:

7

Die Klägerin könne die Aufhebung der Auswahlentscheidung nicht bereits deshalb beanspruchen, weil die Ausschreibung fehlerhaft gewesen sei. Weder sei dort mit den Voten ein unzulässiges Zuschlagskriterium aufgenommen worden noch sei die Ausschreibung deswegen fehlerhaft, weil Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien fehlten. Das nach der Ausschreibung maßgebliche Hauptzuschlagskriterium - das wirtschaftlich günstigste Angebot - sei plausibel und entspreche dem Sinn und Zweck der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung und der Richtlinie 96/67/EG. Die Bedeutung der in der Ausschreibung genannten Unterkriterien sei nach ihrer Aussagekraft in Bezug auf dieses Hauptkriterium zu bestimmen. Die Berücksichtigung der Voten sei plausibel; die Angehörten stünden mit dem ausgewählten Bewerber später in täglichem Kontakt. Mit den Voten werde die Auswahlentscheidung auch nicht von einem völlig subjektiven und intransparenten Auswahlkriterium abhängig gemacht. Zu werten seien nicht die Voten als solche, vielmehr komme es auf die zur Begründung angeführten Sachgründe an. Fehlerhaft sei aber die Auswahlentscheidung selbst. Zwar treffe der Einwand der Klägerin nicht zu, der Beklagte habe keine eigene Bewertung der Bewerbungen vorgenommen. Doch entspreche seine Bewertung der Kriterien 1 bis 5 nicht der Vorgabe der Auswahl-Richtlinie, wonach das Auswahlverfahren sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein müsse. Die Wertung des Beklagten, die Bewerbungen seien hinsichtlich der Mustermengenkalkulation vergleichbar, sei nicht sachgerecht. Sie wiesen deutliche Unterschiede beim jeweils angesetzten Geräte- und Flächenbedarf sowie der veranschlagten Zahl von Bussen, GPUs (mobilen Stromaggregaten) und Dollies (Gepäckwagen) auf. Diese Differenzen ließen selbst bei Anerkennung eines weiten Beurteilungsspielraums nicht ohne weitere Begründung den Schluss zu, die Kalkulationen bewegten sich in einem vergleichbaren Rahmen. Es reiche nicht, die Größen "Flächenbedarf" und "Geräteaufwand" zueinander ins Verhältnis zu setzen. Diese Vorgehensweise zeige, dass der Beklagte die Kalkulationen nicht auf ihre Plausibilität überprüft habe, was das Heranziehen von Referenzwerten erfordere. Werde bei der Mustermengenkalkulation aber nicht der tatsächliche Mindestbedarf an Geräten und Personal eingestellt, seien auch die auf dieser Grundlage errechneten Preise verzerrt. Es bestehe die Gefahr, dass ein Bewerber vor allem aufgrund der von ihm angebotenen niedrigeren Preise den Zuschlag erhalte, die allein darauf beruhten, dass er den Personal- und Sachaufwand zu niedrig angesetzt habe. Daraus ergebe sich zwangsläufig, dass der Beklagte auch das Kriterium 2 (Preise) nicht sachgerecht bewertet habe. Seien die Mustermengenkalkulationen nicht vergleichbar, ergäben auch die auf dieser Grundlage kalkulierten Preise keine taugliche Grundlage für eine sachgerechte vergleichende Beurteilung. Die Bewertung anhand der Kriterien 3 und 4 sei ebenfalls nicht fehlerfrei. Die Beigeladene zu 1 habe substanziiert auf Unplausibilitäten der von der Beigeladenen zu 2 vorgelegten Einsatzplanung hingewiesen. Damit habe sich der Beklagte nicht in adäquater Weise befasst. Seine Wertung, beim Kriterium 4 (Erfahrungen und Referenzen) ergebe sich im Verhältnis zur Klägerin ein leichter Vorteil zugunsten der Beigeladenen zu 2, sei nur schwer nachvollziehbar und deshalb jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Transparenz problematisch. Schließlich sei auch die Bewertung des Kriteriums 5 (Voten), soweit sie aus der Begründung des Bescheides überhaupt erkennbar werde, in mehrfacher Weise fehlerhaft. Sämtliche in den Voten enthaltenen Aussagen zu den Kriterien 1 bis 4 könnten nicht als Grundlage für die vom Beklagten vorzunehmende Bewertung des Kriteriums 5 angesehen werden. Da die Luftfahrtbehörde die Kriterien 1 bis 4 eigenständig zu bewerten habe, seien die sich darauf beziehenden Beiträge in den Voten im Sinne einer Entscheidungshilfe mit heranzuziehen. Unabhängig davon, wie das geschehe, dürften solche die Kriterien 1 bis 4 betreffenden Beiträge jedoch keine Entscheidungsgrundlage für die Bewertung des Kriteriums 5 selbst sein; ansonsten würden sie doppelt berücksichtigt. Ausgehend davon sei die Bewertung des Kriteriums 5 durch den Beklagten weitgehend unverständlich und intransparent. Klar erkennbar sei nur die Würdigung des vom Betriebsrat abgegebenen Votums. Dagegen sei eine tragfähige Bewertung der beiden anderen Voten ebenso wenig zu erkennen wie eine (zutreffende) Bewertung des Kriteriums 5 insgesamt. Der Ansatz des Beklagten, den der Nutzerakzeptanz beigemessenen großen Stellenwert mit dem Abstimmungsergebnis oder dem Abstimmungsverhalten im Nutzerausschuss und einem darin zum Ausdruck kommenden besonders hohen Vertrauen gegenüber der Beigeladenen zu 2 zu begründen, sei nicht tragfähig. Soweit der Beklagte auf die Markterfahrung der Nutzer und deren selbstgesetzte Qualitätsanforderungen abstelle, habe er nicht dargelegt, weshalb deren Votum gerade davon geprägt worden seien. Schließlich sei auch die Bewertung des vom Betriebsrat abgegebenen Votums fehlerhaft. Dass er anzuhören sei, zeige, dass auch die Arbeitnehmerinteressen Berücksichtigung finden sollten. Dann könne aber der Forderung nach einer Tarifbindung des Dienstleisters nicht von vornherein die Entscheidungsrelevanz abgesprochen werden. Führe die Bewertung der Kriterien 1 bis 4 zu einem Gleichstand, erscheine es nicht ausgeschlossen, der Tarifbindung sowohl im Rahmen der Bewertung des Kriteriums 5 als auch insgesamt eine entscheidende Bedeutung beizumessen.

8

Zur Begründung ihrer Revision macht die Beigeladene zu 2 geltend: Das Oberverwaltungsgericht überschreite seine gerichtliche Kontrollkompetenz und greife in unzulässiger Weise in den Beurteilungsspielraum des Beklagten ein, weil es die in der Ausschreibung aufgeführten Zuschlagskriterien in ein Verhältnis von Hauptkriterium (wirtschaftlich günstigstes Angebot) und Hilfskriterien (die weiteren in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien) bringe und die von ihm als Hilfskriterien angesehenen Gesichtspunkte je nach deren Bedeutung für das vermeintliche Hauptkriterium gewichte. Damit werde zudem gegen die Vorgabe der Auswahl-Richtlinie verstoßen, dass die Auswahl sachgerecht und transparent sein müsse. Der Verstoß gegen das Sachgerechtigkeitserfordernis liege darin, dass das Oberverwaltungsgericht unberücksichtigt gelassen habe, dass die Mustermengenkalkulation und die auf deren Grundlage angebotenen Preise für eine spätere Inanspruchnahme der Bodenabfertigungsdienste nicht verbindlich seien. Der Transparenzgrundsatz werde verletzt, weil in der Ausschreibung darauf hingewiesen worden sei, dass mit der Reihenfolge der Zuschlagskriterien keine Gewichtung verbunden sei. Die Auswahlkriterien und deren Gewichtung dürften nach den vergaberechtlichen Grundsätzen der Verfahrenstransparenz und der Chancengleichheit der Bieter nicht im Nachhinein verändert werden. Auf diesem unzutreffenden Ausgangspunkt beruhe auch die weitere gerichtliche Bewertung der Auswahlentscheidung. Fehlerhaft sei das Urteil darüber hinaus, soweit die Bewertung bemängelt werde, die der Beklagte anhand des Kriteriums 5 (Voten) vorgenommen habe. Das Oberverwaltungsgericht überschreite mit der Vorgabe, Aussagen in den Voten zu den Kriterien 1 bis 4 könnten nicht als Grundlage für die Bewertung des Kriteriums 5 in Betracht kommen, ein weiteres Mal seine Überprüfungskompetenz; es ersetze damit die Entscheidung des Beklagten über den wertungsrelevanten Inhalt der Voten durch eine gerichtliche Festlegung. Zu Ende gedacht führe das dazu, dass die Voten nur insoweit berücksichtigungsfähig seien, als sie rein subjektive Wertungen der Beteiligten enthielten; das solle aber, folge man dem Urteil im Übrigen, gerade unzulässig sein. Dann verbleibe den Voten aber keinerlei Relevanz für die Auswahlentscheidung, was dem Grundsatz einer objektiven und transparenten Auswahlentscheidung im Sinne der Auswahl-Richtlinie zuwiderlaufe. Diese vom Oberverwaltungsgericht geforderte Art und Weise der Verwertung der Voten sei auch den Anzuhörenden nicht bekannt gewesen; daher hätten sie sich bei ihrer Stellungnahme darauf nicht einstellen können. Zudem seien die Kriterien 1 bis 4 gerade für den Nutzerausschuss von besonderer Bedeutung; sein Votum werde entwertet, müssten diese Aspekte unberücksichtigt bleiben. Die Frage der Leistungsfähigkeit der Bewerber habe der Beklagte bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigen müssen, da dies bereits Gegenstand des Teilnahmewettbewerbs gewesen sei. Auch den im Votum des Betriebsrates angesprochenen Aspekt der Tarifbindung habe der Beklagte zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs außer Betracht lassen dürfen. Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Auswertung der Mustermengenkalkulation durch den Beklagten sei nicht nachvollziehbar, weil sich deren Ergebnisse - anders als der Beklagte meine - nicht in einem vergleichbaren Rahmen bewegten, beruhe auf aktenwidrigen Annahmen. Auf diesen Rechtsverletzungen beruhe das angegriffene Urteil; es erweise sich nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung sei nämlich sowohl in Bezug auf die einzelnen Zuschlagskriterien als auch hinsichtlich der Gesamtbewertung rechtsfehlerfrei.

9

Der Beklagte unterstützt, ohne einen eigenen Antrag zu stellen, die Auffassung der Beigeladenen zu 2.

10

Die Beigeladene zu 1 stellt ebenfalls keinen Antrag.

11

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht trägt in Übereinstimmung mit dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vor: Eine endgültige Gewichtung der Auswahlkriterien müsse nicht bereits bei der Ausschreibung erfolgen, da ansonsten kaum noch ein Beurteilungsspielraum für die Bewertung der Bewerbungen verbleibe und das Zusammenspiel der Ergebnisse zu den einzelnen Kriterien nicht mehr ausreichend berücksichtigt werden könne. Zudem stehe eine vorab festgelegte starre Gewichtung nicht im Einklang mit dem Anhörungserfordernis des § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV. Aus der Anhörung könnten sich neue Bewertungsansätze ergeben; ebenso könne eine Änderung der ursprünglich beabsichtigten Gewichtung erforderlich werden. Dabei sei einerseits die ungeprüfte Übernahme eines starr gewichteten Votums unzulässig; andererseits dürfe die Anhörung nicht dadurch leerlaufen, dass ihr keinerlei Bedeutung zuerkannt werde. Die Voten müssten anhand ihrer Begründung und mit Blick auf die jeweils betroffenen Interessen sorgfältig überprüft werden. Dann bestehe nicht die Gefahr, dass der Grundsatz der Objektivität missachtet werde. Da die Beteiligung des Nutzerausschusses im Normsetzungsverfahren besonders berücksichtigt worden sei und die Nutzer unmittelbar von Preis und Qualität des ausgewählten Dienstleisters betroffen seien, stehe es der Behörde im Einzelfall frei, deren Votum unter Umständen auch höher zu gewichten als die Einschätzung der anderen Anzuhörenden. Dagegen sei es nicht notwendig, der Einschätzung des Nutzerausschusses von vornherein ein besonders hohes oder gar überragendes Gewicht beizumessen.

12

Die Revision der Beigeladenen zu 2 bleibt im Ergebnis ohne Erfolg, auch wenn das angegriffene Urteil des Oberverwaltungsgerichts nicht in allen Punkten im Einklang mit Bundesrecht steht (§ 137 Abs. 1 i.V.m. § 144 Abs. 4 VwGO). Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung erweist sich insbesondere deshalb als rechtsfehlerhaft und ist daher gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben, weil der Beklagte ungeachtet des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums nicht davon ausgehen durfte, dass sich die von den Bewerbern vorgelegten Mustermengenkalkulationen in einem vergleichbaren Rahmen bewegen. Schon wegen des engen Zusammenhangs der Zuschlagskriterien 1 (Mustermengenkalkulation) und 2 (Angebotene Preise auf Basis der Mustermengenkalkulation) ist die Wertung des Beklagten auch in Bezug auf das Kriterium 2 zu beanstanden. Die vom Beklagten anhand der verbleibenden drei Zuschlagskriterien vorgenommene Bewertung weist zusätzliche Rechtsfehler auf. Daher hat der Beklagte die Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffen.

13

1. Die gegen die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten an die Beigeladene zu 2 gerichtete Klage ist zulässig. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs und die sachliche Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO hat die Vorinstanz für das Revisionsverfahren nach § 17a Abs. 5 GVG bindend und im Übrigen auch zutreffend bejaht (anders - und in Abweichung von der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung - zu dieser Zuständigkeitsregelung bislang nur VGH Mannheim, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 8 S 1242/02 - ZLW 2003, 473).

14

2. Die maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die vom Beklagten zu treffende Auswahlentscheidung enthält die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (Bodenabfertigungsdienst-Verordnung - BADV) vom 10. Dezember 1997 (BGBl I S. 2885), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 10. Mai 2011 (BGBl I S. 820). Sie dient - ebenso wie § 19c des Luftverkehrsgesetzes (LuftVG) - der Umsetzung der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (ABl Nr. L 272 S. 36).

15

a) Die Auswahl des Dienstleisters erfolgt, nachdem gemäß § 3 Abs. 2 bis 5 BADV am Flughafen Köln/Bonn für die hier in Rede stehenden Bodenabfertigungsdienste mehrere Dienstleister zuzulassen sind, in einem zweistufigen Verfahren: auf einen durch eine Ausschreibung eröffneten Teilnahmewettbewerb, in dem die Interessenten ihre Eignung nachweisen müssen, folgt das eigentliche Auswahlverfahren. Im Einzelnen:

16

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BADV hat der Flugplatzunternehmer in den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben; das ist hier im Supplement zum Amtsblatt vom 25. Juni 2009 geschehen (ABl 2009 S. 119-173923). Die als Anlage 2 (zu § 7) der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung erlassene Auswahl-Richtlinie des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sieht vor, dass diese Veröffentlichung unter anderem Angaben dazu enthalten muss, welche Kriterien maßgeblich für die Auswahl sind (Nr. 2.2 Buchst. h) sowie außerdem Angaben zu den Zuschlagskriterien (Nr. 2.2 Buchst. i).

17

Die anschließende Auswahl der Dienstleister trifft gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 BADV nur dann ebenfalls der Flugplatzunternehmer, wenn er selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt beherrscht und in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist. In allen anderen Fällen - und danach auch hier, weil die Beigeladene zu 1 am Flughafen Köln/Bonn als Flugplatzunternehmer auch selbst Bodenabfertigungsdienste der in Rede stehenden Art anbietet - erfolgt die Auswahl des Dienstleisters gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens durch die Luftfahrtbehörde.

18

Zuständige Luftfahrtbehörde ist hier gemäß § 19c Abs. 1 und 2 sowie § 31 Abs. 2 Nr. 4a LuftVG i.V.m. § 1 Nr. 2 der (nordrhein-westfälischen) Verordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörden auf dem Gebiet der Luftfahrt (Zuständigkeitsverordnung Luftfahrt - LuftfahrtZustVO) vom 7. August 2007 (GV.NW S. 316), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 20. Dezember 2011 (GV.NW S. 731), das für den Verkehr zuständige Ministerium, danach - insoweit der Benennung bei Erlass des Bescheides folgend - das Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen.

19

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 BADV gelten für die Ausschreibung und das Auswahlverfahren die in der Auswahl-Richtlinie niedergelegten Grundsätze. Nach deren Nummer 1 Absatz 2 müssen die Verfahren nach dieser Auswahl-Richtlinie sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden. Gemäß Nummer 2.3 Absatz 5 der Auswahl-Richtlinie bewertet die Luftfahrtbehörde die Bewerbungen anhand der vorher festgelegten maßgeblichen Bewertungskriterien und trifft nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens die Auswahlentscheidung. Diese ist dem Nutzerausschuss, dem Flugplatzunternehmer sowie den Bewerbern bekanntzugeben.

20

b) In solchen Verfahren kommt den zuständigen Stellen sowohl bei der Bestimmung und Gewichtung der Zuschlagskriterien als auch bei der Auswahlentscheidung selbst ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu (vgl. zu § 13 Abs. 2 PBefG: Urteil vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 1.09 - BVerwGE 135, 198 - sowie zur Auswahl nach VOB/A: BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 - X ZR 100/99 - NZBau 2002, 107; ebenso zu Vergabeentscheidungen nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung: VGH München, Beschluss vom 25. Februar 2010 - 8 AS 10.40000 - GewArch 2010, 327, juris Rn. 15; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. Juni 1999 - 12 M 2094/99 - NVwZ 1999, 1130, juris Rn. 9; jeweils m.w.N.). Das ergibt sich für die Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen vor allem daraus, dass sich die materiell-rechtlichen Vorgaben für das Auswahlverfahren in der Richtlinie 96/67/EG ebenso wie in der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung im Wesentlichen darin erschöpften, dass es sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden muss (vgl. Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie sowie § 7 Abs. 1 BADV i.V.m. Nr. 1 Abs. 2 der Auswahl-Richtlinie).

21

Demgemäß ist die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung darauf beschränkt, ob die Behörde gegen die geltenden Verfahrensbestimmungen verstoßen oder den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem sie von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt oder sich nicht an den von ihr aufgestellten Beurteilungsmaßstab und die allgemeinen Grundsätze der Sachgerechtigkeit, Transparenz und Nichtdiskriminierung gehalten hat (vgl. dazu allgemein: Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 Rn. 38 m.w.N.). Die revisionsgerichtliche Überprüfung der vorinstanzlichen Entscheidung wiederum hat sich an der Frage auszurichten, ob diese Grenzen beachtet wurden.

22

3. Zutreffend geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht bereits deshalb rechtswidrig ist, weil die ihr vorausgegangene Ausschreibung Rechtsfehler aufweist. Die Ausschreibung ist nicht zu beanstanden.

23

a) Die Ausschreibung selbst musste noch keine Gewichtung der dort angegebenen Zuschlagskriterien enthalten. Eine solche Verpflichtung lässt sich weder der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung noch der Richtlinie 96/67/EG entnehmen. Vor diesem Hintergrund scheidet auch die Herleitung einer solchen Pflicht aus allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen, etwa dem Transparenzgebot, aus.

24

Keinen Zweifeln unterliegt, dass das in der Ausschreibung unter Nummer IV.2.1 ("Zuschlagskriterien") angegebene Kriterium des "wirtschaftlich günstigsten Angebotes" das Hauptkriterium für die Auswahlentscheidung ist und die anschließend genannten Kriterien 1 bis 5 im Sinne von Hilfskriterien dessen Ausfüllung und näherer Bestimmung dienen. Das für die Ausschreibung zu verwendende Formular sieht alternativ entweder die Angabe "niedrigster Preis" oder das "wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf folgende Kriterien" vor, die dann im Text der Ausschreibung ergänzend aufzuführen sind. Bereits durch diese Formulierung wird das Verhältnis dieser Angaben als Haupt- und Hilfskriterien hinreichend deutlich. Dass dieser formularmäßig vorgesehene Text bei der hier veröffentlichten Ausschreibung offensichtlich nur verkürzt wiedergegeben wurde, konnte für die Bewerber, denen derartige Ausschreibungen und damit das zu verwendende Formular nicht fremd sind, kein Hindernis für das zutreffende Verständnis der Kriterien sein.

25

Eine Vorgabe, dass solche Hilfskriterien in der Ausschreibung bereits ausdrücklich in ihrem Verhältnis zueinander zu gewichten sind, findet sich in der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung nicht. In der ihr als Anlage beigefügten Auswahl-Richtlinie wird nur bestimmt, dass die Veröffentlichung Angaben dazu enthalten muss, welche Kriterien maßgeblich für die Auswahl (Nr. 2.2 Buchst. h) und welches die Zuschlagskriterien sind (Nr. 2.2. Buchst. i). Weitergehende Anforderungen an die Ausschreibung lassen sich auch der Verordnungsbegründung nicht entnehmen. Schließlich ist nach der Stellungnahme des Vertreters des Bundesinteresses auch das Bundesministerium für Verkehr - und damit der Verordnungsgeber selbst - der Auffassung, dass eine Vorab-Gewichtung nicht erforderlich ist.

26

Nichts anderes ergibt sich aus der Richtlinie 96/67/EG. Sie enthält in ihrem Artikel 14 (Zulassung) Grundsätze, denen die Kriterien für die Erteilung des Zuschlags entsprechen müssen, sowie die Vorgabe, dass diese Kriterien bekanntzumachen sind. Von der Angabe einer Gewichtung der Kriterien ist nicht die Rede. Das soll sich nach dem Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen der Union und zur Aufhebung der Richtlinie 96/67/EG vom 1. Dezember 2011 (KOM <2011> 824 endg.) zwar ändern. Der dort vorgesehene Artikel 9 zählt in Absatz 3 einen Katalog von Vergabekriterien auf und sieht in Absatz 4 vor, dass die relative Gewichtung der Vergabekriterien in der Ausschreibung und den zugehörigen Dokumenten angegeben werden muss. Im Erwägungsgrund 13 heißt es dazu, dass die Einzelheiten dieses Verfahrens - gemeint ist die Auswahl von Dienstleistern in einem transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahren - eingehender festgelegt werden sollten. Das macht jedoch deutlich, dass es sich auch aus unionsrechtlicher Sicht bei der Angabe einer Gewichtung um eine neu einzuführende und jetzt noch nicht geltende Verpflichtung handelt.

27

Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot oder sonstige nach der Auswahl-Richtlinie zu beachtende Verfahrensanforderungen kann danach nicht angenommen werden. Schon aus der Natur der Sache ergibt sich eine gewisse logische Reihenfolge und Interdependenz der genannten Zuschlagskriterien. So ist klar, dass die angebotenen Preise von der ihr vorgelagerten Mustermengenkalkulation und Einsatzplanung abhängen. Ergänzt wird diese "Eigendarstellung" der Bewerber durch eine Drittsicht in Form von Erfahrungen und Referenzen (Kriterium 4) und den Voten der nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV Anzuhörenden (Kriterium 5).

28

b) Ebenso wenig verstößt die Annahme des Oberverwaltungsgerichts gegen Bundesrecht, dass - wie hier geschehen - die "begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers und des Betriebsrates des Flughafenunternehmens" als weiteres Zuschlagskriterium in die Ausschreibung aufgenommen werden durften.

29

Bei Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung ist den zuständigen Stellen - wie bereits dargelegt - auch hinsichtlich der Festlegung der Zuschlagskriterien ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zuzuerkennen. Dass hierbei den Voten der in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV genannten Stellen Bedeutung beigemessen werden kann, ist bereits dem Umstand zu entnehmen, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV deren Anhörung vor der Auswahlentscheidung ausdrücklich vorsieht. Auch bei diesen Voten handelt es sich der Sache nach um eine Art von "Erfahrungen und Referenzen". Aus ihnen können sich zum einen weitere tatsächliche Grundlagen für die Auswahlentscheidung ergeben, zum anderen spiegeln sie wider, inwieweit die Bereitschaft vorhanden ist, mit dem entsprechenden Bewerber später zusammenzuarbeiten, wenn er den Zuschlag erhalten sollte. Da die Auswahl-Richtlinie vorgibt, dass die Verfahren sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden müssen, kommt es bei der Auswertung der Voten jedoch allein auf die Sachgründe an, die hinter der geäußerten Akzeptanz oder Ablehnung eines Bewerbers stehen (gegen die vergaberechtliche Zulässigkeit des Abstellens auf eine nicht weiter begründete Beurteilung des jeweiligen Bewerbers: VGH München, Beschluss vom 21. Juli 1999 - 20 AS 99.40032 - NVwZ 1999, 1131, juris Rn. 33 ff.). Diese Sachgründe hat die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle ausgehend von den in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien und den in der Auswahl-Richtlinie enthaltenen allgemeinen Vorgaben für die Auswahlentscheidung zu bewerten und zu gewichten. Dass die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung eine solche Überprüfung voraussetzt, lässt sich unter anderem daraus entnehmen, dass die Beteiligung der in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV genannten Stellen als bloße Anhörung ausgestaltet ist, die Auswahlentscheidung aber der Luftfahrtbehörde vorbehalten ist.

30

Diesen Anforderungen trägt die hier vorgenommene Ausschreibung Rechnung; hiernach soll auf die "begründeten Voten" abgestellt werden. Damit wird deutlich, dass es um die in den Voten angeführten Sachgründe geht und dass die Auswahlbehörde eine Prüfung und Bewertung dieser Sachgründe vornehmen wird.

31

4. Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht aber zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung demgegenüber Rechtsfehler aufweist. Das führt zur Aufhebung der Vergabe der Bodenabfertigungsdienste an die Beigeladende zu 2 und zur Verpflichtung des Beklagten, diese Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu treffen. Wegen des dem Beklagten zustehenden Beurteilungs- und Bewertungsspielraums kann das Gericht den Dienstleister nicht selbst anstelle des Beklagten bestimmen.

32

a) Nichts zu erinnern ist allerdings dagegen, dass das Oberverwaltungsgericht den Einwand der Klägerin zurückgewiesen hat, der Beklagte habe keine eigene Bewertung der Bewerbungen anhand der Zuschlagskriterien vorgenommen. Dem angegriffenen Bescheid ist eindeutig zu entnehmen, dass dies geschehen ist. Der Beklagte ist dabei in einer ersten Stufe der Auswahlentscheidung (vgl. nur S. 6 des Bescheides) zum Ergebnis gelangt, dass eine Entscheidung anhand der Kriterien 1 bis 4 noch nicht eindeutig möglich sei (vgl. S. 8 f.), dass aber jedenfalls der dritte Bewerber eindeutig hinter die Klägerin und die Beigeladene zu 2 zurückfalle. In einer zweiten Stufe hat der Beklagte sodann die abgegebenen Voten als weiteres Zuschlagskriterium herangezogen; dabei hat er die für diese Voten jeweils angeführte Begründung inhaltlich hinterfragt und gewürdigt, wenn auch nicht immer im gebotenen Umfang. Danach kann jedenfalls von einem völligen Ausfall einer eigenen Bewertung durch den Beklagten nicht die Rede sein. Ob sich die jeweilige Bewertung noch im Rahmen seines Beurteilungsspielraums hält, ist hinsichtlich der einzelnen Zuschlagskriterien gesondert zu überprüfen.

33

b) Ebenfalls keinen revisiblen Rechtsfehler weist die Annahme des Oberverwaltungsgerichts auf, das den einzelnen Zuschlagskriterien zukommende Gewicht und die damit korrespondierende Prüfungstiefe seien danach zu bestimmen, welche Bedeutung dem jeweiligen Kriterium im Hinblick auf das Hauptkriterium - das wirtschaftlich günstigste Angebot - zukomme. Diese Einordnung der Zuschlagskriterien steht im Einklang mit allgemein gültigen Wertungsmaßstäben. Die von der Beigeladenen zu 2 und dem Beklagten vorgetragene Rüge, das Gericht habe damit in unzulässiger Weise seine eigene Bewertung und Gewichtung an die Stelle der Wertung durch den Beklagten gesetzt, geht fehl. Auch die Beigeladene zu 2 selbst räumt im Übrigen an anderer Stelle ein, beim wirtschaftlich günstigsten Angebot handele es sich um kein eigenständiges Wertungskriterium, sondern um das Endergebnis der Einzelwertung aller Auswahlkriterien (vgl. S. 7 der Revisionsbegründung). Die Frage ist zudem nicht, was der Ausschreibende wollte, sondern - wie im Regelfall bei empfangsbedürftigen Erklärungen - wie die Adressaten der Ausschreibung deren Inhalt aus der Empfängerperspektive verstehen mussten.

34

c) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist - entgegen den Einwänden der Beigeladenen zu 2 - auch die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Bewertung der Bewerber anhand des Kriteriums 1 (Mustermengenkalkulation nach Musterflugplan) sei auch bei Berücksichtigung des dem Beklagten dabei einzuräumenden Beurteilungsspielraums nicht mehr nachvollziehbar. Zwar nimmt der Beklagte, wie der Begründung des Bescheides zu entnehmen ist, zur Kenntnis, dass die Mustermengenkalkulationen der im Auswahlverfahren verbliebenen Bewerber durchaus beträchtliche Unterschiede beim Ressourcenbedarf an Personal, Gerätschaften und Flächen aufweisen. Der Beklagte ebnet diese Unterschiede bei den Faktoren Flächenbedarf und Gerätebedarf aber mit dem Argument ein, dass sich die Anbieter in einem vergleichbaren Rahmen bewegten, wenn man diese Größen ins Verhältnis zueinander setze. Darin liegt - wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend feststellt - ein ungeeigneter methodischer Ansatz zur Begründung eines relativen Gleichstandes der Bewerber bei den Mustermengenkalkulationen. Es liegt auf der Hand, dass ein höherer Geräteeinsatz bei weitgehend gleichen Gerätetypen automatisch auch zu einem entsprechend höheren Flächenbedarf führt. Somit kann allein ein vergleichbarer Quotient aus beiden Werten weder unterschiedlich hoch angesetzte Bedarfe plausibel machen noch vorhandene Unterschiede in den Kalkulationen beseitigen. Der Beklagte konnte auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine schlüssige Begründung für die Vertretbarkeit des von ihm gewählten Ansatzes geben. Seiner Bewertung der Mustermengenkalkulationen liegen vielmehr sachfremde Erwägungen zugrunde; damit sind die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten.

35

Demgegenüber kann die Beigeladene zu 2 mit dem Einwand aktenwidriger Feststellungen nicht durchdringen. Sie stützt ihn darauf, dass die im Urteil genannten Einsatzzahlen für Busse und GPUs, soweit es um ihr Angebot gehe, nicht mit den in ihrer Bewerbung angegebenen Zahlen übereinstimmten. Dabei übersieht sie zum einen, dass sich das Oberverwaltungsgericht an dieser Stelle auf im Bescheid genannte Zahlen und eine in den Unterlagen des Beklagten enthaltene Aufstellung stützt, so dass der Einwand unzutreffender Annahmen in erster Linie bereits den Beklagten selbst und die Richtigkeit der Basis für dessen Einschätzung trifft. Vor allem aber lassen die behaupteten Abweichungen in den Zahlen den grundlegenden Einwand des Oberverwaltungsgerichts unberührt, dass der Beklagte mit seiner "Quotientenlösung" methodisch fehlerhaft vorgegangen ist.

36

Die Gesamtbewertung der Mustermengenkalkulationen durch den Beklagten wird auch nicht im Hinblick darauf vertretbar, dass sich die Annahme eines relativen Gleichstandes der konkurrierenden Dienstleister jedenfalls beim Personalbedarf mit der Erwägung rechtfertigen lässt, dass er dabei auf das wöchentliche Arbeitzeitvolumen abstellen und die Unterschiede hinsichtlich der Anzahl der jeweils veranschlagten Voll- und Teilzeitkräfte ausblenden durfte. Eine solche Betrachtungsweise ist - wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend befunden hat - vom Beurteilungsspielraum des Beklagten noch gedeckt, beseitigt aber den aufgezeigten Fehler nicht.

37

d) Aufgrund der fehlerhaften Würdigung der Mustermengenkalkulationen kann auch die Wertung keinen Bestand haben, die der Beklagte im Anschluss daran anhand der angebotenen Preise (Kriterium 2) vorgenommen hat.

38

Die grundsätzliche Eignung dieses Kriteriums als Zuschlagskriterium ist nicht dadurch in Frage gestellt, dass die auf der Grundlage der Mustermengenkalkulation ermittelten Preise später gegenüber den Fluggesellschaften nicht bindend sind. Sie entfalten jedenfalls eine gewisse faktische Vorwirkung dadurch, dass diese Preise dem Nutzerausschuss bekannt sind, dem auch die Fluggesellschaften und damit die potentiellen späteren Kunden des ausgewählten Dienstleisters angehören.

39

Die Fehlerhaftigkeit der Wertung des Beklagten ergibt sich aber bereits daraus, dass dieses zweite Zuschlagskriterium, wie schon dessen Formulierung in der Ausschreibung zeigt ("Der angebotene Preis für die ausgeschriebene Dienstleistung auf Basis der Mustermengenkalkulation"), in engem Zusammenhang mit dem ersten Kriterium steht. Die angebotenen Preise und dabei auftretende Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern haben erst dann Aussagekraft im Hinblick auf das letztlich maßgebliche Auswahlkriterium, das wirtschaftlich günstigste Angebot, wenn sie auf einer realistischen Mustermengenkalkulation beruhen. Ein gegenüber den Konkurrenzangeboten niedrigerer Preis kann bei einer sachgerechten Betrachtungsweise nur dann zugunsten des Anbieters ins Gewicht fallen, wenn der betreffende Bewerber ihn nicht dadurch künstlich niedrig gerechnet hat, dass er für die zu erbringenden Dienstleistungen zu wenig Personal und/oder Sachmittel angesetzt oder die für deren Einsatz zu veranschlagenden Kosten nicht in einer realistischen Höhe berücksichtigt hat. Ist eine Mustermengenkalkulation aus solchen oder vergleichbaren Gründen mangelhaft, sind auch die auf ihrer Grundlage errechneten Preise kein tragfähiges Auswahlkriterium mehr.

40

Daher genügt es dem Erfordernis einer objektiven und sachgerechten Auswahlentscheidung nicht, dass der Beklagte auch im Hinblick auf die angebotenen Preise von einem relativen Gleichstand der Bewerber ausgegangen ist. Die angebotenen Preise rechtfertigen eine solche Wertung nicht, nachdem der Beklagte sie ebenso wenig wie die Mustermengenkalkulationen zumindest einer Plausibilitätsprüfung unterzogen hat. Für eine solche Plausibilitätsprüfung können, insbesondere wenn die Kalkulationen der Bewerber erheblich voneinander abweichen, Referenzwerte von Bedeutung sein.

41

Zudem rügt das Oberverwaltungsgericht zu Recht, dass der Beklagte den in der Anhörung substanziiert vorgetragen Einwänden gegen die Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2 nicht nachgegangen ist. Auch in dieser Hinsicht weist die Entscheidung des Beklagten somit Defizite auf. Die Beigeladene zu 1 hatte in ihrem Votum auf mangelnde Plausibilität bei der eingeplanten Zahl von Dollies und Personal für zwei Typen von Frachtflugzeugen hingewiesen. Diesen Einwänden hat der Beklagte nicht in der gebotenen Weise durch eine entsprechende Überprüfung der Kalkulation der Beigeladenen zu 2 Rechnung getragen. Eine solche inhaltliche Überprüfung müsste ihren Niederschlag auch in der Begründung der Auswahlentscheidung finden, um bei deren eventuell nachfolgender gerichtlichen Kontrolle verifizierbar zu sein.

42

Noch im Rahmen des Beurteilungsspielraums des Beklagten hält sich hingegen, dass er für den Vergleich der angebotenen Preise auf ausgewählte repräsentative Flugzeugmuster abgestellt hat. Gleiches gilt, soweit der Beklagte bei einem ungefähr gleichen Anteil von abzufertigenden Passagier- und Frachtflugzeugen die bei den Bewerbern jeweils in einem der Bereiche festzustellenden Preisvorteile im Ergebnis als ausgeglichen betrachtet hat.

43

e) Zutreffend nimmt das Oberverwaltungsgericht an, dass die vom Beklagten vorgenommene Wertung auch in Bezug auf das Kriterium 3 Mängel aufweist. Die Ausführungen im angegriffenen Bescheid zur Einsatzplanung für Personal (Qualifikation und Quantität) und Abfertigungsgeräte (Art und Umfang) pro Flugereignis auf Basis der Mustermengenkalkulation beschränken sich im Wesentlichen auf die Feststellung, dass alle drei Bewerber über Qualitätsmanagementsysteme verfügen würden und dass alle Anbieter ihre Konzepte hinsichtlich Personaleinsatzplanung, Personalaus- und -weiterbildung sowie Schulung dargestellt hätten; auch die Geräteeinsatzkonzepte seien schlüssig erläutert worden. Den substanziierten Einwendungen der Beigeladenen zu 1 hinsichtlich der Einsatzplanung bei zwei bestimmten Frachtflugzeugtypen ist der Beklagte dagegen nicht in der gebotenen Weise nachgegangen. Das von ihm in diesem Zusammenhang angeführte Argument, dass alle Bewerber qualifizierte Anbieter am Markt seien und über eine ausreichende Erfahrung verfügten, um insgesamt eine sachgerechte Einsatzplanung vorzunehmen, genügt - wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht bemängelt hat - nicht, um solche substanziiert vorgetragenen Einwendungen eines mit den Verhältnissen vor Ort Vertrauten auszuräumen.

44

f) Ähnlich knapp gefasst ist die Begründung der Auswahlentscheidung, was die Würdigung der Bewerbungen anhand des Kriteriums 4 (Erfahrungen und Referenzen) betrifft. Das Ergebnis, die Klägerin weise gegenüber ihren Mitbewerbern Defizite im Bereich "Erfahrungen" auf, wird nicht näher erläutert. Das Oberverwaltungsgericht hält das für unzureichend, weil sich aus den Verwaltungsakten kein entsprechendes Erfahrungsdefizit der Klägerin oder umgekehrt ein Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen zu 2 herleiten lasse. Allerdings lässt diese gerichtliche Würdigung ebenfalls eine hinreichend gesicherte Grundlage vermissen. Das Oberverwaltungsgericht stellt, da dem vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang die von den Bewerbern im Auswahlverfahren beigebrachten Unterlagen und damit auch eventuelle Empfehlungsschreiben nicht beigefügt waren, letztlich nur Mutmaßungen über den Inhalt möglicher Referenzen und von konkurrierenden Bewerbern vorgelegter Empfehlungsschreiben an. Das ändert aber freilich nichts am Ausgang des Rechtsstreits, da bereits die übrigen Mängel der Auswahlentscheidung zu deren Aufhebung führen (§ 144 Abs. 4 VwGO).

45

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Behandlung der Zulässigkeit von Nachermittlungen durch das Oberverwaltungsgericht. Zu Recht hat es angenommen, der Beklagte habe, nachdem die Frist für die Einreichung von Unterlagen im Auswahlverfahren abgelaufen war, nicht mehr einseitig zugunsten einzelner Bewerber nachrecherchieren dürfen, um mögliche Lücken ihrer Darstellung von Erfahrungen und Referenzen im Bereich der Bodenabfertigungsdienste zu schließen und deren Bewerbung somit "nachzubessern". Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der in Nr. 2.3 Abs. 5 Satz 1 der Auswahl-Richtlinie aufgeführten "Bewerbungsfrist" um eine Ausschlussfrist im rechtlichen Sinne handelt (so VGH Kassel, Beschluss vom 27. Mai 1999 - 2 Q 4634/98 - ZLW 1999, 559, juris Rn. 16 sowie VGH München, Beschluss vom 25. Februar 2010 - 8 AS 10.40000 - GewArch 2010, 327, juris Rn. 27). Jedenfalls durfte der Beklagte nicht einseitig nur zugunsten einzelner Bewerber weitere Recherchen anstellen; das verstößt gegen den Grundsatz eines nichtdiskriminierenden Verfahrens im Sinne von Nr. 1 Absatz 2 der Auswahl-Richtlinie. Der Auswahlbehörde ist es allerdings nicht verwehrt, nach Eingang der Bewerbungsunterlagen eigene Nachforschungen vorzunehmen, um die Plausibilität der vorgelegten Mustermengenkalkulation oder der angebotenen Preise zu überprüfen. Das kann nach der Auswahl-Richtlinie sogar geboten sein, muss dann aber, wenn entsprechender Anlass besteht, bei allen Bewerbern in gleicher Weise erfolgen, um diskriminierungsfrei zu sein.

46

Die im Revisionsverfahren erneut erörterte Frage, ob und inwieweit bei der Bewertung von Erfahrungen und Referenzen einem Bewerber auch "Konzernerfahrung", also an anderer Stelle in einem Unternehmensverbund erworbene Erfahrung, zugerechnet werden kann, kann nicht in verallgemeinerungsfähiger Weise beantwortet werden. Dabei kommt es stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an, also unter anderem auf die Art der Verflechtung der Unternehmen und die damit einhergehende Durchlässigkeit in Bezug auf das an anderer Stelle erworbene Know-how. Ebenso ist - wie auch das Oberverwaltungsgericht angenommen hat - von Bedeutung, hinsichtlich welcher konkreten Arten von Bodenabfertigungsdiensten eine entsprechende Vorerfahrung in anderen Konzernunternehmen besteht und wie es im Hinblick darauf mit einem möglichen Wissens- und Erfahrungstransfer bestellt ist.

47

g) Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts steht, soweit es um die Bewertung der konkurrierenden Bodenabfertigungsunternehmen anhand des Kriteriums 5 (Begründete Voten) geht, nur zum Teil im Einklang mit Bundesrecht.

48

aa) Bereits oben ist dargelegt worden, dass es grundsätzlich zulässig ist, auch die Voten des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens als den nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV zwingend anzuhörenden Stellen als Zuschlagskriterium zu nehmen. Mit der Berücksichtigung der Voten wird auch nicht die Bindung an die in der Auswahl-Richtlinie festgelegten Grundsätze aufgegeben, sofern die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle auf die in den Voten angeführten Sachgründe abstellt und diese einer Überprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen unterzieht, die nach der Auswahl-Richtlinie für die Auswahlentscheidung gelten.

49

bb) Das angegriffene Urteil ist - anders als in den Revisionserwiderungen geltend gemacht wird - auch nicht so zu verstehen, dass die Aussagen der Voten zu den Kriterien 1 bis 4 gänzlich unberücksichtigt bleiben müssten. Das Oberverwaltungsgericht ist vielmehr der Auffassung, dass die in den Voten enthaltenen Aussagen zu den Kriterien 1 bis 4 bei der eigenen Bewertung dieser Kriterien ergänzend herangezogen werden dürfen; würden die begründeten Voten als eigenes Zuschlagskriterium aufgeführt, dürften bei der Bewertung des Kriteriums 5 nur die Sachgründe hinter den Voten berücksichtigt werden, die nicht die Kriterien 1 bis 4 beträfen, da es ansonsten zu einer Doppelberücksichtigung komme. Damit geht es dem Oberverwaltungsgericht allein um die systematische Verortung und die Frage, in welchem Zusammenhang die Voten von der Luftfahrtbehörde zu berücksichtigen sind. Verlangt wird insoweit, dass Aussagen der Voten dem jeweils einschlägigen Kriterium zugeordnet und in dessen Zusammenhang gewürdigt werden. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

50

Unzutreffend ist der Einwand, diese Sichtweise des Oberverwaltungsgerichts führe zu einer "Subjektivierung" der Bewertung und verfehle damit die Vorgabe der Auswahl-Richtlinie, das Auswahlverfahren objektiv und sachgerecht zu gestalten. Das Oberverwaltungsgericht verlangt ausdrücklich ein Abstellen auf die Sachgründe, die hinter der Akzeptanz oder Ablehnung des Bewerbers durch die anzuhörende Stelle stehen. Dass auch diese Sachgründe durchaus von den Interessen der Anzuhörenden beeinflusst sein werden, führt zu keiner unzulässigen "Subjektivierung" der Auswahlentscheidung. Die Berücksichtigung ist nur die notwendige Konsequenz der Verpflichtung, die in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV genannten Stellen nach ihrer Einschätzung der Bewerber zu befragen, die naturgemäß in gewissem Umfange von der eigenen Interessenlage abhängig ist. Diese muss bei den drei anzuhörenden Stellen auch keineswegs deckungsgleich sein. Zudem ist die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle nicht zu einer "blinden" Übernahme der Voten verpflichtet oder auch nur berechtigt; sie hat vielmehr - wie bereits ausgeführt - eine an den übrigen Zuschlagskriterien und dem Erfordernis eines sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens ausgerichtete Wertung der angeführten Sachgründe vorzunehmen.

51

Nicht den Zuschlagskriterien 1 bis 4 zugehörige Gesichtspunkte können im Rahmen des Kriteriums 5 gesondert berücksichtigt werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie einen hinreichenden Bezug zu dem in der Ausschreibung genannten Hauptkriterium (hier: "wirtschaftlich günstigstes Angebot") aufweisen und nicht aus anderen Gründen außer Betracht bleiben müssen. Dies gilt etwa für die vorab nachzuweisenden Eignungskriterien, wie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die bei Heranziehung als Zuschlagskriterien erneut - und damit doppelt - ins Gewicht fallen würden (vgl. Fehling in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, § 97 GWB Rn. 178; Summa in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, § 97 GWB Rn. 242). Bei Einhaltung dieser Grenzen werden weder die an die Auswahlentscheidung nach der Auswahl-Richtlinie zu stellenden Anforderungen verletzt noch handelt es sich, nachdem die begründeten Voten in der Ausschreibung als gesondertes Zuschlagskriterium neben den dort ebenfalls benannten Kriterien 1 bis 4 aufgeführt waren, um eine "Überraschungsentscheidung" für die Bewerber.

52

cc) Hinsichtlich der Frage, welches Gewicht der Beklagte dem Votum des Nutzerausschusses geben durfte, kann der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts allerdings nur zum Teil gefolgt werden.

53

Der Beklagte hat dem Votum des Nutzerausschusses einen hohen und für die von ihm getroffene Auswahlentscheidung letztlich ausschlaggebenden Stellenwert beigemessen. Er begründet das damit, dass die Nutzer ein besonderes Interesse an der Auswahlentscheidung hätten und dass sie aufgrund eigener Markterfahrung beurteilen könnten, welches Abfertigungsunternehmen ihre selbstgesetzten Qualitätsnormen und Anforderungsprofile am besten erfülle. Das begegnet unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums des Beklagten keinen Bedenken; das sieht auch die Vorinstanz zutreffend so.

54

Zu Unrecht hält das Oberverwaltungsgericht die Wertung des Beklagten aber deshalb für fehlerhaft, weil er den hohen Stellenwert des Nutzervotums nicht aus dem Abstimmungsergebnis und dem Abstimmungsverhalten innerhalb des Ausschusses hätte herleiten dürfen. Begründet wird das damit, das Abstimmungsergebnis im Nutzerausschuss gehe vor allem auf eine Auswertung der Bewerbungsunterlagen durch eines der betroffenen Flugunternehmen zurück, die ihrerseits in wesentlichen Teilen auf unzureichenden Annahmen oder Ansätzen beruhe. Außerdem habe der Beklagte nicht erläutert, weshalb er davon ausgehe, dass das Abstimmungsverhalten der Nutzer gerade Markterfahrung oder bestimmte eigene Anforderungsprofile widerspiegele. Schließlich gebe der Beklagte die Bindung an die Auswahlgrundsätze auf, da die Nutzer an diese nicht gebunden seien. Der erste Einwand des Oberverwaltungsgerichts trifft zu. Einige der Annahmen, die der Auswertung der Bewerbungen zugrunde lagen, waren in der Tat fehlerhaft. Das betrifft etwa - wie der Beklagte nicht verkannt hat - die Rüge, dass bei der Kalkulation von einer unrealistischen 100-prozen-tigen Auslastung ausgegangen worden sei. Gerade das war aber in der Ausschreibung vorgegeben worden. Dagegen ist nicht zu erkennen, warum es bei der Gewichtung des Votums des Nutzerausschusses nicht möglich sein soll, die konkreten Mehrheitsverhältnisse zu berücksichtigen und diese mitzubewerten. Es widerspricht nicht allgemein gültigen Wertungsgrundsätzen, einer knappen Entscheidung weniger Gewicht beizumessen als einer mit einer klaren Mehrheit getroffenen. Ebenso kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass dem Abstimmungsverhalten der einzelnen Nutzer bestimmte Erwartungen in Bezug auf Qualität, Preisgestaltung und Verlässlichkeit der sich bewerbenden Bodenabfertigungsunternehmen zugrunde liegen, ebenso eigene und spezifische Anforderungsprofile der Nutzer und in der Regel auch eigene Markterfahrung. Einer näheren Begründung hierfür im Auswahlbescheid bedarf es nicht.

55

dd) Im Rahmen des Beurteilungs- und Bewertungsspielraums des Beklagten hält es sich, wenn er dem vom Betriebsrat in seinem Votum unter anderem angesprochenen Aspekt einer möglichen Tarifbindung einzelner Bewerber für die hier zu treffende Auswahlentscheidung keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.

56

5. Der von der Beigeladenen zu 2 angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Sie verweist zur Begründung darauf, dass das Auswahlverfahren nach Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 96/67/EG sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein müsse und dass die Gewichtung und die "Subjektivierung" der Auswahlkriterien, wie sie das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der Voten vorgenommen habe, damit nicht in Einklang stünden. Eine solche Vorlage kann deshalb unterbleiben, weil sich die von der Beigeladenen zu 2 angedeutete Frage im Revisionsverfahren nicht in entscheidungserheblicher Weise stellt. Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung erweist sich schon deshalb als rechtswidrig und damit das Urteil des Oberverwaltungsgerichts im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil der Beklagte - unabhängig von der Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien - ohne weitere Begründung nicht von einem relativen Gleichstand der Bewerber im Hinblick auf die Kriterien 1 bis 4 ausgehen durfte. Abgesehen davon führt die Heranziehung der "begründeten Voten" als zusätzliches Zuschlagskriterium nicht zu der von der Beigeladenen zu 2 befürchteten "Subjektivierung", wenn die dargestellten Maßgaben (Abstellen nur auf die in den Voten angeführten Sachgründe und deren Bewertung anhand der maßgeblichen Anforderungen nach der Auswahl-Richtlinie) beachtet werden.

57

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 und 3 VwGO. Zu den gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu erstattenden Kosten gehören nach § 162 Abs. 1 VwGO auch die im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten; sie werden von § 162 Abs. 3 VwGO nicht erfasst. Der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO entspricht es, dass die Beigeladene zu 1, die im Revisionsverfahren keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen ist, ihre hier angefallenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erklärt sich für sachlich unzuständig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung für den Flughafen ... vom 24. Mai 2013. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sie am Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen (Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 17.5.2013).

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht gegeben. Erstinstanzlich zuständig ist das Verwaltungsgericht München. Nach Anhörung der Beteiligten verweist der Senat den Rechtsstreit daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht München.

1. Für die Anfechtung der Genehmigung der Entgeltordnung ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs weder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO noch gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben.

1.1 Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich betreffen. Die Auffassung, die Genehmigung der Entgeltordnung nach § 19b Abs. 1 Satz 2 und 3 LuftVG betreffe den Betrieb von Verkehrsflughäfen im Sinn des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die gegenteilige Meinung in der Literatur u. a. (v. Oertzen, Zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DÖV 1985, 749/754; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand: Juni 2013, § 6 Rn. 632; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 48 Rn. 9; BayVGH, Gerichtsbescheid v. 12.4.1994 - 20 A 93.40022 - NVwZ-RR 95, 114, obiter dictum) überzeugt nicht.

Nach der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungs- und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BT-Drs. 10/171, S. 7 ff.), auf das diese Regelung zurückgeht, sollte bei Vorhaben von großer Tragweite (Großprojekten) die als überlang empfundene Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren durch eine Konzentration des Verfahrens auf nur eine Tatsacheninstanz verkürzt werden, um insbesondere die Planungstätigkeit der Behörden und die Investitionstätigkeit der Wirtschaft nicht zu erschweren. Die Erweiterung der oberverwaltungsgerichtlichen erstinstanzlichen Zuständigkeit sollte mit der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO auf bedeutsame Großvorhaben beschränkt werden, um damit in erster Linie eine Beschleunigung dieser Verfahren zu erreichen. Eine solche Vorschrift ist jedoch grundsätzlich eng auszulegen (vgl. VGH BW, B.v. 26.6.2002 - 8 S 1242/02 - juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B.v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Es stellt sich deshalb auch nicht jede Maßnahme, die die Anlegung oder den Betrieb eines Flughafens oder des Flugverkehrs in irgendeiner Weise berührt, als betriebsbezogene Regelung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO dar. Zwar ist insbesondere - und hier interessierend - der Begriff des „Betriebs“ nicht allein auf Tatbestände beschränkt, die Rechte und Pflichten des Flughafenunternehmers als Adressat der Betriebsgenehmigung nach § 6 LuftVG zum Gegenstand haben. Es kann sich vielmehr auch um Regelungen handeln, die den Betrieb des Verkehrsflughafens selbst betreffen, wie dies z. B. bei Streitigkeiten um Abflugrouten der Fall ist (vgl. BVerwG, U.v. 28.6.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584). Im Hinblick auf den o.g. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO muss die Regelung jedoch mit dem Großvorhaben Flughafen eng zusammenhängen, den allgemeinen Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar ausgestalten oder in ihn eingreifen und einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs darstellen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 12.8. 2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt die Genehmigung der Entgeltordnung (§ 19b Abs. 1 LuftVG) nicht, weil sie den Betrieb des Flughafens oder des Flugverkehrs als solchen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entfernt berührt. Selbst durch die Versagung oder Aufhebung der Genehmigung der Entgeltordnung wird der Betrieb des Flugverkehrs nicht eingeschränkt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Fehlen der notwendigen Genehmigung einer Regelung der Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen auf Verkehrsflughäfen nicht die (privat-rechtliche) Wirksamkeit dieser Regelung gegenüber den Benutzern des Flughafens entzieht (BGH, U.v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 60 ff.; U.v. 23.1.1997 - III ZR 27/96 - juris Rn. 12/13). Das Fehlen der Genehmigung der Entgeltordnung wirkt sich nur auf das Verhältnis des Flughafenunternehmers zu der Genehmigungsbehörde aus und bedeutet, dass in diesem Fall vornehmlich die Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen beeinträchtigt sein kann. Eine unmittelbare preisrechtliche Wirkung kommt der Genehmigung der Entgeltordnung nicht zu. Das Recht des Flughafenunternehmers, Entgelte durch einseitig festgesetzte allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln, bedarf im gewerblichen Bereich - wie hier - keiner besonderen (öffentlich-rechtlichen) Ermächtigung. Das Fehlen der staatlichen Genehmigung beeinträchtigt daher die privatrechtliche Wirksamkeit der durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Entgeltordnung nicht (vgl. zum Ganzen BGH, U.v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 61, 62). Diese zu § 43 Abs. 1 LuftVZO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf § 19b Abs. 1 LuftVG zu übertragen, weil die erfolgte Neufassung hinsichtlich Genehmigungspflicht und Rechtsnatur der Genehmigung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

Die Genehmigung der Entgeltordnung betrifft mithin nicht den Betrieb des Flughafens bzw. des Flugverkehrs im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.

1.2 Auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergibt sich keine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt Satz 1 zugleich für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen.

Auch diese Vorschrift ist eng auszulegen, weil sie den Zuständigkeitskatalog des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zusätzlich im Sinn einer Auffangklausel erweitern soll (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Auch insoweit ist deshalb zu fordern, dass die Vorschrift nur für Genehmigungen eine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs begründet, wenn diese den Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar betrifft. Das ist hier jedoch nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

2. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Ablehnung der Beiziehung der Klägerin zum Genehmigungsverfahren. Die erstinstanzielle verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für die Feststellung eines von einem Nichtbeteiligten (§ 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO) geltend gemachten Verfahrensfehlers im behördlichen Verfahren kann kraft Sachzusammenhangs keine andere sein als die für die Sachentscheidung, die aus dem Verfahren hervorgeht.

Der Beschluss ist gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbar.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erklärt sich für sachlich unzuständig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung für den Flughafen ... vom 24. Mai 2013. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sie am Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen (Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 17.5.2013).

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht gegeben. Erstinstanzlich zuständig ist das Verwaltungsgericht München. Nach Anhörung der Beteiligten verweist der Senat den Rechtsstreit daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht München.

1. Für die Anfechtung der Genehmigung der Entgeltordnung ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs weder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO noch gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben.

1.1 Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich betreffen. Die Auffassung, die Genehmigung der Entgeltordnung nach § 19b Abs. 1 Satz 2 und 3 LuftVG betreffe den Betrieb von Verkehrsflughäfen im Sinn des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die gegenteilige Meinung in der Literatur u. a. (v. Oertzen, Zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DÖV 1985, 749/754; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand: Juni 2013, § 6 Rn. 632; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 48 Rn. 9; BayVGH, Gerichtsbescheid v. 12.4.1994 - 20 A 93.40022 - NVwZ-RR 95, 114, obiter dictum) überzeugt nicht.

Nach der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungs- und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BT-Drucks. 10/171, S. 7 ff.), auf das diese Regelung zurückgeht, sollte bei Vorhaben von großer Tragweite (Großprojekten) die als überlang empfundene Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren durch eine Konzentration des Verfahrens auf nur eine Tatsacheninstanz verkürzt werden, um insbesondere die Planungstätigkeit der Behörden und die Investitionstätigkeit der Wirtschaft nicht zu erschweren. Die Erweiterung der oberverwaltungsgerichtlichen erstinstanzlichen Zuständigkeit sollte mit der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO auf bedeutsame Großvorhaben beschränkt werden, um damit in erster Linie eine Beschleunigung dieser Verfahren zu erreichen. Eine solche Vorschrift ist jedoch grundsätzlich eng auszulegen (vgl. VGH BW, B. v. 26.6.2002 - 8 S 1242/02 - juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Es stellt sich deshalb auch nicht jede Maßnahme, die die Anlegung oder den Betrieb eines Flughafens oder des Flugverkehrs in irgendeiner Weise berührt, als betriebsbezogene Regelung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO dar. Zwar ist insbesondere - und hier interessierend - der Begriff des „Betriebs“ nicht allein auf Tatbestände beschränkt, die Rechte und Pflichten des Flughafenunternehmers als Adressat der Betriebsgenehmigung nach § 6 LuftVG zum Gegenstand haben. Es kann sich vielmehr auch um Regelungen handeln, die den Betrieb des Verkehrsflughafens selbst betreffen, wie dies z. B. bei Streitigkeiten um Abflugrouten der Fall ist (vgl. BVerwG, U. v. 28.6.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584). Im Hinblick auf den o. g. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO muss die Regelung jedoch mit dem Großvorhaben Flughafen eng zusammenhängen, den allgemeinen Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar ausgestalten oder in ihn eingreifen und einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs darstellen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8. 2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt die Genehmigung der Entgeltordnung (§ 19b Abs. 1 LuftVG) nicht, weil sie den Betrieb des Flughafens oder des Flugverkehrs als solchen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entfernt berührt. Selbst durch die Versagung oder Aufhebung der Genehmigung der Entgeltordnung wird der Betrieb des Flugverkehrs nicht eingeschränkt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Fehlen der notwendigen Genehmigung einer Regelung der Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen auf Verkehrsflughäfen nicht die (privat-rechtliche) Wirksamkeit dieser Regelung gegenüber den Benutzern des Flughafens entzieht (BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 60 ff.; U. v. 23.1.1997 - III ZR 27/96 - juris Rn. 12/13). Das Fehlen der Genehmigung der Entgeltordnung wirkt sich nur auf das Verhältnis des Flughafenunternehmers zu der Genehmigungsbehörde aus und bedeutet, dass in diesem Fall vornehmlich die Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen beeinträchtigt sein kann. Eine unmittelbare preisrechtliche Wirkung kommt der Genehmigung der Entgeltordnung nicht zu. Das Recht des Flughafenunternehmers, Entgelte durch einseitig festgesetzte allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln, bedarf im gewerblichen Bereich - wie hier - keiner besonderen (öffentlich-rechtlichen) Ermächtigung. Das Fehlen der staatlichen Genehmigung beeinträchtigt daher die privatrechtliche Wirksamkeit der durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Entgeltordnung nicht (vgl. zum Ganzen BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 61, 62). Diese zu § 43 Abs. 1 LuftVZO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf § 19b Abs. 1 LuftVG zu übertragen, weil die erfolgte Neufassung hinsichtlich Genehmigungspflicht und Rechtsnatur der Genehmigung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

Die Genehmigung der Entgeltordnung betrifft mithin nicht den Betrieb des Flughafens bzw. des Flugverkehrs im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.

1.2 Auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergibt sich keine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt Satz 1 zugleich für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen.

Auch diese Vorschrift ist eng auszulegen, weil sie den Zuständigkeitskatalog des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zusätzlich im Sinn einer Auffangklausel erweitern soll (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Auch insoweit ist deshalb zu fordern, dass die Vorschrift nur für Genehmigungen eine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs begründet, wenn diese den Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar betrifft. Das ist hier jedoch nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

2. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Ablehnung der Beiziehung der Klägerin zum Genehmigungsverfahren. Die erstinstanzielle verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für die Feststellung eines von einem Nichtbeteiligten (§ 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO) geltend gemachten Verfahrensfehlers im behördlichen Verfahren kann kraft Sachzusammenhangs keine andere sein als die für die Sachentscheidung, die aus dem Verfahren hervorgeht.

Der Beschluss ist gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbar.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erklärt sich für sachlich unzuständig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung für den Flughafen ... vom 24. Mai 2013. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sie am Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen (Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 17.5.2013).

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht gegeben. Erstinstanzlich zuständig ist das Verwaltungsgericht München. Nach Anhörung der Beteiligten verweist der Senat den Rechtsstreit daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht München.

1. Für die Anfechtung der Genehmigung der Entgeltordnung ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs weder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO noch gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben.

1.1 Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich betreffen. Die Auffassung, die Genehmigung der Entgeltordnung nach § 19b Abs. 1 Satz 2 und 3 LuftVG betreffe den Betrieb von Verkehrsflughäfen im Sinn des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die gegenteilige Meinung in der Literatur u. a. (v. Oertzen, Zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DÖV 1985, 749/754; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand: Juni 2013, § 6 Rn. 632; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 48 Rn. 9; BayVGH, Gerichtsbescheid v. 12.4.1994 - 20 A 93.40022 - NVwZ-RR 95, 114, obiter dictum) überzeugt nicht.

Nach der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungs- und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BT-Drs. 10/171, S. 7 ff.), auf das diese Regelung zurückgeht, sollte bei Vorhaben von großer Tragweite (Großprojekten) die als überlang empfundene Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren durch eine Konzentration des Verfahrens auf nur eine Tatsacheninstanz verkürzt werden, um insbesondere die Planungstätigkeit der Behörden und die Investitionstätigkeit der Wirtschaft nicht zu erschweren. Die Erweiterung der oberverwaltungsgerichtlichen erstinstanzlichen Zuständigkeit sollte mit der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO auf bedeutsame Großvorhaben beschränkt werden, um damit in erster Linie eine Beschleunigung dieser Verfahren zu erreichen. Eine solche Vorschrift ist jedoch grundsätzlich eng auszulegen (vgl. VGH BW, B. v. 26.6.2002 - 8 S 1242/02 - juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Es stellt sich deshalb auch nicht jede Maßnahme, die die Anlegung oder den Betrieb eines Flughafens oder des Flugverkehrs in irgendeiner Weise berührt, als betriebsbezogene Regelung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO dar. Zwar ist insbesondere - und hier interessierend - der Begriff des „Betriebs“ nicht allein auf Tatbestände beschränkt, die Rechte und Pflichten des Flughafenunternehmers als Adressat der Betriebsgenehmigung nach § 6 LuftVG zum Gegenstand haben. Es kann sich vielmehr auch um Regelungen handeln, die den Betrieb des Verkehrsflughafens selbst betreffen, wie dies z. B. bei Streitigkeiten um Abflugrouten der Fall ist (vgl. BVerwG, U. v. 28.6.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584). Im Hinblick auf den o. g. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO muss die Regelung jedoch mit dem Großvorhaben Flughafen eng zusammenhängen, den allgemeinen Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar ausgestalten oder in ihn eingreifen und einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs darstellen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8. 2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt die Genehmigung der Entgeltordnung (§ 19b Abs. 1 LuftVG) nicht, weil sie den Betrieb des Flughafens oder des Flugverkehrs als solchen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entfernt berührt. Selbst durch die Versagung oder Aufhebung der Genehmigung der Entgeltordnung wird der Betrieb des Flugverkehrs nicht eingeschränkt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Fehlen der notwendigen Genehmigung einer Regelung der Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen auf Verkehrsflughäfen nicht die (privat-rechtliche) Wirksamkeit dieser Regelung gegenüber den Benutzern des Flughafens entzieht (BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 60 ff.; U. v. 23.1.1997 - III ZR 27/96 - juris Rn. 12/13). Das Fehlen der Genehmigung der Entgeltordnung wirkt sich nur auf das Verhältnis des Flughafenunternehmers zu der Genehmigungsbehörde aus und bedeutet, dass in diesem Fall vornehmlich die Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen beeinträchtigt sein kann. Eine unmittelbare preisrechtliche Wirkung kommt der Genehmigung der Entgeltordnung nicht zu. Das Recht des Flughafenunternehmers, Entgelte durch einseitig festgesetzte allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln, bedarf im gewerblichen Bereich - wie hier - keiner besonderen (öffentlich-rechtlichen) Ermächtigung. Das Fehlen der staatlichen Genehmigung beeinträchtigt daher die privatrechtliche Wirksamkeit der durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Entgeltordnung nicht (vgl. zum Ganzen BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 61, 62). Diese zu § 43 Abs. 1 LuftVZO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf § 19b Abs. 1 LuftVG zu übertragen, weil die erfolgte Neufassung hinsichtlich Genehmigungspflicht und Rechtsnatur der Genehmigung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

Die Genehmigung der Entgeltordnung betrifft mithin nicht den Betrieb des Flughafens bzw. des Flugverkehrs im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.

1.2 Auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergibt sich keine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt Satz 1 zugleich für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen.

Auch diese Vorschrift ist eng auszulegen, weil sie den Zuständigkeitskatalog des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zusätzlich im Sinn einer Auffangklausel erweitern soll (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Auch insoweit ist deshalb zu fordern, dass die Vorschrift nur für Genehmigungen eine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs begründet, wenn diese den Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar betrifft. Das ist hier jedoch nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

2. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Ablehnung der Beiziehung der Klägerin zum Genehmigungsverfahren. Die erstinstanzielle verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für die Feststellung eines von einem Nichtbeteiligten (§ 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO) geltend gemachten Verfahrensfehlers im behördlichen Verfahren kann kraft Sachzusammenhangs keine andere sein als die für die Sachentscheidung, die aus dem Verfahren hervorgeht.

Der Beschluss ist gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbar.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erklärt sich für sachlich unzuständig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung für den Flughafen ... vom 24. Mai 2013. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sie am Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen (Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 17.5.2013).

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht gegeben. Erstinstanzlich zuständig ist das Verwaltungsgericht München. Nach Anhörung der Beteiligten verweist der Senat den Rechtsstreit daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht München.

1. Für die Anfechtung der Genehmigung der Entgeltordnung ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs weder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO noch gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben.

1.1 Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich betreffen. Die Auffassung, die Genehmigung der Entgeltordnung nach § 19b Abs. 1 Satz 2 und 3 LuftVG betreffe den Betrieb von Verkehrsflughäfen im Sinn des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die gegenteilige Meinung in der Literatur u. a. (v. Oertzen, Zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DÖV 1985, 749/754; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand: Juni 2013, § 6 Rn. 632; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 48 Rn. 9; BayVGH, Gerichtsbescheid v. 12.4.1994 - 20 A 93.40022 - NVwZ-RR 95, 114, obiter dictum) überzeugt nicht.

Nach der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungs- und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BT-Drs. 10/171, S. 7 ff.), auf das diese Regelung zurückgeht, sollte bei Vorhaben von großer Tragweite (Großprojekten) die als überlang empfundene Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren durch eine Konzentration des Verfahrens auf nur eine Tatsacheninstanz verkürzt werden, um insbesondere die Planungstätigkeit der Behörden und die Investitionstätigkeit der Wirtschaft nicht zu erschweren. Die Erweiterung der oberverwaltungsgerichtlichen erstinstanzlichen Zuständigkeit sollte mit der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO auf bedeutsame Großvorhaben beschränkt werden, um damit in erster Linie eine Beschleunigung dieser Verfahren zu erreichen. Eine solche Vorschrift ist jedoch grundsätzlich eng auszulegen (vgl. VGH BW, B.v. 26.6.2002 - 8 S 1242/02 - juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B.v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Es stellt sich deshalb auch nicht jede Maßnahme, die die Anlegung oder den Betrieb eines Flughafens oder des Flugverkehrs in irgendeiner Weise berührt, als betriebsbezogene Regelung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO dar. Zwar ist insbesondere - und hier interessierend - der Begriff des „Betriebs“ nicht allein auf Tatbestände beschränkt, die Rechte und Pflichten des Flughafenunternehmers als Adressat der Betriebsgenehmigung nach § 6 LuftVG zum Gegenstand haben. Es kann sich vielmehr auch um Regelungen handeln, die den Betrieb des Verkehrsflughafens selbst betreffen, wie dies z. B. bei Streitigkeiten um Abflugrouten der Fall ist (vgl. BVerwG, U.v. 28.6.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584). Im Hinblick auf den o.g. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO muss die Regelung jedoch mit dem Großvorhaben Flughafen eng zusammenhängen, den allgemeinen Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar ausgestalten oder in ihn eingreifen und einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs darstellen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 12.8. 2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt die Genehmigung der Entgeltordnung (§ 19b Abs. 1 LuftVG) nicht, weil sie den Betrieb des Flughafens oder des Flugverkehrs als solchen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entfernt berührt. Selbst durch die Versagung oder Aufhebung der Genehmigung der Entgeltordnung wird der Betrieb des Flugverkehrs nicht eingeschränkt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Fehlen der notwendigen Genehmigung einer Regelung der Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen auf Verkehrsflughäfen nicht die (privat-rechtliche) Wirksamkeit dieser Regelung gegenüber den Benutzern des Flughafens entzieht (BGH, U.v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 60 ff.; U.v. 23.1.1997 - III ZR 27/96 - juris Rn. 12/13). Das Fehlen der Genehmigung der Entgeltordnung wirkt sich nur auf das Verhältnis des Flughafenunternehmers zu der Genehmigungsbehörde aus und bedeutet, dass in diesem Fall vornehmlich die Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen beeinträchtigt sein kann. Eine unmittelbare preisrechtliche Wirkung kommt der Genehmigung der Entgeltordnung nicht zu. Das Recht des Flughafenunternehmers, Entgelte durch einseitig festgesetzte allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln, bedarf im gewerblichen Bereich - wie hier - keiner besonderen (öffentlich-rechtlichen) Ermächtigung. Das Fehlen der staatlichen Genehmigung beeinträchtigt daher die privatrechtliche Wirksamkeit der durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Entgeltordnung nicht (vgl. zum Ganzen BGH, U.v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 61, 62). Diese zu § 43 Abs. 1 LuftVZO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf § 19b Abs. 1 LuftVG zu übertragen, weil die erfolgte Neufassung hinsichtlich Genehmigungspflicht und Rechtsnatur der Genehmigung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

Die Genehmigung der Entgeltordnung betrifft mithin nicht den Betrieb des Flughafens bzw. des Flugverkehrs im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.

1.2 Auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergibt sich keine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt Satz 1 zugleich für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen.

Auch diese Vorschrift ist eng auszulegen, weil sie den Zuständigkeitskatalog des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zusätzlich im Sinn einer Auffangklausel erweitern soll (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Auch insoweit ist deshalb zu fordern, dass die Vorschrift nur für Genehmigungen eine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs begründet, wenn diese den Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar betrifft. Das ist hier jedoch nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

2. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Ablehnung der Beiziehung der Klägerin zum Genehmigungsverfahren. Die erstinstanzielle verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für die Feststellung eines von einem Nichtbeteiligten (§ 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO) geltend gemachten Verfahrensfehlers im behördlichen Verfahren kann kraft Sachzusammenhangs keine andere sein als die für die Sachentscheidung, die aus dem Verfahren hervorgeht.

Der Beschluss ist gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbar.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erklärt sich für sachlich unzuständig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung für den Flughafen ... vom 24. Mai 2013. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sie am Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen (Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 17.5.2013).

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht gegeben. Erstinstanzlich zuständig ist das Verwaltungsgericht München. Nach Anhörung der Beteiligten verweist der Senat den Rechtsstreit daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht München.

1. Für die Anfechtung der Genehmigung der Entgeltordnung ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs weder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO noch gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben.

1.1 Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich betreffen. Die Auffassung, die Genehmigung der Entgeltordnung nach § 19b Abs. 1 Satz 2 und 3 LuftVG betreffe den Betrieb von Verkehrsflughäfen im Sinn des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die gegenteilige Meinung in der Literatur u. a. (v. Oertzen, Zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DÖV 1985, 749/754; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand: Juni 2013, § 6 Rn. 632; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 48 Rn. 9; BayVGH, Gerichtsbescheid v. 12.4.1994 - 20 A 93.40022 - NVwZ-RR 95, 114, obiter dictum) überzeugt nicht.

Nach der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungs- und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BT-Drucks. 10/171, S. 7 ff.), auf das diese Regelung zurückgeht, sollte bei Vorhaben von großer Tragweite (Großprojekten) die als überlang empfundene Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren durch eine Konzentration des Verfahrens auf nur eine Tatsacheninstanz verkürzt werden, um insbesondere die Planungstätigkeit der Behörden und die Investitionstätigkeit der Wirtschaft nicht zu erschweren. Die Erweiterung der oberverwaltungsgerichtlichen erstinstanzlichen Zuständigkeit sollte mit der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO auf bedeutsame Großvorhaben beschränkt werden, um damit in erster Linie eine Beschleunigung dieser Verfahren zu erreichen. Eine solche Vorschrift ist jedoch grundsätzlich eng auszulegen (vgl. VGH BW, B. v. 26.6.2002 - 8 S 1242/02 - juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Es stellt sich deshalb auch nicht jede Maßnahme, die die Anlegung oder den Betrieb eines Flughafens oder des Flugverkehrs in irgendeiner Weise berührt, als betriebsbezogene Regelung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO dar. Zwar ist insbesondere - und hier interessierend - der Begriff des „Betriebs“ nicht allein auf Tatbestände beschränkt, die Rechte und Pflichten des Flughafenunternehmers als Adressat der Betriebsgenehmigung nach § 6 LuftVG zum Gegenstand haben. Es kann sich vielmehr auch um Regelungen handeln, die den Betrieb des Verkehrsflughafens selbst betreffen, wie dies z. B. bei Streitigkeiten um Abflugrouten der Fall ist (vgl. BVerwG, U. v. 28.6.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584). Im Hinblick auf den o. g. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO muss die Regelung jedoch mit dem Großvorhaben Flughafen eng zusammenhängen, den allgemeinen Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar ausgestalten oder in ihn eingreifen und einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs darstellen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8. 2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt die Genehmigung der Entgeltordnung (§ 19b Abs. 1 LuftVG) nicht, weil sie den Betrieb des Flughafens oder des Flugverkehrs als solchen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entfernt berührt. Selbst durch die Versagung oder Aufhebung der Genehmigung der Entgeltordnung wird der Betrieb des Flugverkehrs nicht eingeschränkt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Fehlen der notwendigen Genehmigung einer Regelung der Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen auf Verkehrsflughäfen nicht die (privat-rechtliche) Wirksamkeit dieser Regelung gegenüber den Benutzern des Flughafens entzieht (BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 60 ff.; U. v. 23.1.1997 - III ZR 27/96 - juris Rn. 12/13). Das Fehlen der Genehmigung der Entgeltordnung wirkt sich nur auf das Verhältnis des Flughafenunternehmers zu der Genehmigungsbehörde aus und bedeutet, dass in diesem Fall vornehmlich die Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen beeinträchtigt sein kann. Eine unmittelbare preisrechtliche Wirkung kommt der Genehmigung der Entgeltordnung nicht zu. Das Recht des Flughafenunternehmers, Entgelte durch einseitig festgesetzte allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln, bedarf im gewerblichen Bereich - wie hier - keiner besonderen (öffentlich-rechtlichen) Ermächtigung. Das Fehlen der staatlichen Genehmigung beeinträchtigt daher die privatrechtliche Wirksamkeit der durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Entgeltordnung nicht (vgl. zum Ganzen BGH, U. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76 - juris Rn. 61, 62). Diese zu § 43 Abs. 1 LuftVZO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf § 19b Abs. 1 LuftVG zu übertragen, weil die erfolgte Neufassung hinsichtlich Genehmigungspflicht und Rechtsnatur der Genehmigung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

Die Genehmigung der Entgeltordnung betrifft mithin nicht den Betrieb des Flughafens bzw. des Flugverkehrs im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.

1.2 Auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergibt sich keine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt Satz 1 zugleich für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen.

Auch diese Vorschrift ist eng auszulegen, weil sie den Zuständigkeitskatalog des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zusätzlich im Sinn einer Auffangklausel erweitern soll (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 12.8.2005 - 12 A 54.05 - juris Rn. 2). Auch insoweit ist deshalb zu fordern, dass die Vorschrift nur für Genehmigungen eine erstinstanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs begründet, wenn diese den Flug- oder Flughafenbetrieb unmittelbar betrifft. Das ist hier jedoch nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

2. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Ablehnung der Beiziehung der Klägerin zum Genehmigungsverfahren. Die erstinstanzielle verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für die Feststellung eines von einem Nichtbeteiligten (§ 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO) geltend gemachten Verfahrensfehlers im behördlichen Verfahren kann kraft Sachzusammenhangs keine andere sein als die für die Sachentscheidung, die aus dem Verfahren hervorgeht.

Der Beschluss ist gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbar.