Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 08. Aug. 2018 - 6 CS 18.1548

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 16. Mai 2018 – RN 1 S 18.155 – wird in seinen Nummern I. und II. aufgehoben.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 11. Januar 2018 gegen die Versetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15. Dezember 2017 wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

I.

Der am 22. Juli 1962 geborene Antragsteller ist Beamter auf Lebenszeit im mittleren technischen Dienst (BesGr A 8) der Antragsgegnerin und der Deutschen Telekom AG (DTAG) zugeordnet. Er ist seit dem 1. Dezember 2008 beschäftigungslos und seit September 2009 Betriebsrat bei der Telekom Placement Services (TPS). Er wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen seine mit Bescheid vom 15. Dezember 2017 verfügte Versetzung zur Organisationseinheit TPS mit Übertragung eines mit A 8 bewerteten Personalpostens „Sachbearbeiter Projektmanagement“ im Bereich Business Projects am Dienstort D. (Hessen) mit Wirkung vom 1. April 2018.

Auf das Anhörungsschreiben vom 10. Juli 2015 machte der Antragsteller insbesondere geltend, die beabsichtigte Versetzung sei ihm aufgrund der Entfernung des neuen Dienstortes von seinem Wohnort (384 km) familiär und gesundheitlich nicht zumutbar.

Am 17. September 2015 fand ausweislich der Behördenakte eine arbeitsmedizinische Untersuchung des Antragstellers durch Ärzte der B. GmbH statt; ein entsprechendes Gutachten wurde dem Dienstherrn aber nicht vorgelegt, weil der Antragsteller keine Einwilligung zur Befundweitergabe abgegeben hatte. Einer weiteren arbeitsmedizinischen Untersuchung durch die B. GmbH widersprach der Antragsteller. Am 28. Oktober 2016 wurde er durch den Amtsarzt, einen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, untersucht. Als Ergebnis ist in dessen psychiatrischen Gutachten vom 8. November 2016 festgehalten, dass der Antragsteller vermutlich seit Ende 2015 an einer depressiven Störung leide. Sein aktueller psychischer Zustand entspreche den diagnostischen Kriterien einer schweren depressiven Episode (ICD-10-Nr.: F32.3). Aufgrund dieser depressiven Störung könne es dem Antragsteller aus psychiatrischer Sicht nicht zugemutet werden, wöchentliche Pendelfahrten zwischen seinem Wohnort und dem beabsichtigten Dienstort zu unternehmen. Auch ein Umzug sei nicht zumutbar.

Der Betriebsrat TPS hatte zunächst mit Schreiben vom 25. Februar 2016 die Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung des Antragstellers verweigert. Im Einigungsstellenverfahren wurde die Sache wiederholt vertagt, um dem Arbeitgeber Gelegenheit zu geben, den Sachverhalt durch Einholung eines Obergutachtens zu klären. Mit Schreiben vom 17. Juli 2017 ordnete die DTAG gegenüber dem Antragsteller an, sich einer fachärztlichen Einsatzuntersuchung bei einem Facharzt für Psychiatrie und Psychologie in G. (Niedersachsen) zu unterziehen. Der Antragsteller leistete dieser Anordnung keine Folge, sondern teilte – nach Verstreichen des Untersuchungstermins – mit, er habe seine Mitwirkungspflichten insoweit bereits erfüllt und müsse einen von seinem Wohnort so weit entfernten Untersuchungsort nicht hinnehmen. In der Sitzung der Einigungsstelle am 4. Dezember 2017 wurde festgestellt, dass im Hinblick auf die den Antragsteller betreffende Personalmaßnahme kein Grund für die Verweigerung der Zustimmung im Sinn des § 77 Abs. 2 BPersVG vorliegt.

Daraufhin versetzte die DTAG den Antragsteller mit Bescheid vom 15. Dezember 2017 aus dienstlichen Gründen mit Wirkung zum 1. April 2018 zur Organisationseinheit TPS und setzte ihn als Sachbearbeiter Projektmanagement im Bereich Business Projects am Beschäftigungsort D. (Hessen) ein. Gleichzeitig wurde ihm ein nach A 8 bewerteter Personalposten übertragen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die dienstlichen Gründe bestünden darin, dass der oben beschriebene Arbeitsposten bei der TPS am Standort D. frei sei und im Interesse an der geregelten Arbeitserledigung besetzt werden müsse. Neben der sach- und zeitgerechten Erfüllung der Dienstgeschäfte sei zudem der Anspruch des Antragstellers auf amtsangemessene Beschäftigung zu erfüllen. Ein wohnortnäherer Einsatz sei geprüft worden, aber nicht möglich; eine Alternativstelle stehe nicht zur Verfügung. Die Bewertung der dem Antragsteller übertragenen Tätigkeit sei im Rahmen des Prüfverfahrens bei der DTAG festgelegt worden; diese entspreche seinem Amt der BesGr A 8. Der Umstand, dass seine Ehefrau an ihrem jetzigen Arbeitsort berufstätig sei, stelle keinen Hinderungsgrund dar, da seine Alimentation als vollzeitbeschäftigter Beamter hinreichend für die gesamte Familie sei. Als Bundesbeamter müsse er grundsätzlich damit rechnen, möglicherweise künftig aus dienstlichen Gründen den Dienstort wechseln zu müssen. Soweit er auf seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinweise, habe die Antragstellerin eine betriebsärztliche sowie fachärztliche Untersuchung veranlasst; das Ergebnis sei in die Ermessensentscheidung einbezogen worden und stehe seiner Versetzung nicht entgegen.

Gegen diese Versetzungsverfügung legte der Antragsteller Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden ist.

Der Antragsteller hat am 2. Februar 2018 beim Verwaltungsgericht beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Versetzung anzuordnen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, dass ihm eine Versetzung nach D. nach dem Ergebnis der amtsärztlichen Begutachtung gesundheitlich nicht zumutbar sei. Im Übrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass ein wohnortnäherer Einsatz nicht möglich sei. Es treffe nicht zu, dass er sich einer psychologischen Untersuchung verweigert hätte. Eine Einigungsstelle sei nicht berechtigt, derartige höchstpersönliche Untersuchungsanordnungen im Rahmen der personalvertretungsrechtlichen Aufgabenerfüllung anzuordnen. Im Übrigen habe die Anordnung einer Untersuchung in G. wegen der weiten Entfernung zum Wohnort den bekannten gesundheitlichen Einschränkungen widersprochen. Für ihn komme weder eine auswärtige Übernachtung noch eine Reisezeit von 6,5 Stunden für eine einfache Fahrt zum Psychiater infrage. Soweit die Antragsgegnerin der Ansicht sei, das Gutachten des Amtsarztes vom 25. Oktober 2016 sei veraltet, sei sie verpflichtet, vor Ausspruch der Versetzung ein neues amtsärztliches Gutachten anfertigen zu lassen. Im Übrigen werde die Amtsangemessenheit der Beschäftigung mit Nichtwissen bestritten.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 16. Mai 2018 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Versetzungsverfügung vom 15. Dezember 2017 angeordnet. Zu Begründung hat es ausgeführt: Die Versetzung sei jedenfalls nicht offensichtlich oder mit großer Wahrscheinlichkeit rechtmäßig. Es fehle an einer klaren und hinreichend gesicherten Beurteilungsgrundlage, ob der mit der Maßnahme verbundene Ortswechsel dem Antragsteller nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen gesundheitlich zumutbar sei. Über das Ergebnis der medizinischen Bewertung des Amtsarztes habe die Antragsgegnerin nicht einfach hinweggehen dürfen, sondern hätte weitere Ermittlungen veranlassen müssen. Auch wenn sich der Antragsteller der erneuten psychologischen und psychiatrischen Begutachtung bei einem Facharzt für Psychiatrie in G. widersetzt habe, so sei jedenfalls derzeit nicht von einem gesundheitlichen Zustand auszugehen, der seine Versetzung nach D. ermögliche. Solange die gesundheitliche Situation des Antragstellers nicht abschließend geklärt sei, erschienen die Erfolgsaussichten seines Widerspruchs in der Hauptsache zumindest als offen. Auf der Grundlage einer von den voraussichtlichen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren unabhängigen Interessenabwägung überwiege hier (ausnahmsweise) das Suspensivinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse an einer möglichst raschen Durchsetzung der streitigen Versetzungsverfügung.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. Zur Begründung führt sie aus, das amtsärztliche Gutachten aus dem Jahr 2016 habe für die in Frage stehende Maßnahme keine ausreichende Aktualität mehr aufgewiesen, so dass beschlossen worden sei, aktuelle und weitere Gutachten zur gesundheitlichen Situation des Antragstellers einzuholen. Die Mitwirkung an der Abklärung der aktuellen gesundheitlichen Einschränkungen habe der Antragsteller jedoch verweigert. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Antragsgegnerin tatsächlich weitere Ermittlungen bezüglich der gesundheitlichen Situation des Antragstellers angestrengt habe. Daher könne ein Ermessensfehler im Hinblick auf mangelndes Bemühen um Abklärung der gesundheitlichen Einschränkung des Antragstellers nicht vorliegen. Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Unklarheit über den gesundheitlichen Zustand des Antragstellers nicht zu dessen Lasten gehe. Dies müsse auch deswegen bereits gelten, weil der Antragsteller wiederholt zum Zwecke der ärztlichen Gutachtenerstellung Unterlagen zum Teil weder den berufenen Ärzten noch seiner Dienstherrin vorgelegt habe und so maßgeblich zu der unklaren Lage hinsichtlich seiner gesundheitlichen Einschränkungen über Jahre hinweg beigetragen habe.

Der Antragsteller verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet.

Aus den mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründen besteht entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts kein ausreichend gewichtiger Grund, um die aufschiebende Wirkung des vom Antragsteller gegen seine Versetzung eingelegten Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzuordnen.

Im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das Interesse des Antragstellers, seiner Versetzung vorerst bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht Folge leisten zu müssen. Die streitige Versetzung ist zwar nicht offenkundig, aber doch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig (1.). Das Interesse des Antragstellers wiegt nicht so schwer, um gleichwohl abweichend von der gesetzlichen Grundregelung des § 126 Abs. 4 BBG die aufschiebende Wirkung des Hauptsacherechtsbehelfs anzuordnen und ihn dadurch vorläufig von der Befolgungspflicht zu entbinden (2.).

1. Die Versetzung des Antragstellers zur Organisationseinheit TPS auf einen Arbeitsposten am Dienstort D. (Hessen) ist bei summarischer Prüfung unter Berücksichtigung der vom Antragsteller geltend gemachten Einwendungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig.

Rechtsgrundlage der streitigen Verfügung, die mit dem Verwaltungsgericht keinen formellen Bedenken begegnet, ist § 28 Abs. 2 Satz 1 BBG. Danach ist eine Versetzung aus dienstlichen Gründen ohne Zustimmung des Beamten zulässig, wenn das neue Amt mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und die Tätigkeit aufgrund der Vorbildung oder Berufsausbildung zumutbar ist. Diese für Bundesbeamte allgemein geltende Vorschrift findet gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG mangels anderer Bestimmung auch auf die Beamten Anwendung, die – wie der Antragsteller – bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigt und als solche Bundesbeamte sind (vgl. Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG). Bei der in Rede stehenden Personalmaßnahme handelt es sich um eine Versetzung in diesem Sinn. Zwar spricht die gesetzliche Definition des § 28 Abs. 1 BBG von der „Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen Dienststelle“. Bei Beamten der Postnachfolgeunternehmen, deren berufliche Tätigkeit (lediglich) als Dienst gilt (§ 4 Abs. 1 PostPersRG), tritt indes an die Stelle des Amtes der neue (abstrakt zu verstehende) Aufgabenbereich und an die Stelle des Dienststellenwechsels der Betriebswechsel (vgl. OVG Saarl, B.v. 19.1.2017 – 1 B 310/16 – juris Rn. 4 ff. m.w.N.). Demnach handelt es sich bei der streitigen Maßnahme um eine Versetzung, weil sie dem seit Dezember 2008 beschäftigungslosen Antragsteller den (abstrakten) Aufgabenbereich eines Sachbearbeiters Projektmanagement im Bereich Business Projects bei der TPS am Beschäftigungsort D. überträgt.

a) Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Versetzung sind, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist, erfüllt.

Es bestehen – gewichtige – dienstliche Gründe für die Versetzung. Diese verfolgt wesentlich auch das Ziel, dem – mit Ausnahme der Tätigkeit als Betriebsrat – seit geraumer Zeit beschäftigungslosen, aber voll alimentierten Antragsteller eine (Dauer-)Beschäftigung zu vermitteln (vgl. BayVGH, B.v. 10.4.2018 – 6 ZB 18.324 – juris Rn. 7; B.v. 23.3.2017 – 6 B 16.1627 – juris Rn. 32; B.v. 9.7.2014 – 6 ZB 13.1467 – juris Rn. 10 m.w.N.). Die Versetzung liegt in einem solchen Fall nicht nur im betriebswirtschaftlichen Interesse der Beklagten, eine Gegenleistung für die fortlaufend gezahlten Bezüge zu erhalten, sondern auch im öffentlichen Interesse an einer sachgerechten und reibungslosen Aufgabenwahrnehmung. Hinzu kommt die durch die Versetzung erfolgende Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs des zuvor beschäftigungslosen Antragstellers aus Art. 33 Abs. 5 GG. Der dem Antragsteller bei der TPS übertragene Arbeitsposten als Sachbearbeiter Projektmanagement im Bereich Business Projects entspricht seinem Statusamt. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dieser Arbeitsposten nur „auf dem Papier“ stehen könnte oder aufgrund der Vorbildung oder Berufsausbildung des Antragstellers nicht zumutbar wäre, sind nicht ersichtlich.

b) Dass die DTAG ihr Versetzungsermessen ohne Rechtsfehler ausgeübt hat, ist zwar nicht offenkundig, aber doch überwiegend wahrscheinlich.

Anhaltspunkte dafür, dass die Versetzung auf sachwidrigen Gründen beruht, etwa den Antragsteller für sein Verhalten als Betriebsrat abzustrafen, sind nicht ersichtlich. Eben so wenig besteht Anlass zu Zweifeln an der Angabe der DTAG, es sei für den Antragsteller kein geeigneter ortsnaher Arbeitsposten frei; der Beamte hat keinen Anspruch darauf, dass der Dienstherr für ihn eine Stelle einrichtet oder freiräumt.

Schließlich spricht bei summarischer Prüfung einiges für die Annahme, dass die verfügte Versetzung dem Antragsteller nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist, auch wenn der neue Dienstort D. 384 km von seinem Wohnort entfernt liegt und ein tägliches Pendeln ausscheidet.

Ein Bundesbeamter muss nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich die mit der Möglichkeit der Versetzung generell unvermeidlich verbundenen persönlichen, familiären und auch finanziellen Belastungen mit seinem Dienstantritt in Kauf nehmen. Das gilt insbesondere auch für die Belastungen, die auf einem Ortswechsel durch das ganze Bundesgebiet beruhen, denn jeder Bundesbeamte muss grundsätzlich damit rechnen, an verschiedenen Dienstorten in der Bundesrepublik Deutschland eingesetzt zu werden (vgl. BayVGH, B.v. 10.4.2018 – 6 ZB 18.324 – juris Rn. 10; B.v. 23.3.2017 – 6 B 16.1627 – juris Rn. 31; 24.7.2014 – 6 ZB 12.2055 juris Rn. 9; OVG NW, B.v. 30.9.2014 – 1 B 1001/14 – juris Rn. 21). Der Dienstherr hat zwar bei beabsichtigten Personalmaßnahmen die sich aus der Lage der bisherigen Wohnung für den Betroffenen und gegebenenfalls auch seine Familie ergebenden Belastungen im Rahmen seiner Fürsorgepflicht (§ 78 BBG) zu berücksichtigen. Im Regelfall muss aber der durch eine seinen Dienstort verändernde Personalmaßnahme betroffene Beamte Nachteile, die sich aus dem Erfordernis des Ortswechsels ergeben, im Hinblick auf den Grundsatz der Versetzbarkeit eines Beamten als wesentlicher Bestandteil seiner Pflicht zur Dienstleistung (vgl. § 61 Abs. 1 BBG) grundsätzlich hinnehmen. Das gilt umso mehr, wenn die Personalmaßnahme – wie hier – wesentlich auch das Ziel verfolgt, einem zuletzt beschäftigungslosen, aber voll alimentierten Beamten eine dauerhafte Beschäftigung zu übertragen (BayVGH, B.v. 23.3.2017 – 6 B 16.1627 – juris Rn. 32).

Einen etwaigen schlechten Gesundheitszustand des Beamten, der die Belastung durch einen Ortswechsel verstärken würde, muss der Dienstherr in seine Abwägung einbeziehen. Die Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung, etwa gar einer dauernden vorzeitigen Dienstunfähigkeit des Beamten, wird der Dienstherr im Allgemeinen nicht in Kauf nehmen dürfen. Dagegen muss ihn nicht jede Möglichkeit einer solchen Gesundheitsbeeinträchtigung von einer Versetzung aus dienstlichem Bedürfnis abhalten. Dass ein – nicht gewünschter – Ortswechsel den Beamten und seine Familie belastet und auch gesundheitlich ungünstiger ist als der gewünschte Verbleib am bisherigen Ort, liegt im Rahmen der regelmäßigen Nachteile einer Versetzung, die grundsätzlich in Kauf genommen werden müssen (Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, BBG 2009 § 28 Rn. 80 m.w.N.).

In Anwendung dieses – strengen – Maßstabs sprechen überwiegende Gründe dafür, dass der Dienstherr jedenfalls bei Erlass der Versetzungsverfügung und gegenwärtig von einer Zumutbarkeit des Ortswechsels auch in gesundheitlicher Hinsicht ausgehen durfte und darf.

Allerdings hat der Amtsarzt in seinem Gutachten vom 8. November 2016 eine durch die psychischen Belastungen aufgrund der beruflichen Konfliktsituation und der geplanten Versetzung ausgelöste „schwere depressive Episode (ICD-10-Nr.: F32.3)“ beim Antragsteller festgestellt und aufgrund dieses Zustands aus psychiatrischer Sicht weder wöchentliche Pendelfahrten noch einen Umzug zum neuen Dienstort als zumutbar angesehen; zur Vermeidung einer Verschlechterung seines Zustands mit einer möglichen krisenhaften Zuspitzung depressiver Symptomatik sei dringend davon abzuraten, den Antragsteller zusätzlichen psychoemotionalen und physischen Belastungen auszusetzen. Aus diesem amtsärztlichen Gutachten kann jedoch nicht, jedenfalls nicht ohne weitere Feststellungen, auf eine Unzumutbarkeit nach den genannten allgemeinen beamtenrechtlichen Maßstäben geschlossen werden.

Zum einen war das Gutachten bei Erlass der Versetzungsverfügung bereits über ein Jahr alt war und damit zeitlich überholt. Denn bei einer Depression besteht die Chance des vollständigen Wiederabklingens der Symptomatik, wobei die Verlaufsdauer variabel ist, aber von einer abgrenzbaren Phasendauer von vier bis sechs Monaten ausgegangen werden kann. Die Diagnose einer depressiven Episode erlaubt demnach nicht den Schluss, die bei der Untersuchung festgestellten (Leit-) Symptome würden auch noch nach Ablauf eines Jahres unverändert vorliegen, zumal der Antragsteller nach seinen Angaben monatlich psychiatrische Vorstellungstermine wahrnimmt und medikamentös behandelt wird. Zum andern ist die Diagnose hinsichtlich des Schweregrads und der daraus gezogenen Schlüsse nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Zunächst dürfte es sich bei der Schlüsselbezeichnung nach ICD-10 um einen Schreibfehler handeln; denn die genannte Nr. F32.3 bezeichnet (nach ICD-10-WHO Version 2016) eine schwere depressive Episode mit psychotischen Symptomen, die jedoch nicht ansatzweise festgestellt worden sind. Eine Qualifizierung als schwere – und nicht „nur“ leichte oder mittelgradige – depressive Episode ohne psychotische Symptom (F32.2) setzt voraus, dass mehrere Symptome vorliegen und „quälend“ sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach dem Klassifikationsschema schon bei einer mittelgradigen Depression der Patient meist große Schwierigkeiten hat, alltägliche Aktivitäten fortzusetzen. Das Gutachten stellt zwar die nach ICD-10 für die Annahme einer depressiven Episode genannten Leitsymptome sowie weitere Symptome fest, die der Antragsteller geschildert hat. Allerdings enthält das Gutachten keine plausible Begründung zum vergebenen Schweregrad oder Aussagen zu den Auswirkungen auf die Fähigkeit des Antragstellers, alltägliche soziale oder berufliche Aktivitäten zu entfalten. Dazu hätte jedoch Anlass bestanden, da der Antragsteller sich nach eigenem Vortrag kontinuierlich – auch in letzter Zeit – um zahlreiche Stellen beworben und in diesem Zusammenhang auch Probearbeiten durchgeführt hat, sich um sein Haus kümmert und auch als aktives Betriebsratsmitglied in Bayern unterwegs ist. Wie sich dies mit der Diagnose einer schweren depressiven Episode vereinbaren lässt, hätte jedenfalls einer Erläuterung bedurft.

Das amtsärztliche Gutachten vom 8. November 2016 hat dem Dienstherrn allerdings Anlass zu weiteren Ermittlungen dazu gegeben, ob dem Antragsteller der mit der Versetzung verbundene Ortswechsel gesundheitlich zumutbar ist. Dieser Ermittlungspflicht ist die DTAG jedoch ausreichend nachgekommen. Dass es kein aktuelles, die abwägungsrelevanten gesundheitlichen Belange nachvollziehbar darlegendes fachärztliches Gutachten gibt, hat nicht die Antragsgegnerin, sondern der Antragsteller selbst zu vertreten. Denn die DTAG hat dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. Juli 2017 die dienstliche Weisung erteilt, sich einer fachärztlichen Einsatzuntersuchung bei einem Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie in G. zu unterziehen. Dem ist der Antragsteller nicht nachgekommen. Dieser Umstand geht zu seinen Lasten, weil die Untersuchungsanordnung entgegen seiner Meinung rechtlich nicht zu beanstanden war.

Die Anordnung war aus sich heraus verständlich. Es bestand entgegen der Auffassung des Antragstellers bereits damals hinreichender Anlass für eine weitere Untersuchung, weil das amtsärztliche Gutachten – wie dargelegt – inhaltlich für eine abschließende Beurteilung der Zumutbarkeit nicht ausreichte. Mit der Auswahl des beauftragten Arztes hat sich die DTAG im Rahmen ihres Ermessens gehalten.

Die Auswahl eines Facharztes in G. (Niedersachsen) ist trotz der erheblichen Entfernung zum Wohnort des Antragstellers nicht unverhältnismäßig, auch wenn die Auswahl eines örtlich näher gelegenen Arztes sinnvoller gewesen sein mag. Es war dem – seit fast zehn Jahren beschäftigungslosen – Antragsteller sowohl im Hinblick auf den zeitlichen Aufwand als auch unter Berücksichtigung seiner orthopädischen und psychischen Beschwerden ohne weiteres zumutbar, sich für die Untersuchung nach G. zu begeben. Es ist zwar richtig, dass er laut orthopädischem Gutachten bei längeren Auto- oder Zugfahrten im Rahmen längerer Sitzphasen unter Schmerzen in beiden Knien leidet, wobei aber eine durch mehrere Pausen unterbrochene Autofahrt dennoch als grundsätzlich möglich erachtet wurde. Es ist angesichts dessen nicht nachvollziehbar, warum eine mehrstündige Bahnfahrt für den Antragsteller dagegen unzumutbar sein sollte. Bei einer solchen Bahnfahrt ist es dem Antragsteller doch sogar – anders als bei Autofahrten – jederzeit möglich, seine Beine auszustrecken oder öfter aufzustehen und die längeren Sitzphasen durch gelegentliche Gänge durch die Wagen des Zuges zu unterbrechen. Entgegen der Ansicht des Antragstellers stellt das amtsärztliche Gutachten nicht fest, dass ihm nur eintägige Reisen möglich seien. Für eine solche Einschätzung fehlte es auch an einer nachvollziehbaren Begründung, zumal der Antragsteller selbst davon spricht, dass er mit seiner Familie gelegentlich „für ein paar Tage“ verreist. Der Antragsteller hatte danach keinen hinreichenden Grund für seine Weigerung, der dienstlichen Anordnung nachzukommen.

Aufgrund der Weigerung, sich der angeordneten Untersuchung zu unterziehen, durfte die Antragsgegnerin die Unklarheit über den aktuellen gesundheitlichen Zustand des Antragstellers zu seinen Lasten werten. Dies folgt aus dem aus § 444 ZPO abgeleiteten, auch im Verwaltungsverfahren geltenden allgemeinen Rechtsgrundsatz, nach dem das die Benutzung eines bestimmten Beweismittels schuldhaft vereitelnde Verhalten einer Partei im Rahmen freier Beweiswürdigung als ein Umstand gewertet werden kann, der für die Richtigkeit des Vorbringens des Gegners zeugt (vgl. BVerwG, U.v. 26.1.2012 – 2 C 7.11 – juris Rn. 21). Dieser Grundsatz gilt auch im Rahmen des Weisungsrechts nach § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG. Denn der Beamte hat aufgrund der hierin normierten Gehorsamspflicht an Maßnahmen zur Überprüfung seiner Einsatz- und Verwendungsfähigkeit mitzuwirken. Diese Verpflichtung ginge ins Leere, wenn aus einer unberechtigten Weigerung keine Rückschlüsse gezogen werden könnten. Andernfalls hätte es der Beamte in der Hand, entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung die für die Frage seiner Einsatzfähigkeit erforderliche ärztliche Untersuchung erheblich zu erschweren oder gar zu vereiteln (vgl. auch BVerwG, U.v. 27.6.1991 – 2 C 40.89 – juris; U.v. 26.4.2012 – 2 C 17.10 – juris Rn. 12; OVG NW, B.v. 3.8.2015 – 6 A 684/14 – juris Rn. 5).

2. Das Interesse des Antragstellers wiegt nicht so gewichtig, um gleichwohl abweichend von der gesetzlichen Grundregelung des § 126 Abs. 4 BBG die aufschiebende Wirkung des Hauptsacherechtsbehelfs anzuordnen und ihn dadurch vorläufig von der Befolgungspflicht zu entbinden.

Das öffentliche Interesse daran, den rechtswidrigen Zustand der inzwischen beinahe zehn Jahre andauernden Beschäftigungslosigkeit des Antragstellers durch die Versetzung zur TPS in D. zu beenden, wiegt schwerer. Außerdem ist der DTAG eine langfristige Hemmung der streitigen Zuweisungsverfügung auch wirtschaftlich nicht zuzumuten, weil sie ansonsten trotz der bestehenden beamtenrechtlichen Dienstleistungspflicht des Antragstellers gezwungen wäre, den geltend gemachten Bedarf durch Rekrutierung zusätzlichen Personals vom Arbeitsmarkt zu decken. Dahinter müssen die insbesondere gesundheitlichen Belange des Antragstellers zurückstehen. Deren Gewicht ist zwar prinzipiell als hoch einzustufen. Allerdings lässt sich zum einen nicht ohne weiteres prognostizieren, dass sie durch den Vollzug der Versetzung und den damit verbundenen Ortswechsel tatsächlich erheblich beeinträchtigt werden. Zum anderen muss der Antragsteller das verbleibende Risiko selbst tragen, weil er die vom Dienstherrn rechtmäßig angeordnete weitere Untersuchung verweigert hat.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 11.1.2018 gegen die Versetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15.12.2017 wird angeordnet.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Versetzung nach D … durch die Antragsgegnerin.

Der am …1962 geborene Antragsteller ist Beamter auf Lebenszeit im mittleren technischen Dienst (BesGr A 8) der Antragsgegnerin und der D. T. AG (DT AG) zugeordnet. Der Antragsteller ist seit 09/2009 Betriebsrat bei der T. Placement Services (TPS). Derzeit ist er beschäftigungslos. Der Antragsteller hat sich zuvor bereits mehrmals auf Stellen („Verkäufer T. Shop S. bzw. T. Shop R … A …) beworben und diesbezüglich auch mehrere erfolglose Eilverfahren beim Verwaltungsgericht Regensburg geführt (vgl. RN 1 E 15.2223, RN 1RN 1 E 16.295 sowie RN 1RN 1 E 16.1168).

Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.7.2015 wurde der Antragsteller zu einer beabsichtigten Versetzung in die Organisationseinheit T. Placement Services (TPS) und der Übertragung des Personalpostens „Sachbearbeiter Projektmanagement im Bereich Businessprojects am Dienstort D … mit Wirkung vom 1.10.2015 angehört. Als Sachbearbeiter Projektmanagement im Bereich in der Organisationseinheit TPS würde der Antragsteller im Wesentlichen folgende Aufgaben verantworten:

– Unterstützung der Projektmanager bei der Planung und Durchführung ihrer Projekte,

– Unterstützung bei der Erstellung von Projektplänen für kleine/mittlere Projekte oder Teilprojekte nach Qualitäts-, Kosten- und Terminvorgaben,

– Mitwirken bei der Terminverwaltung, dem Ressourcenmanagement, der Koordination und Dokumentation von Projektmeetings/Workshops sowie

– Mitwirkung bei der Aufbereitung von Präsentationen und Schulungsunterlagen.

Zudem wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei der Zielposition um einen dauerhaft eingerichteten Personalposten in der Organisationseinheit TPS handle. Insoweit sei die beabsichtigte Versetzung gem. der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich zulässig.

Mit Schreiben vom …(Tag ist nicht leserlich) November 2015 widersprach der Antragsteller der geplanten Versetzung in allen Punkten. Er könne nicht in die Organisationseinheit TPS versetzt werden, da er dieser – wenn auch rechtswidrig – schon seit längerem angehöre. Bereits mehrfach habe das Verwaltungsgericht Regensburg in seiner Sache entschieden, dass die DT AG verpflichtet sei, ihm ein angemessenes abstraktes Statusamt sowie ein konkretes Funktionsamt zu übertragen. Seit seiner Versetzung zu Vivento sei ihm bis heute das abstrakt-funktionelle Amt und die amtsangemessene Beschäftigung entzogen. Es sei nicht erkennbar für ihn, inwieweit ihm nunmehr mit der geplanten erneuten Versetzung in die TPS ein abstrakt-funktionelles Amt übertragen werden solle. Laut dem Schreiben der Antragsgegnerin sei lediglich ein Personalposten zu besetzen. Schon allein aus den verwendeten unterschiedlichen Begrifflichkeiten sei die fehlende hinreichende Bestimmung ersichtlich. Die unterschiedlichen Begrifflichkeiten zur Amtsübertragung seien jedoch keinesfalls zu vermischen. Das abstrakt-funktionale Amt wie auch das konkret-funktionelle Amt seien auch nicht einzeln oder getrennt zu betrachten, sondern untrennbar miteinander verbunden durch Versetzung zu übertragen.

Auch bezweifle er, dass der Personalposten mit der Funktionsbezeichnung „Sachbearbeiter Projektmanagement“ einer Bewertung der BesGr A 8 gleichkomme. Diese Bewertung könne nur durch einen Vergleich der Tätigkeit mit dem Tätigkeitsbild eines früheren oder vorgeschriebenen Dienstpostens auf angemessene Tätigkeit überprüft werden. Aufgrund fehlender Angaben sei dieser Vergleich nicht möglich. Ebenso wenig sei aus der Funktionsbeschreibung und den vier angegebenen Tätigkeiten ersichtlich, um welche Laufbahn (Technik oder Nichttechnik) es sich handle.

Im Übrigen sei auch die zeitliche Zumutbarkeit aufgrund der Entfernung von 384 km mit dem Kfz und einer einfachen Fahrzeit von über sechs Stunden mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht gegeben. Die weite Entfernung widerspreche auch der räumlichen Zumutbarkeit. Dies sei im Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung festgeschrieben worden. Ferner sei auch ein Umzug aufgrund der Laufbahn und Eingruppierung nach BesGr A 8 nicht möglich. Ein Umzug würde dem familiären wirtschaftlichen Bankrott gleichkommen. Zusätzlich sei es seiner berufstätigen Frau nicht zuzumuten, sich einen angemessenen und auch gleichwertigen Arbeitsplatz am neuen Standort zu suchen. Auch spiele hier die gesundheitliche Situation eine Rolle. Im Übrigen bewohne er eigenes Wohneigentum, das aufgrund der Empfehlung des Bundes als Alterssicherung angeschafft worden sei.

Obwohl die Antragsgegnerin von seinen körperlichen Einschränkungen und der daraus fehlenden Umzugs- und Reisefähigkeit gewusst habe, sei versucht worden, ihn in die Dienstunfähigkeit zu drängen. Dieses Jahr sei auch der BAD beauftragt worden, ein vorgelegtes Attest seines Hausarztes zu seinen Einschränkungen zu überprüfen. Bereits bei der Einladung zum BAD sei wohlweislich auf eine Begründung zur Untersuchung verzichtet worden. Auch hätten die von ihm zur Untersuchung mitgebrachten Unterlagen von Fachärzten den BAD nicht interessiert. Zufällig habe er erfahren, dass der BAD die Untersuchung abgeschlossen habe. Insoweit sei wohl von einem Gefälligkeitsgutachten auszugehen.

Ferner fehle in der Anhörung der Hinweis, dass ein ortsnäherer Einsatz geprüft worden sei.

Die Untersuchung des Antragstellers beim BAD hat ausweislich der Behördenakte am 17.9.2015 stattgefunden und die Stellungnahme/Eignungsuntersuchung wurde Ende Oktober bearbeitet. Da der Antragsteller keine Einwilligung zur Befundweitergabe an seinen Dienstherrn gegeben habe, sei die Stellungnahme am 3.11.2015 direkt an den Antragsteller geschickt worden. Ein entsprechendes BAD-Gutachten liege dem Dienstherrn daher nicht vor (Bl. 16 und 41 der Behördenakte). Einer weiteren Untersuchung beim BAD am 20.11.2015 widersprach der Antragsteller mit Schreiben vom 19.11.2015 (Bl. 37 - 40 der Behördenakte).

Der Antragsteller äußerte sich ergänzend mit Schreiben vom 4.2.2016, dass sein Rechtsanspruch auf eine amtsangemessene Beschäftigung, also auf ein abstrakt-funktionelles Amt und eine amtsangemessene Beschäftigung von der DT AG weiterhin nicht erfüllt werde. Der Rechtsanspruch richte sich auch nach den Urteilen der Verwaltungsgerichte gegen die DT AG und nicht gegen die TPS. Bereits mehrfach habe er sich beworben und immer eine Zurückziehung, Ablehnung oder Unregelmäßigkeiten bei der Vergabe der Posten/Stellen erleben müssen. Auch aktuell seien wieder Posten im Tagespendelbereich ausgeschrieben. Sein Beschäftigungsanspruch richte sich auch nicht nur gegen die TPS, sondern vielmehr umfassend gegen alle Gesellschaften der T.

Seine gesundheitlichen Einschränkungen hätten sich nicht verbessert und bestünden weiterhin. Dies sei in zwei ärztlichen Stellungnahmen nachgewiesen worden. Auch eine zweimalige Einladung zum BAD in R … ändere nichts an der Tatsache, dass sich auch die TPS an rechtliche Rahmenbedingungen halten müsse. Bei beiden Einladungen sei Absender die TPS gewesen. Im Untersuchungsauftrag sei weder eine genaue Bezeichnung der Untersuchung, noch eine nachvollziehbare Begründung vorhanden gewesen. Selbstverständlich würde er einer Untersuchung durch einen Amtsarzt nicht widersprechen, fordere aber die oben fehlenden Angaben als Grundlage für eine unabhängige Untersuchung ein.

Aktuell sei er noch immer ordentliches Betriebsratsmitglied und nehme diese Tätigkeit auch noch im Rahmen seiner gesundheitlichen Einschränkungen wahr. Durch seine Versetzung nach D … werde seine betriebsärztliche Arbeit stark eingeschränkt oder sogar unmöglich gemacht.

Der Betriebsrat der TPS verweigerte mit Schreiben vom 15.2.2016 seine Zustimmung zu der Versetzung, weil die gesundheitlichen und sozialen Einschränkungen nicht ausreichend gewürdigt worden seien. Der Dienstherr habe es versäumt, die ihm durch Attest bekannten Einschränkungen durch formalrechtlich richtige Einladungen zum BAD oder evtl. auch zum Amtsarzt angemessen zu würdigen (Bl. 48-50 der Behördenakte).

Am 28.10.2016 hat ausweislich der Behördenakte eine Untersuchung des Antragstellers beim Amtsarzt des Gesundheitsamtes S …-B … stattgefunden. Nach dem elfseitigen Gutachten von Herrn Medizinaloberrat F …, zugleich Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 9.11.2016 könne es dem Antragsteller aufgrund einer depressiven Störung aus psychiatrischer Sicht nicht zugemutet werden, wöchentliche Pendelfahrten zwischen G … und D … zu unternehmen. Zur Vermeidung einer Verschlechterung seines Zustands mit einer möglichen krisenhaften Zuspitzung der depressiven Symptomatik sei dringend davon abzuraten, dem Betroffenen zusätzlich psychoemotional(en) und physischen Belastungen auszusetzen. Ein Umzug nach D … oder dessen Umgebung sei daher aus psychiatrischer Sicht ebenfalls unzumutbar. Eine dauerhafte Aufgabe seiner gewohnten Umgebung würde für den Antragsteller eine extrem psychische Belastung darstellen, welche aus medizinischer Sicht mit keinerlei betrieblichen Notwendigkeiten zu rechtfertigen wäre. Bei ausbleibenden psychischen Belastungen könne mit einer raschen Remission der depressiven Störung gerechnet werden.

In der Folge fanden mehrere Einigungsstellensitzungen den Antragsteller betreffend statt. In der Einigungsstellensitzung der TPS bei der DT AG am 17.1.2017 wurde beschlossen, dass die Personalangelegenheit des Antragstellers nach wie vor nicht entscheidungsreif sei. Der Vorsitzende schlug vor, ein Obergutachten im Hinblick auf die Umzugsfähigkeit und die wöchentliche Pendelfähigkeit des Beamten aus psychiatrischer und orthopädischer Sicht einzuholen. Es wurde dann beschlossen, die Sache zu vertagen.

In der Einigungsstellensitzung der TPS am 20.6.2017 wurde festgestellt, dass das oben erwähnte Obergutachten noch nicht eingeholt worden sei, und wiederum beschlossen, die Sache zu vertagen.

Mit Schreiben der DT AG vom 17.7.2017 wurde eine dienstliche Anordnung dahingehend erlassen, dass sich der Antragsteller am 7.8.2017 um 11.00 Uhr einer fachärztlichen Einsatzuntersuchung bei dem Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Herrn D … Pf …Ü in …73 G … zu unterziehen habe. Diese diene zur Klärung der gesundheitlichen Situation des Antragstellers (insbesondere, ob ein wöchentliches Pendeln von seinem Wohnort nach D … möglich sei, oder ob er gesundheitlich in der Lage sei, eine Zweitwohnung in D … zu beziehen bzw. umzuziehen). Dazu solle er insbesondere alle relevanten ärztlichen Unterlagen mitbringen. Sollte der Antragsteller den Untersuchungstermin nicht wahrnehmen, werde vorsorglich darauf hingewiesen, dass die Bewertung der persönlichen Belange nur auf den der Antragsgegnerin dann vorliegenden Erkenntnissen bzw. Unterlagen zu treffen sei. Es liege somit in seinem Interesse, krankheitsbedingte Einschränkungen durch den o.g. Facharzt belegen zu lassen. Generell könnten Einschränkungen nur dann bei der Ermessensausübung Berücksichtigung finden, wenn diese nachvollziehbar und begründet dargelegt würden. Rechtsgrundlage der Anordnung dieser ärztlichen Untersuchung sei § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG, soweit sie der Überprüfung der Einsatz- und Verwendungsfähigkeit des Beamten diene.

Mit Schreiben des Antragstellers vom 11.8.2017 an die DT AG forderte dieser die Antragsgegnerin letztmalig auf, sich bei gesundheitlichen Fragen bezüglich der geplanten Besetzung nach D … an den zuständigen Amtsarzt vom Gesundheitsamt S …-B …, Herrn Medizinaloberrat Dr. R … zu wenden (ein derartiges Gutachten findet sich nicht in den Behördenakten und ist vom Antragsteller auch nicht vorgelegt worden). Mit seinem Einverständnis und Teilnahme an der amtsärztlichen Untersuchung, der Teilnahme an zwei weiteren Zusatzuntersuchungen sowie der Freigabe der amtsärztlichen Stellungnahme an die Antragsgegnerin, habe er seine Mitwirkungspflichten ausreichend erfüllt. Er bezweifle, dass die TPS ihm dienstliche Weisungen erteilen könne. Mit der Untersuchungsaufforderung bei Herrn Pf … in G … würde diese ihre Befugnisse bei weitem überschreiten. Zum einen sei ein Gefälligkeitsgutachten zu erwarten, denn eine unparteiische Untersuchung sei nur von einem Amtsarzt gewährleistet. Zudem sei er gesundheitlich nicht in der Lage (vgl. Amtsarztgutachten vom 31.5.2016, auch dieses liegt dem Gericht nicht vor) nach Göttingen zu reisen. Die einfache Bahnreisezeit betrage über 5 Stunden. Darin sehe er eine vorsätzliche Gesundheitsschädigung durch die Antragsgegnerin.

Mit Schreiben des Antragstellers vom 16.11.2017 widersprach er der geplanten Versetzung weiterhin in allen Punkten. Neben seinen bereits gemachten Ausführungen zu seinem Anspruch auf eine amtsangemessene Beschäftigung und seine mehrmaligen Bewerbungen und Ablehnungen wies er nochmals auf seine gesundheitlichen Einschränkungen hin. Diese hätten sich nicht verbessert und bestünden weiterhin. Diese seien auch in zwei ärztlichen Stellungnahmen nachgewiesen. Auch liege ein ärztliches Attest vor, wonach er längere Strecken ab einer Fahrzeit von einer Stunde mit der Bahn nur in der ersten Klasse absolvieren dürfe. Ihm sei unverständlich, dass er nach der Untersuchung beim Amtsarzt mehrere Aufforderungen erhalten habe, sich zu psychologischen Untersuchungen bei einem ihm unbekannten Psychologen in G … einzufinden (487 km einfache Strecke mit dem Kfz entfernt bzw. sechs Stunden einfache Fahrt mit der Bahn). Er dürfe die Reise zu der Untersuchung schon aus ärztlicher Sicht gar nicht machen.

In der Einigungsstellensitzung der TPS bei der DT AG am 4.12.2017 wurde schließlich festgestellt, dass mit Bezug auf die den Beamten betreffende Personalmaßnahme kein Grund für die Verweigerung der Zustimmung im Sinne des § 77 Abs. 2 BPersVG vorliege. Die Versetzung solle zum 1.4.2018 zum TPS-BPR-Standort D … erfolgen.

Mit Bescheid vom 15.12.2017 versetzte die DT AG den Antragsteller aus dienstlichen Gründen mit Wirkung zum 1.4.2018 zur Organisationseinheit TPS und setzte ihn als Sachbearbeiter Projektmanagement im Bereich Businessprojects am Beschäftigungsort …95 D … ein. Gleichzeitig werde ihm der Personalposten BPR-518, Stellen-ID 49554, Bewertung BesGr A 8 übertragen. Die dienstlichen Gründe bestünden darin, dass der Arbeitsposten Sachbearbeiter Projektmanagement bei der TPS am Standort D … frei sei und im Interesse an der geregelten Arbeitserledigung besetzt werden müsse. Neben der sach- und zeitgerechten Erfüllung der Dienstgeschäfte sei zudem sein Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung zu erfüllen. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund von Bedeutung, dass die DT AG dem verfassungsrechtlich garantierten Rechtsanspruch auf Beschäftigung seiner Beamten/Innen Rechnung zu tragen habe. Ein wohnortnäherer Einsatz sei geprüft worden, aber nicht möglich. Eine Alternativstelle stehe nicht zur Verfügung. Die Betriebsräte seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Bewertung der dem Antragsteller übertragenen Tätigkeit sei im Rahmen eines Prüfverfahrens bei der DT AG, Arbeitsbewertung nach den Maßstäben für Beamte bei der DT AG festgelegt worden und diese entspreche seinem Amt der BesGr A 8.

Der Umstand, dass seine Ehefrau an ihrem jetzigen Arbeitsort berufstätig sei, stelle keinen Hinderungsgrund dar, da seine Alimentation als vollzeitbeschäftigter Beamter hinreichend für die gesamte Familie sei. Auch das selbst genutzte Wohneigentum müsse hinter den dringenden dienstlichen Gründen der DT AG an seiner Versetzung zurückstehen, da er als Bundesbeamter grundsätzlich damit rechnen müsse, möglicherweise künftig aus dienstlichen Gründen den Dienstort wechseln zu müssen. Soweit er auf seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinweise, hätte die Antragsgegnerin eine betriebsärztliche sowie fachärztliche Untersuchung veranlasst. Das Ergebnis sei in die Ermessensentscheidung einbezogen worden und stehe seiner Versetzung nicht entgegen.

Bei der o.g. Tätigkeit handle es sich auch um eine amtsangemessene Tätigkeit. Eine Beförderungsoption nach BesGr A 9 sei gegeben, wenn zuvor auf einer höherwertigen Tätigkeit die Erprobungszeit (sechs Monate) erfolgreich absolviert worden sei.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 11.1.2018, ließ der Antragsteller Widerspruch bei der DT AG einlegen.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 2.2.2018, bei Gericht eingegangen am selben Tag, ließ der Antragsteller einen Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO beim Verwaltungsgericht Regensburg stellen.

Zur Begründung ließ der Antragsteller vortragen, dass die Versetzung nach D … dem Antragsteller gesundheitlich nicht zumutbar sei. Fach- und amtsärztlicherseits sei beim Antragsteller eine schwere depressive Episode diagnostiziert worden. Die Pendel- und Umzugsfähigkeit würden ausgeschlossen. Die Diagnose sei eindeutig. Der Amtsarzt sei offenbar zugleich Facharzt für Psychiatrie (vgl. psychiatrisches Gutachten von Medizinaloberrat Dr. F … vom Gesundheitsamt des Landratsamtes S …-B … vom 8.11.2016).

Zudem sei eine Versetzung eines aktiven Betriebsrats ohne dessen Zustimmung nicht zulässig. Kollektivrechtlich werde bei Beamten des Postnachfolgeunternehmens nicht das Personalvertretungsgesetz, sondern das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) angewendet (§ 24 PostPersRG). Daher genieße der Antragsteller auch den Schutz des § 103 Abs. 3 BetrVG. Eine Versetzung eines Betriebsrats bedürfe der Zustimmung des Betriebsrats oder die Ersetzung der Zustimmung durch eine gerichtliche Entscheidung. Beides liege hier nicht vor. Die Norm sei nicht zu verwechseln mit dem Einigungsstellenverfahren nach § 30 PostPersRG. Zwar möge der Antragsteller außerhalb seiner Eigenschaft als Betriebsrat in Bezug auf beamtenrechtliche Entscheidungen mit personalvertretungsrechtlicher Mitwirkung Gegenstand von Erörterung einer Einigungsstelle sein. Dieser Umstand sei jedoch für den Schutz als Betriebsrat ohne Bedeutung.

Mit weiterem Schreiben vom 27.3.2018 bestritt der Antragsteller mit Nichtwissen, dass ein wohnortnäherer Einsatz nicht möglich wäre. Dies gelte erst recht, wenn die Antragsgegnerin darauf hinweise, dass der Antragsteller Bundesbeamter und daher ein bundesweiter Einsatz beim Dienstherrn möglich sei. Zudem sei Dienstherr weiterhin die Bundesrepublik Deutschland und nicht die DT AG. Dieser sei lediglich die Ausübung der Dienstherrnbefugnisse zugewiesen, ohne dass die Zuordnung zum Dienstherrn aufgehoben worden sei. Nähere Einsatzmöglichkeiten seien nach Ansicht des Antragstellers vorhanden, insbesondere suchten das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, der Zoll, die Bundespolizei, die Bundesagentur für Arbeit sowie diverse andere Oberbehörden Mitarbeiter im Nahbereich des Wohnorts bzw. Dienstortes des Antragstellers. Nach Kenntnis des Unterzeichners sei die hier aufgeworfene Rechtsfrage (Einsatz nur bei der DT AG oder bundesweiter Einsatz bei Bundesbehörden) noch nicht Gegenstand einer obergerichtlichen Entscheidung gewesen. Die Frage stelle sich in wesentlich nachhaltiger Form auch bei Dienstunfähigkeitsverfahren. Auch hier dürfte die Suche nicht begrenzt sein auf die T.betriebe, da der Antragsteller Beamter der Bundesrepublik und nicht der DT AG sei.

Die Versetzung bleibe gesundheitlich unzumutbar. Es sei nicht zutreffend, dass sich der Antragsteller einer psychologischen Untersuchung verweigert hätte. Vielmehr fehle es an einer zeitnahen Aufforderung, sich beim Amtsarzt oder auf dessen Veranlassung psychologisch untersuchen zu lassen. Eine Einigungsstelle sei auch nicht berechtigt, derartige höchstpersönliche Untersuchungsanordnungen im Rahmen der personalvertretungsrechtlichen Aufgabenerfüllung anzuordnen. Im Einigungsstellenverfahren würden personalvertretungs- bzw. betriebsverfassungsrechtliche Rechte überprüft, jedoch nicht subjektive Rechte von Angestellten oder Beamten. Es existiere keine Rechtsgrundlage, sich in derartig höchstpersönlichen Bereichen im Rahmen einer betriebsverfassungsrechtlichen Auseinandersetzung psychiatrisch untersuchen zu lassen. Im Übrigen habe bereits die Anordnung der Untersuchung den bekannten Einschränkungen des Antragstellers widersprochen. Für diesen komme weder eine auswärtige Übernachtung noch eine Reisezeit von 6,5 Stunden für eine einfache Fahrt zum Psychiater in Frage. Im Übrigen existiere bereits ein psychiatrisches Gutachten eines Amtsarztes vom 25.10.2016, nach dem Pendelfahrten und die Umzugsfähigkeit ausgeschlossen seien. Das Gutachten habe im Übrigen zum Zeitpunkt des Einigungsstellenverfahren bereits vorgelegen. Soweit die Antragsgegnerin der Ansicht sei, dass dieses Gutachten veraltet sei, sei sie verpflichtet vor Ausspruch der Versetzung ein neues amtsärztliches Gutachten anfertigen zu lassen.

Im Übrigen werde die Amtsangemessenheit der Beschäftigung mit Nichtwissen bestritten. Eine Beschreibung des Personalpostens PBR – 518 – Stellen-ID 49554, Bewertung BesGr A 8 sei nicht vorgelegt worden. Zudem werde der Antragsteller zur TPS versetzt, einer rein personalverwaltenden Stelle, bei der schon keine sachliche Arbeit verrichtet werde. Auch werde der Antragsgegnerin darin widersprochen, dass mit der Beschäftigung dem Beschäftigungsanspruch des Beamten Rechnung getragen werde, da der Antragsteller gerade kein T.beamter, sondern Beamter der Bundesrepublik Deutschland sei. Auch sei eine Beschäftigung nicht nur in D … möglich. Zum Stand 20.2.2018 seien bei der Organisationseinheit 844 Mitarbeiter beschäftigt, davon 80 in Nichtbeschäftigung und 472 Mitarbeiter nicht an den Standorten K … und D … Mit Schreiben vom 25.4.2018 wurde zudem darauf hingewiesen, dass die Einheit (TPS), an die der Antragsteller versetzt werden solle, keine mit den Befugnissen einer Dienstbehörde ausgestattete Organisationseinheit sei. Deshalb könnten Beamte dorthin auch nicht versetzt werden. In der geltenden DT AG-BefugAnO vom 2.11.2016 (BGBl I S. 2495) bestünden im Bereich der DT AG nur zwei Dienstbehörden, der der Bundesminister im beiliegenden Schreiben vom 28.3.2018 aufgezählt habe. Da die Zieleinheit mit dem Befugnis einer Dienstbehörde ausgestattete Organisationseinheit sei, sei die Versetzung dorthin nicht möglich.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 11.1.2018 gegen die Versetzungsverfügung vom 15.12.2017 zur Organisationseinheit T. Placement Services am Beschäftigungsort …95 D … wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Mit Schreiben vom 8.3.2018 wurde die einschlägige Behördenakte vorgelegt und die verspätete Übersendung entschuldigt. Ferner wurde zugesagt, dass die Vollziehung der Maßnahme um zwei Monate bis zum 1.6.2018 ausgesetzt werde.

Die im Rahmen von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergehende eigene Ermessensentscheidung des Gerichts habe eine Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten zu treffen. In dieser Abwägung seien vor allem die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Widerspruchs vom 11.1.2018 von Belang. Vorliegend überwiege aber das Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung der Versetzung das Interesse des Antragstellers an einer aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs, denn die Versetzung sei offensichtlich rechtmäßig.

Die Versetzungsverfügung sei in formeller Sicht fehlerfrei ergangen. Der Antragsteller sei nach § 28 VwVfG angehört worden. Die Beteiligungsrechte der Betriebsräte seien ebenfalls gewahrt worden. Da der Betriebsrat des hier zuständigen Betriebs TPS der beabsichtigten Zuweisung nicht zugestimmt habe, sei die Einigungsstelle mehrmals, zuletzt am 4.12.2017 einberufen worden. In der abschließenden Einigungsstellensitzung habe der Antragsteller über den Betriebsrat allein die Seite 1, 10 und 11 eines Gutachtens vom 25.10.2016 ausschließlich dem Einigungsstellenvorsitzenden vorgelegt. Daraufhin sei beschlossen worden, dass kein Grund für die Verweigerung der Zustimmung vorliege. Der Antragsgegnerin als Dienstherrin liege das Gutachten bis heute nicht vor. Die Zustimmung umfasse auch die dem Betriebsrat bekannte Stellung des Antragstellers als Ersatz-Betriebsrat. Die Versetzung berühre die Stellung des Antragstellers als Betriebsrat außerdem nicht. Der Antragsteller sei weiterhin im gleichen Betrieb, in dem er sein Betriebsratsmandat als Ersatz-Betriebsrat ausfülle, eingesetzt. Der einzige Unterschied sei, dass er bisher sein Betriebsratsmandat als beschäftigungsloser Beamter ausgeführt habe und nunmehr wieder einer Beschäftigung zugeführt werde.

Auch materiell sei die Maßnahme nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage für die Versetzung des Antragstellers sei § 28 Abs. 1 BBG. Die Voraussetzungen der Norm lägen hier vor: Die dienstlichen Gründe bestünden zum einen darin, dass der Beschäftigungsanspruch des Antragstellers zu erfüllen sei, wozu der beabsichtigte Einsatz bei der TPS geeignet sei. Andernfalls verbliebe der Antragsteller in der nunmehr sehr lange andauernden Beschäftigungslosigkeit. Andere gleichermaßen geeignete Personen stünden derzeit nicht zur Verfügung. Zum anderen liege selbstverständlich auch im Interesse der TDAG sowie im fiskalischen öffentlichen Interesse, eine Gegenleistung für die fortlaufend gezahlten Bezüge zu erhalten. In betrieblicher Hinsicht schließlich werde zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung am Standort D … die Arbeitskraft des Antragstellers dringend benötigt, da nur so die Aufgaben dort zuverlässig mit der Personalstärke zu bewältigen seien. Die neue Tätigkeit sei auch amtsangemessen. Der Antragsteller habe selbst bereits auf amtsangemessene Beschäftigung gedrängt.

Die Versetzung sei überdies auch nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar. Als Bundesbeamter habe der Antragsteller im Grundsatz mit der Möglichkeit einer Versetzung zu rechnen und könne deshalb regelmäßig nur bei Vorliegen schwerwiegender persönlicher Gründe oder außergewöhnlicher Härten geltend machen, dem dienstlichen Interesse sei in unzumutbarer Weise gegenüber den privaten Belangen der Vorrang gegeben worden (so z.B. BayVGH, B.v. 23.10.2006, 15 CE 06.2064). Solche schwerwiegenden Gründe oder außergewöhnlichen Härten, die der Versetzung ausnahmsweise entgegenstünden und das Interesse der Antragsgegnerin an einer Besetzung des zugewiesenen Arbeitspostens überwiegen könnten, seien hier jedoch nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich.

Auch gesundheitliche Gesichtspunkte stünden der Maßnahme nicht entgegen. Im Gutachten des Amtsarztes vom 9.11.2016 sei festgestellt worden, dass keine orthopädischen Bedenken gegen die Maßnahmen bestünden. Bezüglich der psychologischen Einschränkungen des Antragstellers sei wiederholt und lange versucht worden, das auch von der Einigungsstelle als notwendig erachtete Obergutachten einzuholen. Der Antragsteller habe sich einer weiteren Untersuchung seiner psychologischen Einschränkungen bislang verweigert. Aus diesem Grund könne vorliegend die Dienstherrin auch nicht davon ausgehen, dass gesundheitliche Einschränkungen hinsichtlich eines Umzugs nach D … vorliegen würden.

Auch seien wohnortnähere und gleichgeeignete Beschäftigungsoption für den Antragsteller nicht gegeben. Von der Antragsgegnerin sei auch lange vor der hier streitgegenständlichen Versetzungsverfügung versucht worden, den Antragsteller ortsnah zu beschäftigen. Dass ein Umzug zu einem anderen Dienstort mit Unannehmlichkeiten und womöglich auch entsprechenden finanziellen Ausfällen verbunden sei, stehe einer wohnortfernen Versetzung grundsätzlich nicht entgegen. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin bereits im Versetzungsbescheid die Übernahme der Umzugskosten entsprechend der Konzernrichtlinie Umzug und doppelte Haushaltsführung (KUD) sowie die Erstattung anderer Aufwendungen gemäß den geltenden Richtlinien zugesagt.

Der Antragsteller verkenne bei seiner Argumentation, dass es gem. § 72 Abs. 1 BBG zu den Pflichten eines Beamten gehöre, seinen Wohnort so zu wählen, dass ihm die Erfüllung der ihm grundsätzlich lebenszeitlich auferlegten Dienstpflichten möglich sei. Bundesbeamte hätten nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf Beibehaltung eines einmal innegehabten Dienstortes. Sie müssten vielmehr mit einer bundesweiten Versetzung rechnen und dieses einschließlich den damit ggf. verbundenen längeren Fahrzeiten bei der Wohnsitznahme oder dem Erwerb von Haus- oder Wohnungseigentum von vornherein berücksichtigen (vgl. insoweit OVG NW, B.v. 4.7.2011, 1 B 36/11; B.v. 12.1.2012, 1 B 1018/11). In einer Entscheidung aus dem Jahr 2013 habe das Niedersächsische OVG diese Grundsätze nochmals hervorgehoben und betont, dass ein Umzug, auch wenn er den betroffenen Beamten einiges an Umstellung im privaten Bereich abverlangen könne, gefordert werden könne (OVG Ns, B.v. 27.2.2013, 5 ME 304/12).

Ein wohnortnäherer Einsatz sei derzeit nicht möglich. Einen allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsatz dahingehend, dass Beamte ihrer Dienstleistungspflicht nicht nachkommen müssten, wenn sie ansonsten Angehörigen (wie hier die Ehefrau und die 27 Jahre alte Tochter) nicht betreuen könnten, ergebe sich weder aus den Vorschriften des Bundesbeamtengesetzes noch aus anderen Regelungen. Aus diesem Grund habe der Gesetzgeber auch die Betreuung von Kindern und pflegebedürftigen Angehörigen betreffend die gesetzliche Regelung hinsichtlich einer Elternzeit sowie der familienbedingten Teilzeit und Beurlaubung geschaffen. So stehe es auch dem Antragsteller beispielsweise frei, seine Arbeitszeit im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung (weiter) zu reduzieren oder sich beurlauben zu lassen, um die Pflegeleistung für seine Ehefrau weiterhin im gewohnten Umfang erbringen zu können.

Es bestehe schließlich auch kein besonderes öffentliches Interesse i.S.v. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, dass der Antragsteller während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens der Zuweisung Folge leiste. Dieses liege jedenfalls darin, den Antragsteller zur Erfüllung von erledigten Aufgaben einer hundertprozentigen Tochterfirma heranzuziehen, wenn die Antragsgegnerin ihn voll alimentiere und andernfalls Arbeitskräfte am Arbeitsmarkt rekrutieren müsste. Zudem würde sich bei Stattgabe des Eilantrags die verfassungswidrige Beschäftigungslosigkeit des Antragstellers bei zugleich voller Alimentation auf unbestimmte Zeit fortsetzen. Nicht zuletzt unter der Prämisse des Gebots einer sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel stelle dies einen unerträglichen Zustand dar.

Der Eilantrag wäre im Übrigen selbst dann abzulehnen, wenn man von einer offenen Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs ausgehen sollte. Die dann nämlich anzustellende isolierte Folgenabwägung fiele ebenfalls zu Ungunsten des Antragstellers aus, weil der Zustand der vollständigen Beschäftigungslosigkeit bei zugleich voller Alimentation der DT AG nicht zumutbar sei (vgl. OVG SH, B.v. 14.6.2011 – 3 MB 21/11). Dies gelte ebenso mehr vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber die sofortige Vollziehbarkeit einer Versetzungsverfügung als Normalzustand normiert habe.

Mit weiterem Schreiben vom 12.4.2018 wurde ausgeführt, dass eine Übertragung des Antragstellers an andere Bundesbehörden ohne deren Mitwirkung weder der Antragsgegnerin noch der DT AG ohne weiteres möglich sei. Dieser Umstand sei auch obergerichtlich ausreichend geklärt.

Sofern dem Antragsteller offene Stellen bei Bundesbehörden bekannt seien, die wohnortnäher gelegen seien als die hier in der Hauptsache streitgegenständliche neue Dienststelle, stehe es diesem frei, sich auf diese Stellen zu bewerben. Soweit der Antragsteller jedoch nur pauschal darauf verweise, dass Bundesbehörden Mitarbeiter suchen würden, unterbleibe ein substantiierter Vortrag zu (vermeintlich) wohnortnäheren Stellen dieser Behörden.

Hinsichtlich seiner Verweigerungshaltung zu einer ärztlichen Untersuchung werde darauf hingewiesen, dass der Antragsteller zu der Untersuchung am 7.8.2017 bereits am 17.7.2017 aufgefordert worden sei. Der Antragsteller habe auch selbst zu der Untersuchung und seiner Nichtteilnahme Stellung genommen. In diesem Zusammenhang habe er nicht die zu kurzfristigen Aufforderung gerügt, sondern allein bezweifelt, dass seine Dienstherrin berechtigt sei, ihn zu solchen Untersuchungen aufzufordern. Richtig sei, dass die Einigungsstelle nur im Rahmen der Betriebsratsbeteiligung berechtigt sei, Feststellungen zu treffen. Die gesundheitliche Eignung und die gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers wären jedoch durch das amtsärztliche Gutachten auch über die Betriebsratsbeteiligung hinaus festgestellt worden. Zum jetzigen Zeitpunkt stelle sich die gesundheitliche Lage des Antragstellers aufgrund seiner Verweigerungshaltung, an einer Untersuchung mitzuwirken, als unklar dar. Die Unklarheit müsse aufgrund dieser Verweigerungshaltung jedoch zu seinen Lasten gehen. Insbesondere sei der Fall von seiner sehr hartnäckigen und dauerhaften Verweigerungshaltung geprägt, da er nicht zum ersten Mal ärztliche Gutachten dem Dienstherr nicht vorgelegt habe. Auch sei es nicht zutreffend, dass die Antragsgegnerin den bekannten Einschränkungen des Antragstellers zuwiderhandeln würde. Auch im Gutachten vom 9.11.2016 würden keine solchen Einschränkungen festgestellt.

Sofern der Antragsteller nunmehr auf ein psychiatrisches Gutachten vom 25.10.2016 verweise, sei dieses der Antragsgegnerin nicht bekannt und ihr auch nicht vorgelegt worden. Auch sei dieses nicht als Anlage an die Antragsgegnerin übermittelt worden, der Antragsgegnerin liege nur das amtsärztliche Gutachten vom 9.11.2016 vor (dort sei auf S. 2 allerdings der 10.11.2016 angegeben), in welchem inhaltlich auf ein Gutachten vom 25.10.2016 verwiesen werde. Da die ärztlichen Feststellungen jedoch nicht eindeutig gewesen seien und inzwischen als nicht mehr aktuell angesehen werden müssten, sei versucht worden, die aktuellen gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers abzuklären.

Mit weiterem Schreiben vom 3.5.2018 trägt die Antragsgegnerin noch vor, dass die Frage, ob bei einer beamtenrechtlichen Personalmaßnahme einer Zuordnung zur Organisationseinheit TPS eine Versetzung gegeben und diese Maßnahme als solche zulässig sei, bereits einheitlich geklärt sei. Diesbezüglich werde auf die zuletzt ergangene Entscheidung des OVG Saarland (B.v. 28.4.2017, 1 B 358/16) unter Verweis auf die einhellige obergerichtliche Rechtsprechung verwiesen.

Demgegenüber erwidert der Antragsteller mit Schreiben vom 7.5.2018, dass das Schreiben der Antragsgegnerin vom 3.5.2018 nicht die Argumentation des Antragstellers erfasse. Dass bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen die Maßnahme als Versetzung einzuordnen sei, stehe außer Frage. Jedoch sei der Betrieb TPS keine Dienstbehörde i.S.d. Versetzungsbegriffes. Versetzt werden könne lediglich zu Dienstbehörden. Dies seien die Behörden, die dienstrechtliche Befugnisse ausüben würden. Wer eine Dienstbehörde sein könne, sei in der DTAGBefugAnO geregelt. Der Betrieb TPS gehöre nicht dazu. Diese Meinung vertrete immerhin auch der Innenminister der Bundesrepublik und berufe sich dabei auf positives Recht.

Die Antragsgegnerin erwiderte darauf mit Schreiben vom 11.5.2018 und 14.5.2018 und verwies hierzu noch auf eine Entscheidung des VG Berlin (B.v. 9.5.2018, 5 L 122.18).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorliegenden Gerichtsakte, der beigezogenen Gerichtsakten (RN 1 E 16.1168 und RN 1RN 1 E 16.295) sowie die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO analog).

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 126 Abs. 4 BBG).

Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen und über die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen. Bei der gerichtlichen Abwägung kommt den Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs, wie sie sich nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage darstellen, indizielle Bedeutung zu. In Fällen der gesetzlichen Sofortvollzugsanordnung unterscheidet sich indes die Interessenabwägung von derjenigen, die in den Fällen einer behördlichen Anordnung stattfindet. Während im Anwendungsbereich von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bei der Interessenabwägung die Grundentscheidung des Gesetzgebers für die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen bedeutsam wird, ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO zu beachten, dass hier der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen (Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80 Rn. 152a; BVerfG, B.v. 10.10.2003 ‒ 1 BvR 2025/03 ‒ juris Rn. 21 f.; BVerwG, B.v. 14.4.2005 ‒ 4 VR 1005/04 ‒ juris). Die einfachgesetzliche Ausgestaltung wirkt sich mithin auf die Anforderungen an die Interessenabwägung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren aus. Hat sich der Gesetzgeber ‒ wie hier ‒ für den Sofortvollzug entschieden, sind die Gerichte neben der Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden oder gerichtsbekannt bzw. offenkundig sind und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist (vgl. VG Würzburg, B.v. 21.8.2014 ‒ W 1 S 14.170 ‒ juris Rn. 20).

Ein Überwiegen des öffentlichen Vollzugsinteresses im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kann nicht auf eine schon hinreichend gesicherte Prognose der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren gestützt werden, insbesondere nicht auf eine solche, welche einen möglichen Erfolg von Widerspruch und Klage „offensichtlich“ oder „aller Voraussicht nach“ verneint (1.). Eine allgemeine Interessenabwägung, welche die hier betroffenen Interessen gewichtend gegenüberstellt, muss derzeit zugunsten des Antragstellers ausgehen (2.)

1. Die Versetzung ist nach derzeitigem Erkenntnisstand jedenfalls nicht offensichtlich oder mit großer Wahrscheinlichkeit rechtmäßig. Es fehlt an einer klaren und hinreichend gesicherten Beurteilungsgrundlage, ob der mit der Maßnahme verbundene Ortswechsel nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen gesundheitlich zumutbar ist (OVG NW, B.v. 2.12.2014 – 1 B 751/14 – BeckRS 2014, 59126).

a) Rechtsgrundlage für eine Versetzung von Beamten bei Postnachfolgeunternehmen wie der DT AG ist § 28 BBG, welcher aufgrund § 2 Abs. 2 PostPersRG Anwendung findet. Die in Rede stehende Personalmaßnahme stellt eine (organisationsrechtliche) Versetzung i.S.d. § 28 Abs. 1 BBG dar.

Eine Versetzung ist nach der Legaldefinition des § 28 Abs. 1 BBG die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen Dienststelle bei demselben oder bei einem anderen Dienstherrn. „Amt“ im Sinne dieser Vorschrift ist das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne. Bei Beamten der Postnachfolgeunternehmen, deren berufliche Tätigkeit (lediglich) als Dienst gilt (§ 4 Abs. 1 PostPersRG), tritt an die Stelle des neuen abstrakt-funktionellen Amtes der neue, ebenfalls abstrakt zu verstehende Aufgabenbereich und an die Stelle des Dienststellen- oder Behördenwechsels der Betriebswechsel (OVG Saarl., B.v. 19.1.2017 - 1 B 310/16, BeckRS 2017, 100791). Insoweit ist zur Abgrenzung zunächst maßgebend, dass der Antragsteller weiterhin bei der DT AG beschäftigt bleibt und keine (dauerhafte) Zuweisung im Sinne von § 4 Abs. 4 PostPersRG zu einem rechtlich selbständigen Tochterunternehmen vorliegt. Des Weiteren stellt sich die streitbefangene Übertragung der Tätigkeit eines „Sachbearbeiters Projektmanagement im Bereich Businessprojects“ innerhalb der Organisationseinheit TPS der DT AG am Standort D … wegen der nicht nur vorübergehenden Zuweisung eines neuen Aufgabenbereichs – gleichbedeutend mit der Verleihung eines neuen abstrakt-funktionellen Amtes – sowie des damit verbundenen Wechsels der Betriebsstätte als organisationsrechtliche Versetzung dar (VG Saarl., B.v. 15.11.2016 – 2 L 990/16, BeckRS 2016, 120191).

b) Die Versetzung erweist sich voraussichtlich als formell rechtmäßig.

Der Antragsteller ist bereits mit Schreiben vom 10.07.2015 zu einer beabsichtigten Versetzung nach D … mit Wirkung zum 1.10.2015 gemäß § 28 VwVfG angehört worden.

Ferner ist der Betriebsrat an der Versetzung gem. §§ 28 Abs. 1, 29 Abs. 1 PostPersRG, § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG i.V.m. § 24 PostPersRG ordnungsgemäß beteiligt worden. Die versagte Zustimmung des Betriebsrats der TPS wurde durch den Beschluss der Einigungsstelle vom 4.12.2017 nach § 29 Abs. 3 Satz 1 und 2 PostPersRG ersetzt, indem diese feststellte, dass bei dem Antragsteller ein Grund für die Verweigerung der Zustimmung im Sinne des § 77 Abs. 2 BPersVG nicht vorliegt. Die Einigungsstelle ging bei ihrem Beschluss von einer Versetzung zum 1.4.2018 aus. Dies ergibt sich aus dem Protokoll über die Sitzung am 4.12.2017.

c) Die Versetzung ist aber nicht offensichtlich oder höchstwahrscheinlich materiell rechtmäßig. Eine Versetzung ist aus dienstlichen Gründen ohne Zustimmung des Beamten zulässig, wenn das übertragene Amt/Aufgabenbereich mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt, und die Tätigkeit aufgrund der Vorbildung oder Berufsausbildung zumutbar ist (§ 28 Abs. 2 BBG).

(1) Der unbestimmte Rechtsbegriff des „dienstlichen Grundes“ unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung, wobei allerdings regelmäßig die organisatorischen und personalwirtschaftlichen Entscheidungen, die der Dienstherr in Ausübung des ihm zustehenden Organisationsrechts getroffen hat, zugrunde zu legen sind. Zu den dienstlichen Gründen zählt das öffentliche Interesse an der sachgemäßen und reibungslosen Aufgabenerfüllung der Verwaltung. Bei den privatrechtlich organisierten Postnachfolgeunternehmen sind dienstliche Gründe naturgemäß eher betriebswirtschaftlicher Natur; sie können sich aus den organisatorischen und personellen Strukturen des Unternehmens und deren beabsichtigter Weiterentwicklung ergeben (BayVGH, B.v. 9.7.2014 – 6 ZB 13.1467, juris Rn. 10).

Gemessen hieran mag vorliegend ein dienstlicher Grund darin bestehen, dass die Antragsgegnerin glaubhaft vorgebracht hat, dass der Arbeitsposten „Sachbearbeiter Projektmanagement im Bereich Businessprojects am Beschäftigungsort D … frei ist und im Interesse einer geregelten Arbeitserledigung besetzt werden soll. Hierdurch soll eine sach- und zeitgerechte Erfüllung der Dienstgeschäfte erfolgen. Dies liegt nicht nur im betriebswirtschaftlichen Interesse des Postnachfolgeunternehmens, eine Gegenleistung für die fortlaufend gezahlten Bezüge zu erhalten, sondern auch im öffentlichen Interesse an einer sachgerechten und reibungslosen Aufgabenwahrnehmung. Hinzu kommt die durch die Versetzung erfolgende Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs des bis zur Versetzung beschäftigungslosen Antragstellers aus Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. VG Kassel, B.v. 25.8.2016 – 1 L 1330/16.KS, BeckRS 2016, 51936).

Das dem Antragsteller in der Organisationseinheit TPS in D … verliehene abstrakt-funktionelle Amt ist auch mit mindestens demselben Endgrundgehalt (A 8) wie das bisherige Amt (A 8) verbunden und diesem aufgrund seiner Vorbildung zumutbar. Die Antragsgegnerin hat auch vorgetragen, dass es sich bei der Zielposition um einen dauerhaft eingerichteten Personalposten in der Organisationseinheit TPS handle. Der Personalposten ist zudem durch die Beschreibung des wesentlichen Aufgabenbereichs in den vier Spiegelstrichen hinreichend konkretisiert. Bei summarischer Prüfung spricht insoweit alles dafür, dass der Antragsteller damit eine amtsangemessene Beschäftigung erhält.

Auch wird unter Verweis auf die zuletzt von der Antragsgegnerin vorgelegte Entscheidung des VG Berlin (B.v. 9.5.2018, 5 L 122.18), der sich das Gericht anschließt, davon auszugehen sein, dass eine Versetzung zur Organisationseinheit TPS, auch wenn diese keine mit den Befugnissen einer Dienstbehörde ausgestattete Organisationseinheit ist, grundsätzlich möglich ist. Darauf und auf die ebenfalls aufgeworfene Frage, ob die Versetzung eines Betriebsrats grundsätzlich möglich ist, kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich an.

(2) Im Fall des Antragstellers fehlt es nämlich bzgl. der Frage der Zumutbarkeit des mit der Maßnahme verbundenen Ortswechsels nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen an einer klaren und hinreichend gesicherten Beurteilungsgrundlage. Ist nach den Umständen des Einzelfalls eine (weitere) Abklärung der gesundheitlichen Folgen eines Umzugs/wöchentlichen Pendelns für den Antragsteller durch den Dienstherrn geboten, bislang aber unterblieben, kann im Rahmen der Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Versetzungsverfügung im Hauptsacheverfahren offensichtlich oder jedenfalls höchstwahrscheinlich als rechtmäßig erweisen werde (OVG NW, B.v. 2.12.2014 – 1 B 751/14 – BeckRS 2014, 59126).

Die Frage, wonach sich das der Behörde bei der Entscheidung über eine Versetzung eröffnete Ermessen („kann“) zu richten hat, ist in der Rechtsprechung des BVerwG geklärt. Der Dienstherr muss sich bei der Ausübung des Versetzungsermessens von der ihm gegenüber dem einzelnen Beamten obliegenden Fürsorgepflicht leiten lassen. Nach § 78 BBG sorgt der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Beamten und seiner Familie. Ferner schützt er ihn bei seiner amtlichen Tätigkeit in seiner Stellung als Beamter. Wegen der einseitigen Anordnungsbefugnis gegenüber seinen Beamten ist der Dienstherr auf Grund der Fürsorgepflicht gehalten, die ihm untergebenen Beamten mit Gerechtigkeit zu behandeln, ihnen die Erfüllung ihrer Dienste nach Möglichkeit zu erleichtern und ihre Belange wohlwollend zu berücksichtigen und zu wahren. Der Dienstherr hat alle Umstände der privaten Lebensführung des Beamten, die durch seine Versetzung nachteilig betroffen sein können, zu ermitteln und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen (BVerwG, B.v. 18.2.2013 – 2 B 51/12, NVwZ 2013, 797).

Das vom Beamten dargelegte Interesse an seinem Verbleiben im bisherigen Amt oder etwa daran, jedenfalls nicht in das in Aussicht genommene Amt versetzt zu werden, ist unter Berücksichtigung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 78 BBG) mit den dienstlichen Belangen abzuwägen. Dabei ist vom Grundsatz der Versetzbarkeit des Beamten als wesentlichem Bestand seiner Pflicht zur Dienstleistung für die Allgemeinheit unter voller Hingabe an den Beruf (§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG) auszugehen. Die mit der Möglichkeit der Versetzung, insbesondere mit Ortswechsel durch das ganze Bundesgebiet, unvermeidlich allgemein verbundenen persönlichen, familiären auch die nicht abgedeckten finanziellen Belastungen nimmt ein Bundesbeamter mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis grundsätzlich in Kauf (Plog/Wiedow, P/W, Bundesbeamtengesetz, Stand Nov. 2016, § 28 BBG Rn. 76).

Der Dienstherr handelt in aller Regel nicht ermessensfehlerhaft, wenn er trotz dieser Belastungen dem dienstlichen Bedürfnis für die Versetzung den Vorrang gibt. Vielmehr können regelmäßig nur ganz schwerwiegende persönliche Gründe oder außergewöhnliche Härten die Anordnung einer Versetzung aus dienstlichem Bedürfnis als rechtswidrig erscheinen lassen (P/W, a.a.O., Rn. 77).

Einen etwaigen schlechten Gesundheitszustand des Beamten, der die Belastung durch einen Ortswechsel verstärken würde, muss der Dienstherr in seine Abwägung einbeziehen. Die Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung durch den Ortswechsel, etwa gar einer vorzeitigen dauernden Dienstunfähigkeit des Beamten, wird der Dienstherr im Allgemeinen nicht in Kauf nehmen dürfen. Dagegen muss ihn nicht jede Möglichkeit einer solchen Gesundheitsbeeinträchtigung von einer Versetzung aus dienstlichem Bedürfnis abhalten. Dass ein – nicht gewünschter – Ortswechsel den Beamten und seine Familie belastet und auch gesundheitlich ungünstiger ist als der gewünschte Verbleib am bisherigen Ort, liegt im Rahmen der regelmäßigen Nachteile einer Versetzung, die grundsätzlich in Kauf genommen werden müssen; einer ärztlichen Äußerung, die im Wesentlichen nicht mehr als dies bestätigt, wird daher für die Ermessensausübung kein wesentliches Gewicht zukommen (P/W, a.a.O., Rn. 80). Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn hinreichend dargetan und belegt ist, dass einem Umzug im Einzelfall schwerwiegende gesundheitliche Bedenken entgegenstehen. Das folgt auch aus dem vom Dienstherrn zu wahrenden öffentlichen Interesse an der möglichst langen Erhaltung der Dienstfähigkeit des Beamten (BVerwG, B.v. 18.2.2013 – 2 B 51/12 – NVwZ 2013, 797).

Eine Entscheidung kann ermessensfehlerhaft sein, wenn aufgrund einer gesundheitlichen Einschränkung des Antragstellers im Falle seiner Versetzung mit großer Wahrscheinlichkeit zur Arbeitsunfähigkeit führende nachteilige Auswirkungen auf die körperliche und seelische Verfassung zu erwarten sind (BVerwG, U.v. 7.3.1968 – II C 137.67 – ZBR 1969, 47). Bei der Entscheidung über eine Versetzung eines Beamten sind danach als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Dienstherrn insbesondere substantiierte Anhaltspunkte für eine Schädigung der körperlichen oder seelischen Gesundheit des Beamten zu berücksichtigen (BVerfG, B.v. 23.5.2005 – 2 BvR 583705, NVwZ 2005, 926).

Ergeben sich aus dem substantiierten Vortrag des Betroffenen zumindest hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Annahme, so obliegt dem Dienstherrn die weitere Abklärung und ist die Annahme, die Zuweisung sei ihrem Adressaten offensichtlich zumutbar, vor einer solchen Abklärung ausgeschlossen. Die Pflicht, derartige Belange zu „berücksichtigen“ kann nämlich jedenfalls dann, wenn für deren Betroffenheit aufgrund von offenkundigen Tatsachen oder nach belegten Angaben des Beamten ein objektiver Anhalt besteht, auch die Verpflichtung des Dienstherrn umfassen, den zugrunde liegenden Sachverhalt noch weiter oder genauer zu ermitteln. Das gilt namentlich auch dann, wenn es solcher Ermittlungen bedarf, um die im Rahmen der Ermessensausübung für die Versetzungsverfügung gebotene Abwägung zwischen den dienstlichen Bedürfnissen und ggf. in besonderer Weise betroffenen schützenswerten privaten Belangen aus dem Gewährleistungsbereich der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht gestützt auf eine möglichst vollständige Tatsachen- und Erkenntnisgrundlage überhaupt erst ordnungsgemäß vornehmen zu können (OVG NW, B.v. 2.12.2014 – 1 B 751/14, BeckRS 2014, 59126).

Bei der Anhörung zur geplanten Versetzung hat der Antragstellerin mehrmals auf seinen schlechten gesundheitlichen Zustand hingewiesen. Bereits mit Schreiben vom November 2015, 4.2.2016, 11.8.2017 und 16.11.2017 (unter Hinweis auf ein dem Gericht nicht vorliegendes Amtsarztgutachten vom 31.5.2016). Schließlich fand am 28.10.2016 eine amtsärztliche Untersuchung des Antragstellers beim Amtsarzt des Gesundheitsamtes S …-B … statt.

Nach dem Gutachten von Herrn Medizinaloberrat F^ischmann, zugleich Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 8.11.2016 könne es dem Antragsteller aufgrund einer depressiven Störung (an der vermutlich schon seit Ende 2015 leide) aus psychiatrischer Sicht nicht zugemutet werden, wöchentliche Pendelfahrten zwischen G^eiselhöring und D … zu unternehmen. Zur Vermeidung einer Verschlechterung seines Zustands mit einer möglichen krisenhaften Zuspitzung der depressiven Symptomatik sei dringend davon abzuraten, dem Betroffenen zusätzlich psychoemotionalen und physischen Belastungen auszusetzen. Ein Umzug nach D … oder dessen Umgebung sei daher aus psychiatrischer Sicht ebenfalls unzumutbar. Eine dauerhafte Aufgabe seiner gewohnten Umgebung würde für den Antragsteller eine extreme psychische Belastung darstellen, welche aus medizinischer Sicht mit keinerlei betrieblichen Notwendigkeiten zu rechtfertigen wäre. Bei ausbleibenden psychischen Belastungen könne mit einer raschen Remission der depressiven Störung gerechnet werden.

In dem Gutachten vom 8.11.2016 bezog sich der Amtsarzt weiterhin auf Stellungnahmen des Hausarztes des Antragstellers vom 22.7.2015 (diese bescheinigten ihm degenerative Veränderungen und Umformungen der P … und im l … P … Bei längeren Auto- und Zugfahrten würde der Antragsteller unter ausgeprägten Schmerzen in beiden Knien leiden) sowie ein fachärztliches psychiatrisches Attest von der Ärztin Frau K … vom 23.2.2016 (diese bescheinigte ihm eine rezidivierende depressive Störung, aktuell eine schwere Episode).

Hinzu kommt, dass es sich bei diesem Gutachten nicht um ein vom Antragsteller eingereichtes privatärztliches Gutachten handelt, sondern um das eines Amtsarztes. Dieser kann seine Beurteilung von seiner Aufgabenstellung her unabhängig und unbefangen - er steht Dienstherrn und Beamten gleichermaßen fern - abgeben, während ein Privatarzt bestrebt sein wird, das Vertrauen seines Patienten zu ihm zu erhalten (daraus begründet sich auch der Vorrang amtsärztlicher Gutachten gegenüber privatärztlichen). Der Amtsarzt war zudem Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie. Das Gutachten befasst sich zudem ausführlich auf 11 Seiten mit dem Gesundheitszustand des Antragstellers. Das Gutachten war auch aktueller als die zuvor von der Antragsgegnerin in Auftrag gegebenen Untersuchungen beim BAD. Die dortige Untersuchung habe am 17.9.2015 stattgefunden und die Stellungnahme sei bereits Ende Oktober 2015 erstellt worden.

Dies hätte die Antragsgegnerin zu weiteren Ermittlungen veranlassen müssen.

Über das Ergebnis einer medizinischen Bewertung zumal eines Amtsarztes durfte die Antragsgegnerin nicht einfach hinweggehen, sondern hätte um nähere Erläuterungen bitten oder aber noch weitere geeignete Ermittlungen anstellen müssen (OVG NW, B.v. 2.12.2014 – 1 B 751/14, BeckRS 2014, 59126). Soweit diesbezüglich in der Begründung des Bescheids vom 15.12.2017 ausgeführt wird, dass die Antragsgegnerin eine betriebsärztliche sowie fachärztliche Untersuchung veranlasst habe, das Ergebnis in die Ermessensentscheidung einbezogen worden sei, gesundheitliche Gründe einer Versetzung aber nicht entgegenstehen würden, hat sich die Antragsgegnerin schon nicht ausreichend mit den gegenteiligen ärztlichen Gutachten auseinandergesetzt.

Auch die im Eilrechtsschutz angesprochenen weiteren Gutachten und Ergebnisse der BAD Untersuchung, die dem Gericht (und wohl auch der Antragsgegnerin) nicht bekannt sind, verpflichtet den Dienstherrn im Rahmen des Widerspruchsverfahrens schon aufgrund seiner Fürsorgepflicht noch weiter oder genauer zu ermitteln.

Auch wenn sich der Antragsteller der erneuten psychologischen und psychiatrischen Begutachtung bei einem Facharzt für Psychiatrie in G … durch die dienstliche Anordnung vom 17.7.2017 (evtl. zu Recht) widersetzt hat (insoweit weist das Gericht auf die Anforderungen der obergerichtlichen Rechtsprechung an die Einladung zu einer amtsärztlichen (insbesondere psychiatrische) Untersuchung hin), so ist jedenfalls derzeit nicht von einem gesundheitlichen Zustand des Antragstellers auszugehen, der seine Versetzung nach D … ermöglicht. Im Raum steht immer noch das bislang nicht widerlegte ärztliche Gutachten des Amtsarztes am Gesundheitsamt S …-B … vom 8.11.2016, das dem Antragsteller vor allem psychische und psychiatrische Einschränkungen attestiert.

Die Weigerung des Antragstellers mag die Antragsgegnerin veranlassen, dessen Verhalten gegebenenfalls dienstrechtlich als Verstoß gegen Dienstpflichten und dienstliche Anordnungen zu sanktionieren. Aufgrund der klaren Diagnose zumal eines Amtsarztes, die später nicht durch andere insbesondere amtsärztliche oder vergleichbare Gutachten widerlegt worden ist, kann nicht zu Lasten des Antragsstellers davon ausgegangen werden, dass bei ihm derzeit keine gesundheitlichen Einschränkungen mehr bestünden. Die Antragsgegnerin wird sich insoweit zu überlegen haben, einen - aufgrund der bestätigten gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers - örtlich näher zum Wohnort des Antragstellers gelegenen Facharzt für Psychiatrie und Psychologie bzw. nochmals einen Amtsarzt mit fachärztlichen Kenntnissen im Bereich der Psychiatrie einzuschalten. Solange die gesundheitliche Situation des Antragstellers nicht abschließend geklärt ist, erscheinen die Erfolgsaussichten seines Widerspruchs in der Hauptsache zumindest als offen.

2. Auf der Grundlage einer von den voraussichtlichen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren unabhängigen Interessenabwägung überwiegt hier (ausnahmsweise) das Suspensivinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse an einer möglichst raschen Durchsetzung der streitigen Versetzungsverfügung.

Zwar sprechen sowohl der durch den Gesetzgeber angeordnete grundsätzliche Vorrang des Vollziehungsinteresses als auch die Beendigung des rechtswidrigen Zustands der Beschäftigungslosigkeit für die sofortige Vollziehung der Versetzungsverfügung, jedoch sind auf der anderen Seite insbesondere die gesundheitlichen Belange des Antragstellers in die Abwägung einzustellen. Das Gewicht der gesundheitlichen Belange des Antragstellers ist prinzipiell als hoch einzustufen (OVG NW, B.v. 17.7.2013 – 1 B 191/13, juris).

Im konkreten Fall erscheint es deshalb vorrangig, bis zu der noch ausstehenden weiteren Klärung, wie sich ein wegen Unzumutbarkeit der Fahrzeiten bei täglicher Rückkehr an den Wohnort erforderlicher Umzug an den neuen Dienstort oder ein wöchentliches Pendel auf den Gesundheitszustand der Antragstellerin auswirken wird, den Antragsteller auch schon vorübergehend vor dem drohenden Eintritt solcher gesundheitlicher Schäden zu schützen, wenn deren Erheblichkeit bzw. Wahrscheinlichkeit wie hier nicht von vornherein als gering eingestuft werden kann (OVG NW, B.v. 2.12.2014 – 1 B 751/14, BeckRS 2014, 59126).

Nach alledem war dem Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Streitwertfestsetzung wurde auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Das Ablehnungsgesuch wird zurückgewiesen.

I.

Durch Beschluss des 22. Senats vom 19. August 2014 (Az. 22 CS 14.1597) in der Besetzung durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. ..., den Richter am Verwaltungsgerichtshof ... und den Richter am Verwaltungsgerichtshof ... änderte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof einen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 10. Juli 2014 ab und lehnte den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen eine Genehmigung für den Bau und Betrieb einer Windkraftanlage auf einem ihrer Obstanbaufläche benachbarten Grundstück ab.

Hiergegen richtet sich die - mit einem Befangenheitsantrag gegen die am Beschluss vom 19. August 2014 mitwirkenden Richter verbundene - Anhörungsrüge der Antragstellerin. Sie beantragt,

den Vorsitzenden Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof Dr. ..., den Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof ... und den Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof ... wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, das Verhalten der Richter gebe hinreichend Anhaltspunkte für eine unsachgemäße Verfahrensleitung und eine Behinderung der Ausübung der Rechte der Antragstellerin. Dies zeige sich in einer zu kurzen Fristsetzung zur Äußerung, einer verzögerten Zustellung von Anlage zur Beschwerdeschrift der Beigeladenen, einer Nichtberücksichtigung und Nichtwürdigung eines Schriftsatzes und in der Rechtsauffassung der Richter.

Die von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Richter haben dienstliche Äußerungen abgeben (VGH-Akte Bl. 92 f. [richtig: 82 f.], 84 f., 86 f.), zu denen sich die Beteiligten äußern konnten. Die Antragstellerin vertiefte ihr Vorbringen und ergänzte insbesondere, eine Verlängerung der zu kurzen Frist zu beantragen, sei ihr wegen des dazwischen liegenden Feiertags nicht mehr zumutbar gewesen, da sie nicht auf deren Gewährung am letzten Tag der Frist habe vertrauen können. Bei der Fristsetzung sei nicht auf den Sitz ihres Bevollmächtigten, sondern den Gerichtssitz abzustellen. Für die Nichtberücksichtigung des Schriftsatzes spreche die Nichterwähnung eines beigefügten Gutachtens und das Nichtberücksichtigen des Interesses der Antragstellerin an der Fledermauspopulation. Die grob fehlerhafte und willkürliche Handhabung der Abstandsflächenregelung sei nicht mehr vertretbar; der Untersuchungsgrundsatz verletzt und die Folgenabwägung willkürlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten einschließlich des Verfahrens 22 CS 14.1597.

II.

Das Ablehnungsgesuch bleibt ohne Erfolg.

Es kann dahinstehen, ob eine Richterablehnung in Verfahren über eine Anhörungsrüge überhaupt zulässig ist, weil sie deren Zielsetzung, eine gerichtliche Selbstkorrektur zu ermöglichen, in ihr Gegenteil verkehrte (offen gelassen von BVerwG, B. v. 28.5.2009 - 5 PKH 6/09 u. a. - NVwZ-RR 2009, 662), denn der Ablehnungsantrag ist jedenfalls unbegründet.

Nach § 54 Abs. 1 VwGO, § 42 Abs. 1 und 2 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Diese Voraussetzung ist dann gegeben, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln (BVerfG, B. v. 7.12.1976 - 1 BvR 460/72 - BVerfGE 43, 126; BVerfG, B. v. 5.4.1990 - 2 BvR 413/88 - BVerfGE 82, 30/38; st. Rspr.). Als Ausnahmeregelung zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, sind die Befangenheitsvorschriften aber eng auszulegen. Die Besorgnis der Befangenheit ist dann gegeben, wenn vom Standpunkt eines Beteiligten aus hinreichende objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unparteilichkeit des betroffenen Richters zu zweifeln (BVerwG, B. v. 28.5.2009 - 5 PKH 6/09 u. a. - NVwZ-RR 2009, 662/663). Die rein subjektive Besorgnis, für die bei Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund ersichtlich ist, reicht dagegen nicht aus (BVerwG, U. v. 5.12.1975 - VI C 129/74 - BVerwGE 50, 36/39).

Nach allgemeiner Auffassung kann die Ablehnung grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder die Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden. Denn im Ablehnungsverfahren geht es allein um die Parteilichkeit des Richters und nicht um die Richtigkeit seiner Handlungen und Entscheidungen, deren Überprüfung dem Rechtsmittelgericht vorbehalten ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist indessen dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen - insbesondere verfassungsrechtlichen - Grundsätzen entfernen, dass sie aus der Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken (vgl. BayVGH, B. v. 21.12.2010 - 3 B 09.1843 - juris Rn. 7 m. w. N.).

1. Aus den von der Antragstellerin gerügten gerichtlichen Verfahrenshandlungen ergeben sich keine Gründe im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO.

a) Die von der Antragstellerin als unverhältnismäßig kurz gerügte Äußerungsfrist zum Schriftsatz der Landesanwaltschaft vom 11. August 2014 für den Zeitraum 14.-18. August 2014 ist kein Grund, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der am danach ergangenen Beschluss mitwirkenden Richter zu rechtfertigen.

Die Antragstellerin macht hierzu geltend, die ihr zur Äußerung auf einen Schriftsatz vom 11. August 2014 für die Zeit vom 14. August bis 18. August 2014 gesetzte Äußerungsfrist sei unverhältnismäßig kurz gewesen, zumal der 15. August 2014 ein Feiertag gewesen sei und dazwischen noch das Wochenende gelegen habe. Für die kurze Fristsetzung habe kein Anlass bestanden, da der Schriftsatz bereits am 11. August 2014 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen, aber ihr nicht zeitnah per Telefax zugesandt worden sei. Eine Verlängerung der Frist zu beantragen, sei ihr wegen des dazwischen liegenden Feiertags am Gerichtssitz nicht mehr zumutbar gewesen, da sie nicht auf deren Gewährung am letzten Tag der Frist habe vertrauen können. Bei der Fristsetzung sei nicht auf den Sitz ihres Bevollmächtigten, sondern den Gerichtssitz abzustellen.

Nach den dienstlichen Äußerungen des vom Ablehnungsgesuch betroffenen Vorsitzenden und des Berichterstatters hat der Senat bei der Fristsetzung berücksichtigt, dass der 15. August 2014 (Mariä Himmelfahrt) zwar in Bayern, aber nicht am Kanzleisitz des Bevollmächtigten der Antragstellerin ein gesetzlicher Feiertag ist, so dass dem Bevollmächtigten ein weiterer Arbeitstag zur Äußerung zur Verfügung gestanden habe; zudem habe er keinen Antrag auf Verlängerung der Äußerungsfrist gestellt, dem „nach den Gepflogenheiten des Senats im Rahmen des Angemessenen entsprochen worden wäre“, sondern nur mitgeteilt, sich fristgerecht zu äußern (VGH-Akte Bl. 82, 84).

Kurze Äußerungsfristen in eilbedürftigen Verfahren sind mit dem Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich vereinbar; eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird erst angenommen, wenn die vor Erlass einer Entscheidung vom Gericht gesetzte Frist zur Äußerung objektiv nicht ausreicht, um innerhalb der Frist eine sachlich fundierte Äußerung zum entscheidungserheblichen Sachverhalt und zur Rechtslage zu erbringen, das rechtliche Gehör also in unzumutbarer Weise erschwert wird (BVerfG, B. v. 5.2.2003 - 2 BvR 153/02 - juris Rn. 28 ff. m. w. N.).

Vorliegend blieben dem Bevollmächtigten der Antragstellerin zwei Arbeitstage zur Äußerung, da Mariä Himmelfahrt am Kanzleisitz in Stromberg in Rheinland-Pfalz kein Feiertag ist (vgl. § 2 Abs. 1 FeiertagsG Rh-Pf), so dass nicht von einer objektiv zu kurz bemessenen Frist ausgegangen werden kann. Bei der Beurteilung der Fristsetzung ist auf den Ort der Handlung abzustellen, also den Sitz des Bevollmächtigten, wie sich aus dem Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung ergibt, das für ein Verschulden eines Bevollmächtigten an einer Fristversäumnis darauf abstellt, ob dieser am Kanzleisitz alles Erforderliche zur Fristwahrung unternommen hat (vgl. nur Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 60 Rn. 15, 17 f. m. w. Bsp.).

Zudem teilte der Bevollmächtigte auf die Fristsetzung hin mit, dass er „von der Möglichkeit der Einräumung rechtlichen Gehörs bis Montag, 18.8.2014, 24.00 Uhr, Gebrauch machen wird“ (VGH-Akte 22 CS 14.1834, Bl. 196). Die im Falle einer ihm subjektiv nicht ausreichenden Frist naheliegende Möglichkeit, eine Verlängerung der Frist zu beantragen, ergriff er hingegen nicht. Es ist jedoch nicht Zweck des Ablehnungsantrags nach § 54 VwGO, im Nachhinein eine zuvor rügelos hingenommene gerichtliche Verfahrenshandlung zu korrigieren, wenn die rechtzeitig zur Verfügung stehenden prozessualen Instrumente nicht genutzt werden. Dies ist hier aber der Fall, denn eine Verlängerung der richterlich gesetzten Äußerungsfrist war weder rechtlich noch sachlich ausgeschlossen. Es lagen auch aus Sicht der Antragstellerin keine objektiven Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Fristverlängerungsgesuch von vornherein aussichtslos gewesen wäre; im Gegenteil wäre ihm nach der dienstlichen Äußerung des Senatsvorsitzenden „nach den Gepflogenheiten des Senats im Rahmen des Angemessenen entsprochen worden“. Eine Verlängerung der Frist jedenfalls am Morgen des letzten Tages der Frist per Telefax zu beantragen und - zur eigenen Absicherung - ggf. telefonisch beim Berichterstatter nachzufragen, ob dem Verlängerungsantrag stattgegeben werde, war ihm nicht unzumutbar.

b) Auch die von der Antragstellerin als verzögert gerügte Zuleitung der Anlagen zur Beschwerdebegründung am 7. August 2014 ist kein Grund, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der am danach ergangenen Beschluss mitwirkenden Richter zu rechtfertigen.

Die Antragstellerin macht hierzu geltend, ihr seien die Anlagen zur Beschwerdeschrift der Beigeladenen erst am 7. August 2014 zugestellt worden, obwohl diese dem Verwaltungsgerichtshof bereits am 24. Juli 2014 mit der Beschwerdeschrift zugegangen seien. Hätten nicht ausreichend Abschriften vorgelegen, hätten diese vom Verwaltungsgerichtshof auf Kosten der Beigeladenen gefertigt werden können.

Der Berichterstatter führte hierzu aus, dass er die Gründe für eine verzögerte Zusendung von Anlagen aus der Erinnerung - die Akten lagen ihm nicht mehr vor - nicht mehr im Einzelnen nachvollziehen könne; es könnte auch daran gelegen haben, dass die Anlagen (z. B. Fotos und Grafiken) zunächst nur als Telefax bzw. Schwarz-Weiß-Kopie und damit schlecht leserlich vorgelegen hätten (VGH-Akte Bl. 85).

Wie sich den Gerichtsakten entnehmen lässt, waren die Anlagen, ein dickes Geheft verschiedener Unterlagen, der Beschwerdebegründung der Beigeladenen nicht beigefügt. Die Beschwerdebegründung wurde dem Verwaltungsgerichtshof ausweislich des Deckblatts „vorab per Telefax ohne Anlagen“ übermittelt (Schriftsatz vom 22.7.2014, VGH-Akte 22 CS 14.1597, Bl. 2) und der Antragstellerin, die sich zwischenzeitlich mit Schriftsatz vom 22. Juli 2014 gegen eine etwaige Beschwerde der Beigeladenen verwahrt hatte, mit der Erstzustellung zugesandt. Ein Original der Beschwerdeschrift erreichte den Verwaltungsgerichtshof zwar am 24. Juli 2014; der aber daraufhin Exemplare der Anlagen nachforderte, die er am 1. August 2014 erhielt und - entsprechend der Verfügung des Berichterstatters vom 30. Juli 2014 - an die Antragstellerin versandte (ebenda, Bl. 41 f.). Selbst wenn es sich nicht nur um eine allein der Beigeladenen, sondern - teilweise - auch dem Verwaltungsgerichtshof zuzurechnende Verzögerung der Zusendung der Anlagen handeln sollte, war diese nach Aktenlage jedenfalls keine aus der Sicht einer Partei nicht mehr verständliche und offensichtlich unhaltbare Handlung, die den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erweckte. Dass die Anlagen die Antragstellerin auf dem Postweg erst einen Tag vor Ablauf der ihr gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung erreichten, hinderte die Antragstellerin jedenfalls nicht daran, ggf. unter Verweis auf diese Zusendung eine Verlängerung ihrer Äußerungsfrist zu beantragen. Das aber unterließ sie, sondern äußerte sich fristgerecht und rügelos am 7. August 2014 (VGH-Akte 22 CS 14.1597, Bl. 59 ff.), so dass die obigen Ausführungen zum unterlassenen Fristverlängerungsgesuch entsprechend gelten.

2. Die Rüge der Antragstellerin, der Verwaltungsgerichtshof habe ihren Schriftsatz vom 18. August 2014 in seinem am 19. August 2014 ergangenen Beschluss zu Unrecht nicht berücksichtigt, zeigt ebenfalls keinen Grund auf, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der am danach ergangenen Beschluss mitwirkenden Richter zu rechtfertigen.

Eine Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG, das gebietet, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei der gerichtlichen Entscheidung in Erwägung zu ziehen, begründet nicht automatisch die Besorgnis der Befangenheit nach § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 42 Abs. 1 und 2 ZPO, wie das Rechtsinstitut der Anhörungsrüge nach § 152a VwGO zeigt, sondern erst, wenn weitere Umstände hinzutreten, aus denen ein unbefangener Beteiligter objektiv die Schlussfolgerung ziehen kann, dass die entscheidenden Richter nicht (mehr) gewillt waren, sein Vorbringen überhaupt zur Kenntnis zu nehmen (SächsOVG, B. v. 17.11.2008 - 5 A 154/08 - juris Rn. 7 ff.). Das kann der Fall sein, wenn sich aus den besonderen Umständen des Falles deutlich ergibt, dass das Gericht das Vorbringen eines Beteiligten überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat (BVerwG, B. v. 23.9.1990 - 2 B 99/91 - NJW 1992, 257, juris Rn. 6 m. w. N.), z. B. wenn die gerichtliche Entscheidung vor Ablauf der einem Beteiligten gesetzten Äußerungsfrist gefasst wurde und deshalb ein fristgerecht eingegangener Schriftsatz nicht berücksichtigt wurde (BVerwG a. a. O.).

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Nach Aktenlage hat der Verwaltungsgerichtshof erst nach Ablauf der für die Antragstellerin laufenden Frist entschieden und ihr entscheidungserhebliches Vorbringen zur Kenntnis genommen.

a) Zutreffend ist zunächst die Rüge der Antragstellerin, ihr Schriftsatz vom 18. August 2014 sei im Beschluss nicht ausdrücklich erwähnt worden, was auch die dienstlichen Stellungnahmen der betroffenen Richter bestätigen (VGH-Akte Bl. 92, 94).

b) Aus der Nichterwähnung allein lässt sich jedoch nicht schließen, dass der Schriftsatz nicht zur Kenntnis genommen worden wäre.

Generell sind die Gerichte nicht verpflichtet, jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu verbescheiden (BVerfG, B. v. 25.5.1956 - 1 BvR 128/56 - BVerfGE 5, 22/24, st. Rspr.); begrenzt ist die Bescheidungspflicht namentlich bei letztinstanzlichen, mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angreifbaren Entscheidungen (BVerfG, B. v. 22.11.1983 - 2 BvR 399/81 - BVerfGE 65, 293/295). Nach § 108 Abs. 1 Satz 2, § 122 Abs. 1 VwGO sind bei Beschlüssen (nur) die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugungsbildung leitend gewesen sind.

Die Antragstellerin macht hierzu geltend, ihr Schriftsatz vom 18. September 2014 sei nicht im Beschluss vom 19. August 2014 erwähnt worden, obwohl sie darin die Brand- und Eiswurfgefahr konkret beschrieben habe; der Verwaltungsgerichtshof habe vielmehr ausgeführt, sie habe zur Eiswurf- und Brandgefahr nur abstrakt und nicht konkret vorgetragen. Für die Nichtberücksichtigung des Schriftsatzes spreche auch die Nichterwähnung eines beigefügten Gutachtens und die Nichtberücksichtigung des Interesses der Antragstellerin an der Fledermauspopulation.

Nach den dienstlichen Äußerungen der vom Ablehnungsgesuch betroffenen Richter hat der Senat den Schriftsatz der Antragstellerin vom 18. August 2014 in seinem Beschluss zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber inhaltlich - insbesondere unter II.6 und II.7 des Beschlusses - berücksichtigt.

Schriftsätzlich hatte die Antragstellerin im Zusammenhang mit der Brand- und Eiswurfgefahr auf die Hochwertigkeit ihrer Spalierobstanlagen, deren Bedeutung für ihre wirtschaftliche Existenz und die Empfindlichkeit des die Anlage umgebenden ökologischen Systems mit Populationen von Fledermäusen und Schadinsekten hingewiesen (Schriftsatz vom 18.8.2014, S. 9-11, VGH-Akte 22 CS 14.1597, Bl. 208-210). Sie habe nur einen einzigen Obstabnehmer, dessen Abnahme bei Minderung der Obstqualität nicht mehr gewährleistet werden könne, wodurch sie mangels Lagerkapazitäten und wegen geringerer Einnahmen in ihrer Existenz gefährdet sei. Die angefochtene Genehmigung enthalte keine Nebenbestimmungen zum Schutz vor Eiswurf; Nebenbestimmungen könnten wegen des geringen Abstands auch nicht verhindern, dass im Brandfall herabfallende Rotorblätter die Spalierobstanlagen in Brand setzten; eine Abschaltauflage für den Brandfall enthalte der angefochtene Bescheid nicht (a. a. O. S. 12 ff., Bl. 211 ff.).

Auf diesen Vortrag ist der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss eingegangen, wenn er (BayVGH, B. v. 19.8.2014 - 22 CS 14.1597 - Rn. 19-22, unter II.6. und II.7.) ausführt, die rechtliche Haltbarkeit der ergänzenden behördlichen Ermessenserwägungen könne im summarischen Verfahren nicht abschließend beurteilt werden; eine Stellungnahme des Fachberaters für Gartenkultur und Landespflege habe insofern wohl keine genügende Aussagekraft; zur Frage etwaiger Ertragseinbußen bei den Sonderkulturen der Antragstellerin durch von der Windkraftanlage ausgehende Wirkungen sei die Einschätzung einer unabhängigen Fachkraft einzuholen (a. a. O. Rn. 19).

Ausdrücklich ließ der Verwaltungsgerichtshof für das Eilverfahren offen, ob die von der Antragstellerin geltend gemachten, „nicht zu den Zwecken des Abstandsflächenrechts“ gehörenden Belange des Natur- und Artenschutzes und der Trinkwasserversorgung bei der Entscheidung über die Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen überhaupt berücksichtigt werden könnten (a. a. O. Rn. 20). Er maß dem Gutachten zur Fledermauspopulation also rechtlich für seine Entscheidung keine Bedeutung zu, so dass sich ein näheres Eingehen darauf von seinem Rechtsstandpunkt aus erübrigte.

Auch auf die Brand- und Eiswurfgefahr ging der Verwaltungsgerichtshof ein: Soweit die Antragstellerin schädliche Umwelteinwirkungen wie insbesondere Brand- und Eiswurfgefahr geltend gemacht habe, habe sie nur die abstrakte Möglichkeit solcher Gefahren aufgezeigt, aber keine konkreten Anhaltspunkte dafür benannt, dass derartigen Gefahren nicht durch die Konzeption der Anlage und den Genehmigungsbescheid ausreichend vorgebeugt werden könne (a. a. O. Rn. 22). Nach Ziffer IV des streitgegenständlichen Bescheids vom 26. September 2013 sind die „Angaben zur Eiserkennung“ (Vorhabenskonzept unter 3.5.1) und das „Brandschutzkonzept“ (ebenda unter 3.5.3) zum Bestandteil dieses Bescheids und mithin für verbindlich erklärt worden. Darin werden die Abschaltautomatiken im Eisansatz- und im Brandfall näher erläutert, so dass der Verwaltungsgerichtshof deren Bewertung auf den Vorwurf der Antragstellerin hin, der angefochtene Bescheid enthalte keine wirksamen durch Nebenbestimmungen verbindlich vorgegebenen Abschaltautomatiken, dem Hauptsacheverfahren überlassen konnte.

Schließlich ging der Verwaltungsgerichtshof auch auf die geltend gemachte Existenzgefährdung ein, wozu er eine weitere sachverständige Stellungnahme im Hauptsacheverfahren für erforderlich hielt; zudem stellte er sie im Eilverfahren in seine Interessen- und Folgenabwägung ein, wenn auch mit geringerem Gewicht als von der Antragstellerin begehrt (BayVGH, B. v. 19.8.2014 - 22 CS 14.1597 - Rn. 25, unter II.8.), denn die von der Antragstellerin geltend gemachten Beeinträchtigungen (Minderung des Ertrags ihrer Spalierobst- und Holunderanlagen) würden sich noch nicht im Jahr 2014 (allenfalls im geringeren Ausmaß), sondern erst ab dem Frühjahr 2015 einstellen, weil bei den angebauten Äpfeln die Wachstumsphase abgeschlossen oder fast abgeschlossen sei, im Jahr 2014 also „nur“ noch die Reifephase des Obstes anstehe und ein neuer Vegetationszyklus erst nach dem Winter beginne. Bis dahin aber könne mit dem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens gerechnet werden. Keinesfalls könne angenommen werden, dass sich die von der Antragstellerin geltend gemachte Existenzgefährdung infolge von Beeinträchtigungen ihres Obstanbaus durch die Windkraftanlage bis zu diesem Zeitpunkt einstellen könnte. (BayVGH, a. a. O. Rn. 25).

c) Ebenso wenig rechtfertigt das Vorliegen des mit Gründen versehenen Beschlusses bereits am Nachmittag des Folgetags objektiv den Schluss der Antragstellerin, der Verwaltungsgerichtshof habe sich bereits vor Ablauf der ihr gesetzten Äußerungsfrist eine abschließende Auffassung gebildet und auch in Ansehung ihrer Stellungnahme nicht mehr revidiert.

Die Antragstellerin macht hierzu geltend, dass der Beschluss bereits am Folgetag um 16.10 Uhr mit Gründen versehen vorgelegen habe, beweise, dass die Entscheidung zum Zeitpunkt ihrer Äußerung bereits beschlossene Sache gewesen sei.

Nach den dienstlichen Äußerungen der vom Ablehnungsgesuch betroffenen Richter habe es den praktischen Gepflogenheiten entsprechend vorbereitende Arbeiten des Senats gegeben; der Schriftsatz vom 18. August 2014 sei aber in Erwägung gezogen, die vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage darauf hin überprüft und eingearbeitet worden (VGH-Akte Bl. 82, 84).

Da zwischen dem Eingang des Schriftsatzes der Antragstellerin am 18. August 2014 um 18.29 Uhr (VGH-Akte 22 CS 14.1597, Bl. 200) und der Zusendung des Beschlusses am 19. August 2014 um 16.13 Uhr (VGH-Akte 22 CS 14.1597, Bl. 295) noch mehr als ein halber Arbeitstag gelegen hat, der erfahrungsgemäß für eine Beratung und Einarbeitung neuer Gesichtspunkte in ein zwecks zeitnaher Abfassung der Entscheidung vorbereitetes vorläufiges Votum ausreicht, kann allein aus dem zeitnahen Versand des mit Gründen versehenen Beschlusses nicht gefolgert werden, dieser sei bereits am Vortag vor Fristablauf und unter Missachtung des abschließenden Vortrags der Antragstellerin fertiggestellt worden.

3. Soweit die Antragstellerin eine grob willkürliche Rechtsanwendung insbesondere betreffend die Anwendung der Abstandsvorschriften rügt, zeigt sie ebenso wenig einen Grund auf, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der am danach ergangenen Beschluss mitwirkenden Richter zu rechtfertigen.

Hinsichtlich ihrer Rüge, der Verwaltungsgerichtshof verkenne die gesetzlichen Abstandsvorschriften, mache die Ausnahme zur Regel und geriere sich als „Quasi-Gesetzgeber“, übersieht sie, dass der bloße Umstand, dass ein Richter bei der Würdigung des Sachverhalts oder bei dessen rechtlicher Beurteilung einen anderen Standpunkt vertritt als ein Beteiligter, regelmäßig nicht geeignet ist, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Das gilt selbst für falsche Ansichten, solange sie nicht willkürlich oder offensichtlich unhaltbar sind und damit Anhaltspunkte dafür bieten, dass der Abgelehnte Argumenten nicht mehr zugänglich und damit nicht mehr unvoreingenommen ist (BVerwG, B. v. 14.11.2012 - 2 KSt 1/11 - NVwZ 2013, 225 f., juris Rn. 4 m. w. N. u. a. auf BVerfG, B. v. 20.7.2002 - 1 BvR 3084/06 - NJW-RR 2008, 72; BVerwG, B. v. 11.12.2012 - 8 B 58/12 - NVwZ-RR 2013, 341/343). Eine Verletzung des Willkürverbots liegt erst vor, wenn die Rechtsanwendung oder das Verfahren unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung auf schweren Rechtsanwendungsfehlern wie der Nichtberücksichtigung einer offensichtlich einschlägigen Norm oder der krassen Missdeutung einer Norm beruht (BVerfG, B. v. 28.7.2014 - 1 BvR 1925/13 - juris Rn. 13 m. w. N.; st. Rspr.). Dies ist hier nicht der Fall.

Der Verwaltungsgerichtshof begründete seinen Beschluss u. a. damit, die für ein Abweichen von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen nach Art. 63 BayBO erforderliche Atypik dürfte bei summarischer Prüfung aufgrund der zwischenzeitlichen Erkenntnisse im Beschwerdeverfahren zu bejahen sein. Da die atypische Fallgestaltung bei Windkraftanlagen im Außenbereich u. a. darauf beruhe, dass derart große Abstandsflächen, wie sie bei Windkraftanlagen neuester Art mit Gesamthöhen von annähernd 200 m erforderlich seien, nach Größe und Zuschnitt der Außenbereichsgrundstücke regelmäßig kaum nach allen Seiten eingehalten werden könnten, was jedenfalls in weiten Teilen Bayerns mit dem hier zulande üblichen verhältnismäßig kleinen landwirtschaftlichen Grundstücken gelte, nötige dies aber nicht dazu, bei verhältnismäßig großen Grundstücken wie im vorliegenden Fall die Atypik in Frage zu stellen, weil sich dies aus der Eigenart der Windkraftanlage als Bauwerk ergebe (BayVGH, B. v. 19.8.2014 - 22 CS 14.1597 - Rn. 17 m. w. N. auf BayVGH, U. v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - NVwZ-RR 2009, 992).

Anhaltspunkte dafür, dass diese Rechtsauffassung unsachlich oder willkürlich wäre, hat die Antragstellerin nicht aufgezeigt. Vielmehr folgt der Verwaltungsgerichtshof der in seinem rechtskräftigen Grundsatzurteil zum einschlägigen Art. 63 BayBO entwickelten Rechtsauffassung (BayVGH, U. v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - NVwZ-RR 2009, 992; in diese Richtung auch NdsOVG, B. v. 13.2.2014 - 12 ME 221/13 - juris Rn. 8 ff., 14 f.); behält jedoch die abschließende Bewertung im Einzelfall ausdrücklich dem Hauptsacheverfahren vor (BayVGH, B. v. 19.8.2014 - 22 CS 14.1597 - Rn. 17, 19). Die Rüge der Antragstellerin, der Verwaltungsgerichtshof gebe sich auch noch als Biologe und damit Sachverständiger, verkennt, dass der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen richterlicher Überzeugungsbildung nach § 108 Abs. 1 Satz 1, § 122 Abs. 1 VwGO in diesem Zusammenhang Mängel der behördlichen Sachverhaltsfeststellung aufzeigt und sich in der Folgenabwägung auf Allgemeinwissen zur Vegetation von Äpfeln stützt, wozu es keiner besonderen Sachkunde bedarf, sowie auf eine Prognose zum zeitlichen Ablauf des noch anhängigen Hauptsacheverfahrens. Dass der Verwaltungsgerichtshof auch unter Geltung des Untersuchungsgrundsatzes die ergänzende Sachaufklärung dem Hauptsacheverfahren überlässt, ist dem Charakter des Eilverfahrens mit seiner sachnotwendig geringeren Prüfungsdichte (vgl. nur Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 80 Rn. 81 m. w. N.) geschuldet. Eine willkürliche Rechtsanwendung ist darin nicht ersichtlich.

Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel eröffnet (§ 146 Abs. 2, § 152 Abs. 2 VwGO).