Arbeitsgericht Essen Urteil, 17. Feb. 2016 - 4 Ca 2629/15

ECLI:ECLI:DE:ARBGE:2016:0217.4CA2629.15.00
17.02.2016

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Streitwert: 18.000,00 €.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung


(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,2. die Bef

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 46 Grundsatz


(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung. (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsger

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61 Inhalt des Urteils


(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest. (2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen

Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit


Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 17 Anrufung des Arbeitsgerichts


Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben,

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 7 Ausschreibung; Erörterung; Information über freie Arbeitsplätze


(1) Der Arbeitgeber hat einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebes ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet. (2) Der Arbeitgeber hat mit dem Arbeitnehmer dessen W

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 21 Auflösend bedingte Arbeitsverträge


Wird der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, gelten § 4 Absatz 2, § 5, § 14 Absatz 1 und 4, § 15 Absatz 2, 4 und 6 sowie die §§ 16 bis 20 entsprechend.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 3 Begriff des befristet beschäftigten Arbeitnehmers


(1) Befristet beschäftigt ist ein Arbeitnehmer mit einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrag. Ein auf bestimmte Zeit geschlossener Arbeitsvertrag (befristeter Arbeitsvertrag) liegt vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist (kalende

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 1 Zielsetzung


Ziel des Gesetzes ist, Teilzeitarbeit zu fördern, die Voraussetzungen für die Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge festzulegen und die Diskriminierung von teilzeitbeschäftigten und befristet beschäftigten Arbeitnehmern zu verhindern.

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 09. Sept. 2015 - 7 AZR 190/14

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Jan. 2015 - 7 AZR 2/14

bei uns veröffentlicht am 14.01.2015

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 5. November 2013 - 1 Sa 489/13 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 12. Nov. 2014 - 7 AZR 891/12

bei uns veröffentlicht am 12.11.2014

Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 6. August 2012 - 8 Sa 501/12 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Feb. 2014 - 7 AZR 260/12

bei uns veröffentlicht am 19.02.2014

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 12. Januar 2012 - 11 Sa 1269/11 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11

bei uns veröffentlicht am 10.07.2013

Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. September 2011 - 3 Sa 69/11 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 13. Feb. 2013 - 7 AZR 225/11

bei uns veröffentlicht am 13.02.2013

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 23. September 2010 - 13 Sa 659/10 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09

bei uns veröffentlicht am 18.07.2012

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10

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Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. August 2010 - 5 Sa 196/10 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11

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Tenor Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. März 2011 - 9 Sa 678/10 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 04. Mai 2011 - 7 AZR 252/10

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Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 15. März 2010 - 16 Sa 882/09 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 06. Okt. 2010 - 7 AZR 397/09

bei uns veröffentlicht am 06.10.2010

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 26. März 2009 - 4 Sa 1/09 - wird zurückgewiesen.

Referenzen

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei.

(1) Der Arbeitgeber hat einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebes ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet.

(2) Der Arbeitgeber hat mit dem Arbeitnehmer dessen Wunsch nach Veränderung von Dauer oder Lage oder von Dauer und Lage seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu erörtern und den Arbeitnehmer über entsprechende Arbeitsplätze zu informieren, die im Betrieb oder Unternehmen besetzt werden sollen. Dies gilt unabhängig vom Umfang der Arbeitszeit. Der Arbeitnehmer kann ein Mitglied der Arbeitnehmervertretung zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen.

(3) Der Arbeitgeber hat einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden und der ihm in Textform den Wunsch nach Absatz 2 Satz 1 angezeigt hat, innerhalb eines Monats nach Zugang der Anzeige eine begründete Antwort in Textform mitzuteilen. Hat der Arbeitgeber in den letzten zwölf Monaten vor Zugang der Anzeige bereits einmal einen in Textform geäußerten Wunsch nach Absatz 2 Satz 1 in Textform begründet beantwortet, ist eine mündliche Erörterung nach Absatz 2 ausreichend.

(4) Der Arbeitgeber hat die Arbeitnehmervertretung über angezeigte Arbeitszeitwünsche nach Absatz 2 sowie über Teilzeitarbeit im Betrieb und Unternehmen zu informieren, insbesondere über vorhandene oder geplante Teilzeitarbeitsplätze und über die Umwandlung von Teilzeitarbeitsplätzen in Vollzeitarbeitsplätze oder umgekehrt. Der Arbeitnehmervertretung sind auf Verlangen die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen; § 92 des Betriebsverfassungsgesetzes bleibt unberührt.

Ziel des Gesetzes ist, Teilzeitarbeit zu fördern, die Voraussetzungen für die Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge festzulegen und die Diskriminierung von teilzeitbeschäftigten und befristet beschäftigten Arbeitnehmern zu verhindern.

Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 26. März 2009 - 4 Sa 1/09 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die zwischen ihnen bestehenden (Teilzeit-)Arbeitsverhältnisse aufgrund ihrer Befristungen am 18. Juli 2008 geendet haben.

2

Der Kläger ist Lehrer. Er war beim beklagten Land auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge beschäftigt. Den ersten befristeten Arbeitsvertrag schlossen die Parteien am 11. August 2006. Nach Maßgabe dieses Arbeitsvertrags beschäftigte das beklagte Land den Kläger in der Zeit vom 21. August 2006 bis zum 31. Juli 2007 als vollbeschäftigten Angestellten mit den Aufgaben eines Realschullehrers. Am 30. Juli/7. August 2007 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. August 2007 bis zum 31. Januar 2008, nach welchem der Kläger „vertretungsweise für die Elternzeit der Lehrkraft W …“ „für die Aufgaben eines Grund- und Hauptschullehrers teilzeitbeschäftigt mit einer regelmäßigen wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 25,00 Stunden wöchentlich eingestellt“ wurde. Am 18. Februar 2008 vereinbarten die Parteien einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 18. Februar bis 19. März 2008. Nach diesem war der Kläger „für die Aufgaben eines Realschullehrers teilzeitbeschäftigt mit einer regelmäßigen wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 13,5“; die Einstellung erfolgte „zur Vertretung der erkrankten Lehrkraft P der Realschule im Schulzentrum in A im Rahmen der zugewiesenen Mittel zur Vermeidung von Unterrichtsausfall (Vertretungsfonds)“.

3

Am 14./19. März 2008 vereinbarten die Parteien einen „Änderungsvertrag“, nach welchem der befristete Arbeitsvertrag vom 18. Februar 2008 einvernehmlich bis zum 30. April 2008 „zur Vertretung der erkrankten Lehrkraft H der Realschule im Schulzentrum in A im Rahmen der zugewiesenen Mittel zur Vermeidung von Unterrichtsausfall (Vertretungsfonds)“ verlängert wurde. Mit weiterem „Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag vom 18. Februar 2008“ vom 29. April 2008 wurde die Befristung einvernehmlich bis zum 18. Juli 2008 verlängert und für die Zeit vom 1. Mai bis 18. Juli 2008 ein Pflichtstundensoll iHv. insgesamt 10,5 Wochenstunden bestimmt. Die Verlängerung erfolgte nach der arbeitsvertraglichen Festlegung „zur Vertretung der erkrankten Lehrkraft H der Realschule im Schulzentrum in A im Rahmen der zugewiesenen Mittel zur Vermeidung von Unterrichtsausfall (Vertretungsfonds)“. Das für die Realschule im Schulzentrum in A zuständige Schulamt des Kreises St teilte dem beim beklagten Land bestehenden Bezirkspersonalrat Lehrer mit einem dort am 30. April 2008 eingegangenen Schreiben die beabsichtigte befristete Verlängerung des Arbeitsvertrags mit dem Kläger bis zum 18. Juli 2008 mit. Der Bezirkspersonalrat erklärte mit Schreiben vom 30. April 2008, dass gegen die beabsichtigte Personalmaßnahme keine Bedenken bestünden. Die ausgefallenen Lehrkräfte Frau P und Frau H unterrichteten an der Realschule im Schulzentrum in A Französisch. In der Zeit vom 18. Februar bis 18. Juli 2008 waren in der Schule insgesamt 28 Wochenplanstunden Französisch vorgesehen. Der Kläger deckte diesen Bedarf mit elf Wochenstunden ab; zwei andere Lehrkräfte unterrichteten in diesem Fach sieben und sechs Stunden. Weitere vier Stunden fing die Schule durch Zusammenlegung von zwei zehnten Klassen auf.

4

Daneben schlossen die Parteien einen befristeten Arbeitsvertrag zunächst für die Zeit vom 5. bis 19. März 2008, nach welchem der Kläger im Bereich des Schulamts S zur Vertretung der erkrankten Lehrkraft Frau V als Realschullehrer „mit 10 Stunden pro Woche“ beschäftigt wurde. Diesen Vertrag verlängerten die Parteien bis zum 16. Mai 2008. Am 17. Mai 2008 vereinbarten sie einen befristeten Arbeitsvertrag, demzufolge der Kläger „ab dem 17. Mai 2008 … für die Aufgaben eines Realschullehrers teilzeitbeschäftigt mit einer regelmäßigen wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 10 Stunden … für die Dauer der Pflichtstundenermäßigung der Lehrerin Frau V, längstens bis zum 18. Juli 2008“ eingestellt wurde. Diese letzte befristete Einstellung geht auf eine Verfügung der zuständigen Schulrätin des Kreises S vom 16. Mai 2008 zurück, in welcher ua. angegeben ist, dass dem Bezirkspersonalrat eine Kopie der Verfügung zur Information zugeleitet werden solle.

5

Das beklagte Land beschäftigte an den allgemeinbildenden öffentlichen Schulen im Schuljahr 2006/2007 ca. 23.500 Lehrkräfte in Voll- und Teilzeit. Es weist den Schulämtern Mittel aus dem Fond „Vermeidung von Unterrichtsausfall“ (sog. Vertretungsfond) zu, um damit kurzfristige Arbeitsverträge zur Vertretung abschließen zu können, die durch im Laufe des Schuljahres auftretenden Ausfall von Lehrkräften - in der Regel wegen Erkrankung - erforderlich werden. Die Beschäftigung der Vertretungskräfte erfolgt nicht auf Planstellen. Mit Stand Juli 2008 waren 1.795 Lehrerinnen und Lehrer einschließlich 358 Lehrkräfte, die den Vorbereitungsdienst noch nicht absolviert hatten, auf der Grundlage befristeter Arbeitsverträge im Wesentlichen zur Vertretung von wegen Mutterschutz, Elternzeit oder Erkrankung ausgefallenen Stammlehrkräften tätig.

6

Mit am 6. August 2008 beim Arbeitsgericht erhobener Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung „seines Arbeitsverhältnisses“ zum 18. Juli 2008 gewandt und mit Klageerweiterung vom 23. Oktober 2008 seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens begehrt. Er hat die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats hinsichtlich der Befristungsabreden der beiden letzten, nebeneinander bestehenden Teilzeitarbeitsverhältnisse gerügt und gemeint, das Mitbestimmungsrecht des Personalrats umfasse nach den landespersonalvertretungsrechtlichen Bestimmungen auch die Befristung. Er hat weiterhin die Auffassung vertreten, das beklagte Land könne sich nicht formal bei den befristeten Verträgen auf die konkret bestimmten Vertretungsfälle beziehen. Die Anzahl der Vertretungskräfte zeige, dass das Land strukturell eine zweite Lehrergruppe in Form der „Vertretungslehrer“ beschäftige. Weil der Schulbetrieb aber eine staatliche Pflichtaufgabe des Landes sei, bestehe für die Beschäftigung von Lehrern prinzipiell kein nur vorübergehender Bedarf. Im Rahmen der Personalbedarfsplanung kalkuliere das beklagte Land letztlich mit einem dauerhaften Mehrbedarf zur Vertretung.

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristung ab dem 17. Mai 2008 und 1. Mai 2008 durch Befristungsablauf am 18. Juli 2008 endet und

        

2.    

das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger über den 18. Juli 2008 hinaus zu den bisherigen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.

8

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die Befristungen der beiden letzten Arbeitsverträge seien sachlich gerechtfertigt. Grundlage seien die in den Verträgen jeweils konkret benannten Vertretungsfälle, nämlich die Erkrankung der Lehrerin Frau H und die Pflichtstundenreduzierung der Lehrerin Frau V. Der Personalrat habe nach den landespersonalvertretungsrechtlichen Regelungen kein Mitbestimmungsrecht bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsvertrags und damit auch nicht bei der Befristungsabrede. Nähme man ein solches an, sei das Mitbestimmungsverfahren jedenfalls ordnungsgemäß durchgeführt.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung des beklagten Landes abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die streitgegenständlichen Befristungen der Arbeitsverträge rechtswirksam sind und die zwischen dem Kläger und dem beklagten Land bestehenden Arbeitsverhältnisse zum 18. Juli 2008 endeten. Die Befristungen sind sachlich gerechtfertigt. Auch sind sie nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam.

11

A. Die Klage ist zulässig. Beim Klageantrag zu 1. handelt es sich der Sache nach um zwei Befristungskontrollklagen nach § 17 Satz 1 TzBfG. Der Kläger hat nicht, wie die Formulierung des Klageantrags zunächst nahe legt, zuletzt nur einen befristeten Arbeitsvertrag mit dem beklagten Land geschlossen, sondern zwei unabhängig voneinander bestehende Arbeitsverträge, in denen jeweils eine bis zum 18. Juli 2008 befristete Teilzeitbeschäftigung vereinbart worden ist. Dass er beide Befristungen angreift, lässt sich dem bei der Auslegung des Klageantrags zu berücksichtigenden Klagevorbringen entnehmen. Der Kläger wendet sich zum einen gegen die Befristungsabrede „ab dem 17. Mai 2008“ und meint damit ersichtlich das zuletzt für die „Dauer der Pflichtstundenermäßigung der Lehrerin Frau V, längstens bis zum 18. Juli 2008“ geschlossene Arbeitsverhältnis. Daneben umfasst sein Klagebegehren die Überprüfung der Befristungsabrede „ab dem 1. Mai 2008“ und betrifft somit hinreichend bestimmt den zur Vertretung der erkrankten Lehrkraft Frau H am 29. April 2008 für die Dauer bis zum 18. Juli 2008 geschlossenen Vertrag.

12

B. Der Klageantrag zu 1. ist unbegründet.

13

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht nur die zwei jeweils letzten Befristungen in den Verträgen vom 29. April 2008 („Vertretung Frau H“) und vom 17. Mai 2008 („Vertretung Frau V“) der Befristungskontrolle unterzogen. Zum einen gelten die früheren Befristungsabreden nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, da sie der Kläger nicht innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG gerichtlich angegriffen hat. Zum anderen entspricht es der ständigen Senatsrechtsprechung, dass die Arbeitsvertragsparteien ihr Arbeitsverhältnis durch den vorbehaltlosen Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags regelmäßig auf eine neue rechtliche Grundlage stellen wollen und damit zugleich ihr etwa unwirksam befristetes früheres Arbeitsverhältnis aufheben (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 9 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Anders verhält es sich, wenn es sich bei dem letzten Arbeitsvertrag um einen unselbständigen Annex zu dem vorherigen Arbeitsvertrag handelt, mit dem lediglich die in dem vorangegangenen Vertrag vereinbarte Vertragslaufzeit verhältnismäßig geringfügig verlängert wird und sich die Korrektur am Sachgrund für die Befristung des vorangegangenen Vertrags orientiert und allein in der Anpassung der Vertragslaufzeit an später eintretende, im Zeitpunkt des Abschlusses des vorangegangenen Vertrags nicht absehbare Umstände besteht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 9 mwN, aaO). Dies war hier nicht der Fall.

14

II. Die Befristungen beider Arbeitsverhältnisse gelten nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat ihre Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit seiner am 6. August 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat er die dreiwöchige Klagefrist nach § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt. Die Klage genügt den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Klageerhebung gem. § 17 Satz 1 TzBfG zu stellen sind(vgl. hierzu BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - BAGE 106, 72).

15

III. Die in dem Vertrag vom 29. April 2008 („Vertretung Frau H“) und in dem Vertrag vom 17. Mai 2008 („Vertretung Frau V“) jeweils getroffenen Befristungsabreden zum 18. Juli 2008 sind wirksam. Beide Befristungen sind durch einen sachlichen Grund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG gerechtfertigt.

16

1. Die Befristungen bedürfen der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund. Eine sachgrundlose Befristung der Verträge vom 29. April 2008 und vom 17. Mai 2008 jeweils zum 18. Juli 2008 nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG war gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, weil zwischen den Parteien bereits zuvor befristete Arbeitsverhältnisse bestanden hatten. Eine sachgrundlose Verlängerung eines früheren Vertrags gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG kommt nicht in Betracht. Dem stehen sowohl die zeitliche Unterbrechung vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Februar 2008 als auch die bei den jeweiligen Vertragsschlüssen vereinbarten Änderungen der Vertragsbedingungen entgegen (vgl. BAG 23. August 2006 - 7 AZR 12/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 119, 212).

17

2. Die in den Verträgen vom 29. April 2008 und vom 17. Mai 2008 vereinbarten Befristungen sind wirksam. Sie sind jeweils nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sachlich gerechtfertigt.

18

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

19

aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend wegen Krankheit oder aus sonstigen Gründen ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Davon kann grundsätzlich ausgegangen werden, weil in der Regel damit zu rechnen ist, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Erkrankung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht.

20

bb) Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 13, BAGE 117, 104). Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist auf Grund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist.

21

(1) In den Fällen der unmittelbaren Vertretung hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren.

22

(2) Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Arbeitnehmers nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Nimmt der Arbeitgeber den Ausfall eines Mitarbeiters zum Anlass, die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu zu verteilen, so muss er zunächst die bisher dem vertretenen Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben darstellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere andere Arbeitnehmer zu schildern. Schließlich ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben (vgl. BAG 18. April 2007 - 7 AZR 293/06 - Rn. 14 mwN, AP LPVG NW § 72 Nr. 33).

23

(3) Der erforderliche Kausalzusammenhang kann schließlich auch dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist aber zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

24

b) Hiernach hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass die in den Verträgen vom 29. April 2008 und vom 17. Mai 2008 vereinbarten Befristungen durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt sind. Auf das Rechtsinstitut des sog. schultypenübergreifenden Gesamtvertretungsbedarfs (vgl. dazu BAG 20. Januar 1999 - 7 AZR 640/97 - BAGE 90, 335) kommt es vorliegend, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht an. Vielmehr war die befristete Einstellung des Klägers in beiden Verträgen durch den konkreten vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft veranlasst.

25

aa) Die im Vertrag vom 29. April 2008 vereinbarte Befristung ist gerechtfertigt durch den krankheitsbedingten Ausfall der Lehrkraft Frau H. Es handelt sich um einen Fall der unmittelbaren Vertretung. Das beklagte Land hat den erforderlichen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall der erkrankten Lehrerin und der befristeten Einstellung des Klägers dargelegt. Nach den vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO)war Frau H zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags arbeitsunfähig und fiel mit ihrem Zeitvolumen für den Französisch-Unterricht aus. Der Kläger deckte den dadurch entstandenen Unterrichtsbedarf von 11 Stunden im Fach Französisch an der Einsatzschule ab.

26

bb) Die im Vertrag vom 17. Mai 2008 vereinbarte Befristung ist gerechtfertigt durch die Pflichtstundenreduzierung der Lehrkraft Frau V. Nach den vom Kläger gleichfalls nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO)bestand wegen der Absenkung des Pflichtstundensolls für Frau V im Bereich des Schulamtes des Kreises S ein Vertretungsbedarf, den der Kläger abdeckte. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der der Annahme eines sachlichen Grundes nicht entgegensteht, dass das beklagte Land zum Zeitraum des Vertretungsbedarfes nichts vorgetragen hat. Die vereinbarte Dauer eines befristeten Arbeitsvertrags bedarf keiner eigenen Rechtfertigung.

27

c) Entgegen der Behauptung des Klägers bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, das beklagte Land habe ihn über mehrere Jahre „innerhalb eines Regelbedarfs“ beschäftigt, weswegen die konkret vereinbarten Befristungen zur Vertretung vorgeschoben und somit rechtsmissbräuchlich seien.

28

aa) Allerdings weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass der Sachgrund der Befristung nicht vorgeschoben sein darf. Bei der Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sind unionsrechtliche Vorgaben, insbesondere die der RL 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Befristungsrichtlinie) zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18. März 1999 (Rahmenvereinbarung), zu beachten (vgl. BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 17 ff., EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Nach § 5 der Rahmenvereinbarung ergreifen die Mitgliedstaaten, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Die in § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genannte Maßnahme besteht darin, zu verlangen, dass die Verlängerung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss. Entschließt sich ein Mitgliedstaat zu dieser Maßnahme, hat er das unionsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen zu gewährleisten (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki] Rn. 94, 95 mwN, Slg. 2009, I-03071). Aufgabe der nationalen Gerichte ist es, im Rahmen ihrer Zuständigkeit diesem Ziel bei der Auslegung der nationalen Vorschriften Rechnung zu tragen. Hierzu müssen sie insbesondere dafür sorgen, dass nationale Regelungen, welche die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs zulassen, nicht dazu genutzt werden können, einen tatsächlich ständigen und dauernden Bedarf zu decken (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07  ua. - [Angelidaki] Rn. 103, 106, aaO).

29

bb) Im vorliegenden Streitfall besteht kein Anlass, die Befristungen deshalb als missbräuchlich anzusehen, weil das beklagte Land einen in Wirklichkeit bestehenden Regelbedarf abdeckt.

30

(1) Die befristeten Einstellungen gehen auf den Bedarf wegen des zeitweiligen Ausfalls und der vorübergehenden Arbeitszeitreduzierung zweier Lehrerinnen zurück, den der Kläger abgedeckt hat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass Frau V nicht nur vorübergehend ihre Pflichtstunden ermäßigte oder dass mit einer Rückkehr der erkrankten Lehrerin Frau H an ihren Arbeitsplatz nicht zu rechnen war. Dies spricht gerade gegen einen Dauerbedarf.

31

(2) Der Umstand, dass der Haushaltsplan gesonderte Mittel für Vertretungskräfte vorsieht, rechtfertigt nicht die Annahme, dass für die Beschäftigung bestimmter Vertretungskräfte ein „ständiger und dauerhafter Bedarf“ (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki] Rn. 103, Slg. 2009, I-03071) besteht. Dies käme nur dann in Betracht, wenn bei dem beklagten Land ein ständiger Vertretungsbedarf an Lehrern vorhanden wäre, den es statt durch den wiederholten Abschluss befristeter Arbeitsverträge auch durch die unbefristete Einstellung eines Lehrers abdecken könnte. Dies würde aber voraussetzen, dass der unbefristet - quasi als „Springer“ - eingestellte Lehrer nach der vom beklagten Land vorgegebenen Organisation tatsächlich fachlich, örtlich und zeitlich in der Lage wäre, jeweils eine der regelmäßig ausfallenden Stammkräfte zu vertreten. Hieran ist insbesondere zu denken, wenn in einem Betrieb oder in einer Dienststelle regelmäßig Stammkräfte mit denselben Aufgaben ausfallen, die unschwer auch von einem zusätzlich dauerhaft als Personalreserve eingestellten Arbeitnehmer wahrgenommen werden könnten. Hierfür gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass das beklagte Land über die unbefristet eingestellten Lehrer hinaus ständig einen Vertretungsbedarf an Lehrkräften hat. Es ist aber nicht ersichtlich, dass dieser Vertretungsbedarf durch zusätzliche, unbefristet eingestellte Lehrer sinnvoll gedeckt werden könnte. Aufgrund der unterschiedlichen Schultypen, der mannigfachen Fächerkombinationen und der großen räumlichen Diversifizierung in einem Flächenstaat ist das „Anforderungsprofil“ an die Vertretungskraft für die jeweils konkret ausfallende Stammkraft unterschiedlich. Daher stellt es keinen Missbrauch des Sachgrundes der Vertretung dar, wenn das beklagte Land jeweils durch die befristete Einstellung einer konkret - fachlich, örtlich und zeitlich - geeigneten Lehrkraft für die Vertretung der ausfallenden Stammkraft sorgt.

32

3. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch angenommen, dass die Befristungen nicht wegen fehlender Zustimmungen der Personalräte unwirksam sind. Die ohne Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung eines Arbeitsvertrags ist allerdings nach der ständigen Rechtsprechung des Senats unwirksam, wenn sie nach dem maßgeblichen Personalvertretungsgesetz der zwingenden Mitbestimmung des Personalrats unterfällt (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 7 AZR 287/06 - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 17 Nr. 7 = EzA TzBfG § 14 Nr. 39). Dies ist jedoch hier nicht der Fall. Der Personalrat hat nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Mitbestimmung der Personalräte - Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein (MBG SH) - kein Mitbestimmungsrecht bei der Befristung von Arbeitsverträgen.

33

a) Gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG SH bestimmt der Personalrat mit bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die Beschäftigten der Dienststelle insgesamt, Gruppen von ihnen oder einzelne Beschäftigte betreffen oder sich auf sie auswirken. Im Gegensatz zum Bundespersonalvertretungsgesetz und den Personalvertretungsgesetzen der anderen Bundesländer enthält das MBG SH keinen - und sei es im Sinne beispielhafter Aufzählungen - Katalog mitbestimmungspflichtiger Maßnahmen. Die Vorschrift des § 51 Abs. 1 MBG SH konkretisiert vielmehr den bereits in § 2 Abs. 1 MBG SH enthaltenen Grundsatz der „Allzuständigkeit“ des Personalrats, die in Form der Mitbestimmung wahrgenommen wird. Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass die Mitbestimmungsfälle nicht - wie in anderen Landespersonalvertretungsgesetzen, die einen entsprechenden Katalog enthalten - positiv festzustellen sind, sondern vielmehr im Sinne einer Negativabgrenzung geklärt werden muss, ob ein bestimmter Sachverhalt (ausnahmsweise) nicht der Mitbestimmung unterliegt. Entsprechend dem in der Begründung zum Entwurf des MBG SH wiedergegebenen Ansatz des Landesgesetzgebers ergeben sich Einschränkungen der Allzuständigkeit aus den Einzelvorschriften des Gesetzes selbst, aus dem Vorrang anderer Rechtsvorschriften, aus den im Gesetz verwendeten Tatbestandsmerkmalen, deren Definition durch eine Vielzahl von höchstrichterlichen Entscheidungen geklärt ist, und aus dem gesetzlichen Auftrag des Personalrats (Schleswig-Holsteinischer Landtag Drucks. 12/996 S. 71 [zu § 2 Abs. 1 MBG SH]).

34

b) Befristungsabreden fallen nicht unter die mitbestimmungsrechtliche Allzuständigkeit des Personalrats nach § 2 Abs. 1, § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG SH(ebenso für die in § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2, § 65 Abs. 3, § 66 Abs. 3 LPVG Bremen ausgedrückte Allzuständigkeit des Personalrats [kein Mitbestimmungsrecht bei Befristung und Teilzeitbeschäftigung]: BVerwG 17. August 1989 - 6 P 11.87 - BVerwGE 82, 288; aA Kaiser in: Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 29; Plander PersR 2006, 54, 56; ders. Anm. zu AP LPVG NW § 72 Nr. 9; wohl auch Raedel PersR 2000, 5, 6).

35

aa) Hierfür spricht zunächst der Wortlaut von § 2 Abs. 1, § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG SH, in welchen als Bezug der Mitbestimmung „Maßnahmen“ genannt sind. „Maßnahme“ meint umgangssprachlich keine Vereinbarung oder Abrede, sondern eine „Handlung, Regelung o.Ä., die etw. Bestimmtes bewirken soll“ (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Bd. 6). Sinnverwandte Wörter sind „Aktion, Handlung, Mittel, Schritt, Tat“ (Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl.) und deuten auf einen einseitigen Gestaltungsakt. Allerdings ist der sprachliche Gebrauch bei der Regelung der Mitbestimmungstatbestände in anderen Landespersonalvertretungsgesetzen und insbesondere in den landespersonalvertretungsrechtlichen Bestimmungen, die eine Mitbestimmung des Personalrats bei Befristungen ausdrücklich regeln bzw. geregelt haben, nicht einheitlich: So ist die Befristung aufgeführt beim Katalog der „Personalangelegenheiten(§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG Nordrhein-Westfalen in der bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung), der „personellen Einzelmaßnahmen(§ 78 Abs. 2 Nr. 2 LPVG Rheinland-Pfalz) oder der „personellen Angelegenheiten(§ 63 Abs. 1 Nr. 4 LPVG Brandenburg [dort in der Überschrift aber auch „personelle Maßnahmen“]).

36

bb) Sinn und Zweck der kollektiven Beteiligung des Personalrats an Maßnahmen der Dienststelle schließen zwar - wie § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG Nordrhein-Westfalen in der bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung, § 78 Abs. 2 Nr. 2 LPVG Rheinland-Pfalz und § 63 Abs. 1 Nr. 4 LPVG Brandenburg belegen - ein Mitbestimmungsrecht bei Befristungsabreden nicht von vornherein aus. Ohne eine eindeutige ausdrückliche Regelung sprechen sie aber nicht für ein solches Mitbestimmungsrecht. Die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretungen dienen vor allem der Begrenzung sowie Kontrolle von einseitig-gestaltenden Entscheidungen des Arbeitgebers im Sinne eines Rechts auf Teilhabe am verwaltungsinternen Entscheidungsverfahren (vgl. zB BVerwG 15. März 1995 - 6 P 31.93 - zu II 3 der Gründe, BVerwGE 98, 77). Auch bei personellen Einzelmaßnahmen hat die Mitbestimmung regelmäßig einen kollektiven Bezug und ist typischerweise kein Instrument zur umfassenden Vertragskontrolle (vgl. zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21 mwN, AP AÜG § 3 Nr. 4 = EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 12; für den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 67 Abs. 1 Nr. 1 LPVG Sachsen-Anhalt: BVerwG 22. Oktober 2007 - 6 P 1.07 - Rn. 24 mwN, NZA-RR 2008, 223). Der Arbeitsvertrag unterliegt, soweit nicht Rechtsvorschriften oder tarifliche Regelungen seinen Inhalt unmittelbar festlegen, der Vereinbarung der Vertragsparteien. Deren Gestaltungsfreiheit soll durch Mitbestimmung nicht eingeengt werden (für den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 87 Nr. 1 LPVG Berlin: BVerwG 15. November 1995 - 6 P 53.93 - zu II der Gründe, AP LPVG Berlin § 87 Nr. 4).

37

cc) Entstehungsgeschichte und Gesetzesbegründung des MBG SH geben keine Anhaltspunkte für eine entgegenstehende Sichtweise.

38

(1) Im Gegensatz zu der mit dem MBG SH vom 11. Dezember 1990 (GVOBl. Schl.-H. S. 577) eingeführten Allzuständigkeit enthielt das am 1. Februar 1974 in Kraft getretene und vormals geltende Personalvertretungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Neufassung vom 22. Februar 1982 GVOBl. Schl.-H. S. 41) einen Beteiligungskatalog für den Personalrat. Hinter diesem wollte der Landesgesetzgeber offensichtlich nicht zurückbleiben. Nach diesem Katalog war eine Mitbestimmung oder Mitwirkung bei Befristungsabreden aber nicht geregelt.

39

(2) In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zB BVerwG 29. Januar 2003 - 6 P 16.01 - zu II 3 der Gründe mwN, AP MitbestG Schleswig-Holstein § 51 Nr. 3) bezeichnet die Gesetzesentwurfsbegründung zu § 51 MBG SH als Maßnahme „eine Regelung …, die sich auf die Beschäftigten auswirkt oder sie betrifft. Die Maßnahme muß auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach der Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben“ (Schleswig-Holsteinischer Landtag Drucks. 12/996 S. 107; vgl. auch Donalies/Hübner-Berger MBG Schl.-H. Stand Dezember 2009 § 51 Erl. 1.3). Von einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinn ist also dann auszugehen, wenn es sich um eine den Rechtsstand des oder der Bediensteten betreffende, gestaltende Handlung oder Entscheidung handelt. Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses beruht auf keinem gestaltenden oder, wie bei der Eingruppierung, normvollziehenden Akt, sondern auf einer - und sei es unwirksamen - Vereinbarung.

40

(3) In der Gesetzesentwurfsbegründung ist ferner angeführt, dass es in den Fällen, in denen durch Rechtsvorschriften unmittelbare Rechtswirkungen einträten, keine Mitbestimmung gebe. Hier habe die Dienststelle keinen Entscheidungsspielraum und dürfe auf ein abweichendes Votum des Personalrats ohnehin nicht eingehen. Das auf „Teilhabe an einer Entscheidung“ ausgerichtete Mitbestimmungsverfahren wäre sinnlos (vgl. Schleswig-Holsteinischer Landtag Drucks. 12/996 S. 108). Eine Befristungsabrede betrifft keine Entscheidung der Dienststelle, sondern eine vertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Ihre (Un-)Wirksamkeit folgt unmittelbar aus den gesetzlichen Vorschriften des TzBfG. Auch dies spricht dagegen, eine Mitbestimmung des Personalrats nach § 2 Abs. 1, § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG SH bei Befristungsabreden anzunehmen.

41

C. Über den auf vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichteten Klageantrag zu 2. hatte der Senat nicht zu entscheiden. Dieser Antrag steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

        

    Linsenmaier    

        

    Kiel    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Schuh    

        

    Kley    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Januar 2014 - 21 Sa 1795/13 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 31. Dezember 2012 geendet hat.

2

Der 1955 geborene Kläger wurde von der beklagten Bundesagentur für Arbeit im Rahmen des Bundesprogramms „Perspektive 50plus“ nach einer dreimonatigen Qualifizierungsphase befristet für die Zeit vom 1. März 2011 bis zum 31. Dezember 2011 als Vollzeitbeschäftigter eingestellt. Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 wurde dem Kläger die Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers im Bereich SGB II im Jobcenter T übertragen. Mit Änderungsvereinbarung vom 21. November 2011 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger als Vollzeitbeschäftigter bis zum 31. Dezember 2012 weiterbeschäftigt wird. Diese Änderungsvereinbarung enthält den Hinweis, dass die Beklagte durch die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B vertreten wird. Sie wurde durch den Kläger und auf Seiten der Beklagten durch ihren Mitarbeiter L mit dem Zusatz „Für die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B im Auftrag“ unterzeichnet.

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich nach Treu und Glauben nicht auf die Befristungsabrede berufen, weil sie nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, ihn nach § 14 Abs. 3 TzBfG für die Dauer von fünf Jahren befristet zu beschäftigen. Die kürzere Vertragslaufzeit sei mit dem Zweck des Bundesprogramms nicht vereinbar und stehe im Widerspruch dazu, dass die Beklagte zunächst geeigneten Bewerbern den Abschluss eines auf fünf Jahre befristeten Arbeitsvertrags in Aussicht gestellt habe. Erstmals mit seiner Berufung hat der Kläger einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis für die Befristung gerügt und dazu ausgeführt, die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B sei aufgrund der Zuweisung des Klägers an das Jobcenter T nicht zur Verlängerung des Arbeitsvertrags befugt gewesen, sondern der Geschäftsführer des Jobcenters.

4

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 21. November 2011 mit Ablauf des 31. Dezember 2012 geendet hat;

        

2.    

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungskontrollverfahrens als Arbeitsvermittler (U25/Ü25) im Bereich SGB II weiterzubeschäftigen.

5

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

8

I. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Revision zulässig. Die Revisionsbegründung setzt sich mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ausreichend auseinander.

9

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts in einer Weise verdeutlichen, die Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennen lässt. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Der Revisionsführer muss darlegen, warum er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält (vgl. etwa BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 15). Hierzu genügt weder die bloße Wiedergabe des bisherigen Vorbringens (BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 20) noch eine bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 346/10 - Rn. 10). Hat das Berufungsgericht die angefochtene Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige, selbständig tragende Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung beide Erwägungen angreifen. Setzt sich die Begründung nur mit einer der beiden Erwägungen auseinander, ist die Revision insgesamt unzulässig (BAG 10. März 2015 - 3 AZR 56/14 - Rn. 16).

10

2. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung noch gerecht.

11

a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, die Befristung sei nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig. Sie verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Insoweit werde auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen. Die Befristung genüge dem Schriftformerfordernis. Herr L habe den Vertrag als Vertreter der Beklagten unterzeichnet. Für die Wahrung des Schriftformerfordernisses komme es nicht darauf an, ob der Unterzeichner bevollmächtigt sei. Die Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B sei zur Verlängerung des befristeten Vertrags befugt gewesen. Der Befristungskontrollantrag wäre aber auch dann nicht begründet, wenn diese Befugnis beim Geschäftsführer des Jobcenters gelegen hätte. Dann hätte nur ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden, da die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG nicht gegeben seien. Die Befristung verstoße auch nicht gegen den aus Art. 30 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) folgenden Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung. Die mit § 14 Abs. 2 TzBfG verbundene Einschränkung dieses Schutzes genüge unter Berücksichtigung der durch Art. 16 GRC geschützten unternehmerischen Freiheit den Voraussetzungen des Art. 52 Abs. 1 GRC. Der Charta sei nicht zu entnehmen, dass für öffentliche Arbeitgeber strengere Regeln gelten sollen.

12

b) Zwar setzt sich der Kläger mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weitgehend nicht auseinander.

13

So hat der Kläger nicht dargelegt, weshalb die Begründung des Landesarbeitsgerichts dazu, dass die Berufung der Beklagten auf § 14 Abs. 2 TzBfG nicht gegen Treu und Glauben verstößt, fehlerhaft sein soll. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Begründung des Arbeitsgerichts gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG in Bezug genommen. Dieses hatte ausgeführt, die Beklagte sei in ihrer Entscheidung frei, ob und inwieweit sie im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeit sachgrundlos befristete Arbeitsverträge abschließe. Mit dieser Begründung hat sich der Kläger nicht befasst, sondern sich auf die Wiederholung seines Vorbringens aus der Klageschrift beschränkt.

14

Der Kläger hat sich auch nicht mit der Annahme des Landesarbeitsgerichts auseinandergesetzt, die Befristung genüge dem Schriftformerfordernis, weil Herr L den Vertrag als Vertreter der Beklagten unterzeichnet habe und die Wahrung des Schriftformerfordernisses nicht die tatsächliche Bevollmächtigung des Herrn L voraussetze.

15

Die Revisionsbegründung enthält auch keine ausreichende Auseinandersetzung mit der Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Befristung scheitere nicht an der fehlenden Befugnis der Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B zum Abschluss der Verlängerungsvereinbarung. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung insoweit auf zwei voneinander unabhängige Begründungen gestützt. Es hat angenommen, dass die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B für die Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags zuständig gewesen sei. Weiter hat es ausgeführt, die Befristungskontrollklage wäre auch dann unbegründet, wenn der Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B die Befugnis zur Verlängerung des befristeten Vertrags gefehlt hätte; in diesem Fall hätte nur ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden. Eine Auseinandersetzung mit der ersten dieser beiden Begründungen fehlt. Der Kläger hat insoweit lediglich seinen Vortrag aus der Berufungsbegründung wiederholt.

16

Der Kläger setzt sich jedoch ausreichend mit der Annahme des Landesarbeitsgerichts auseinander, die Befristung sei nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig. Er macht geltend, diese Vorschrift gelte für die Beklagte als öffentliche Arbeitgeberin nur eingeschränkt. Träfe dies zu, wäre die Rüge geeignet, die angefochtene Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen.

17

II. Die Revision hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Befristungskontrollantrag ist unbegründet. Damit fällt der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Hilfsantrag nicht zur Entscheidung an.

18

1. Der Befristungskontrollantrag, mit dem sich der Kläger gegen die letzte, am 21. November 2011 vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrags wendet, ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der Befristung am 31. Dezember 2012 geendet. Die Befristung ist wirksam. Sie ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG ist gewahrt. Die Rüge der fehlenden Vertretungsmacht führt nicht zum Erfolg der Klage. Der Beklagten ist es nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Befristung des Arbeitsvertrags zu berufen.

19

a) Die Befristung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der Beklagten um eine öffentliche Arbeitgeberin handelt.

20

aa) Die Befristungsabrede erfüllt die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG.

21

(1) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags möglich. Das Tatbestandsmerkmal der Verlängerung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG setzt voraus, dass die Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts noch vor dem Ende der Laufzeit des bisherigen Vertrags in schriftlicher Form vereinbart wird und der Vertragsinhalt ansonsten unverändert bleibt (vgl. BAG 18. März 2015 - 7 AZR 272/13 - Rn. 45; 16. Januar 2008 - 7 AZR 603/06 - Rn. 7, BAGE 125, 248).

22

(2) Danach ist die Befristung des Arbeitsvertrags ohne sachlichen Grund zulässig. Bei der Änderungsvereinbarung vom 21. November 2011 handelt es sich um die erste Verlängerung des am 17. Februar 2011 zwischen den Parteien zunächst für die Zeit vom 1. März 2011 bis zum 31. Dezember 2011 geschlossenen Arbeitsvertrags. Die Verlängerung wurde noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart. Mit der Abrede wurde lediglich der Beendigungszeitpunkt hinausgeschoben, der weitere Vertragsinhalt blieb unverändert. Die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von einem Jahr und zehn Monaten hält sich im Rahmen der zulässigen Höchstdauer des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG.

23

bb) Der Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG steht nicht entgegen, dass es sich bei der Beklagten um eine öffentliche Arbeitgeberin handelt.

24

(1) § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gilt für öffentliche Arbeitgeber ebenso wie für private Arbeitgeber. Der Wortlaut der Regelung unterscheidet nicht zwischen öffentlichen und privaten Arbeitgebern. Eine eingeschränkte Anwendbarkeit folgt auch nicht aus dem Gesetzeszweck. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen soll es zum einen dem Arbeitgeber ermöglichen, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren; zum anderen soll die befristete Beschäftigung für den Arbeitnehmer eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und eine Brücke zur Dauerbeschäftigung sein (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 22, BAGE 137, 275). Dieser Gesetzeszweck kann auch durch sachgrundlos befristete Arbeitsverträge mit öffentlichen Arbeitgebern erreicht werden.

25

(2) Eine Einschränkung der durch § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeiten für öffentliche Arbeitgeber ist auch nicht unionsrechtlich geboten. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG entspricht der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (ABl. EG L 175 vom 10. Juli 1999 S. 43 mit späteren Änderungen). Nach § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung haben die Mitgliedstaaten zur Vermeidung von Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse entweder sachliche Gründe zu bestimmen, die eine Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse rechtfertigen(Buchst. a), oder die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse (Buchst. b) oder die zulässige Zahl der Verlängerungen solcher Verträge oder Arbeitsverhältnisse (Buchst. c) festzulegen. Der deutsche Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 14 Abs. 2 TzBfG von der durch § 5 Nr. 1 Buchst. b und Buchst. c der Rahmenvereinbarung eröffneten Möglichkeit, die Dauer befristeter Arbeitsverhältnisse und die zulässige Anzahl der Verlängerungen festzulegen, Gebrauch gemacht (BAG 22. Januar 2014 - 7 AZR 243/12 - Rn. 35). Die Rahmenvereinbarung im Anhang der Richtlinie gilt für alle befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne Unterscheidung danach, ob sie an einen öffentlichen oder an einen privaten Arbeitgeber gebunden sind (EuGH 26. November 2014 - C-22/13 ua. - [Mascolo] Rn. 67). Die Rahmenvereinbarung ist ihrerseits mit Art. 30 GRC vereinbar(BAG 22. Januar 2014 - 7 AZR 243/12 - Rn. 35 f.).

26

b) Die Befristungsabrede vom 21. November 2011 ist nicht wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam.

27

aa) Der Kläger war nicht daran gehindert, erstmals im Berufungsverfahren eine Verletzung des Schriftformgebots geltend zu machen. Nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 KSchG kann sich der Kläger im Rahmen eines Befristungskontrollverfahrens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Befristung auch auf innerhalb der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG nicht geltend gemachte Gründe berufen. Darauf hat ihn das Arbeitsgericht hinzuweisen. Wird - wie hier - ein derartiger Hinweis nicht einmal in allgemeiner Form erteilt, steht die Regelung der Einführung weiterer möglicher Unwirksamkeitsgründe im Berufungsverfahren nicht entgegen (vgl. BAG 20. August 2014 - 7 AZR 924/12 - Rn. 21; 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 20, BAGE 138, 9).

28

bb) Die Befristungsabrede vom 21. November 2011 erfüllt das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG.

29

(1) Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Das erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändig vom Aussteller durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnete Urkunde. Einen Vertrag wie eine Befristungsabrede müssen die Parteien nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB regelmäßig auf derselben Urkunde unterzeichnen. Wird ein Vertrag für eine Vertragspartei von einem Vertreter iSv. § 164 Abs. 1 BGB unterzeichnet, muss das Vertretungsverhältnis in der Vertragsurkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Das kann insbesondere durch einen entsprechenden Zusatz bei der Unterschrift erfolgen. Für die Frage, ob jemand eine Erklärung in fremdem Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an. Nach §§ 133, 157 BGB ist maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen darf. Dabei sind außer dem Erklärungswortlaut alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen. Von Bedeutung sind insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und verkehrstypische Verhaltensweisen. Die gesetzliche Schriftform ist nur gewahrt, wenn der ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden hat (BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 32, BAGE 138, 9; 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 30; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 14, BAGE 125, 208).

30

Ist eine Erklärung mit dem Zusatz „im Auftrag“ unterschrieben, kann das im Einzelfall dafür sprechen, dass der Unterzeichner nicht selbst handelnd wie ein Vertreter die Verantwortung für den Inhalt der von ihm unterzeichneten Erklärung übernehmen will (vgl. BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 33, BAGE 138, 9; 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 30; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 14, BAGE 125, 208). Der Zusatz „in Vertretung“ deutet demgegenüber darauf hin, dass der Erklärende selbst für den Vertretenen handelt. Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung der Erklärung ist aber zu berücksichtigen, dass im allgemeinen, unjuristischen Sprachgebrauch nicht immer hinreichend zwischen „Auftrag“ und „Vertretung“ unterschieden wird(vgl. Klein NZA 2004, 1198, 1200). Die Zusätze „in Vertretung“ und „im Auftrag“ werden häufig nur verwendet, um unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken. Deswegen folgt nicht allein aus dem Zusatz „im Auftrag“, dass der Erklärende lediglich als Bote und nicht als Vertreter gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr die Gesamtumstände. Ergibt sich daraus, dass der Unterzeichner die Erklärung ersichtlich im Namen eines anderen abgegeben hat, ist von einem Handeln als Vertreter auszugehen. Für die Wahrung der Schriftform kommt es nicht darauf an, ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war (BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 33, aaO; 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 31; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 15, aaO).

31

(2) Danach ist die Schriftform gewahrt.

32

Die Änderungsvereinbarung vom 21. November 2011 wurde von dem Kläger und seitens der Beklagten, vertreten durch die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B, durch Herrn L eigenhändig unterzeichnet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass Herr L den Vertrag als Vertreter und nicht als Erklärungsbote unterzeichnet hat. Es kann dahinstehen, ob die Änderungsvereinbarung vom 21. November 2011 typische Willenserklärungen enthält, deren Auslegung durch das Landesarbeitsgericht der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt, oder nichttypische Willenserklärungen, deren Auslegung vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 22. Juli 2014 - 9 AZR 1066/12 - Rn. 14 mwN, BAGE 148, 349; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 32, BAGE 134, 269). Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält auch einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

33

Der Wille des Herrn L, für die Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B und damit für die Beklagte zu handeln, ergibt sich bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild der Änderungsvereinbarung. Sie ist - wie auch schon der Arbeitsvertrag vom 17. Februar 2011 - zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B, geschlossen. Die Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B wurde ihrerseits durch Herrn L vertreten. Zwar enthält der Unterschriftszusatz die Formulierung „im Auftrag“. Dies spricht jedoch allein nicht gegen eine Vertretung. Aus dem weiteren Inhalt des Zusatzes „Für die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B“ ist ersichtlich, dass Herr L die Erklärung im Namen einer anderen Person abgegeben hat. Wird eine Erklärung als Bote überbracht, wird nicht „für“ eine andere Person unterzeichnet (vgl. BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 37, BAGE 138, 9).

34

Die Rüge des Klägers, die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B sei nicht zur Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags befugt gewesen, steht der Wahrung der Schriftform nicht entgegen. Für die Wahrung der Schriftform kommt es auf das Bestehen der Vertretungsmacht nicht an.

35

c) Die Rüge der fehlenden Vertretungsmacht der Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B zur Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags führt auch nicht aus anderen Gründen zum Erfolg der Klage. Die Befugnis zur Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags lag bei der Beklagten, die durch die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B vertreten wird. Sie war nicht mit der Zuweisung des Klägers zum Jobcenter T auf dessen Geschäftsführer übergegangen.

36

aa) Nach § 44d Abs. 4 SGB II übt die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung über die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse sowie die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Danach stehen der Geschäftsführerin oder dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung nicht die Befugnisse zur Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu. Diese Befugnisse verbleiben bei den jeweiligen Trägern, die weiterhin Dienstherren oder Arbeitgeber sind (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 26; BAG 15. Oktober 2014 - 7 ABR 71/12 - Rn. 32 mwN). Ihnen sind daher die Entscheidungen vorbehalten, die die Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen betreffen.

37

bb) Die Zuständigkeit des Trägers für die Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen iSv. § 44d Abs. 4 SGB II umfasst nicht nur den erstmaligen Abschluss eines Arbeitsvertrags, sondern auch die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags(vgl. Knapp in jurisPK-SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 54; Luthe in Hauck/Noftz SGB II Stand Juli 2015 K § 44d Rn. 45; Weißenberger in Eicher/Spellbrink SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 26). Zwar geht allein aus den Begriffen der „Begründung“ und „Beendigung“ nicht eindeutig hervor, dass auch die Verlängerung eines schon bestehenden Arbeitsverhältnisses darunter fallen soll. Dies folgt jedoch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung. Bei den Befugnissen zur „Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse“ geht es um die Entscheidungen, die den Beginn und das Ende und damit den Bestand dieser Rechtsverhältnisse betreffen. Dazu gehört auch die Entscheidung, ob ein befristeter Vertrag auslaufen soll oder ob er verlängert wird.

38

Die Regelung in § 44k SGB II rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Nach § 44k Abs. 1 SGB II übertragen die Träger mit der Zuweisung von Tätigkeiten nach § 44g Abs. 1 und Abs. 2 SGB II der gemeinsamen Einrichtung die entsprechenden Planstellen und Stellen sowie Ermächtigungen für die Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit befristeten Arbeitsverträgen zur Bewirtschaftung. Damit wird die weitgehende Übertragung dienst- und arbeitsrechtlicher Befugnisse auf den Geschäftsführer (§ 44d Abs. 4 SGB II)personalwirtschaftlich abgesichert. Dies führt jedoch nicht zu einer Ausdehnung der dienst- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Geschäftsführer über die Regelung in § 44d Abs. 4 SGB II hinaus(BAG 15. Oktober 2014 - 7 ABR 71/12 - Rn. 34 mwN).

39

Ein anderes Verständnis der Regelung in § 44d Abs. 4 SGB II ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht daraus, dass die in § 44d Abs. 4 SGB II enthaltene Ausnahmeregelung eng auszulegen ist(vgl. insoweit BVerwG 1. Oktober 2014 - 6 P 13.13 - Rn. 21) und dass die beamtenrechtliche Terminologie zwischen der Begründung und der Beendigung eines Beamtenverhältnisses einerseits und der Beförderung eines Beamten andererseits unterscheidet. Die Beförderung eines Beamten ist mit der Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses nicht vergleichbar, da sie nicht den Bestand des Rechtsverhältnisses betrifft. Deshalb kann der Kläger aus den von ihm zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2014 (- 6 P 13.13 - ua.), des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. August 2013 (- 20 A 1399/12.PVB -) und des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 18. April 2013 (- AN 7 P 12.01283 -) nichts zu seinen Gunsten herleiten. Diese Entscheidungen befassen sich mit der Befugnis zur Übertragung einer anders zu bewertenden Tätigkeit und mit der Befugnis zur Beförderung eines Beamten, nicht aber mit einer Entscheidung, die - wie die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses - den Bestand des Rechtsverhältnisses betrifft. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht angenommen, zum Ausspruch einer Änderungskündigung zwecks Übertragung einer niedriger bewerteten Tätigkeit sei der Geschäftsführer des Jobcenters zuständig. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch damit begründet, dass für den Arbeitgeber die Änderungskündigung nicht primär den Zweck habe, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, sondern die fehlende Zustimmung des Arbeitnehmers zur Tätigkeits- und Vergütungsänderung zu überwinden. Sie ziele auf die Erweiterung seines Direktionsrechts (BVerwG 1. Oktober 2014 - 6 P 13.13 - Rn. 20). Demgegenüber zielt die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags darauf ab, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu bewirken.

40

d) Der Beklagten ist es nicht unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. Dezember 2012 zu berufen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass sein Arbeitsverhältnis über die vertraglich vereinbarte Laufzeit hinaus bis zur Dauer von fünf Jahren fortgesetzt wird. Er musste vielmehr aufgrund der Befristung des Arbeitsvertrags mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2012 rechnen. Der Kläger beruft sich ohne Erfolg auf den Zweck des Bundesprogramms „Perspektive 50plus“ und die mit seiner Qualifizierung verbundenen Kosten. Die Beklagte konnte in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit entscheiden, ob sie unter Berücksichtigung dieser Umstände das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger über den 31. Dezember 2012 fortsetzen wollte. Sie war nicht gehalten, den Befristungsrahmen des § 14 Abs. 3 TzBfG auszuschöpfen.

41

2. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Er ist für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag gestellt. Der Kläger hat den Antrag zwar in der Revision - anders als in den Vorinstanzen - nicht ausdrücklich in ein Hilfsverhältnis zum Befristungskontrollantrag gestellt. Dennoch ist der Antrag als unechter Hilfsantrag zu verstehen, da regelmäßig ein Eventualverhältnis anzunehmen ist (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/09 - Rn. 21). Dafür spricht zudem, dass der Kläger die Weiterbeschäftigung „bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungskontrollverfahrens“ begehrt. Die innerprozessuale Bedingung des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag ist nicht eingetreten.

42

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Waskow    

        

    M. Rennpferdt    

        

        

        

    Peter Klenter    

        

    Donath    

                 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 15. März 2010 - 16 Sa 882/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr letzter Arbeitsvertrag wirksam bis 30. Dezember 2008 befristet wurde.

2

Die Klägerin war seit 1. März 2006 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge als Registraturkraft in der Familienkasse O bei der beklagten Bundesagentur für Arbeit beschäftigt.

3

Bei der Beklagten ist in N der Bereich „Interner Service Personal“ gebildet. Außerdem gibt es den „Personalservice in Rh“, der in die Zuständigkeit der Familienkasse Direktion der Beklagten fällt. Laut Intranet der Beklagten ist der Personalservice in Rh Ansprechpartner in allen Angelegenheiten, die das Arbeits- oder Beamtenverhältnis betreffen. Darunter fallen ua. Bezüge und Gehälter, Anzeigen von Änderungen, Beurlaubungen, Altersteilzeit, Sozialversicherung, Verdienstbescheinigungen, Urlaubs- und Krankheitsangelegenheiten, Arbeits- und Dienstunfälle, Nebentätigkeitsgenehmigungen, Abrechnungen von Lehrtätigkeit und Praxisberatung. Der Personalservice in Rh setzt ferner die vom Internen Service Personal in N getroffenen Entscheidungen - zB der Einstellung, Umsetzung, Beauftragung, Abordnung, Versetzung, Höhergruppierung oder Beförderung - um. Wird einem Mitarbeiter der Familienkasse Direktion der Beklagten schriftlich ein Dienstposten übertragen, zeichnet er nach Nr. 3 Abs. 1 aE der Amtsverfügung Nr. 01/2006 des Leiters der Familienkasse Direktion vom 20. September 2006 mit „Im Auftrag“. Die Amtsverfügung trifft „Zuständigkeitsregelungen im Inneren Dienstbetrieb der Familienkasse“. Sie regelt die Zeichnungs-, Entscheidungs- und Anordnungsbefugnis. Nach Nr. 3 des Anhangs 1 zur Amtsverfügung Nr. 01/2006 ist Zeichnungsbefugnis die Befugnis, Schriftstücke und Aktenverfügungen verantwortlich zu unterzeichnen. Die beauftragten Mitarbeiter zeichnen mit dem Zusatz „Im Auftrag“. Das gilt auch für die Leiter der örtlichen Familienkassen und der Service Center Familienkasse.

4

Alle Arbeitsverträge der Parteien wurden von der Klägerin und „der Bundesagentur für Arbeit, ..., vertreten durch den Leiter der Familienkasse“ geschlossen. Die Arbeitsverträge wurden von dem Mitarbeiter R unterzeichnet, der dem Personalservice in Rh angehörte. Den im Dezember 2006 geschlossenen Arbeitsvertrag, der vom 1. Januar 2007 bis 30. Juni 2007 befristet war, unterschrieb Herr R unter dem Text „Für den Leiter der Familienkasse Im Auftrag“. Unter seiner Unterschrift war angegeben: „Der Leiter des Stützpunktes Personalservice des BA-Service-Hauses in Rh“. Die Änderungsvereinbarung vom 27. April 2007, mit der die Tätigkeitsebene geändert wurde, und der für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2007 befristete Arbeitsvertrag vom 27. Juni 2007 enthielten über der Unterschrift von Herrn R die gleichen Passagen wie der Arbeitsvertrag von Dezember 2006. Unter der Unterschrift folgte die Angabe „Personalservice der Familienkasse“. Mit dem letzten Arbeitsvertrag vom 11. Juni 2008 wurde die Klägerin ab 1. Juli 2008 „als Vollbeschäftigte eingestellt“. Nach § 1 des Arbeitsvertrags war das Arbeitsverhältnis „befristet bis zum Erreichen folgenden Zwecks: ‚Dauer der Beauftragung von Herrn B.’; längstens bis zum 30.12.2008“. Dieser Vertrag enthielt über der Unterschrift von Herrn R die Angabe „Im Auftrag“ und unter seiner Unterschrift den Passus „Personalservice der Familienkasse“.

5

Der Sachgrund des zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrags war mit Vermerk vom 30. Mai 2008 erläutert worden, den beide Parteien, die Beklagte durch Herrn R, unterzeichnet hatten. Die Registraturkraft B sollte danach in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis 30. Dezember 2008 mit der Funktion der seit mehreren Monaten arbeitsunfähig erkrankten Assistentin L beauftragt werden. Die Klägerin sollte während der Beauftragung von Herrn B als Assistent „zur Überbrückung der Vakanz auf Registraturkräfteebene“ beschäftigt werden. Die Beauftragung von Herrn B mit den Aufgaben der erkrankten Assistentin endete nicht vor dem 30. Dezember 2008.

6

Die Klägerin war seit 1. September 2008 bis zum Ende der Zeitbefristung arbeitsunfähig erkrankt. Nach dem Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums stellte die Beklagte zur Vertretung eine andere Arbeitnehmerin bis 30. Dezember 2008 ein. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr Arbeitsverhältnis ende zum 30. Dezember 2008.

7

Die Klägerin hat mit ihrer am 12. Januar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die letzte Befristung sei mangels Sachgrundes unwirksam. Mit der Berufung hat sie erstmals und zuletzt ausschließlich einen Verstoß der letzten Befristung gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG und eine fehlende Vertretungsmacht von Herrn R gerügt. Aus der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 mit „Im Auftrag“ folge, dass eine Botenerklärung und keine Vertretererklärung vorliege. Auch aus den Gesamtumständen gehe nicht hervor, dass Herr R in Vertretung habe handeln wollen. Er sei nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung befugt gewesen und habe lediglich das umzusetzen gehabt, was andere zuvor entschieden hätten.

8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten aufgrund der Befristung in dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 11. Juni 2008 nicht zum 30. Dezember 2008 sein Ende gefunden hat;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Entfristungsklage weiterzubeschäftigen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Befristung sei sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin sei als Ersatzkraft für Herrn G tätig geworden, der vor seiner Ehe Be geheißen habe. Die Befristung sei auch wirksam. Aus den Gesamtumständen werde deutlich, dass die Personalfachkraft R bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrags eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen abgegeben habe. Herr R sei berechtigt, Arbeitsverträge zu unterschreiben. Die Zeichnungsbefugnis sei der Klägerin bekannt gewesen. Unterzeichnet werde aufgrund des behördlichen Aufbaus der Beklagten stets „Im Auftrag“, wie es die Amtsverfügung Nr. 01/2006 des Leiters der Familienkasse Direktion vom 20. September 2006 vorgebe. Lediglich der ständige Vertreter des Dienststellenleiters, der in der Dienststelle Familienkasse nicht bestellt sei, zeichne aus hierarchischen Gründen „In Vertretung“. Die Klägerin habe um die Vertreterstellung von Herrn R gewusst, zumal er seit Beginn des Arbeitsverhältnisses als Vertreter der Beklagten aufgetreten sei.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage ohne Hinweis nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Befristungskontrollklage zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund seiner zeitlichen Höchstbefristung am 30. Dezember 2008. Die Kalenderbefristung ist durch den Sachgrund der Vertretung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Sie ist nicht aus anderen Gründen unwirksam. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG ist gewahrt. Der Personalrat musste der Befristung nicht zustimmen. Die Kombination aus Zeit- und Zweckbefristung oder auflösender Bedingung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Rüge der fehlenden Vertretungsmacht von Herrn R führt nicht zum Erfolg der Klage. Der Senat hat nicht über den unechten Hilfsantrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu entscheiden, der nur für den Fall des Erfolgs des Befristungskontrollantrags gestellt ist.

12

A. Der Befristungskontrollantrag ist nach gebotener Auslegung zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin wendet sich allein gegen die zeitliche Höchstbefristung des Arbeitsverhältnisses bis 30. Dezember 2008.

13

B. Der Befristungskontrollantrag ist unbegründet. Die Kalenderbefristung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 TzBfG) ist wirksam.

14

I. Die Klägerin hat die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt. Sie hat innerhalb dieser Frist keinen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG gerügt. Der Senat kann offenlassen, ob die Klägerin den Unwirksamkeitsgrund des Schriftformmangels innerhalb der verlängerten Anrufungsfrist der § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG geltend gemacht hat. Letztlich kann auch dahinstehen, ob das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verletzt hat. Das Landesarbeitsgericht hat jedenfalls zutreffend einen Verstoß gegen § 14 Abs. 4 TzBfG verneint.

15

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Befristungsabrede das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG nicht verletzt. Diese Prüfung war ihm entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verwehrt. Es musste die Sache nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen.

16

a) Nach § 17 Satz 2 TzBfG ist § 6 KSchG entsprechend anzuwenden. Die entsprechende Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG nach § 17 Satz 2 TzBfG hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Unwirksamkeit der Befristung aus anderen Gründen als denjenigen geltend machen kann, die er innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist benannt hat. Auch im Befristungskontrollrecht muss der Arbeitnehmer alle anderen Unwirksamkeitsgründe grundsätzlich im ersten Rechtszug geltend machen. Eine andere Würdigung als im Kündigungsschutzrecht ist wegen des identischen Zwecks der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG und der entsprechenden Anwendung der verlängerten Anrufungsfrist nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG nicht geboten.

17

aa) Das Erfordernis der fristgebundenen Befristungskontrollklage schützt die Interessen des Arbeitgebers und des Rechtsverkehrs an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 21, DB 2011, 1756; 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 21 und 25, NZA 2011, 854). Dem Streitgegenstand der Befristungskontrollklage unterliegen seit Inkrafttreten des § 17 Satz 1 TzBfG am 1. Januar 2001 - und schon zuvor nach seiner Vorgängerregelung in § 1 Abs. 5 BeschFG 1996 -(fast) alle Unwirksamkeitsgründe.

18

bb) Seit Inkrafttreten des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt am 1. Januar 2004 (BGBl. I S. 3002) ist der Geltungsbereich der Klagefrist in beiden Rechtsgebieten, dem Kündigungsschutzrecht und dem Befristungskontrollrecht, insofern weitgehend parallel ausgestaltet, als die Dreiwochenfrist in beiden Bereichen (fast) alle Unwirksamkeitsgründe erfasst. Abweichend vom Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG, der eine schriftliche Kündigung verlangt, knüpft § 17 Satz 1 TzBfG nicht an eine schriftliche Befristungsvereinbarung an. Der Arbeitnehmer muss die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG auch dann wahren, wenn er sich gegen die Wirksamkeit der Befristung mit der Begründung wehrt, die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht eingehalten. Wortlaut, Zusammenhang, Zweck und Geschichte der Regelung des § 17 Satz 1 TzBfG lassen keine einschränkende Auslegung zu, die den Schriftformverstoß nicht der Klagefrist unterwirft(vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 21; im Ergebnis ebenso zB APS/Backhaus 3. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 12; KR/Bader 9. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 5; Arnold/Gräfl/Spinner TzBfG 2. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 4).

19

cc) Demnach muss der Arbeitnehmer den Verstoß gegen die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG nach rechtzeitiger Klageerhebung aus anderen Gründen spätestens in der verlängerten Anrufungsfrist der § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG geltend machen. Sonst ist er mit dieser Rüge ausgeschlossen (vgl. Hk-TzBfG/Boecken 2. Aufl. § 14 Rn. 167; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 93; Arnold/Gräfl/Gräfl § 14 TzBfG Rn. 382; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 11; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 5; nicht ausdrücklich behandelt für eine Rüge des Schriftformverstoßes erst in der Revisionsinstanz von BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 28, ZTR 2009, 441 ).

20

b) Der Arbeitnehmer ist allerdings nicht damit ausgeschlossen, einen Unwirksamkeitsgrund geltend zu machen, wenn das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verletzt hat. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer den erstinstanzlich nicht geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund noch in das Berufungsverfahren einführen (vgl. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Zweiten Senats BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I 3 d aa der Gründe, BAGE 106, 72 im Rahmen einer entsprechenden Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG aF nach § 17 Satz 2 TzBfG).

21

2. Im Streitfall kann im Ergebnis offenbleiben, welche Anforderungen an eine Geltendmachung weiterer Unwirksamkeitsgründe iSv. § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG zu stellen sind(vgl. die strengen Anforderungen von BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 18 ff., BAGE 124, 367). Es kann auch dahinstehen, ob die Klägerin die mangelnde Schriftform und die fehlende Vertretungsbefugnis von Herrn R im ersten Rechtszug geltend gemacht hat. Sollte die Klägerin den Unwirksamkeitsgrund in erster Instanz nicht geltend gemacht haben, kann ferner auf sich beruhen, nach welchen Maßstäben sich die Hinweispflicht des Arbeitsgerichts richtet (vgl. dazu APS/Ascheid/Hesse § 6 KSchG Rn. 22; KR/Friedrich § 6 KSchG Rn. 31; ErfK/Kiel § 6 KSchG Rn. 6 mwN). Sollte das Arbeitsgericht nicht gegen seine Hinweispflicht nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verstoßen haben, wäre die Klägerin ohnehin damit ausgeschlossen, sich auf andere als die in erster Instanz geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe zu berufen. Der Senat kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellen, dass das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht verletzt hat. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht in eigener Prüfungskompetenz angenommen, jedenfalls sei das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG gewahrt.

22

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, selbst zur Sachentscheidung über den Unwirksamkeitsgrund des § 14 Abs. 4 TzBfG befugt zu sein. Es musste die Sache nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen.

23

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat über die Frage der Pflicht des Landesarbeitsgerichts zur Zurückverweisung der Sache an das Arbeitsgericht bei Verstoß gegen die Hinweispflicht bisher erst einmal tragend entschieden.

24

(1) So hat es in einem älteren, noch zu § 5 KSchG in der Fassung vor der Umnummerierung durch das Kündigungsschutzgesetz 1969 ergangenen Urteil vom 30. November 1961 ausgeführt, das Landesarbeitsgericht habe die Sache an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen (- 2 AZR 295/61 - zu 4 und 5 der Gründe, BAGE 12, 75). § 5 KSchG in der damaligen Fassung entsprach der Fassung des § 6 KSchG vor Inkrafttreten des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 am 1. Januar 2004 (BGBl. I S. 3002). Der Zweite Senat hat in dieser älteren Entscheidung vor allem damit argumentiert, dass zum Streit über die Wirksamkeit einer Kündigung zwei Tatsacheninstanzen zur Verfügung stehen sollten. Die Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das Arbeitsgericht sei nicht schlechthin verboten. Die Auslegung des § 68 ArbGG dürfe nicht am Wortlaut haften. Der Beschleunigungszweck dieser Vorschrift müsse zurücktreten, wenn eine Korrektur durch das Berufungsgericht ausscheide und der Arbeitnehmer ohne Zurückverweisung nicht vor dem Verfahrensverstoß geschützt werden könne.

25

(2) In späteren Entscheidungen haben der Zweite und der Siebte Senat die Frage der Zurückverweisungspflicht bei Verletzung der Hinweispflicht dagegen offengelassen (vgl. zu § 6 KSchG nF: BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 21 mwN, BAGE 124, 367; noch zu § 6 KSchG aF: 12. Mai 2005 - 2 AZR 426/04 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 53 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 70; 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I 3 d bb der Gründe, BAGE 106, 72). Der Zweite Senat hat sich in der jüngsten zitierten Entscheidung vom 8. November 2007 (aaO) allerdings tendenziell für eine eigene Entscheidungsbefugnis des Berufungsgerichts ausgesprochen („… oder ob es - wofür einiges sprechen mag - zu einer eigenen Entscheidung befugt ist …“; offengelassen auch von LAG Berlin-Brandenburg 3. Juni 2010 - 26 Sa 263/10 - zu II 2 b bb der Gründe, LAGE KSchG § 6 Nr. 5).

26

bb) Das Schrifttum ist in der Frage des Zurückverweisungserfordernisses bei Verletzung der Hinweispflicht des § 6 Satz 2 KSchG gespalten. Ein Teil der kündigungsschutzrechtlichen Literatur hält die Zurückverweisung für geboten (vgl. etwa APS/Ascheid/Hesse § 6 KSchG Rn. 28; ErfK/Kiel § 6 KSchG Rn. 7; Löwisch/Spinner 9. Aufl. § 6 Rn. 13; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 1942 mwN). Ein anderer Teil lehnt sie - zumindest nach neuem Recht - ab (vgl. bspw. Bader NZA 2004, 65, 69; Bayreuther ZfA 2005, 391, 401 f.; KR/Friedrich § 6 KSchG Rn. 38; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 6 KSchG Rn. 26; von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 6 Rn. 15; Raab RdA 2004, 321, 329). Die befristungskontrollrechtliche Literatur befürwortet zum Teil eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts (vgl. APS/Backhaus § 17 TzBfG Rn. 60a).

27

cc) Jedenfalls seit der Neufassung des § 6 Satz 1 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt sprechen im Bereich der unmittelbaren Anwendung der Norm im Kündigungsschutzrecht die besseren Gründe für eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Berufungsgerichts. Das gilt erst recht für die Befristungskontrollklage, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt hat.

28

(1) § 6 Satz 1 KSchG erfasst seit der Kündigungsschutznovelle in seiner unmittelbaren Anwendung nicht länger einen Antragswechsel vom allgemeinen Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zum punktuellen Antrag oder - in Analogie zu § 6 Satz 1 KSchG - den umgekehrten Wechsel. Es kommt im Regelfall auch nicht zu einer objektiven Häufung (§ 260 ZPO) von punktuellem und allgemeinem Streitgegenstand. § 6 Satz 1 KSchG nF ermöglicht es vielmehr nur, weitere Unwirksamkeitsgründe in den Rechtsstreit einzubringen. Der - punktuelle - Streitgegenstand bleibt derselbe. Das Berufungsgericht kann den Verstoß des Arbeitsgerichts gegen § 6 Satz 2 KSchG iVm. § 139 Abs. 2 ZPO ohne Weiteres beheben, indem es als zweite Tatsacheninstanz die notwendige ergänzende Sachaufklärung betreibt, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO(vgl. Bader NZA 2004, 65, 69; Bayreuther ZfA 2005, 391, 402; KR/Friedrich § 6 KSchG Rn. 38; von Hoyningen-Huene/Linck § 6 Rn. 15).

29

(2) Auf eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Berufungsgerichts deuten auch der Wortlaut des § 6 Satz 2 KSchG und der des § 68 ArbGG hin. § 6 Satz 2 KSchG gibt nicht vor, wie nach einem Verstoß gegen die Hinweispflicht durch das Arbeitsgericht zu verfahren ist. § 68 ArbGG trifft demgegenüber die unzweideutige Aussage, dass die Zurückverweisung der Sache wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts nicht zulässig ist. Davon ist nur dann abzuweichen, wenn es sich um einen Verfahrensmangel handelt, der im zweiten Rechtszug nicht mehr korrigiert werden kann (vgl. GMP/Germelmann 7. Aufl. § 68 Rn. 4).

30

(3) Für eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts spricht entscheidend der allgemeine arbeitsgerichtliche Beschleunigungsgrundsatz, der für Bestandsschutzstreitigkeiten - also auch für Befristungskontrollklagen - in besonderem Maß gilt (vgl. §§ 61a, 64 Abs. 8 ArbGG). Der Beschleunigungsgedanke drückt sich ferner in dem Zurückverweisungsverbot des § 68 ArbGG aus. Er geht auch aus der Begründung der Neufassung des § 6 Satz 1 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt hervor(vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 13). Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Parteien „verlören“ bei einer eigenen Sachentscheidung des Landesarbeitsgerichts „eine Tatsacheninstanz“. Das Rechtsstaatsprinzip verlangt nicht zwingend einen mehrstufigen Instanzenzug. Das Grundgesetz garantiert sowohl in Art. 19 Abs. 4 als auch im Rahmen des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs nur, dass der Rechtsweg, dh. der Zugang zu Gericht eröffnet ist. Grundsätzlich reicht es aus, dass die Rechtsordnung eine einmalige Möglichkeit vorsieht, um eine gerichtliche Entscheidung zu erwirken. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, unter Abwägung und Ausgleich der verschiedenen betroffenen Interessen zu entscheiden, ob es bei einer Instanz bleiben soll, ob mehrere Instanzen bereitgestellt werden und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können (vgl. BVerfG 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02 - [Fachgerichtlicher Rechtsschutz] zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 107, 395; siehe auch Bayreuther ZfA 2005, 391, 402). Verstößt das Arbeitsgericht gegen die Hinweispflicht der § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG, hat das Landesarbeitsgericht daher selbst zu prüfen, ob die Befristung des Arbeitsvertrags gegen weitere Unwirksamkeitsgründe verstößt, die im zweiten Rechtszug geltend gemacht worden sind. Es muss die Sache nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen.

31

b) Die Befristung des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 wahrt das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG.

32

aa) Die von § 14 Abs. 4 TzBfG für die Befristung von Arbeitsverträgen vorgeschriebene Schriftform erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB, dass die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird. Bei einem Vertrag wie einer Befristungsabrede müssen die Parteien nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB regelmäßig auf derselben Urkunde unterzeichnen. Wird ein Vertrag für eine Vertragspartei von einem Vertreter iSv. § 164 Abs. 1 BGB unterzeichnet, muss das Vertretungsverhältnis in der Vertragsurkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Das kann insbesondere durch einen entsprechenden Zusatz bei der Unterschrift erfolgen. Für die Frage, ob jemand eine Erklärung in fremdem Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an. Nach §§ 133, 157 BGB ist maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen darf. Dabei sind außer dem Erklärungswortlaut alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen. Von Bedeutung sind insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und verkehrstypische Verhaltensweisen. Die gesetzliche Schriftform (§ 126 BGB) ist nur gewahrt, wenn der ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden hat (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 30 mwN, ZTR 2009, 441; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 14 mwN, BAGE 125, 208).

33

bb) Ist eine Erklärung mit dem Zusatz „Im Auftrag“ unterschrieben, kann das im Einzelfall dafür sprechen, dass der Unterzeichner nicht selbst handelnd wie ein Vertreter die Verantwortung für den Inhalt der von ihm unterzeichneten Erklärung übernehmen will. Der Zusatz „In Vertretung“ deutet demgegenüber darauf hin, dass der Erklärende selbst für den Vertretenen handelt. Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung der Erklärung ist aber zu berücksichtigen, dass im allgemeinen, unjuristischen Sprachgebrauch nicht immer hinreichend zwischen „Auftrag“ und „Vertretung“ unterschieden wird(vgl. Klein NZA 2004, 1198, 1200). Die Zusätze „In Vertretung“ und „Im Auftrag“ werden häufig nur verwendet, um unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken. Das zeigt sich hier deutlich an Nr. 3 Abs. 1 aE der Amtsverfügung Nr. 01/2006 des Leiters der Familienkasse Direktion vom 20. September 2006 und der Regelung der Zeichnungsbefugnis in Nr. 3 des Anhangs 1 zu dieser Amtsverfügung. Deswegen folgt nicht allein aus dem Zusatz „Im Auftrag“, dass der Erklärende lediglich als Bote und nicht als Vertreter gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr die Gesamtumstände. Ergibt sich daraus, dass der Unterzeichner die Erklärung ersichtlich im Namen eines anderen abgegeben hat, ist von einem Handeln als Vertreter auszugehen. Für die Wahrung der Schriftform kommt es nicht darauf an, ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 31 mwN, ZTR 2009, 441; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 15 mwN, BAGE 125, 208).

34

cc) Nach diesen Grundsätzen ist die Schriftform für die Befristung des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 gewahrt. Der Vertrag ist von der Klägerin und für die Beklagte von der Fachkraft in Personalangelegenheiten R unterzeichnet. Herr R unterschrieb den Vertrag erkennbar in Vertretung der Beklagten und handelte nicht nur als Erklärungsbote. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob es sich bei der Befristungsabrede in § 1 des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 um eine typische oder eine atypische Vertragsbestimmung handelt. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält selbst einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Auslegungstatsachen stehen fest.

35

(1) Der Wille, für die Beklagte zu handeln, ergibt sich bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags. Er ist nach seinem Kopf geschlossen zwischen der Klägerin und der Beklagten, vertreten durch den Leiter der Familienkasse. Herr R unterschrieb den Vertrag nach dem Unterschriftenzusatz für den Personalservice der Familienkasse.

36

(2) Herr R überbrachte keine fremde Erklärung als Bote in einem gesonderten Schriftstück. Botenerklärungen werden häufig in Textform (§ 126b BGB) mit einem separaten Schriftstück, zB einem Begleitschreiben, versehen, das den Aussteller erkennen lässt (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 33, ZTR 2009, 441; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 19, BAGE 125, 208). Ein solches Begleitschreiben fehlt hier.

37

(3) Auch aus den früheren Arbeitsverträgen der Parteien ergibt sich, dass Herr R erkennbar eine eigene Erklärung in Vertretung für die Beklagte abgeben wollte. Der Arbeitsvertrag von Dezember 2006, die Änderungsvereinbarung vom 27. April 2007 und der weitere Arbeitsvertrag vom 27. Juni 2007 enthielten über der Unterschrift von Herrn R den Text „Für den Leiter der Familienkasse Im Auftrag“. Daran wird deutlich, dass eine Unterzeichnung in Vertretung für die Beklagte erfolgen und nicht lediglich eine Botenerklärung überbracht werden sollte. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass „für“ eine andere Person nicht unterzeichnet wird, wenn eine Erklärung als Bote überbracht wird. Im letzten Arbeitsvertrag vom 11. Juni 2008 ist der Unterschriftenzusatz „Für den Leiter der Familienkasse“ zwar nicht mehr enthalten. Mit Blick auf die Unterzeichnung aller Arbeitsverträge durch Herrn R musste die Klägerin aber entgegen der Auffassung der Revision davon ausgehen, dass er auch den letzten Arbeitsvertrag als Vertreter der Beklagten unterzeichnen wollte. Dafür spricht der Umstand, dass sich unter seiner Unterschrift - wie bei der Änderungsvereinbarung vom 27. April 2007 und dem Arbeitsvertrag vom 27. Juni 2007 - der Zusatz „Personalservice der Familienkasse“ befand. Auch der begleitende Vermerk vom 30. Mai 2008 wurde von Herrn R unterschrieben. Der Kopf des Vertrags vom 11. Juni 2008 entsprach mit der Formulierung „vertreten durch den Leiter der Familienkasse“ den bisherigen Verträgen.

38

(4) Einer ausreichenden Erkennbarkeit des von Herrn R gewollten Vertretungsverhältnisses in der Vertragsurkunde, die dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG genügt, läuft nicht zuwider, dass der Personalservice in Rh bei Einstellungen nur die vom Internen Service Personal in N getroffenen Entscheidungen umsetzt. Eine bereits getroffene Einstellungsentscheidung wird durch den Vertragsschluss umgesetzt. Sie kann mit dem Willen zum Handeln in fremdem Namen erfolgen.

39

II. Die Befristung ist nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam.

40

1. Es spricht viel dafür, dass die Klägerin den Unwirksamkeitsgrund der fehlerhaften Beteiligung des Personalrats in erster Instanz nicht ansatzweise iSv. § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG geltend gemacht und das Arbeitsgericht nicht gegen seine Hinweispflicht aus § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verstoßen hat.

41

2. Die Fragen können auf sich beruhen. Die Befristung ist nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam. In den Dienststellen der beklagten Bundesagentur für Arbeit findet das Bundespersonalvertretungsgesetz Anwendung. Nach § 75 Abs. 1 BPersVG in der bei Vertragsschluss am 11. Juni 2008 geltenden Fassung vom 14. September 2005 hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverträgen nicht mitzubestimmen. Im Übrigen sah auch § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NW in der Fassung, die vom 17. Oktober 2007 bis 31. März 2009 galt, kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Befristungen vor. Die zu Beginn der Berufungsinstanz von der Klägerin erhobene Rüge eines Verstoßes gegen § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW war darauf zurückzuführen, dass sie irrtümlich die bei Vertragsschluss schon außer Kraft getretene Fassung des LPVG NW herangezogen hatte, die in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 16. Oktober 2007 galt. Die Klägerin hat diese Rüge nach einem Hinweis des Landesarbeitsgerichts fallen gelassen.

42

III. Die Rüge der Klägerin, Herr R habe nicht die für den Abschluss des letzten Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 erforderliche Vertretungsmacht gehabt, führt nicht zum Erfolg der Klage. Sollte Herr R Vertretungsmacht gehabt haben, wäre der Einwand der Klägerin unbegründet. Sollte er dagegen Vertreter ohne Vertretungsmacht gewesen sein, wäre die Klage unschlüssig. Es wäre nicht zu einem Vertragsschluss, sondern nur zu einem faktischen Arbeitsverhältnis gekommen.

43

IV. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Befristung sei nicht deswegen unwirksam, weil die Parteien in § 1 des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 eine Zweckbefristung iSv. § 15 Abs. 2 TzBfG oder eine auflösende Bedingung iSv. § 21 TzBfG mit einer zeitlichen Höchstbefristung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 TzBfG, § 15 Abs. 1 TzBfG verbunden hätten.

44

1. Der Senat braucht nicht darüber zu entscheiden, ob es sich bei der Vereinbarung in § 1 des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 um eine typische oder eine atypische Vertragsbestimmung handelt. Während die Auslegung einer typischen Regelung revisionsrechtlich uneingeschränkt überprüfbar ist, kann eine atypische Bestimmung nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Landesarbeitsgericht die gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB richtig angewandt, nicht gegen Denkgesetze sowie allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und den für die Auslegung maßgeblichen Tatsachenstoff vollständig verwertet hat(vgl. im Zusammenhang der sog. Doppelbefristung BAG 16. Juli 2008 - 7 AZR 322/07 - Rn. 13). Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält auch einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

45

2. Das Landesarbeitsgericht ist richtig davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis zweckbefristet - oder auflösend bedingt - mit dem Ende der Beauftragung von Herrn B enden sollte, zeitbefristet spätestens am 30. Dezember 2008.

46

a) Eine solche Kombination oder auch sog. Doppelbefristung ist grundsätzlich zulässig (vgl. BAG 15. August 2001 - 7 AZR 263/00 - zu B II 3 b der Gründe, BAGE 98, 337; in jüngerer Vergangenheit mittelbar auch BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 50 = EzA TzBfG § 14 Nr. 50). Die Wirksamkeit der Zweckbefristung oder der auflösenden Bedingung und der Höchstbefristung sind rechtlich getrennt zu beurteilen. Eine mögliche Unwirksamkeit der Zweckbefristung oder der auflösenden Bedingung hat auf die zugleich vereinbarte Zeitbefristung keinen Einfluss. Sie führt nur dazu, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aufgrund der möglichen früheren Zweckerreichung endet, sondern bis zum Ablauf der vorgesehenen Höchstfrist fortbesteht. Wurde das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt fortgesetzt, gewinnt die Zweckbefristung oder auflösende Bedingung keine Bedeutung (vgl. BAG 15. August 2001 - 7 AZR 263/00 - aaO mwN).

47

b) Das ist hier der Fall. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde bis 30. Dezember 2008 und damit bis zum Ablauf der kalendermäßig vereinbarten Höchstfrist fortgesetzt. Die Parteien streiten lediglich über dieses Befristungsende.

48

V. Die Befristung ist schließlich nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sachlich gerechtfertigt.

49

1. Der Senat ist revisionsrechtlich nicht an dieser Prüfung gehindert, obwohl die Klägerin den aus ihrer Sicht fehlenden Sachgrund nur in erster Instanz beanstandet und die Rüge seit dem zweiten Rechtszug nicht weiterverfolgt hat. Die Klägerin greift mit der Revisionsbegründung lediglich Verstöße gegen § 14 Abs. 4, § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 2 KSchG, §§ 164 ff. BGB und die fehlende Sachentscheidungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts an. Diese Rügen sind für die Zulässigkeit der Revision erforderlich (§ 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Sie binden das Revisionsgericht nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO innerhalb desselben Streitgegenstands aber nicht an die geltend gemachten materiellen Revisionsgründe. Bei einer fehlerhaften Rechtsanwendung ist das angefochtene Urteil auch dann aufzuheben, wenn ein materieller Mangel oder ein von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensfehler nicht gerügt ist (vgl. für die st. Rspr. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 34 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21).

50

2. Die Befristungsabrede im letzten Arbeitsvertrag vom 11. Juni 2008 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

51

a) Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Arbeitnehmer die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden (vgl. zB BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 15 mwN, NZA 2011, 507). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Beschäftigte zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Beschäftigten im Fall seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Um den Kausalzusammenhang zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft darzulegen, ist außerdem erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - aaO).

52

b) Die Vorinstanzen sind unter Berücksichtigung dieser Grundsätze rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Fall der Vertretung gegeben ist.

53

aa) Der für den Sachgrund der Vertretung erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Beauftragung des Arbeitnehmers G (früher: Be) mit den Aufgaben einer erkrankten Assistentin besteht. Die Klägerin sollte wie Herr G vor seiner Assistententätigkeit in der Funktion einer Registraturkraft tätig werden. Es kann offenbleiben, ob die Klägerin den Arbeitnehmer G unmittelbar vertreten oder auch Aufgaben anderer Beschäftigter „zur Überbrückung der Vakanz auf Registraturkräfteebene“ übernehmen sollte. Die Beklagte wäre rechtlich und tatsächlich in der Lage gewesen, die von der Klägerin versehenen Tätigkeiten dem Arbeitnehmer G zu übertragen, wenn er nicht mit der Funktion eines Assistenten beauftragt worden wäre. Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und daher für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) war der Arbeitnehmer G vor seiner Beauftragung mit der höherwertigen Tätigkeit eines Assistenten als Registraturkraft in der Familienkasse Direktion beschäftigt. Die Klägerin wurde ebenfalls als Registraturkraft eingesetzt. Ihre Tätigkeit hätte dem Arbeitnehmer G nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses wieder übertragen werden können. Die befristete Übertragung der Aufgaben einer Registraturkraft an die Klägerin und der durch die Beauftragung des Arbeitnehmers G verursachte Vertretungsbedarf wurden durch die Angabe in § 1 des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 und die Erläuterungen im begleitenden Vermerk vom 30. Mai 2008 erkennbar verknüpft.

54

bb) Die Beklagte durfte von der Rückkehr Herrn Gs an den Arbeitsplatz einer Registraturkraft nach seiner Beauftragung als Assistent in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis 30. Dezember 2008 ausgehen. Er hatte gegenüber der Beklagten nicht verbindlich erklärt, seine bisherigen Aufgaben als Registraturkraft mit dem Ende der Beauftragung nicht wieder aufnehmen zu wollen. Die Beklagte konnte und musste mit seiner Rückkehr auf Registraturkräfteebene rechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in erster Instanz den Vortrag der Beklagten bestritten hat, die von Herrn G vertretene, arbeitsunfähig erkrankte Assistentin werde wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Die Klägerin vertrat eine Arbeitskraft auf Registraturkräfte-, nicht auf Assistentenebene. Herr G hatte seine Rückkehr nicht verbindlich abgelehnt, zumal die Beklagte ihm die höherwertigen Aufgaben eines Assistenten über die Dauer der befristeten Beauftragung hinaus aus Rechtsgründen nicht ohne sein Einverständnis hätte übertragen können. Dem Arbeitnehmer können andere Tätigkeiten nur durch Weisung iSv. § 106 Satz 1 GewO zugewiesen werden, soweit sie die Merkmale seiner Vergütungsgruppe erfüllen(vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 19 mwN, NZA 2011, 507).

55

cc) Aus der Befristungs(-höchst)dauer vom 1. Juli 2008 bis 30. Dezember 2008 ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass der geltend gemachte Sachgrund der Vertretung vorgeschoben ist. Die Befristungsdauer deckt sich mit der befristeten Beauftragung des Arbeitnehmers G mit der Assistententätigkeit. Auch die früheren, für die Zeit ab 1. März 2006 geschlossenen Arbeitsverträge deuten nicht auf einen Missbrauch der Befristungsmöglichkeiten hin. Die Klägerin wurde mit den früheren Verträgen nicht zur Vertretung von Herrn G beschäftigt. Die zu den Akten gereichten, im Dezember 2006 und unter dem 27. Juni 2007 geschlossenen Arbeitsverträge sehen die Vertretung einer anderen Arbeitnehmerin - von Frau L - vor.

56

C. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zutreffend dahin ausgelegt, dass die Klägerin ihre vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer dieses Rechtsstreits geltend macht. Der Weiterbeschäftigungsantrag steht damit unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Die Bedingung ist nicht eingetreten.

57

D. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Linsenmaier    

        

    Kiel    

        

    Gallner    

        

        

        

    Holzhausen    

        

    Donath    

                 

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Januar 2014 - 21 Sa 1795/13 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 31. Dezember 2012 geendet hat.

2

Der 1955 geborene Kläger wurde von der beklagten Bundesagentur für Arbeit im Rahmen des Bundesprogramms „Perspektive 50plus“ nach einer dreimonatigen Qualifizierungsphase befristet für die Zeit vom 1. März 2011 bis zum 31. Dezember 2011 als Vollzeitbeschäftigter eingestellt. Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 wurde dem Kläger die Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers im Bereich SGB II im Jobcenter T übertragen. Mit Änderungsvereinbarung vom 21. November 2011 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger als Vollzeitbeschäftigter bis zum 31. Dezember 2012 weiterbeschäftigt wird. Diese Änderungsvereinbarung enthält den Hinweis, dass die Beklagte durch die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B vertreten wird. Sie wurde durch den Kläger und auf Seiten der Beklagten durch ihren Mitarbeiter L mit dem Zusatz „Für die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B im Auftrag“ unterzeichnet.

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich nach Treu und Glauben nicht auf die Befristungsabrede berufen, weil sie nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, ihn nach § 14 Abs. 3 TzBfG für die Dauer von fünf Jahren befristet zu beschäftigen. Die kürzere Vertragslaufzeit sei mit dem Zweck des Bundesprogramms nicht vereinbar und stehe im Widerspruch dazu, dass die Beklagte zunächst geeigneten Bewerbern den Abschluss eines auf fünf Jahre befristeten Arbeitsvertrags in Aussicht gestellt habe. Erstmals mit seiner Berufung hat der Kläger einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis für die Befristung gerügt und dazu ausgeführt, die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B sei aufgrund der Zuweisung des Klägers an das Jobcenter T nicht zur Verlängerung des Arbeitsvertrags befugt gewesen, sondern der Geschäftsführer des Jobcenters.

4

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 21. November 2011 mit Ablauf des 31. Dezember 2012 geendet hat;

        

2.    

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungskontrollverfahrens als Arbeitsvermittler (U25/Ü25) im Bereich SGB II weiterzubeschäftigen.

5

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

8

I. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Revision zulässig. Die Revisionsbegründung setzt sich mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ausreichend auseinander.

9

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts in einer Weise verdeutlichen, die Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennen lässt. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Der Revisionsführer muss darlegen, warum er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält (vgl. etwa BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 15). Hierzu genügt weder die bloße Wiedergabe des bisherigen Vorbringens (BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 20) noch eine bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 346/10 - Rn. 10). Hat das Berufungsgericht die angefochtene Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige, selbständig tragende Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung beide Erwägungen angreifen. Setzt sich die Begründung nur mit einer der beiden Erwägungen auseinander, ist die Revision insgesamt unzulässig (BAG 10. März 2015 - 3 AZR 56/14 - Rn. 16).

10

2. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung noch gerecht.

11

a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, die Befristung sei nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig. Sie verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Insoweit werde auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen. Die Befristung genüge dem Schriftformerfordernis. Herr L habe den Vertrag als Vertreter der Beklagten unterzeichnet. Für die Wahrung des Schriftformerfordernisses komme es nicht darauf an, ob der Unterzeichner bevollmächtigt sei. Die Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B sei zur Verlängerung des befristeten Vertrags befugt gewesen. Der Befristungskontrollantrag wäre aber auch dann nicht begründet, wenn diese Befugnis beim Geschäftsführer des Jobcenters gelegen hätte. Dann hätte nur ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden, da die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG nicht gegeben seien. Die Befristung verstoße auch nicht gegen den aus Art. 30 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) folgenden Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung. Die mit § 14 Abs. 2 TzBfG verbundene Einschränkung dieses Schutzes genüge unter Berücksichtigung der durch Art. 16 GRC geschützten unternehmerischen Freiheit den Voraussetzungen des Art. 52 Abs. 1 GRC. Der Charta sei nicht zu entnehmen, dass für öffentliche Arbeitgeber strengere Regeln gelten sollen.

12

b) Zwar setzt sich der Kläger mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weitgehend nicht auseinander.

13

So hat der Kläger nicht dargelegt, weshalb die Begründung des Landesarbeitsgerichts dazu, dass die Berufung der Beklagten auf § 14 Abs. 2 TzBfG nicht gegen Treu und Glauben verstößt, fehlerhaft sein soll. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Begründung des Arbeitsgerichts gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG in Bezug genommen. Dieses hatte ausgeführt, die Beklagte sei in ihrer Entscheidung frei, ob und inwieweit sie im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeit sachgrundlos befristete Arbeitsverträge abschließe. Mit dieser Begründung hat sich der Kläger nicht befasst, sondern sich auf die Wiederholung seines Vorbringens aus der Klageschrift beschränkt.

14

Der Kläger hat sich auch nicht mit der Annahme des Landesarbeitsgerichts auseinandergesetzt, die Befristung genüge dem Schriftformerfordernis, weil Herr L den Vertrag als Vertreter der Beklagten unterzeichnet habe und die Wahrung des Schriftformerfordernisses nicht die tatsächliche Bevollmächtigung des Herrn L voraussetze.

15

Die Revisionsbegründung enthält auch keine ausreichende Auseinandersetzung mit der Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Befristung scheitere nicht an der fehlenden Befugnis der Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B zum Abschluss der Verlängerungsvereinbarung. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung insoweit auf zwei voneinander unabhängige Begründungen gestützt. Es hat angenommen, dass die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B für die Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags zuständig gewesen sei. Weiter hat es ausgeführt, die Befristungskontrollklage wäre auch dann unbegründet, wenn der Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B die Befugnis zur Verlängerung des befristeten Vertrags gefehlt hätte; in diesem Fall hätte nur ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden. Eine Auseinandersetzung mit der ersten dieser beiden Begründungen fehlt. Der Kläger hat insoweit lediglich seinen Vortrag aus der Berufungsbegründung wiederholt.

16

Der Kläger setzt sich jedoch ausreichend mit der Annahme des Landesarbeitsgerichts auseinander, die Befristung sei nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig. Er macht geltend, diese Vorschrift gelte für die Beklagte als öffentliche Arbeitgeberin nur eingeschränkt. Träfe dies zu, wäre die Rüge geeignet, die angefochtene Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen.

17

II. Die Revision hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Befristungskontrollantrag ist unbegründet. Damit fällt der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Hilfsantrag nicht zur Entscheidung an.

18

1. Der Befristungskontrollantrag, mit dem sich der Kläger gegen die letzte, am 21. November 2011 vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrags wendet, ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der Befristung am 31. Dezember 2012 geendet. Die Befristung ist wirksam. Sie ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG ist gewahrt. Die Rüge der fehlenden Vertretungsmacht führt nicht zum Erfolg der Klage. Der Beklagten ist es nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Befristung des Arbeitsvertrags zu berufen.

19

a) Die Befristung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der Beklagten um eine öffentliche Arbeitgeberin handelt.

20

aa) Die Befristungsabrede erfüllt die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG.

21

(1) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags möglich. Das Tatbestandsmerkmal der Verlängerung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG setzt voraus, dass die Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts noch vor dem Ende der Laufzeit des bisherigen Vertrags in schriftlicher Form vereinbart wird und der Vertragsinhalt ansonsten unverändert bleibt (vgl. BAG 18. März 2015 - 7 AZR 272/13 - Rn. 45; 16. Januar 2008 - 7 AZR 603/06 - Rn. 7, BAGE 125, 248).

22

(2) Danach ist die Befristung des Arbeitsvertrags ohne sachlichen Grund zulässig. Bei der Änderungsvereinbarung vom 21. November 2011 handelt es sich um die erste Verlängerung des am 17. Februar 2011 zwischen den Parteien zunächst für die Zeit vom 1. März 2011 bis zum 31. Dezember 2011 geschlossenen Arbeitsvertrags. Die Verlängerung wurde noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart. Mit der Abrede wurde lediglich der Beendigungszeitpunkt hinausgeschoben, der weitere Vertragsinhalt blieb unverändert. Die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von einem Jahr und zehn Monaten hält sich im Rahmen der zulässigen Höchstdauer des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG.

23

bb) Der Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG steht nicht entgegen, dass es sich bei der Beklagten um eine öffentliche Arbeitgeberin handelt.

24

(1) § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gilt für öffentliche Arbeitgeber ebenso wie für private Arbeitgeber. Der Wortlaut der Regelung unterscheidet nicht zwischen öffentlichen und privaten Arbeitgebern. Eine eingeschränkte Anwendbarkeit folgt auch nicht aus dem Gesetzeszweck. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen soll es zum einen dem Arbeitgeber ermöglichen, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren; zum anderen soll die befristete Beschäftigung für den Arbeitnehmer eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und eine Brücke zur Dauerbeschäftigung sein (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 22, BAGE 137, 275). Dieser Gesetzeszweck kann auch durch sachgrundlos befristete Arbeitsverträge mit öffentlichen Arbeitgebern erreicht werden.

25

(2) Eine Einschränkung der durch § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeiten für öffentliche Arbeitgeber ist auch nicht unionsrechtlich geboten. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG entspricht der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (ABl. EG L 175 vom 10. Juli 1999 S. 43 mit späteren Änderungen). Nach § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung haben die Mitgliedstaaten zur Vermeidung von Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse entweder sachliche Gründe zu bestimmen, die eine Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse rechtfertigen(Buchst. a), oder die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse (Buchst. b) oder die zulässige Zahl der Verlängerungen solcher Verträge oder Arbeitsverhältnisse (Buchst. c) festzulegen. Der deutsche Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 14 Abs. 2 TzBfG von der durch § 5 Nr. 1 Buchst. b und Buchst. c der Rahmenvereinbarung eröffneten Möglichkeit, die Dauer befristeter Arbeitsverhältnisse und die zulässige Anzahl der Verlängerungen festzulegen, Gebrauch gemacht (BAG 22. Januar 2014 - 7 AZR 243/12 - Rn. 35). Die Rahmenvereinbarung im Anhang der Richtlinie gilt für alle befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne Unterscheidung danach, ob sie an einen öffentlichen oder an einen privaten Arbeitgeber gebunden sind (EuGH 26. November 2014 - C-22/13 ua. - [Mascolo] Rn. 67). Die Rahmenvereinbarung ist ihrerseits mit Art. 30 GRC vereinbar(BAG 22. Januar 2014 - 7 AZR 243/12 - Rn. 35 f.).

26

b) Die Befristungsabrede vom 21. November 2011 ist nicht wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam.

27

aa) Der Kläger war nicht daran gehindert, erstmals im Berufungsverfahren eine Verletzung des Schriftformgebots geltend zu machen. Nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 KSchG kann sich der Kläger im Rahmen eines Befristungskontrollverfahrens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Befristung auch auf innerhalb der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG nicht geltend gemachte Gründe berufen. Darauf hat ihn das Arbeitsgericht hinzuweisen. Wird - wie hier - ein derartiger Hinweis nicht einmal in allgemeiner Form erteilt, steht die Regelung der Einführung weiterer möglicher Unwirksamkeitsgründe im Berufungsverfahren nicht entgegen (vgl. BAG 20. August 2014 - 7 AZR 924/12 - Rn. 21; 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 20, BAGE 138, 9).

28

bb) Die Befristungsabrede vom 21. November 2011 erfüllt das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG.

29

(1) Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Das erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändig vom Aussteller durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnete Urkunde. Einen Vertrag wie eine Befristungsabrede müssen die Parteien nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB regelmäßig auf derselben Urkunde unterzeichnen. Wird ein Vertrag für eine Vertragspartei von einem Vertreter iSv. § 164 Abs. 1 BGB unterzeichnet, muss das Vertretungsverhältnis in der Vertragsurkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Das kann insbesondere durch einen entsprechenden Zusatz bei der Unterschrift erfolgen. Für die Frage, ob jemand eine Erklärung in fremdem Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an. Nach §§ 133, 157 BGB ist maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen darf. Dabei sind außer dem Erklärungswortlaut alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen. Von Bedeutung sind insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und verkehrstypische Verhaltensweisen. Die gesetzliche Schriftform ist nur gewahrt, wenn der ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden hat (BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 32, BAGE 138, 9; 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 30; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 14, BAGE 125, 208).

30

Ist eine Erklärung mit dem Zusatz „im Auftrag“ unterschrieben, kann das im Einzelfall dafür sprechen, dass der Unterzeichner nicht selbst handelnd wie ein Vertreter die Verantwortung für den Inhalt der von ihm unterzeichneten Erklärung übernehmen will (vgl. BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 33, BAGE 138, 9; 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 30; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 14, BAGE 125, 208). Der Zusatz „in Vertretung“ deutet demgegenüber darauf hin, dass der Erklärende selbst für den Vertretenen handelt. Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung der Erklärung ist aber zu berücksichtigen, dass im allgemeinen, unjuristischen Sprachgebrauch nicht immer hinreichend zwischen „Auftrag“ und „Vertretung“ unterschieden wird(vgl. Klein NZA 2004, 1198, 1200). Die Zusätze „in Vertretung“ und „im Auftrag“ werden häufig nur verwendet, um unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken. Deswegen folgt nicht allein aus dem Zusatz „im Auftrag“, dass der Erklärende lediglich als Bote und nicht als Vertreter gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr die Gesamtumstände. Ergibt sich daraus, dass der Unterzeichner die Erklärung ersichtlich im Namen eines anderen abgegeben hat, ist von einem Handeln als Vertreter auszugehen. Für die Wahrung der Schriftform kommt es nicht darauf an, ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war (BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 33, aaO; 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 31; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 15, aaO).

31

(2) Danach ist die Schriftform gewahrt.

32

Die Änderungsvereinbarung vom 21. November 2011 wurde von dem Kläger und seitens der Beklagten, vertreten durch die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B, durch Herrn L eigenhändig unterzeichnet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass Herr L den Vertrag als Vertreter und nicht als Erklärungsbote unterzeichnet hat. Es kann dahinstehen, ob die Änderungsvereinbarung vom 21. November 2011 typische Willenserklärungen enthält, deren Auslegung durch das Landesarbeitsgericht der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt, oder nichttypische Willenserklärungen, deren Auslegung vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 22. Juli 2014 - 9 AZR 1066/12 - Rn. 14 mwN, BAGE 148, 349; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 32, BAGE 134, 269). Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält auch einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

33

Der Wille des Herrn L, für die Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B und damit für die Beklagte zu handeln, ergibt sich bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild der Änderungsvereinbarung. Sie ist - wie auch schon der Arbeitsvertrag vom 17. Februar 2011 - zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B, geschlossen. Die Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B wurde ihrerseits durch Herrn L vertreten. Zwar enthält der Unterschriftszusatz die Formulierung „im Auftrag“. Dies spricht jedoch allein nicht gegen eine Vertretung. Aus dem weiteren Inhalt des Zusatzes „Für die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B“ ist ersichtlich, dass Herr L die Erklärung im Namen einer anderen Person abgegeben hat. Wird eine Erklärung als Bote überbracht, wird nicht „für“ eine andere Person unterzeichnet (vgl. BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 37, BAGE 138, 9).

34

Die Rüge des Klägers, die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B sei nicht zur Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags befugt gewesen, steht der Wahrung der Schriftform nicht entgegen. Für die Wahrung der Schriftform kommt es auf das Bestehen der Vertretungsmacht nicht an.

35

c) Die Rüge der fehlenden Vertretungsmacht der Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B zur Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags führt auch nicht aus anderen Gründen zum Erfolg der Klage. Die Befugnis zur Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags lag bei der Beklagten, die durch die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit B vertreten wird. Sie war nicht mit der Zuweisung des Klägers zum Jobcenter T auf dessen Geschäftsführer übergegangen.

36

aa) Nach § 44d Abs. 4 SGB II übt die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung über die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse sowie die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Danach stehen der Geschäftsführerin oder dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung nicht die Befugnisse zur Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu. Diese Befugnisse verbleiben bei den jeweiligen Trägern, die weiterhin Dienstherren oder Arbeitgeber sind (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 26; BAG 15. Oktober 2014 - 7 ABR 71/12 - Rn. 32 mwN). Ihnen sind daher die Entscheidungen vorbehalten, die die Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen betreffen.

37

bb) Die Zuständigkeit des Trägers für die Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen iSv. § 44d Abs. 4 SGB II umfasst nicht nur den erstmaligen Abschluss eines Arbeitsvertrags, sondern auch die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags(vgl. Knapp in jurisPK-SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 54; Luthe in Hauck/Noftz SGB II Stand Juli 2015 K § 44d Rn. 45; Weißenberger in Eicher/Spellbrink SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 26). Zwar geht allein aus den Begriffen der „Begründung“ und „Beendigung“ nicht eindeutig hervor, dass auch die Verlängerung eines schon bestehenden Arbeitsverhältnisses darunter fallen soll. Dies folgt jedoch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung. Bei den Befugnissen zur „Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse“ geht es um die Entscheidungen, die den Beginn und das Ende und damit den Bestand dieser Rechtsverhältnisse betreffen. Dazu gehört auch die Entscheidung, ob ein befristeter Vertrag auslaufen soll oder ob er verlängert wird.

38

Die Regelung in § 44k SGB II rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Nach § 44k Abs. 1 SGB II übertragen die Träger mit der Zuweisung von Tätigkeiten nach § 44g Abs. 1 und Abs. 2 SGB II der gemeinsamen Einrichtung die entsprechenden Planstellen und Stellen sowie Ermächtigungen für die Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit befristeten Arbeitsverträgen zur Bewirtschaftung. Damit wird die weitgehende Übertragung dienst- und arbeitsrechtlicher Befugnisse auf den Geschäftsführer (§ 44d Abs. 4 SGB II)personalwirtschaftlich abgesichert. Dies führt jedoch nicht zu einer Ausdehnung der dienst- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Geschäftsführer über die Regelung in § 44d Abs. 4 SGB II hinaus(BAG 15. Oktober 2014 - 7 ABR 71/12 - Rn. 34 mwN).

39

Ein anderes Verständnis der Regelung in § 44d Abs. 4 SGB II ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht daraus, dass die in § 44d Abs. 4 SGB II enthaltene Ausnahmeregelung eng auszulegen ist(vgl. insoweit BVerwG 1. Oktober 2014 - 6 P 13.13 - Rn. 21) und dass die beamtenrechtliche Terminologie zwischen der Begründung und der Beendigung eines Beamtenverhältnisses einerseits und der Beförderung eines Beamten andererseits unterscheidet. Die Beförderung eines Beamten ist mit der Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses nicht vergleichbar, da sie nicht den Bestand des Rechtsverhältnisses betrifft. Deshalb kann der Kläger aus den von ihm zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2014 (- 6 P 13.13 - ua.), des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. August 2013 (- 20 A 1399/12.PVB -) und des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 18. April 2013 (- AN 7 P 12.01283 -) nichts zu seinen Gunsten herleiten. Diese Entscheidungen befassen sich mit der Befugnis zur Übertragung einer anders zu bewertenden Tätigkeit und mit der Befugnis zur Beförderung eines Beamten, nicht aber mit einer Entscheidung, die - wie die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses - den Bestand des Rechtsverhältnisses betrifft. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht angenommen, zum Ausspruch einer Änderungskündigung zwecks Übertragung einer niedriger bewerteten Tätigkeit sei der Geschäftsführer des Jobcenters zuständig. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch damit begründet, dass für den Arbeitgeber die Änderungskündigung nicht primär den Zweck habe, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, sondern die fehlende Zustimmung des Arbeitnehmers zur Tätigkeits- und Vergütungsänderung zu überwinden. Sie ziele auf die Erweiterung seines Direktionsrechts (BVerwG 1. Oktober 2014 - 6 P 13.13 - Rn. 20). Demgegenüber zielt die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags darauf ab, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu bewirken.

40

d) Der Beklagten ist es nicht unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. Dezember 2012 zu berufen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass sein Arbeitsverhältnis über die vertraglich vereinbarte Laufzeit hinaus bis zur Dauer von fünf Jahren fortgesetzt wird. Er musste vielmehr aufgrund der Befristung des Arbeitsvertrags mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2012 rechnen. Der Kläger beruft sich ohne Erfolg auf den Zweck des Bundesprogramms „Perspektive 50plus“ und die mit seiner Qualifizierung verbundenen Kosten. Die Beklagte konnte in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit entscheiden, ob sie unter Berücksichtigung dieser Umstände das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger über den 31. Dezember 2012 fortsetzen wollte. Sie war nicht gehalten, den Befristungsrahmen des § 14 Abs. 3 TzBfG auszuschöpfen.

41

2. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Er ist für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag gestellt. Der Kläger hat den Antrag zwar in der Revision - anders als in den Vorinstanzen - nicht ausdrücklich in ein Hilfsverhältnis zum Befristungskontrollantrag gestellt. Dennoch ist der Antrag als unechter Hilfsantrag zu verstehen, da regelmäßig ein Eventualverhältnis anzunehmen ist (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/09 - Rn. 21). Dafür spricht zudem, dass der Kläger die Weiterbeschäftigung „bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungskontrollverfahrens“ begehrt. Die innerprozessuale Bedingung des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag ist nicht eingetreten.

42

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Waskow    

        

    M. Rennpferdt    

        

        

        

    Peter Klenter    

        

    Donath    

                 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 15. März 2010 - 16 Sa 882/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr letzter Arbeitsvertrag wirksam bis 30. Dezember 2008 befristet wurde.

2

Die Klägerin war seit 1. März 2006 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge als Registraturkraft in der Familienkasse O bei der beklagten Bundesagentur für Arbeit beschäftigt.

3

Bei der Beklagten ist in N der Bereich „Interner Service Personal“ gebildet. Außerdem gibt es den „Personalservice in Rh“, der in die Zuständigkeit der Familienkasse Direktion der Beklagten fällt. Laut Intranet der Beklagten ist der Personalservice in Rh Ansprechpartner in allen Angelegenheiten, die das Arbeits- oder Beamtenverhältnis betreffen. Darunter fallen ua. Bezüge und Gehälter, Anzeigen von Änderungen, Beurlaubungen, Altersteilzeit, Sozialversicherung, Verdienstbescheinigungen, Urlaubs- und Krankheitsangelegenheiten, Arbeits- und Dienstunfälle, Nebentätigkeitsgenehmigungen, Abrechnungen von Lehrtätigkeit und Praxisberatung. Der Personalservice in Rh setzt ferner die vom Internen Service Personal in N getroffenen Entscheidungen - zB der Einstellung, Umsetzung, Beauftragung, Abordnung, Versetzung, Höhergruppierung oder Beförderung - um. Wird einem Mitarbeiter der Familienkasse Direktion der Beklagten schriftlich ein Dienstposten übertragen, zeichnet er nach Nr. 3 Abs. 1 aE der Amtsverfügung Nr. 01/2006 des Leiters der Familienkasse Direktion vom 20. September 2006 mit „Im Auftrag“. Die Amtsverfügung trifft „Zuständigkeitsregelungen im Inneren Dienstbetrieb der Familienkasse“. Sie regelt die Zeichnungs-, Entscheidungs- und Anordnungsbefugnis. Nach Nr. 3 des Anhangs 1 zur Amtsverfügung Nr. 01/2006 ist Zeichnungsbefugnis die Befugnis, Schriftstücke und Aktenverfügungen verantwortlich zu unterzeichnen. Die beauftragten Mitarbeiter zeichnen mit dem Zusatz „Im Auftrag“. Das gilt auch für die Leiter der örtlichen Familienkassen und der Service Center Familienkasse.

4

Alle Arbeitsverträge der Parteien wurden von der Klägerin und „der Bundesagentur für Arbeit, ..., vertreten durch den Leiter der Familienkasse“ geschlossen. Die Arbeitsverträge wurden von dem Mitarbeiter R unterzeichnet, der dem Personalservice in Rh angehörte. Den im Dezember 2006 geschlossenen Arbeitsvertrag, der vom 1. Januar 2007 bis 30. Juni 2007 befristet war, unterschrieb Herr R unter dem Text „Für den Leiter der Familienkasse Im Auftrag“. Unter seiner Unterschrift war angegeben: „Der Leiter des Stützpunktes Personalservice des BA-Service-Hauses in Rh“. Die Änderungsvereinbarung vom 27. April 2007, mit der die Tätigkeitsebene geändert wurde, und der für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2007 befristete Arbeitsvertrag vom 27. Juni 2007 enthielten über der Unterschrift von Herrn R die gleichen Passagen wie der Arbeitsvertrag von Dezember 2006. Unter der Unterschrift folgte die Angabe „Personalservice der Familienkasse“. Mit dem letzten Arbeitsvertrag vom 11. Juni 2008 wurde die Klägerin ab 1. Juli 2008 „als Vollbeschäftigte eingestellt“. Nach § 1 des Arbeitsvertrags war das Arbeitsverhältnis „befristet bis zum Erreichen folgenden Zwecks: ‚Dauer der Beauftragung von Herrn B.’; längstens bis zum 30.12.2008“. Dieser Vertrag enthielt über der Unterschrift von Herrn R die Angabe „Im Auftrag“ und unter seiner Unterschrift den Passus „Personalservice der Familienkasse“.

5

Der Sachgrund des zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrags war mit Vermerk vom 30. Mai 2008 erläutert worden, den beide Parteien, die Beklagte durch Herrn R, unterzeichnet hatten. Die Registraturkraft B sollte danach in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis 30. Dezember 2008 mit der Funktion der seit mehreren Monaten arbeitsunfähig erkrankten Assistentin L beauftragt werden. Die Klägerin sollte während der Beauftragung von Herrn B als Assistent „zur Überbrückung der Vakanz auf Registraturkräfteebene“ beschäftigt werden. Die Beauftragung von Herrn B mit den Aufgaben der erkrankten Assistentin endete nicht vor dem 30. Dezember 2008.

6

Die Klägerin war seit 1. September 2008 bis zum Ende der Zeitbefristung arbeitsunfähig erkrankt. Nach dem Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums stellte die Beklagte zur Vertretung eine andere Arbeitnehmerin bis 30. Dezember 2008 ein. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr Arbeitsverhältnis ende zum 30. Dezember 2008.

7

Die Klägerin hat mit ihrer am 12. Januar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die letzte Befristung sei mangels Sachgrundes unwirksam. Mit der Berufung hat sie erstmals und zuletzt ausschließlich einen Verstoß der letzten Befristung gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG und eine fehlende Vertretungsmacht von Herrn R gerügt. Aus der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 mit „Im Auftrag“ folge, dass eine Botenerklärung und keine Vertretererklärung vorliege. Auch aus den Gesamtumständen gehe nicht hervor, dass Herr R in Vertretung habe handeln wollen. Er sei nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung befugt gewesen und habe lediglich das umzusetzen gehabt, was andere zuvor entschieden hätten.

8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten aufgrund der Befristung in dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 11. Juni 2008 nicht zum 30. Dezember 2008 sein Ende gefunden hat;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Entfristungsklage weiterzubeschäftigen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Befristung sei sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin sei als Ersatzkraft für Herrn G tätig geworden, der vor seiner Ehe Be geheißen habe. Die Befristung sei auch wirksam. Aus den Gesamtumständen werde deutlich, dass die Personalfachkraft R bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrags eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen abgegeben habe. Herr R sei berechtigt, Arbeitsverträge zu unterschreiben. Die Zeichnungsbefugnis sei der Klägerin bekannt gewesen. Unterzeichnet werde aufgrund des behördlichen Aufbaus der Beklagten stets „Im Auftrag“, wie es die Amtsverfügung Nr. 01/2006 des Leiters der Familienkasse Direktion vom 20. September 2006 vorgebe. Lediglich der ständige Vertreter des Dienststellenleiters, der in der Dienststelle Familienkasse nicht bestellt sei, zeichne aus hierarchischen Gründen „In Vertretung“. Die Klägerin habe um die Vertreterstellung von Herrn R gewusst, zumal er seit Beginn des Arbeitsverhältnisses als Vertreter der Beklagten aufgetreten sei.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage ohne Hinweis nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Befristungskontrollklage zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund seiner zeitlichen Höchstbefristung am 30. Dezember 2008. Die Kalenderbefristung ist durch den Sachgrund der Vertretung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Sie ist nicht aus anderen Gründen unwirksam. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG ist gewahrt. Der Personalrat musste der Befristung nicht zustimmen. Die Kombination aus Zeit- und Zweckbefristung oder auflösender Bedingung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Rüge der fehlenden Vertretungsmacht von Herrn R führt nicht zum Erfolg der Klage. Der Senat hat nicht über den unechten Hilfsantrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu entscheiden, der nur für den Fall des Erfolgs des Befristungskontrollantrags gestellt ist.

12

A. Der Befristungskontrollantrag ist nach gebotener Auslegung zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin wendet sich allein gegen die zeitliche Höchstbefristung des Arbeitsverhältnisses bis 30. Dezember 2008.

13

B. Der Befristungskontrollantrag ist unbegründet. Die Kalenderbefristung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 TzBfG) ist wirksam.

14

I. Die Klägerin hat die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt. Sie hat innerhalb dieser Frist keinen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG gerügt. Der Senat kann offenlassen, ob die Klägerin den Unwirksamkeitsgrund des Schriftformmangels innerhalb der verlängerten Anrufungsfrist der § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG geltend gemacht hat. Letztlich kann auch dahinstehen, ob das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verletzt hat. Das Landesarbeitsgericht hat jedenfalls zutreffend einen Verstoß gegen § 14 Abs. 4 TzBfG verneint.

15

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Befristungsabrede das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG nicht verletzt. Diese Prüfung war ihm entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verwehrt. Es musste die Sache nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen.

16

a) Nach § 17 Satz 2 TzBfG ist § 6 KSchG entsprechend anzuwenden. Die entsprechende Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG nach § 17 Satz 2 TzBfG hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Unwirksamkeit der Befristung aus anderen Gründen als denjenigen geltend machen kann, die er innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist benannt hat. Auch im Befristungskontrollrecht muss der Arbeitnehmer alle anderen Unwirksamkeitsgründe grundsätzlich im ersten Rechtszug geltend machen. Eine andere Würdigung als im Kündigungsschutzrecht ist wegen des identischen Zwecks der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG und der entsprechenden Anwendung der verlängerten Anrufungsfrist nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG nicht geboten.

17

aa) Das Erfordernis der fristgebundenen Befristungskontrollklage schützt die Interessen des Arbeitgebers und des Rechtsverkehrs an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 21, DB 2011, 1756; 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 21 und 25, NZA 2011, 854). Dem Streitgegenstand der Befristungskontrollklage unterliegen seit Inkrafttreten des § 17 Satz 1 TzBfG am 1. Januar 2001 - und schon zuvor nach seiner Vorgängerregelung in § 1 Abs. 5 BeschFG 1996 -(fast) alle Unwirksamkeitsgründe.

18

bb) Seit Inkrafttreten des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt am 1. Januar 2004 (BGBl. I S. 3002) ist der Geltungsbereich der Klagefrist in beiden Rechtsgebieten, dem Kündigungsschutzrecht und dem Befristungskontrollrecht, insofern weitgehend parallel ausgestaltet, als die Dreiwochenfrist in beiden Bereichen (fast) alle Unwirksamkeitsgründe erfasst. Abweichend vom Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG, der eine schriftliche Kündigung verlangt, knüpft § 17 Satz 1 TzBfG nicht an eine schriftliche Befristungsvereinbarung an. Der Arbeitnehmer muss die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG auch dann wahren, wenn er sich gegen die Wirksamkeit der Befristung mit der Begründung wehrt, die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht eingehalten. Wortlaut, Zusammenhang, Zweck und Geschichte der Regelung des § 17 Satz 1 TzBfG lassen keine einschränkende Auslegung zu, die den Schriftformverstoß nicht der Klagefrist unterwirft(vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 21; im Ergebnis ebenso zB APS/Backhaus 3. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 12; KR/Bader 9. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 5; Arnold/Gräfl/Spinner TzBfG 2. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 4).

19

cc) Demnach muss der Arbeitnehmer den Verstoß gegen die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG nach rechtzeitiger Klageerhebung aus anderen Gründen spätestens in der verlängerten Anrufungsfrist der § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG geltend machen. Sonst ist er mit dieser Rüge ausgeschlossen (vgl. Hk-TzBfG/Boecken 2. Aufl. § 14 Rn. 167; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 93; Arnold/Gräfl/Gräfl § 14 TzBfG Rn. 382; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 11; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 5; nicht ausdrücklich behandelt für eine Rüge des Schriftformverstoßes erst in der Revisionsinstanz von BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 28, ZTR 2009, 441 ).

20

b) Der Arbeitnehmer ist allerdings nicht damit ausgeschlossen, einen Unwirksamkeitsgrund geltend zu machen, wenn das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verletzt hat. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer den erstinstanzlich nicht geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund noch in das Berufungsverfahren einführen (vgl. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Zweiten Senats BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I 3 d aa der Gründe, BAGE 106, 72 im Rahmen einer entsprechenden Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG aF nach § 17 Satz 2 TzBfG).

21

2. Im Streitfall kann im Ergebnis offenbleiben, welche Anforderungen an eine Geltendmachung weiterer Unwirksamkeitsgründe iSv. § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG zu stellen sind(vgl. die strengen Anforderungen von BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 18 ff., BAGE 124, 367). Es kann auch dahinstehen, ob die Klägerin die mangelnde Schriftform und die fehlende Vertretungsbefugnis von Herrn R im ersten Rechtszug geltend gemacht hat. Sollte die Klägerin den Unwirksamkeitsgrund in erster Instanz nicht geltend gemacht haben, kann ferner auf sich beruhen, nach welchen Maßstäben sich die Hinweispflicht des Arbeitsgerichts richtet (vgl. dazu APS/Ascheid/Hesse § 6 KSchG Rn. 22; KR/Friedrich § 6 KSchG Rn. 31; ErfK/Kiel § 6 KSchG Rn. 6 mwN). Sollte das Arbeitsgericht nicht gegen seine Hinweispflicht nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verstoßen haben, wäre die Klägerin ohnehin damit ausgeschlossen, sich auf andere als die in erster Instanz geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe zu berufen. Der Senat kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellen, dass das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht verletzt hat. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht in eigener Prüfungskompetenz angenommen, jedenfalls sei das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG gewahrt.

22

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, selbst zur Sachentscheidung über den Unwirksamkeitsgrund des § 14 Abs. 4 TzBfG befugt zu sein. Es musste die Sache nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen.

23

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat über die Frage der Pflicht des Landesarbeitsgerichts zur Zurückverweisung der Sache an das Arbeitsgericht bei Verstoß gegen die Hinweispflicht bisher erst einmal tragend entschieden.

24

(1) So hat es in einem älteren, noch zu § 5 KSchG in der Fassung vor der Umnummerierung durch das Kündigungsschutzgesetz 1969 ergangenen Urteil vom 30. November 1961 ausgeführt, das Landesarbeitsgericht habe die Sache an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen (- 2 AZR 295/61 - zu 4 und 5 der Gründe, BAGE 12, 75). § 5 KSchG in der damaligen Fassung entsprach der Fassung des § 6 KSchG vor Inkrafttreten des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 am 1. Januar 2004 (BGBl. I S. 3002). Der Zweite Senat hat in dieser älteren Entscheidung vor allem damit argumentiert, dass zum Streit über die Wirksamkeit einer Kündigung zwei Tatsacheninstanzen zur Verfügung stehen sollten. Die Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das Arbeitsgericht sei nicht schlechthin verboten. Die Auslegung des § 68 ArbGG dürfe nicht am Wortlaut haften. Der Beschleunigungszweck dieser Vorschrift müsse zurücktreten, wenn eine Korrektur durch das Berufungsgericht ausscheide und der Arbeitnehmer ohne Zurückverweisung nicht vor dem Verfahrensverstoß geschützt werden könne.

25

(2) In späteren Entscheidungen haben der Zweite und der Siebte Senat die Frage der Zurückverweisungspflicht bei Verletzung der Hinweispflicht dagegen offengelassen (vgl. zu § 6 KSchG nF: BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 21 mwN, BAGE 124, 367; noch zu § 6 KSchG aF: 12. Mai 2005 - 2 AZR 426/04 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 53 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 70; 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I 3 d bb der Gründe, BAGE 106, 72). Der Zweite Senat hat sich in der jüngsten zitierten Entscheidung vom 8. November 2007 (aaO) allerdings tendenziell für eine eigene Entscheidungsbefugnis des Berufungsgerichts ausgesprochen („… oder ob es - wofür einiges sprechen mag - zu einer eigenen Entscheidung befugt ist …“; offengelassen auch von LAG Berlin-Brandenburg 3. Juni 2010 - 26 Sa 263/10 - zu II 2 b bb der Gründe, LAGE KSchG § 6 Nr. 5).

26

bb) Das Schrifttum ist in der Frage des Zurückverweisungserfordernisses bei Verletzung der Hinweispflicht des § 6 Satz 2 KSchG gespalten. Ein Teil der kündigungsschutzrechtlichen Literatur hält die Zurückverweisung für geboten (vgl. etwa APS/Ascheid/Hesse § 6 KSchG Rn. 28; ErfK/Kiel § 6 KSchG Rn. 7; Löwisch/Spinner 9. Aufl. § 6 Rn. 13; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 1942 mwN). Ein anderer Teil lehnt sie - zumindest nach neuem Recht - ab (vgl. bspw. Bader NZA 2004, 65, 69; Bayreuther ZfA 2005, 391, 401 f.; KR/Friedrich § 6 KSchG Rn. 38; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 6 KSchG Rn. 26; von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 6 Rn. 15; Raab RdA 2004, 321, 329). Die befristungskontrollrechtliche Literatur befürwortet zum Teil eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts (vgl. APS/Backhaus § 17 TzBfG Rn. 60a).

27

cc) Jedenfalls seit der Neufassung des § 6 Satz 1 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt sprechen im Bereich der unmittelbaren Anwendung der Norm im Kündigungsschutzrecht die besseren Gründe für eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Berufungsgerichts. Das gilt erst recht für die Befristungskontrollklage, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt hat.

28

(1) § 6 Satz 1 KSchG erfasst seit der Kündigungsschutznovelle in seiner unmittelbaren Anwendung nicht länger einen Antragswechsel vom allgemeinen Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zum punktuellen Antrag oder - in Analogie zu § 6 Satz 1 KSchG - den umgekehrten Wechsel. Es kommt im Regelfall auch nicht zu einer objektiven Häufung (§ 260 ZPO) von punktuellem und allgemeinem Streitgegenstand. § 6 Satz 1 KSchG nF ermöglicht es vielmehr nur, weitere Unwirksamkeitsgründe in den Rechtsstreit einzubringen. Der - punktuelle - Streitgegenstand bleibt derselbe. Das Berufungsgericht kann den Verstoß des Arbeitsgerichts gegen § 6 Satz 2 KSchG iVm. § 139 Abs. 2 ZPO ohne Weiteres beheben, indem es als zweite Tatsacheninstanz die notwendige ergänzende Sachaufklärung betreibt, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO(vgl. Bader NZA 2004, 65, 69; Bayreuther ZfA 2005, 391, 402; KR/Friedrich § 6 KSchG Rn. 38; von Hoyningen-Huene/Linck § 6 Rn. 15).

29

(2) Auf eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Berufungsgerichts deuten auch der Wortlaut des § 6 Satz 2 KSchG und der des § 68 ArbGG hin. § 6 Satz 2 KSchG gibt nicht vor, wie nach einem Verstoß gegen die Hinweispflicht durch das Arbeitsgericht zu verfahren ist. § 68 ArbGG trifft demgegenüber die unzweideutige Aussage, dass die Zurückverweisung der Sache wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts nicht zulässig ist. Davon ist nur dann abzuweichen, wenn es sich um einen Verfahrensmangel handelt, der im zweiten Rechtszug nicht mehr korrigiert werden kann (vgl. GMP/Germelmann 7. Aufl. § 68 Rn. 4).

30

(3) Für eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts spricht entscheidend der allgemeine arbeitsgerichtliche Beschleunigungsgrundsatz, der für Bestandsschutzstreitigkeiten - also auch für Befristungskontrollklagen - in besonderem Maß gilt (vgl. §§ 61a, 64 Abs. 8 ArbGG). Der Beschleunigungsgedanke drückt sich ferner in dem Zurückverweisungsverbot des § 68 ArbGG aus. Er geht auch aus der Begründung der Neufassung des § 6 Satz 1 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt hervor(vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 13). Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Parteien „verlören“ bei einer eigenen Sachentscheidung des Landesarbeitsgerichts „eine Tatsacheninstanz“. Das Rechtsstaatsprinzip verlangt nicht zwingend einen mehrstufigen Instanzenzug. Das Grundgesetz garantiert sowohl in Art. 19 Abs. 4 als auch im Rahmen des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs nur, dass der Rechtsweg, dh. der Zugang zu Gericht eröffnet ist. Grundsätzlich reicht es aus, dass die Rechtsordnung eine einmalige Möglichkeit vorsieht, um eine gerichtliche Entscheidung zu erwirken. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, unter Abwägung und Ausgleich der verschiedenen betroffenen Interessen zu entscheiden, ob es bei einer Instanz bleiben soll, ob mehrere Instanzen bereitgestellt werden und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können (vgl. BVerfG 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02 - [Fachgerichtlicher Rechtsschutz] zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 107, 395; siehe auch Bayreuther ZfA 2005, 391, 402). Verstößt das Arbeitsgericht gegen die Hinweispflicht der § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG, hat das Landesarbeitsgericht daher selbst zu prüfen, ob die Befristung des Arbeitsvertrags gegen weitere Unwirksamkeitsgründe verstößt, die im zweiten Rechtszug geltend gemacht worden sind. Es muss die Sache nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen.

31

b) Die Befristung des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 wahrt das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG.

32

aa) Die von § 14 Abs. 4 TzBfG für die Befristung von Arbeitsverträgen vorgeschriebene Schriftform erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB, dass die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird. Bei einem Vertrag wie einer Befristungsabrede müssen die Parteien nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB regelmäßig auf derselben Urkunde unterzeichnen. Wird ein Vertrag für eine Vertragspartei von einem Vertreter iSv. § 164 Abs. 1 BGB unterzeichnet, muss das Vertretungsverhältnis in der Vertragsurkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Das kann insbesondere durch einen entsprechenden Zusatz bei der Unterschrift erfolgen. Für die Frage, ob jemand eine Erklärung in fremdem Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an. Nach §§ 133, 157 BGB ist maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen darf. Dabei sind außer dem Erklärungswortlaut alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen. Von Bedeutung sind insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und verkehrstypische Verhaltensweisen. Die gesetzliche Schriftform (§ 126 BGB) ist nur gewahrt, wenn der ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden hat (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 30 mwN, ZTR 2009, 441; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 14 mwN, BAGE 125, 208).

33

bb) Ist eine Erklärung mit dem Zusatz „Im Auftrag“ unterschrieben, kann das im Einzelfall dafür sprechen, dass der Unterzeichner nicht selbst handelnd wie ein Vertreter die Verantwortung für den Inhalt der von ihm unterzeichneten Erklärung übernehmen will. Der Zusatz „In Vertretung“ deutet demgegenüber darauf hin, dass der Erklärende selbst für den Vertretenen handelt. Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung der Erklärung ist aber zu berücksichtigen, dass im allgemeinen, unjuristischen Sprachgebrauch nicht immer hinreichend zwischen „Auftrag“ und „Vertretung“ unterschieden wird(vgl. Klein NZA 2004, 1198, 1200). Die Zusätze „In Vertretung“ und „Im Auftrag“ werden häufig nur verwendet, um unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken. Das zeigt sich hier deutlich an Nr. 3 Abs. 1 aE der Amtsverfügung Nr. 01/2006 des Leiters der Familienkasse Direktion vom 20. September 2006 und der Regelung der Zeichnungsbefugnis in Nr. 3 des Anhangs 1 zu dieser Amtsverfügung. Deswegen folgt nicht allein aus dem Zusatz „Im Auftrag“, dass der Erklärende lediglich als Bote und nicht als Vertreter gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr die Gesamtumstände. Ergibt sich daraus, dass der Unterzeichner die Erklärung ersichtlich im Namen eines anderen abgegeben hat, ist von einem Handeln als Vertreter auszugehen. Für die Wahrung der Schriftform kommt es nicht darauf an, ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 31 mwN, ZTR 2009, 441; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 15 mwN, BAGE 125, 208).

34

cc) Nach diesen Grundsätzen ist die Schriftform für die Befristung des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 gewahrt. Der Vertrag ist von der Klägerin und für die Beklagte von der Fachkraft in Personalangelegenheiten R unterzeichnet. Herr R unterschrieb den Vertrag erkennbar in Vertretung der Beklagten und handelte nicht nur als Erklärungsbote. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob es sich bei der Befristungsabrede in § 1 des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 um eine typische oder eine atypische Vertragsbestimmung handelt. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält selbst einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Auslegungstatsachen stehen fest.

35

(1) Der Wille, für die Beklagte zu handeln, ergibt sich bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags. Er ist nach seinem Kopf geschlossen zwischen der Klägerin und der Beklagten, vertreten durch den Leiter der Familienkasse. Herr R unterschrieb den Vertrag nach dem Unterschriftenzusatz für den Personalservice der Familienkasse.

36

(2) Herr R überbrachte keine fremde Erklärung als Bote in einem gesonderten Schriftstück. Botenerklärungen werden häufig in Textform (§ 126b BGB) mit einem separaten Schriftstück, zB einem Begleitschreiben, versehen, das den Aussteller erkennen lässt (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 33, ZTR 2009, 441; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 19, BAGE 125, 208). Ein solches Begleitschreiben fehlt hier.

37

(3) Auch aus den früheren Arbeitsverträgen der Parteien ergibt sich, dass Herr R erkennbar eine eigene Erklärung in Vertretung für die Beklagte abgeben wollte. Der Arbeitsvertrag von Dezember 2006, die Änderungsvereinbarung vom 27. April 2007 und der weitere Arbeitsvertrag vom 27. Juni 2007 enthielten über der Unterschrift von Herrn R den Text „Für den Leiter der Familienkasse Im Auftrag“. Daran wird deutlich, dass eine Unterzeichnung in Vertretung für die Beklagte erfolgen und nicht lediglich eine Botenerklärung überbracht werden sollte. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass „für“ eine andere Person nicht unterzeichnet wird, wenn eine Erklärung als Bote überbracht wird. Im letzten Arbeitsvertrag vom 11. Juni 2008 ist der Unterschriftenzusatz „Für den Leiter der Familienkasse“ zwar nicht mehr enthalten. Mit Blick auf die Unterzeichnung aller Arbeitsverträge durch Herrn R musste die Klägerin aber entgegen der Auffassung der Revision davon ausgehen, dass er auch den letzten Arbeitsvertrag als Vertreter der Beklagten unterzeichnen wollte. Dafür spricht der Umstand, dass sich unter seiner Unterschrift - wie bei der Änderungsvereinbarung vom 27. April 2007 und dem Arbeitsvertrag vom 27. Juni 2007 - der Zusatz „Personalservice der Familienkasse“ befand. Auch der begleitende Vermerk vom 30. Mai 2008 wurde von Herrn R unterschrieben. Der Kopf des Vertrags vom 11. Juni 2008 entsprach mit der Formulierung „vertreten durch den Leiter der Familienkasse“ den bisherigen Verträgen.

38

(4) Einer ausreichenden Erkennbarkeit des von Herrn R gewollten Vertretungsverhältnisses in der Vertragsurkunde, die dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG genügt, läuft nicht zuwider, dass der Personalservice in Rh bei Einstellungen nur die vom Internen Service Personal in N getroffenen Entscheidungen umsetzt. Eine bereits getroffene Einstellungsentscheidung wird durch den Vertragsschluss umgesetzt. Sie kann mit dem Willen zum Handeln in fremdem Namen erfolgen.

39

II. Die Befristung ist nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam.

40

1. Es spricht viel dafür, dass die Klägerin den Unwirksamkeitsgrund der fehlerhaften Beteiligung des Personalrats in erster Instanz nicht ansatzweise iSv. § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG geltend gemacht und das Arbeitsgericht nicht gegen seine Hinweispflicht aus § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verstoßen hat.

41

2. Die Fragen können auf sich beruhen. Die Befristung ist nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam. In den Dienststellen der beklagten Bundesagentur für Arbeit findet das Bundespersonalvertretungsgesetz Anwendung. Nach § 75 Abs. 1 BPersVG in der bei Vertragsschluss am 11. Juni 2008 geltenden Fassung vom 14. September 2005 hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverträgen nicht mitzubestimmen. Im Übrigen sah auch § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NW in der Fassung, die vom 17. Oktober 2007 bis 31. März 2009 galt, kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Befristungen vor. Die zu Beginn der Berufungsinstanz von der Klägerin erhobene Rüge eines Verstoßes gegen § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW war darauf zurückzuführen, dass sie irrtümlich die bei Vertragsschluss schon außer Kraft getretene Fassung des LPVG NW herangezogen hatte, die in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 16. Oktober 2007 galt. Die Klägerin hat diese Rüge nach einem Hinweis des Landesarbeitsgerichts fallen gelassen.

42

III. Die Rüge der Klägerin, Herr R habe nicht die für den Abschluss des letzten Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 erforderliche Vertretungsmacht gehabt, führt nicht zum Erfolg der Klage. Sollte Herr R Vertretungsmacht gehabt haben, wäre der Einwand der Klägerin unbegründet. Sollte er dagegen Vertreter ohne Vertretungsmacht gewesen sein, wäre die Klage unschlüssig. Es wäre nicht zu einem Vertragsschluss, sondern nur zu einem faktischen Arbeitsverhältnis gekommen.

43

IV. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Befristung sei nicht deswegen unwirksam, weil die Parteien in § 1 des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 eine Zweckbefristung iSv. § 15 Abs. 2 TzBfG oder eine auflösende Bedingung iSv. § 21 TzBfG mit einer zeitlichen Höchstbefristung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 TzBfG, § 15 Abs. 1 TzBfG verbunden hätten.

44

1. Der Senat braucht nicht darüber zu entscheiden, ob es sich bei der Vereinbarung in § 1 des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 um eine typische oder eine atypische Vertragsbestimmung handelt. Während die Auslegung einer typischen Regelung revisionsrechtlich uneingeschränkt überprüfbar ist, kann eine atypische Bestimmung nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Landesarbeitsgericht die gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB richtig angewandt, nicht gegen Denkgesetze sowie allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und den für die Auslegung maßgeblichen Tatsachenstoff vollständig verwertet hat(vgl. im Zusammenhang der sog. Doppelbefristung BAG 16. Juli 2008 - 7 AZR 322/07 - Rn. 13). Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält auch einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

45

2. Das Landesarbeitsgericht ist richtig davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis zweckbefristet - oder auflösend bedingt - mit dem Ende der Beauftragung von Herrn B enden sollte, zeitbefristet spätestens am 30. Dezember 2008.

46

a) Eine solche Kombination oder auch sog. Doppelbefristung ist grundsätzlich zulässig (vgl. BAG 15. August 2001 - 7 AZR 263/00 - zu B II 3 b der Gründe, BAGE 98, 337; in jüngerer Vergangenheit mittelbar auch BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 50 = EzA TzBfG § 14 Nr. 50). Die Wirksamkeit der Zweckbefristung oder der auflösenden Bedingung und der Höchstbefristung sind rechtlich getrennt zu beurteilen. Eine mögliche Unwirksamkeit der Zweckbefristung oder der auflösenden Bedingung hat auf die zugleich vereinbarte Zeitbefristung keinen Einfluss. Sie führt nur dazu, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aufgrund der möglichen früheren Zweckerreichung endet, sondern bis zum Ablauf der vorgesehenen Höchstfrist fortbesteht. Wurde das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt fortgesetzt, gewinnt die Zweckbefristung oder auflösende Bedingung keine Bedeutung (vgl. BAG 15. August 2001 - 7 AZR 263/00 - aaO mwN).

47

b) Das ist hier der Fall. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde bis 30. Dezember 2008 und damit bis zum Ablauf der kalendermäßig vereinbarten Höchstfrist fortgesetzt. Die Parteien streiten lediglich über dieses Befristungsende.

48

V. Die Befristung ist schließlich nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sachlich gerechtfertigt.

49

1. Der Senat ist revisionsrechtlich nicht an dieser Prüfung gehindert, obwohl die Klägerin den aus ihrer Sicht fehlenden Sachgrund nur in erster Instanz beanstandet und die Rüge seit dem zweiten Rechtszug nicht weiterverfolgt hat. Die Klägerin greift mit der Revisionsbegründung lediglich Verstöße gegen § 14 Abs. 4, § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 2 KSchG, §§ 164 ff. BGB und die fehlende Sachentscheidungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts an. Diese Rügen sind für die Zulässigkeit der Revision erforderlich (§ 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Sie binden das Revisionsgericht nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO innerhalb desselben Streitgegenstands aber nicht an die geltend gemachten materiellen Revisionsgründe. Bei einer fehlerhaften Rechtsanwendung ist das angefochtene Urteil auch dann aufzuheben, wenn ein materieller Mangel oder ein von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensfehler nicht gerügt ist (vgl. für die st. Rspr. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 34 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21).

50

2. Die Befristungsabrede im letzten Arbeitsvertrag vom 11. Juni 2008 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

51

a) Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Arbeitnehmer die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden (vgl. zB BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 15 mwN, NZA 2011, 507). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Beschäftigte zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Beschäftigten im Fall seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Um den Kausalzusammenhang zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft darzulegen, ist außerdem erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - aaO).

52

b) Die Vorinstanzen sind unter Berücksichtigung dieser Grundsätze rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Fall der Vertretung gegeben ist.

53

aa) Der für den Sachgrund der Vertretung erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Beauftragung des Arbeitnehmers G (früher: Be) mit den Aufgaben einer erkrankten Assistentin besteht. Die Klägerin sollte wie Herr G vor seiner Assistententätigkeit in der Funktion einer Registraturkraft tätig werden. Es kann offenbleiben, ob die Klägerin den Arbeitnehmer G unmittelbar vertreten oder auch Aufgaben anderer Beschäftigter „zur Überbrückung der Vakanz auf Registraturkräfteebene“ übernehmen sollte. Die Beklagte wäre rechtlich und tatsächlich in der Lage gewesen, die von der Klägerin versehenen Tätigkeiten dem Arbeitnehmer G zu übertragen, wenn er nicht mit der Funktion eines Assistenten beauftragt worden wäre. Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und daher für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) war der Arbeitnehmer G vor seiner Beauftragung mit der höherwertigen Tätigkeit eines Assistenten als Registraturkraft in der Familienkasse Direktion beschäftigt. Die Klägerin wurde ebenfalls als Registraturkraft eingesetzt. Ihre Tätigkeit hätte dem Arbeitnehmer G nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses wieder übertragen werden können. Die befristete Übertragung der Aufgaben einer Registraturkraft an die Klägerin und der durch die Beauftragung des Arbeitnehmers G verursachte Vertretungsbedarf wurden durch die Angabe in § 1 des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2008 und die Erläuterungen im begleitenden Vermerk vom 30. Mai 2008 erkennbar verknüpft.

54

bb) Die Beklagte durfte von der Rückkehr Herrn Gs an den Arbeitsplatz einer Registraturkraft nach seiner Beauftragung als Assistent in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis 30. Dezember 2008 ausgehen. Er hatte gegenüber der Beklagten nicht verbindlich erklärt, seine bisherigen Aufgaben als Registraturkraft mit dem Ende der Beauftragung nicht wieder aufnehmen zu wollen. Die Beklagte konnte und musste mit seiner Rückkehr auf Registraturkräfteebene rechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in erster Instanz den Vortrag der Beklagten bestritten hat, die von Herrn G vertretene, arbeitsunfähig erkrankte Assistentin werde wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Die Klägerin vertrat eine Arbeitskraft auf Registraturkräfte-, nicht auf Assistentenebene. Herr G hatte seine Rückkehr nicht verbindlich abgelehnt, zumal die Beklagte ihm die höherwertigen Aufgaben eines Assistenten über die Dauer der befristeten Beauftragung hinaus aus Rechtsgründen nicht ohne sein Einverständnis hätte übertragen können. Dem Arbeitnehmer können andere Tätigkeiten nur durch Weisung iSv. § 106 Satz 1 GewO zugewiesen werden, soweit sie die Merkmale seiner Vergütungsgruppe erfüllen(vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 19 mwN, NZA 2011, 507).

55

cc) Aus der Befristungs(-höchst)dauer vom 1. Juli 2008 bis 30. Dezember 2008 ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass der geltend gemachte Sachgrund der Vertretung vorgeschoben ist. Die Befristungsdauer deckt sich mit der befristeten Beauftragung des Arbeitnehmers G mit der Assistententätigkeit. Auch die früheren, für die Zeit ab 1. März 2006 geschlossenen Arbeitsverträge deuten nicht auf einen Missbrauch der Befristungsmöglichkeiten hin. Die Klägerin wurde mit den früheren Verträgen nicht zur Vertretung von Herrn G beschäftigt. Die zu den Akten gereichten, im Dezember 2006 und unter dem 27. Juni 2007 geschlossenen Arbeitsverträge sehen die Vertretung einer anderen Arbeitnehmerin - von Frau L - vor.

56

C. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zutreffend dahin ausgelegt, dass die Klägerin ihre vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer dieses Rechtsstreits geltend macht. Der Weiterbeschäftigungsantrag steht damit unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Die Bedingung ist nicht eingetreten.

57

D. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Linsenmaier    

        

    Kiel    

        

    Gallner    

        

        

        

    Holzhausen    

        

    Donath    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Wird der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, gelten § 4 Absatz 2, § 5, § 14 Absatz 1 und 4, § 15 Absatz 2, 4 und 6 sowie die §§ 16 bis 20 entsprechend.

(1) Befristet beschäftigt ist ein Arbeitnehmer mit einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrag. Ein auf bestimmte Zeit geschlossener Arbeitsvertrag (befristeter Arbeitsvertrag) liegt vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist (kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag) oder sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt (zweckbefristeter Arbeitsvertrag).

(2) Vergleichbar ist ein unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer des Betriebes mit der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Gibt es im Betrieb keinen vergleichbaren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer, so ist der vergleichbare unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer auf Grund des anwendbaren Tarifvertrages zu bestimmen; in allen anderen Fällen ist darauf abzustellen, wer im jeweiligen Wirtschaftszweig üblicherweise als vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer anzusehen ist.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 6. August 2012 - 8 Sa 501/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses durch gerichtlichen Vergleich.

2

Der Kläger war seit dem 29. Dezember 2000 bei der Beklagten aufgrund von sechs aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen als Wachmann und Diensthundeführer an unterschiedlichen Standorten, zuletzt im Bereich des Bundeswehrdienstleistungszentrums Le und W, zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.842,18 Euro beschäftigt. Es handelt sich im Einzelnen um folgende Verträge:

        

1.    

Vertrag für die Zeit vom 29. Dezember 2000 bis zum 28. Dezember 2002: befristet nach § 1 BeschFG.

        

2.    

Vertrag für die Zeit vom 29. Dezember 2002 bis zum 31. Dezember 2006: Befristung wegen der Unterbringung eines Mitarbeiters nach TVUmbW (Herr L).

        

3.    

Vertrag für die Zeit vom 1. März 2007 bis zum 29. Februar 2008: Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, Vergleich vor dem Arbeitsgericht Emden vom 22. Februar 2007.

        

4.    

Vertrag für die Zeit vom 1. März 2008 bis zum 28. Februar 2010: Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, Vergleich in einem Befristungsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Emden, Aktenzeichen 2 Ca 627/07.

        

5.    

Vertrag für die Zeit vom 1. März 2010 bis zum 28. Februar 2011: Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, Vergleich vom 3. Dezember 2009 in einem Befristungsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Emden, Aktenzeichen 2 Ca 501/09.

        

6.    

Vertrag für die Zeit vom 1. März 2011 bis zum 31. Dezember 2011: Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, Vergleich vor dem Arbeitsgericht Wilhelmshaven vom 4. März 2010, Aktenzeichen 1 Ga 1/10.

3

Mit dem letzten Vergleich über die befristete Fortführung des Arbeitsverhältnisses beendeten die Parteien gerichtliche Auseinandersetzungen um die Berücksichtigung des Klägers in einem Stellenbesetzungsverfahren. Am 23. Dezember 2009 hatte das Bundeswehrdienstleistungszentrum W mehrere auf den 31. Januar 2012 befristete Stellen für Wachmänner und Diensthundeführer ausgeschrieben. Die Bewerbung des Klägers um einen der ausgeschriebenen Dienstposten war erfolglos geblieben. Daraufhin hatte er im Februar 2010 beim Arbeitsgericht Wilhelmshaven den Erlass einer einstweiligen Verfügung (- 1 Ga 1/10 -) mit dem Ziel beantragt, der Beklagten die Besetzung eines der ausgeschriebenen Dienstposten am Standort Z untersagen zu lassen, bevor über seine Bewerbung rechtskräftig entschieden sein würde. Gleichzeitig hatte er ein Hauptsacheverfahren (- 1 Ca 88/10 -) mit dem Antrag geführt, die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Arbeitsvertrag für eine Tätigkeit als Wachmann und Diensthundeführer am Standort Z gemäß der Ausschreibung anzubieten, hilfsweise, das Auswahlverfahren mit ihm fortzusetzen und über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, weiter hilfsweise für den Fall, dass bereits eine Auswahlentscheidung ergangen ist, festzustellen, dass die zu seinen Ungunsten ausgefallene Auswahlentscheidung rechtswidrig ist. Am 4. März 2010 verständigten sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung in dem Eilverfahren vor dem Arbeitsgericht Wilhelmshaven auf folgenden Vergleich:

        

„1. Die Parteien sind sich dahingehend einig, dass das zwischen ihnen bestehende, befristete Arbeitsverhältnis für die Zeit vom 01.03.2011 bis zum 31.12.2011 zu unveränderten Arbeitsbedingungen befristet fortgesetzt wird.

        

2. Der Kläger wechselt ab dem 15.03.2010 aus dem Zuständigkeitsbereich des Bundeswehrdienstleistungszentrums Le in den Zuständigkeitsbereich des Bundeswehrdienstleistungszentrums W. Er erbringt zukünftig seine Arbeitsleistung in dem Bereich des Bundeswehrdienstleistungszentrums W.

        

3. Mit Abschluss dieses Vergleichs sind die Rechtsstreite zu den Aktenzeichen 1 Ga 1/10 sowie 1 Ca 88/10 erledigt.“

4

Mit der am 23. November 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2011 gewandt und die Auffassung vertreten, die Befristung sei mangels eines sie rechtfertigenden Sachgrunds unwirksam. Es sei bereits zweifelhaft, ob die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG normierte „Vergleichsbefristung“ überhaupt zu den objektiven Gründen im Sinne der Allgemeinen Erwägung Nr. 7 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung im Anhang zur Richtlinie 1999/70/EG zähle und als sachlicher Grund nach § 5 Abs. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung anzusehen sei. Jedenfalls setze ein Vergleich über die Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG einen Streit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses voraus, der unter Mitwirkung des Gerichts durch gegenseitiges Nachgeben der Parteien beigelegt werde. Es genüge nicht, dass der die Befristung enthaltende Vergleich im Rahmen einer sonstigen Rechtsstreitigkeit zustande gekommen sei. Die notwendige Mitwirkung des Gerichts beim Abschluss des Vergleichs könne nur sachgerecht ausgeübt werden, wenn dem Gericht der Prozessstoff und die tatsächlichen Vergleichsgrundlagen bekannt seien. Danach sei die Befristung hier unwirksam. Streitgegenstand des Vorverfahrens sei nicht der Fortbestand des auf den 28. Februar 2011 befristeten Arbeitsvertrags gewesen, sondern die Sicherung der Teilnahme des Klägers an dem Auswahlverfahren zur Besetzung eines neu ausgeschriebenen Dienstpostens.

5

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Befristung nicht zum 31. Dezember 2011 beendet worden ist.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Befristungskontrollklage des Klägers begründet ist.

9

I. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden.

10

1. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu Recht angenommen, dass Gegenstand der Klage ausschließlich die zuletzt am 4. März 2010 getroffene Befristungsabrede ist. Die Befristung dieses Arbeitsvertrags gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat deren Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Der Kläger hat mit der beim Arbeitsgericht am 23. November 2011 eingegangenen und der Beklagten am 1. Dezember 2011 zugestellten Klage die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Die Klagefrist von drei Wochen nach dem vereinbarten Vertragsende wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

11

2. Der Senat kann jedoch nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristung am 31. Dezember 2011 geendet hat. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass für die Befristung ein sachlicher Grund nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG besteht, weil diese auf einem gerichtlichen Vergleich iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG beruht. Das Landesarbeitsgericht hat aber nicht geprüft, ob sich die Befristung nach der unionsrechtlich gebotenen Würdigung aller Umstände, die zu dem mehrfach befristeten Arbeitsverhältnis geführt haben, als rechtsmissbräuchlich darstellt. Diese Prüfung wird das Landesarbeitsgericht nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen zum institutionellen Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB) nachzuholen haben.

12

a) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Befristung die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG erfüllt.

13

aa) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn sie auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG setzt voraus, dass der Vergleich zur Beilegung einer Bestandsstreitigkeit über den Eintritt oder die Wirksamkeit eines Beendigungstatbestands (Kündigung, Befristung, auflösende Bedingung, Aufhebungsvertrag) geschlossen wird oder dass durch den Vergleich ein Rechtsstreit beigelegt wird, mit dem der Arbeitnehmer die Fortführung seines Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Folgevertrags erreichen will.

14

(1) Der gerichtliche Vergleich, mit dem die Parteien zur Beilegung einer Rechtsstreitigkeit ein befristetes oder auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis vereinbaren, unterliegt keiner weiteren Befristungskontrolle. Deren Funktion erfüllt das Arbeitsgericht durch seine ordnungsgemäße Mitwirkung beim Zustandekommen des Vergleichs, der regelmäßig sogar auf seinem Vorschlag beruht (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 25, BAGE 140, 368). Neben der Mitwirkung des Gerichts am Zustandekommen eines befristeten Arbeitsverhältnisses setzt der Sachgrund des gerichtlichen Vergleichs das Bestehen eines offenen Streits der Parteien über den Fortbestand des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses voraus. Dafür ist erforderlich, dass die Parteien gegensätzliche Rechtsstandpunkte darüber eingenommen haben, ob bzw. wie lange zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht. Insbesondere muss der Arbeitnehmer nachdrücklich seine Rechtsposition vertreten und gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht haben. Der Arbeitgeber muss es daraufhin abgelehnt haben, den Arbeitnehmer entsprechend seiner Forderung zu beschäftigen (BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 13 mwN, aaO). Dadurch wird die missbräuchliche Ausnutzung des durch § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG eröffneten Sachgrunds verhindert und gewährleistet, dass der gerichtliche Vergleich nicht nur zur Protokollierung einer von den Arbeitsvertragsparteien vor Rechtshängigkeit getroffenen Vereinbarung benutzt wird(BAG 26. April 2006 - 7 AZR 366/05 - Rn. 28; 22. Februar 1984 - 7 AZR 435/82 - zu 3 der Gründe, BAGE 45, 160).

15

(2) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG nur vor, wenn der die Befristung enthaltende Vergleich zur Beilegung eines Rechtsstreits über den Bestand des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen wird. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass eine Bestandsstreitigkeit in diesem Sinne auch eine gerichtliche Auseinandersetzung über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Folgevertrags sein kann.

16

(a) Der Senat hat den gerichtlichen Vergleich als Sachgrund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG anerkannt, soweit die Parteien damit zur Beendigung eines Kündigungsschutzverfahrens oder eines sonstigen Feststellungsrechtsstreits über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eine Einigung erzielen(BAG 26. April 2006 - 7 AZR 366/05 - Rn. 27; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 55, BAGE 120, 251; 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 13, BAGE 140, 368). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass dem Gericht als Grundrechtsverpflichteten iSd. Art. 1 Abs. 3 GG im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle die Aufgabe obliegt, den Arbeitnehmer vor einem grundlosen Verlust seines Arbeitsplatzes zu bewahren und damit einen angemessenen Ausgleich der wechselseitigen, grundrechtsgeschützten Interessen der Arbeitsvertragsparteien zu finden. Diese aus Art. 12 Abs. 1 GG abgeleitete Schutzpflicht erfüllt das Gericht nicht nur durch ein Urteil, sondern auch im Rahmen der gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits. Schlägt das Arbeitsgericht zur Beendigung des Verfahrens über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses einen Vergleich vor, der eine weitere, allerdings zeitlich begrenzte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, ist das im Regelfall eine hinreichende Gewähr dafür, dass diese Befristung nicht deswegen gewählt worden ist, um dem Arbeitnehmer grundlos den gesetzlichen Bestandsschutz zu nehmen (BAG 26. April 2006 - 7 AZR 366/05 - Rn. 27 f. mwN; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 55, aaO; 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 13, aaO).

17

(b) Der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG erfordert nicht, dass der Vergleich zur Beilegung einer Bestandsstreitigkeit über den Eintritt oder die Wirksamkeit eines Beendigungstatbestands (Kündigung, Befristung, auflösende Bedingung, Aufhebungsvertrag) abgeschlossen wird. Auch ein Vergleich in einem Rechtsstreit, mit dem ein Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Folgevertrags erreichen will, kann die in dem Vergleich vereinbarte Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG rechtfertigen. Derartige Streitigkeiten können beispielsweise Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2 GG, aus vertraglichen Zusagen, tariflichen Regelungen wie in § 30 Abs. 2 TVöD/TV-L, aus § 242 BGB bei einem Betriebsübergang nach Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung(vgl. BAG 13. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - zu II 2 d cc der Gründe, BAGE 110, 336) oder aus § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB bei Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern zum Gegenstand haben. Vergleiche, die im Zusammenhang mit anderen Streitigkeiten (zB über eine Abmahnung) geschlossen werden und eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vorsehen, erfüllen hingegen nicht die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG. Dies ergibt die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG.

18

(aa) Nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG kann jeder gerichtliche Vergleich einen Sachgrund für die darin vereinbarte Befristung abgeben(vgl. etwa ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 75). Der Gesetzeswortlaut bringt nur zum Ausdruck, dass eine auf einer außergerichtlichen Einigung - also etwa auf einem Anwaltsvergleich nach § 796a ZPO - beruhende Befristungsabrede nicht zur Annahme eines Sachgrunds genügen soll; privilegiert ist nur der „gerichtliche“ Vergleich. Im Übrigen erweist sich eine grammatikalische Interpretation von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG als unergiebig(BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 20, BAGE 140, 368).

19

(bb) Sinn und Zweck des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG gebieten allerdings eine einschränkende Auslegung der Vorschrift dahin, dass nur gerichtliche Vergleiche zur Beilegung von Streitigkeiten über den Bestand oder die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses die darin vereinbarte Befristung sachlich rechtfertigen. Ein gerichtlicher Vergleich kann nur deshalb ein Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsvertrags sein, weil durch die Mitwirkung des Gerichts an dem Vergleichsschluss gewährleistet wird, dass die Bestandsschutzinteressen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt werden. Das Gericht kann seiner insoweit bestehenden Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG nur dann sachgerecht nachkommen, wenn es die wechselseitigen Rechtspositionen der Parteien hinsichtlich des (Fort-)Bestands des Arbeitsverhältnisses kennt. Dies ist typischerweise dann der Fall, wenn der Rechtsstreit über den (Fort-)Bestand des Arbeitsverhältnisses geführt wird, nicht jedoch, wenn sonstige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Deshalb ist das Tatbestandsmerkmal des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG lediglich dann erfüllt, wenn der die Befristung enthaltende Vergleich zur Beilegung eines Rechtsstreits über den (Fort-)Bestand des Arbeitsverhältnisses geschlossen wird(aA Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 154; MüKoBGB/Hesse 6. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 70; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 99; KR-Lipke 10. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 340; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 90; Gravenhorst NZA 2008, 803 ff.). Wenn § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG eine Befristung für den Fall als sachlich gerechtfertigt ansieht, dass die Parteien sich auf einen zeitlich begrenzten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses verständigen und die Mitwirkung des Gerichts in aller Regel verhindert, dass die Bestandsschutzinteressen des Arbeitnehmers missachtet werden, gilt dies auch für einen Vergleich in einem Rechtsstreit, mit dem der Arbeitnehmer den Abschluss eines Folgevertrags begehrt. Auch in diesem Fall geht es darum, einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen durch eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen, dessen Weiterführung der klagende Arbeitnehmer anstrebt und auf dessen Beendigung sich der beklagte Arbeitgeber beruft. Auch bei einem auf Abschluss eines Folgevertrags gerichteten Rechtsstreit kann davon ausgegangen werden, dass sachfremde Befristungsabreden in Vergleichen ausgeschlossen sind, weil das am Zustandekommen des Vergleichs mitwirkende Gericht die Historie des Vertragsverhältnisses sowie die rechtlichen Risiken kennt und gewährleistet, dass der aus Art. 12 Abs. 1 GG folgende Bestandsschutz nicht kompensationslos preisgegeben wird.

20

(cc) Diese Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG bestätigt. Der Gesetzgeber hat mit dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG geregelten Sachgrund an die bis dahin bestehende Rechtsprechung des Senats angeknüpft. In den Gesetzesmaterialien des zum 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Teilzeit- und Befristungsgesetzes ist beim Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG explizit auf diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verwiesen. In der Gesetzesbegründung heißt es (BT-Drs. 14/4374 S. 19):

        

„Die Vereinbarung der Befristung eines Arbeitsvertrages im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs (Nummer 8) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein sachlich rechtfertigender Befristungsgrund. Durch die Vereinbarung eines befristeten Arbeitsvertrages kann ein Rechtsstreit über eine vorausgegangene Kündigung, die Wirksamkeit einer Befristung oder eine sonstige Bestandsstreitigkeit beendet werden. Die Mitwirkung des Gerichts an dem Vergleich bietet hinreichende Gewähr für die Wahrung der Schutzinteressen des Arbeitnehmers.“

21

Der Gesetzgeber hatte also neben Kündigungsschutz- und Befristungskontrollstreitigkeiten, die in den Entscheidungen nach altem Recht den jeweiligen Befristungsabreden überwiegend zugrunde lagen (vgl. etwa BAG 3. August 1961 - 2 AZR 117/60 - BAGE 11, 236: Kündigung; 18. Dezember 1979 - 2 AZR 129/78 -: Befristung; 9. Februar 1984 - 2 AZR 402/83 -: Befristung; 24. Januar 1996 - 7 AZR 496/95 - BAGE 82, 101: Befristung; 22. Oktober 2003 - 7 AZR 666/02 -: Befristung), ausdrücklich auch „sonstige Bestandsstreitigkeiten“ vor Augen, die durch Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses im gerichtlichen Vergleich beigelegt werden können. Die Gesetzesbegründung geht daher davon aus, dass der Vergleich zur Beilegung einer „Bestandsstreitigkeit“ geschlossen wird. Vergleiche in anderen Streitigkeiten sollen von der Vorschrift somit nicht erfasst werden. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass der Gesetzgeber auch Rechtsstreitigkeiten über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Folgevertrags als Grundlage für einen gerichtlichen Vergleich nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG erfassen wollte. Würde man den Begriff „sonstige Bestandsstreitigkeiten“ in einem engeren Sinne verstehen, bliebe als Anwendungsbereich praktisch nur der Streit um die Wirksamkeit von Aufhebungsverträgen. Für einen dahingehenden gesetzgeberischen Willen findet sich in den Materialien kein Anhaltspunkt.

22

(3) Mit diesem Inhalt begegnet der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG keinen unionsrechtlichen Bedenken(vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 17, BAGE 140, 368).

23

(a) Nach § 5 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 ergreifen die Mitgliedstaaten, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Entschließt sich ein Mitgliedstaat zu einer dieser Maßnahmen oder zu mehreren, hat er das unionsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen zu gewährleisten (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 94, 95 mwN, Slg. 2009, I-3071). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union in mehreren Entscheidungen ausgeführt und geklärt hat, ist es Aufgabe der nationalen Gerichte, im Rahmen ihrer Zuständigkeit diesem Ziel bei der Auslegung der nationalen Vorschriften Rechnung zu tragen (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 106, aaO; 7. September 2006 - C-53/04 - [Marrosu und Sardino] Rn. 56, Slg. 2006, I-7213; 7. September 2006 - C-180/04 - [Vassallo] Rn. 41, Slg. 2006, I-7251).

24

(b) Der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG erfordert daher zur Verhinderung missbräuchlicher Vertragsgestaltungen die verantwortliche Mitwirkung des Gerichts am Vergleichsschluss zur Beilegung eines offenen Rechtsstreits über den Bestand oder Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Damit ist grundsätzlich - also unabhängig von einer ggf. unionsrechtlich gebotenen Rechtsmissbrauchskontrolle - dem Ziel der Verhinderung des Rechtsmissbrauchs durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge ausreichend Rechnung getragen.

25

bb) Danach sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für den Sachgrund des gerichtlichen Vergleichs im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG erfüllt. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Die Parteien haben den Rechtsstreit über die Besetzung eines Dienstpostens als Wachmann und Diensthundeführer durch gerichtlichen Vergleich vom 4. März 2010 beigelegt. Der Vergleich wurde unter Mitwirkung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung des Eilverfahrens zur Sicherung der Teilnahme des Klägers an einem Bewerberauswahlverfahren abgeschlossen. Mit dem Vergleich wurden sowohl das Eilverfahren als auch das auf Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Hauptsacheverfahren erledigt. Der Vergleich beendete daher einen offenen Streit der Parteien über die Fortführung des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses. Während der Kläger unter Berufung auf § 30 Abs. 2 Satz 2 TVöD meinte, bei der Besetzung auf einen der ausgeschriebenen Dienstposten berücksichtigt werden zu müssen, hatte die Beklagte seine Bewerbung zurückgewiesen. Im Ergebnis wollte der Kläger mit den von ihm eingeleiteten Verfahren erreichen, sein bis zum 28. Februar 2011 befristetes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortsetzen zu können.

26

b) Trotz des hiernach bestehenden Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG stellt sich das angefochtene Urteil nicht als zutreffend dar. Das Landesarbeitsgericht hat es zu Unrecht unterlassen, eine der - im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung unveröffentlichten - Senatsrechtsprechung entsprechende, aus Gründen des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen (grundlegend BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 36 ff., BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 32 ff.; vgl. ferner 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 36 f.; 19. Februar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 35 f. mwN).

27

aa) Die Gerichte dürfen sich auch bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sach-grunds beschränken(vgl. zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 36). Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40). Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (BAG 19. Februar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 35 mwN).

28

(1) Diese Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Von besonderer Bedeutung sind dabei die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 37 mwN).

29

(2) Der Senat hat sich aufgrund der stets gebotenen Gesamtabwägung näherer quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen. Er hat bisher nur grobe Orientierungshilfen gegeben. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften. Der Senat hat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverträgen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 -), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - BAGE 142, 308; 19. Februar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 38).

30

(3) Eine unionsrechtlich gebotene Prüfung nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) ist nicht dann von vornherein ausgeschlossen, wenn die Befristung als Element einer Kette aus befristeten Arbeitsverhältnissen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG sachlich gerechtfertigt ist.

31

(a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Prüfung des institutionellen Rechtsmissbrauchs nicht nur erforderlich, wenn die streitgegenständliche (meistens die letzte) Befristung auf den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gestützt wird, sondern auch dann, wenn diese aus anderen Sachgründen gerechtfertigt sein soll. Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung hängt nicht ausschließlich davon ab, welcher Sachgrund für die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Befristungsabrede vorliegt (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 36). Zwar dürfte eine auf dem Wunsch des Arbeitnehmers beruhende Befristungsabrede als rechtsmissbräuchliche Gestaltungsform auszuschließen sein. Der Vergleich über die befristete Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG beruht jedoch nicht allein - und in der Regel nicht in erster Linie - auf dem Wunsch des Arbeitnehmers. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer regelmäßig an einer Dauerbeschäftigung interessiert ist, sich aber im Vergleichsweg auf eine befristete Beschäftigung einlässt, weil er das Prozessrisiko einer Abweisung seiner Klage über den (Fort-)Bestand des Arbeitsverhältnisses trägt.

32

(b) Die Mitwirkung des Gerichts am Zustandekommen des Vergleichs bietet keine abschließende Sicherheit dafür, dass sich die für sich betrachtet nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG sachlich gerechtfertigte Vergleichsbefristung bei einer umfassenden Gesamtabwägung nicht (doch) als rechtsmissbräuchlich erweist.

33

(aa) Die Mitwirkung des Gerichts an dem Abschluss eines Vergleichs nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG kann nur gewährleisten, dass das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers berücksichtigt und ein angemessener Ausgleich der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung der Prozessaussichten erzielt wird. Dazu wird in der Regel das Gericht die Parteien im Rahmen des Vergleichsgesprächs auf Chancen und Risiken des Rechtsstreits und ggf. auf rechtliche Folgerisiken hinsichtlich des Vergleichs und der darin vereinbarten Befristung hinweisen. Liegen nach der Einschätzung des Gerichts die Voraussetzungen einer missbräuchlichen Befristungskette vor, wird es von sich aus den Parteien keine Vergleichsbefristung vorschlagen. Geht in einem solchen Fall der Vergleich über die zeitlich beschränkte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf eine Anregung der Parteien zurück, kann ein gerichtlicher Hinweis erfolgen, dass sich die Befristung trotz des Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG möglicherweise als rechtsmissbräuchlich darstellen könnte. Letztlich liegt es allerdings auch bei einem gerichtlichen Vergleich in der Verantwortung der Parteien, ob und in welcher Weise sie sich verständigen und damit ggf. das Folgerisiko einer unzulässigen Befristungskette in Kauf nehmen.

34

(bb) Die gerichtliche Mitwirkung an dem Vergleich schließt es somit nicht aus, dass sich die für sich betrachtet nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG sachlich gerechtfertigte Befristung - wie auch bei anderen Sachgründen - nach Prüfung aller Umstände des Einzelfalls als rechtsmissbräuchlich darstellt. Bringen die Parteien beispielsweise ihre unterschiedlichen Rechtsauffassungen über einen Anspruch auf eine dauerhafte Beschäftigung wiederholt zum Ausgleich, indem sie sich in gerichtlichen Vergleichen auf die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einigen, kann dies bei einer Gesamtbetrachtung uU zu einer unzulässigen Befristungskette führen. Auch lässt sich eine rechtsmissbräuchliche Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverträgen nicht ohne weiteres dadurch legitimieren, dass die letzte Befristung in einem gerichtlichen Vergleich vereinbart wird.

35

bb) Das Landesarbeitsgericht hat bisher keine diesen Grundsätzen genügende Missbrauchskontrolle durchgeführt.

36

Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Würdigung nicht berücksichtigt, dass die Parteien sechs aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge mit einer Gesamtdauer von ca. elf Jahren geschlossen haben. Damit ist die Dauer einer sachgrundlos zulässigen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG um mehr als das Fünffache überschritten. Darin liegt ein gewichtiges Indiz für einen Rechtsmissbrauch. Ebenso wenig hat das Landesarbeitsgericht berücksichtigt, dass die letzten vier Befristungen auf gerichtlichen Vergleichen beruhen. Allein der vom Landesarbeitsgericht gewürdigte Umstand, dass der Kläger bei Abschluss des letzten Vergleichs, in dem sich die Parteien auf die befristete Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2011 verständigt haben, keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags nach § 30 Abs. 2 Satz 2 TVöD geltend gemacht hatte, weil es sich bei den Arbeitsplätzen, um die er sich beworben hatte, nicht um Dauerarbeitsplätze handelte, vermag einen institutionellen Rechtsmissbrauch nicht auszuschließen.

37

II. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann auf der Grundlage der bislang festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden, ob die Beklagte die Möglichkeit insbesondere der zuletzt vereinbarten Vergleichsbefristungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat oder ob ein Rechtsmissbrauch ausscheidet. Die Parteien hatten keine Veranlassung, in den Tatsacheninstanzen zur Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs vorzutragen, da die Urteile des Senats vom 18. Juli 2012 (- 7 AZR 443/09 - BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 -), in denen erstmals entschieden wurde, dass eine Befristung trotz Bestehens eines sie rechtfertigenden Sachgrunds iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs unwirksam sein kann, vor der Verkündung des angefochtenen Urteils noch nicht veröffentlicht waren. Den Parteien ist daher Gelegenheit zu geben, nach einer Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht in tatsächlicher Hinsicht zur Frage des Rechtsmissbrauchs Stellung zu nehmen. Anschließend wird das Landesarbeitsgericht eine abschließende und umfassende Würdigung vorzunehmen haben. Dabei wird das Landesarbeitsgericht neben der Gesamtbefristungsdauer von ca. elf Jahren aufgrund von sechs Verträgen und der zuletzt viermaligen Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG auch zu berücksichtigen haben, dass die befristeten Arbeitsverhältnisse nicht durchgehend auf denselben Sachgründen beruhten. Der zweite Vertrag über einen Zeitraum von vier Jahren war zeitlich befristet, um danach die Unterbringung des Mitarbeiters L nach Maßgabe des TVUmbW zu ermöglichen. Dies könnte gegen einen institutionellen Rechtsmissbrauch sprechen. Von den sich anschließenden vier Vergleichsbefristungen lag offenbar der letzten Befristung eine andere rechtliche Ausgangssituation zugrunde als dies bei den vorherigen Befristungen der Fall war. Auch könnte gegen eine rechtsmissbräuchliche Befristungskette sprechen, dass die zuletzt durch gerichtlichen Vergleich zustande gekommene Befristung mit einer erheblichen Änderung der Arbeitsumstände einherging, da sich der Kläger in dem Vergleich verpflichtet hatte, nahezu ein Jahr vor der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2011 bereits zum 15. März 2010 aus dem Zuständigkeitsbereich des Bundeswehrdienstleistungszentrums Le in den Zuständigkeitsbereich W zu wechseln. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat im Hinblick auf den zu erwartenden ergänzenden Vortrag der Parteien ab.

        

    Gräfl    

        

    M. Rennpferdt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Schiller    

        

    Meißner    

                 

Sonstige Literatur

Das Urteil des Senats vom 12. November 2014   7 AZR 891/12   wird wegen offenbarer Unrichtigkeit dahin gehend berichtigt, dass der Satz unter I. der Entscheidungsgründe (Rn. 9) richtigerweise wie folgt lautet:

„Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.“

            Gräfl                M. Rennpferdt                Kiel           

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

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Die Klägerin war beim beklagten Land als Justizangestellte in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Zuvor hatte sie am Amtsgerichts Köln vom 1. September 1994 bis zum 2. Juli 1996 eine Ausbildung absolviert. Dort wurde sie anschließend durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung eingesetzt. Die Befristungen dienten mit einer Ausnahme der Vertretung vorübergehend beurlaubter Justizangestellter.

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Nach § 1 des letzten zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt. Frau K, die seit 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft angestellt ist, nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 Erziehungsurlaub in Anspruch; anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Der Präsident des Amtsgerichts Köln unterrichtete den Personalrat unter dem 29. November 2006 über die mit der Klägerin bis zum 31. Dezember 2007 beabsichtigte befristete Vertragsverlängerung und gab als Grund die Vertretung der Mitarbeiterin K an. Der Personalrat verlangte keine weiteren Informationen und stimmte am 30. November 2006 der beabsichtigten Maßnahme zu. Nach ihrem Sonderurlaub wurde Frau K ab dem 1. Januar 2008 mit 75 vH einer Vollzeitstelle in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

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Die Klägerin hat mit der Befristungskontrollklage vom 18. Januar 2008 die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 befristeten, sich über einen Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden Arbeitsverträgen könne nicht mehr von einem Vertretungsfall im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige „Kettenbefristung“ als wirksam erachtet werde, befinde sich nicht mehr im Einklang mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung). Die Befristung sei außerdem wegen Verstoßes gegen das LPVG NW unwirksam.

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Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Vertrag vom 12. Dezember 2006 am 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

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Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die letzte Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dem stehe ein etwa beim Amtsgericht Köln vorhandener dauerhafter Vertretungsbedarf nicht entgegen. Jeder Vertretungsfall müsse befristungsrechtlich isoliert beurteilt werden. Selbst wenn ein Vertretungsbedarf immer wieder auftrete, müssten größere Unternehmen oder Dienststellen keine ständige Personalreserve bilden. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Vorabentscheidung vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) die nationalen Gerichte nach § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung zu der Missbrauchskontrolle auch einer Sachgrundbefristung anhalte, habe die Klägerin keine besonderen Umstände für die Annahme eines dem beklagten Land anzulastenden Rechtsmissbrauchs vorgetragen. Allein die Anzahl und Dauer der Befristungen reiche dafür so wenig aus wie die persönliche und familiäre Situation der Klägerin.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Befristungskontrollklage weiter. Das beklagte Land beantragt die Zurückweisung der Revision. Der Senat hat den Gerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2010 (- 7 AZR 443/09 (A) - BAGE 136, 168) um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) über folgende Fragen ersucht:

        

1.    

Verstößt es gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, eine nationale Bestimmung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz(TzBfG) vorsieht, dass ein sachlicher Grund zur wiederholten Befristung eines Arbeitsvertrags vorliegt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, dahin auszulegen und anzuwenden, dass der sachliche Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl der Vertretungsbedarf auch gedeckt werden könnte, wenn der betreffende Arbeitnehmer unbefristet eingestellt und ihm die jeweilige Vertretung eines der regelmäßig ausfallenden Arbeitnehmer übertragen würde, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert?

        

2.    

Falls der Gerichtshof die Frage zu 1. bejaht:

                 

Verstößt die in der Frage zu 1. beschriebene Auslegung und Anwendung einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG unter den in der Frage zu 1. beschriebenen Umständen auch dann gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, wenn der nationale Gesetzgeber mit dem in einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz(BEEG) geregelten, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern?

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Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) erkannt:

        

„Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist dahin auszulegen, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen.“

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Die Parteien halten auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs an ihren Anträgen fest.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann noch nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung des letzten am 12. Dezember 2006 zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags wirksam ist. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass für diese Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung der Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend spricht die elf Jahre übersteigende Gesamtdauer der insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträge dafür, dass der bei der letzten Befristungsabrede vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde. Die Sache war gleichwohl nicht abschließend entscheidungsreif, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

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A. Gegenstand der vorliegenden am 18. Januar 2008 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 zum 31. Dezember 2007 getroffene Befristungsabrede.

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I. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07  - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

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II. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

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B. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nicht abschließend beurteilen lässt sich dagegen, ob die Befristung der darüber hinaus gebotenen Missbrauchkontrolle standhält.

15

I. Die streitbefangene Befristung war an sich durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Senat hält insoweit auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest. Entscheidend ist danach ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose.

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1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

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a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

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b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

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c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer der „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

20

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

21

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

22

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

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2. Der Senat hält auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Vorabentscheidung veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

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a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Die Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

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aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

26

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

27

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

28

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

29

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80 ). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

30

c) Die Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren von der deutschen Bundesregierung vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Vorabentscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten B II).

31

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Die im Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Justizangestellten K.

32

a) Das beklagte Land hat die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin K erkennbar gedanklich zugeordnet. Dies ergibt sich aus § 1 des Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 2006 sowie aus der Unterrichtung des Personalrats vom 29. November 2006. Danach wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt.

33

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land hätte die Aufgaben der Klägerin als Servicekraft in der Geschäftsstelle der beurlaubten Justizangestellten K im Falle ihrer Anwesenheit rechtlich und tatsächlich übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre.

34

aa) Das beklagte Land wäre zu einer solchen Aufgabenübertragung rechtlich befugt gewesen. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, wenn ihm dies billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01  - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Die Befugnis des beklagten Landes, Frau K im Wege des Direktionsrechts andere Aufgaben als die von ihr bisher in der Haftabteilung ausgeübten zu übertragen, folgt damit aus § 4 Abs. 1 TV-L, der die entsprechende Vorschrift in § 12 Abs. 1 BAT ersetzt hat.

35

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte das beklagte Land Frau K die Aufgaben der Klägerin auch tatsächlich zuweisen können. Nach den erstinstanzlichen, vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen und nicht mit Revisionsrügen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO angegriffenen Feststellungen bestand zwischen beiden Arbeitnehmerinnen eine „fachliche Austauschbarkeit“. Frau K hätte danach die der Klägerin übertragenen Aufgaben aufgrund ihrer Ausbildung und bisherigen Tätigkeit ausüben können. Dem steht nicht entgegen, dass sie vor ihrer Elternzeit als Schreibkraft in der Haftabteilung gearbeitet hat und erst nach einer - auch längeren - Einarbeitungsphase, die alle ehemaligen Schreibkräfte absolvieren mussten, als Servicekraft mit der Wahrnehmung höherwertiger Geschäftsstellenaufgaben eingesetzt werden könnte. Rechtlich unerheblich ist insoweit, dass das beklagte Land der Justizangestellten K nach deren Rückkehr nicht den Arbeitsplatz der Klägerin übertragen, sondern sie auf ihren Wunsch hin wieder in der Haftabteilung eingesetzt hat. Maßgeblich sind die Voraussetzungen bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags. Es steht der Kausalität der Vertretungsbefristung folglich auch nicht entgegen, dass Frau K ihre Arbeitszeit anschließend auf 75 vH einer Vollzeitkraft reduziert hat.

36

II. Trotz des vom Landesarbeitsgericht hiernach zu Recht angenommenen Sachgrunds der Vertretung stellt sich das angefochtene Urteil auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und Erwägungen nicht als zutreffend dar. Das Landesarbeitsgericht hat es - wenngleich nach der bisherigen Senatsrechtsprechung konsequent - zu Unrecht unterlassen, die jedenfalls aus Gründen des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen. Im vorliegenden Streitfall sprechen Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Der Senat konnte der Klage dennoch nicht stattgeben. Der Rechtsstreit war vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

37

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO, unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn. 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168 ).

38

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

39

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

40

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

41

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

42

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie insbesondere die Missbrauchsprüfung durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

43

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls im Streitfall bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert ist, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 783/10 - bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten und vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen.

44

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat in der Vorabentscheidung die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

45

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

46

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

47

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

48

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch - sei es alternativ, sei es kumulativ - mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

49

4. Das Landesarbeitsgericht hat die im Streitfall gebotene umfassende Missbrauchskontrolle bisher nicht vorgenommen. Die Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprechen vorliegend dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen wurden hierdurch in besonders gravierendem Ausmaß überschritten. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in allen befristeten Vertragsverhältnissen stets dieselben Aufgaben zu verrichten hatte und ersichtlich beim Amtsgericht Köln ein ständiger Vertretungsbedarf hinsichtlich der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit besteht. Trotz des hiernach im Streitfall indizierten Rechtsmissbrauchs und der damit indizierten Unwirksamkeit der streitbefangenen Befristungsabrede konnte der Senat der Klage nicht abschließend stattgeben. Das beklagte Land hat aufgrund der bisherigen Rechtsprechung keine Veranlassung gehabt, trotz Vorliegens eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds in tatsächlicher Hinsicht zur Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs vorzutragen. Ihm muss daher Gelegenheit gegeben werden, nach einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgerichts in tatsächlicher Hinsicht noch zur Frage des Rechtsmissbrauchs Stellung zu nehmen und ggf. besondere Umstände vorzutragen, die den nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen an sich indizierten Missbrauch auszuräumen geeignet sind.

50

III. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Insbesondere kann der Klage nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, die Befristungsabrede sei wegen fehlender Zustimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

51

1. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW in der vom 1. Januar 2004 bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung (aF) hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats, hat der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen (§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW). Der Personalrat kann verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW). Beabsichtigt der Personalrat, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen. In diesem Fall ist die beabsichtigte Maßnahme mit dem Ziel der Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat zu erörtern (§ 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW aF). Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist nach § 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW aF dem Leiter der Dienststelle - sofern eine Erörterung stattfindet - innerhalb von zwei Wochen nach dem Tag der Erörterung mitzuteilen(BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 257). Der Arbeitgeber genügt nach der Rechtsprechung des Senats seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Sachgrund für die Befristung seiner Art nach hinreichend deutlich wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrunds durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrunds auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 2 der Gründe mwN, aaO).

52

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Personalrat wurde durch das Schreiben des Dienststellenleiters vom 29. November 2006 ordnungsgemäß über die beabsichtigte Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unterrichtet und um seine Zustimmung gebeten. Das beklagte Land hat den Sachgrund der Vertretung unter Angabe der vertretenen Mitarbeiterin K typisierend bezeichnet und die Befristungsdauer mitgeteilt. Der Personalrat hat keine weiteren Informationen verlangt, sondern der Maßnahme am 30. November 2006 zugestimmt.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. August 2010 - 5 Sa 196/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Beklagte beschäftigt über 100 Arbeitnehmer in mehreren Filialen ihres Einzelhandels. Die Klägerin war dort seit dem 1. März 2002 auf der Grundlage von vier befristeten Arbeitsverträgen als Verkäuferin beschäftigt, zuletzt in der Filiale A aufgrund Arbeitsvertrags vom 31. Januar 2008 in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009. Als Befristungsgrund sah der letzte Arbeitsvertrag die Vertretung des Arbeitnehmers L vor. Bevor Herr L in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 Elternzeit in Anspruch nahm, arbeitete er in der Verkaufsstelle U. Im August 2009 beantragte Herr L Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit. Er wurde daraufhin neben der Klägerin in A zunächst ab 7. September 2009 in Teilzeit und ab dem 1. Oktober 2009 in Vollzeit beschäftigt. Ebenso wie Herr L war die Klägerin für die Verkaufsstellen A, U und R eingestellt worden.

3

Die Klägerin hat mit der am 4. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die Befristung ihres letzten Arbeitsvertrags sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liege nicht vor. In Wirklichkeit sei ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf gegeben. Dafür spreche nicht nur der parallele Einsatz mit Herrn L in der Verkaufsstelle A, sondern der Umstand eines insgesamt fast acht Jahre bestehenden, dreimal verlängerten befristeten Arbeitsverhältnisses. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Sache Kücük vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) müsse geprüft werden, ob bei wiederholten Vertretungsbefristungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG das Beschäftigungsrisiko in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Arbeitnehmerin abgewälzt worden sei. Die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Befristungskette seien gegeben.

4

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 nicht zum 30. November 2009 beendet worden ist.

5

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Befristung sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Die Klägerin sei zur Vertretung des Mitarbeiters L beschäftigt worden. Bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags habe kein Anhaltspunkt dafür bestanden, dass der Mitarbeiter L vor dem Ende der Elternzeit einen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung stellen werde. Die Befristung sei nicht deshalb unwirksam, weil das Arbeitsverhältnis insgesamt viermal befristet worden sei. Auch die wiederholte Befristung wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft stehe der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen. Es sei grundsätzlich Sache des Arbeitgebers darüber zu entscheiden, ob dieser seinen Bedarf an Arbeitskräften mit unbefristeten Arbeitsverträgen oder - bei entsprechendem Bedarf - auch mit befristeten Arbeitsverträgen decke. Diese Rechtsprechung des Senats habe der EuGH in dem Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) bestätigt. Allein die Häufigkeit und Dauer der vorhergehenden Befristungen spreche im vorliegenden Fall nicht dafür, dass sie - die Beklagte - sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf den Sachgrund der Vertretung berufen hätte.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 geendet. Die Befristung ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung) zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend besteht bei einer acht Jahre unterschreitenden Gesamtdauer der insgesamt vier befristeten Arbeitsverträge kein Anhaltspunkt dafür, dass bei der letzten Befristungsabrede der an sich vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde.

8

I. Gegenstand der vorliegenden in zulässiger Weise bereits vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit erhobenen (vgl. etwa BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8; 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 7) Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien getroffene Befristungsabrede.

9

1. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

10

2. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

11

II. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Der Senat hält unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest.

12

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

13

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

14

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

15

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer einer „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

16

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

17

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

18

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

19

2. Der Senat hält nach dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

20

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Das Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

21

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

22

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

23

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

24

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

25

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

26

c) Die Entscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Kücük vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Entscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten III).

27

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin zur Vertretung des Arbeitnehmers L erfolgte, der sich in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 in Elternzeit befand.

28

a) Die Beklagte hat die Klägerin zwar nicht auf dem Arbeitsplatz in der Verkaufsstelle U eingesetzt, den sie dem Arbeitnehmer L vor seiner Elternzeit zugewiesen hatte. Sie beschäftigte die Klägerin vielmehr in der Filiale A. Die Beklagte hat aber die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 erkennbar dem abwesenden Mitarbeiter L gedanklich zugeordnet.

29

b) Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte die Beklagte dem Arbeitnehmer L, der in der Verkaufsstelle in U eingesetzt wurde, die Aufgaben der in der Filiale A beschäftigten Klägerin zuweisen können.

30

c) Der Wirksamkeit der Befristung steht es nicht entgegen, dass die Beklagte dem im August 2009 gestellten Antrag des Arbeitnehmers L auf Beschäftigung während seiner Elternzeit entsprochen und ihn ab dem 7. September 2009 zunächst als Teilzeitkraft und ab dem 1. Oktober 2009 mit voller Arbeitszeit in der Verkaufsstelle A eingesetzt hat. Zu dem für die Befristungskontrolle maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 31. Januar 2008 zeichnete sich diese Entwicklung nicht ab.

31

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht deshalb als unzutreffend dar, weil das Landesarbeitsgericht nicht geprüft hat, ob sich die Beklagte unter Berücksichtigung aller im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände einschließlich der Zahl und Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit der Klägerin geschlossenen befristeten Arbeitsverträge in rechtsmissbräuchlicher Weise (§ 242 BGB) auf das Vorliegen eines Sachgrunds berufen hat. Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Möglichkeiten zur wiederholten Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Dies kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst abschließend entscheiden.

32

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge und -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168).

33

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

34

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00  - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

35

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

36

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach dem Urteil des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

37

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach dem Urteil des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie die Missbrauchsprüfung insbesondere durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

38

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten sowie von vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 443/09 - bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert und der Arbeitgeber gehalten ist, entlastende Umstände vorzutragen.

39

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

40

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

41

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

42

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

43

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

44

4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist bei der vorliegenden Dauer der vier befristeten Arbeitsverhältnisse von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten kein Anhaltspunkt für einen Missbrauch zu erkennen. Zahl und Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse befinden sich unterhalb der Schwelle, die auf einen Rechtsmissbrauch hindeuten. Auch die sonstigen Umstände geben keinen Anlass einer gegenteiligen Annahme.

45

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 12. Januar 2012 - 11 Sa 1269/11 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung mit Ablauf des 28. Februar 2011 geendet hat.

2

Die Klägerin ist Diplom-Designerin. Sie war bei der beklagten Fachhochschule - einer nach § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. Oktober 2006 (Hochschulgesetz - HG - GV. NRW. 2006 S. 474) vom Land getragenen, rechtsfähigen Körperschaft des öffentlichen Rechts - bzw. deren Rechtsvorgänger aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge beschäftigt. Zunächst schloss die Klägerin mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 15. September 1997 bis zum 28. Februar 2001, wonach sie mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollzeitbeschäftigten Angestellten „als Aushilfsangestellte zur Vertretung (Teilzeit Frau M)“ eingestellt war. Am 24. Januar 2001 vereinbarten die Klägerin und der Rechtsvorgänger der Beklagten einen Vertrag für die Zeit vom 1. März 2001 bis zum 28. Februar 2006, nach dessen § 1 die Klägerin „als Aushilfsangestellte zur Vertretung, befristet nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung, während der Dauer der Teilzeitbeschäftigung von Frau M“ mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollzeitbeschäftigten Angestellten beschäftigt war. § 2 Satz 1 dieses Vertrags lautet:

„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, erneuernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung, insbesondere die Sonderregelung (SR) 2 y.“

3

Am 9. Februar 2006 schlossen die Klägerin und der Rechtsvorgänger der Beklagten einen Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001. § 1 dieses Änderungsvertrags lautet:

„§ 1 des Vertrages wird mit Wirkung vom01.03.2006 wie folgt geändert:

Frau B wird als nicht vollbeschäftigte Angestellte mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer entsprechenden vollbeschäftigten Angestellten (zurzeit grundsätzlich 41 Stunden) weiterbeschäftigt

befristet nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung in Verbindung mit Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT, längstens

bis zum 28.02.2011.“

4

Die Parteien vereinbarten außerdem am 10. Juli 2009 eine Beschäftigung der Klägerin mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten für die Zeit vom 10. Juli 2009 bis zum 15. Februar 2010 „für die Dauer der Elternzeit von Frau H“. Mit Vertrag vom 13. Oktober 2010 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 15. Oktober 2010 bis zum 28. Februar 2011 eine Teilzeitbeschäftigung der Klägerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden „für die Durchführung des Projektes ‚Neugestaltung der Internetseite des Fachbereichs Informatik‘“.

5

Die bei der Beklagten aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrags vollbeschäftigte Diplom-Designerin Frau M vereinbarte mit der Beklagten im Jahr 1997 im Hinblick auf die Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren eine bis 28. Februar 2001 befristete Teilzeitbeschäftigung mit der Hälfte der Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten. Die Teilzeitbeschäftigung wurde mit Vertrag vom 24. Januar 2001 zunächst bis zum 28. Februar 2006 und - auf Antrag der Angestellten M vom 10. Januar 2006 - mit Vertrag vom 21. Februar 2006 bis zum 28. Februar 2011 verlängert. Die Klägerin vertrat die Arbeitnehmerin Frau M mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten als Diplom-Designerin im Medienlabor des Fachbereichs Architektur. Seit dem 1. März 2011 ist Frau M wieder vollbeschäftigt.

6

Mit ihrer der Beklagten am 31. Januar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin den Antrag angekündigt „festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 09.02.2006 zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 24.01.2001 nicht zum Ablauf des 28.02.2011 beendet sein wird“, sowie ihre vorläufige Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung im Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 sei mangels Einhaltung des Schriftformgebots nach § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam. Der vereinbarte Vertragszweck sei nicht hinreichend präzisiert und unklar formuliert. Die Befristung sei darüber hinaus unwirksam, weil die nach der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT zulässige Höchstbefristungsdauer von fünf Jahren überschritten sei; insofern komme es auf die Gesamtdauer aller befristeten Verträge an. Außerdem genügten die Angaben im Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 nicht Nr. 2 SR 2y BAT, wonach die Befristungsgrundform zu vereinbaren sei. Schließlich sei die wiederholte Befristung rechtsmissbräuchlich vereinbart.

7

Die Klägerin hat beantragt

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 9. Februar 2006 zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001 nicht zum Ablauf des 28. Februar 2011 beendet worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Angestellte zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, die in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarte Befristung habe das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2011 beendet.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, wobei sie ua. ausgeführt hat, es sei streitig, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitsvertraglich getroffener Befristungsabreden zum 28. Februar 2011 in den beiden einschlägigen Verträgen geendet habe. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarte kalendermäßige Befristung wirksam ist. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Befristung dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG entspricht. Die Befristung beruht auch nicht auf einer unbestimmten, unklaren oder intransparenten Klausel. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht des Weiteren davon ausgegangen, dass die Regelungen des von den Parteien jedenfalls einzelvertraglich in Bezug genommenen BAT und der dazu ergangenen SR 2y der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegenstehen. Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass für die Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Es ist aber noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung rechtsmissbräuchlich ist.

11

I. Mit dem Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 9. Februar 2006 zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001 nicht zum Ablauf des 28. Februar 2011 beendet worden ist, hat die Klägerin (nur) diese Befristungsabrede - nicht auch die in dem Vertrag vom 13. Oktober 2010 über ihre Teilzeitbeschäftigung mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden für die Durchführung des Projektes „Neugestaltung der Internetseite des Fachbereichs Informatik“ vereinbarte Befristung zum 28. Februar 2011 - angegriffen. Allein diese Befristung ist Gegenstand der Befristungskontrollklage. In den Ausführungen der Revision, es sei streitig, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabreden zum 28. Februar 2011 in den beiden einschlägigen Verträgen geendet habe, liegt keine - auf die in dem Vertrag vom 13. Oktober 2010 vereinbarte Befristung bezogene - Erweiterung des Streitgegenstands. Eine solche wäre im Übrigen eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung (vgl. hierzu etwa BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 59 ff.).

12

II. Aufgrund der bisherigen Feststellungen steht noch nicht fest, ob die in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarte Befristung wirksam ist. Der Rechtsstreit ist daher an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

13

1. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat deren Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit ihrer der Beklagten am 31. Januar 2011 zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Diese wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

14

2. Der Antrag ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits deshalb begründet, weil die der streitbefangenen Befristung zugrunde liegende Vereinbarung in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 eine Weiterbeschäftigung der Klägerin „befristet nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung in Verbindung mit Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT, längstens bis zum 28.02.2011“ vorsieht.

15

a) Es kann dahinstehen, ob die Parteien - wie die Klägerin meint - die in der Formulierung „längstens bis zum 28.02.2011“ ausgedrückte kalendermäßige (Höchst-)Befristung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 TzBfG) überhaupt mit der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (§ 21 TzBfG) oder einer Zweckbefristung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, § 15 Abs. 2 TzBfG) verbunden haben. Der Ausdruck „nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung in Verbindung mit Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT“ deutet eher darauf, dass lediglich der Befristungsgrund dokumentiert und keine eigenständige (Zweck-)Befristungsvereinbarung getroffen werden sollte. Aber selbst wenn man § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 als Verknüpfung einer Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung verstünde, wäre dies nicht unzulässig. Sowohl die Doppelbefristung als auch die Kombination von auflösender Bedingung oder Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung sind rechtlich möglich (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 768/07 - Rn. 11 und 17 zur Kombination von Zweck- und Zeitbefristung sowie BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 13, BAGE 138, 242 zur Kombination von auflösender Bedingung und Zeitbefristung).

16

b) Die so verstandene Klausel hält einer Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stand.

17

aa) Dabei kann die Frage der Rechtsnatur des Änderungsvertrags offenbleiben. Selbst wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln sollte, die die Beklagte - bzw. deren Rechtsvorgänger - der Klägerin gestellt hat, ist die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden. Denn die Regelung in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 lässt nach gebotener Auslegung (§§ 133, 157 BGB) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs ausreichend klar erkennen, dass der Vertrag längstens bis zum 28. Februar 2011 begrenzt sein sollte.

18

bb) Die - unterstellte - Allgemeine Geschäftsbedingung in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 verletzt nicht das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Kombination einer auflösenden Bedingung oder einer Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung entspricht einer gebräuchlichen Regelungstechnik beim Abschluss befristeter oder bedingter Arbeitsverträge. Der Arbeitnehmer kann erkennen, dass die Wirksamkeit der beiden Beendigungstatbestände rechtlich getrennt zu beurteilen und anzugreifen ist.

19

3. Die Befristungsabrede genügt dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Die kalendermäßige Befristung ist in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 datumsmäßig benannt. Der Vertragstext ist von beiden Parteien unterzeichnet, § 126 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.

20

4. Der Umstand, dass die Parteien am 13. Oktober 2010 eine (zusätzliche) Teilzeitbeschäftigung der Klägerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden „für die Durchführung des Projektes ‚Neugestaltung der Internetseite des Fachbereichs Informatik‘“ vereinbart haben, hindert die Zulässigkeit der streitbefangenen Befristung nicht. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich nicht um eine „unzulässige Gesamtkonstruktion“. Im Rahmen der Vertragsfreiheit bleibt es Arbeitnehmer und Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen, entweder mehrere - sich zeitlich überschneidende - befristete Verträge zu schließen oder innerhalb eines befristeten Arbeitsvertrags zusätzlich eine Arbeitsbedingung - wie etwa die Arbeitszeit - befristet zu ändern (vgl. [unproblematisch von der Zulässigkeit zweier nebeneinander bestehender befristeter Verträge zwischen denselben Parteien ausgehend] BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 11, BAGE 136, 17).

21

5. Die Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT steht der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegen.

22

a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist jedenfalls aufgrund vertraglicher Vereinbarung in § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001 der BAT und damit die - in der Arbeitsvertragsbestimmung im Übrigen auch ausdrücklich genannte - SR 2y anzuwenden. Im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Befristungsabrede am 9. Februar 2006 war der für den Bereich der Länder ab dem 1. November 2006 geltende TV-L, der nach § 2 TVÜ-Länder den BAT im Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder abgelöst hat, noch nicht in Kraft.

23

b) Nach der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT ist der Abschluss eines Zeitvertrags für die Dauer von mehr als fünf Jahren unzulässig. Hiergegen verstößt die Befristung nicht.

24

aa) Die Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2y BAT verbietet sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck, von vornherein einen Zeitvertrag für die Dauer von mehr als fünf Jahren abzuschließen. Mehrere aneinandergereihte Arbeitsverträge können dagegen zusammen die Dauer von fünf Jahren überschreiten (st. Rspr. vgl. zB BAG 22. März 1985 - 7 AZR 142/84 - BAGE 48, 215; ausdrückliche Festhaltung in BAG 21. April 1993 - 7 AZR 376/92 -; zuletzt 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 26). Eine solche Vertragsgestaltung stellt auch keine Umgehung der Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2y BAT dar (ausf. BAG 21. April 1993 - 7 AZR 376/92 - zu II der Gründe; vgl. auch 22. März 1985 - 7 AZR 142/84 - zu II 3 und 4 der Gründe, aaO). An diesem Verständnis der Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2y BAT hält der Senat fest. Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Revision überzeugen nicht. Das gilt insbesondere auch für die Annahme der Klägerin, die Protokollnotiz schütze vor „Kettenbefristungen“. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Der Schutz vor missbräuchlicher Inanspruchnahme aneinandergereihter befristeter Arbeitsverträge wird über die befristungsrechtlichen Vorschriften des TzBfG, das der Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (BefristungsRL) und der inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18. März 1999 (Rahmenvereinbarung) dient, sowie über die aus unionsrechtlichen Gründen gebotene Rechtsmissbrauchsprüfung gewährleistet (hierzu vor allem BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 36 ff., BAGE 142, 308). Er gebietet kein anderes Verständnis der tariflichen Protokollnotiz. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin auch auf die Regelung über die ordentliche Unkündbarkeit von Angestellten nach § 53 Abs. 3 BAT. Dabei übersieht sie, dass bei befristeten Arbeitsverhältnissen nach Nr. 7 Abs. 1 SR 2y BAT anstelle ua. des § 53 BAT andere Tarifbestimmungen treten. Selbst wenn aber § 53 Abs. 3 BAT anzuwenden wäre, könnten befristet Beschäftigte zwar einerseits unkündbar sein, andererseits könnte ihr Arbeitsverhältnis - etwa aufgrund des Erreichens der tarifvertraglich festgelegten Altersgrenze des § 60 Abs. 1 BAT - enden. Ordentliche Unkündbarkeit und Befristung schließen sich gerade nicht aus, wie auch § 15 Abs. 3 TzBfG zeigt.

25

bb) Hiernach widerspricht die Befristung nicht der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT. Die Höchstbefristungsgrenze von fünf Jahren ist mit der in dem Vertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarten Dauer der Weiterbeschäftigung der Klägerin vom 1. März 2006 längstens bis zum 28. Februar 2011 eingehalten. Dass die mit der Klägerin geschlossenen befristeten Verträge insgesamt die Höchstdauer von fünf Jahren überschritten, ist nach der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT nicht unzulässig.

26

6. Die Befristungsabrede in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG iVm. § 21 Abs. 1 BErzGG(in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung) gerechtfertigt. Die Beklagte kann sich auch auf diesen Sachgrund berufen.

27

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird ua. für den Fall einer auf Tarifvertrag beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes konkretisiert durch § 21 Abs. 1 BErzGG(seit 1. Januar 2007: § 21 Abs. 1 BEEG; vgl. zB BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 13).

28

b) Der Sachgrund der Vertretung liegt vor.

29

aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Es muss sich deshalb aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an den Kausalzusammenhang und seine Darlegung durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung. Geht es um eine unmittelbare Vertretung, hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 15 ff.). Die Anforderungen an die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzustellende Prognose sind nicht mit zunehmender Anzahl einzelner befristeter Verträge zu verschärfen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 16 ff.).

30

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Vertretungsfall gegeben. Die mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten teilzeitbeschäftigte Klägerin vertrat unmittelbar die Diplom-Designerin Frau M, welche als Vollbeschäftigte ihre regelmäßige Arbeitszeit für einen bestimmten Zeitraum um die Hälfte reduziert hatte. Als die Beklagte am 9. Februar 2006 den Änderungsvertrag mit der Klägerin schloss, durfte sie berechtigt davon ausgehen, dass die vertretene Angestellte Frau M ab dem 1. März 2011 wieder als Vollbeschäftigte tätig werden würde. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht entscheidend, ob im Zeitpunkt des Ablaufs des befristeten Vertrags am 28. Februar 2011 bei der Beklagten eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin - nach ihrer Behauptung ein freier Arbeitsplatz im Fachbereich Informatik - bestand. Zum einen geht es vorliegend allein um die Wirksamkeit der Befristungsabrede in dem auf die Vertretung - nicht auf die Projektbefristung - bezogenen Vertrag vom 9. Februar 2006. Zum anderen kommt es für die Wirksamkeit einer zur Überprüfung stehenden Befristung auf den Zeitpunkt ihrer Verabredung an.

31

c) Weder Nr. 2 Abs. 1 SR 2y BAT noch Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2y BAT stehen der Annahme des Sachgrunds der Vertretung entgegen.

32

aa) Nach Nr. 2 Abs. 1 SR 2y BAT ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob der Angestellte als Zeitangestellter (Nr. 1 Buchst. a SR 2y BAT), als Angestellter für Aufgaben von begrenzter Dauer (Nr. 1 Buchst. b SR 2y BAT) oder als Aushilfsangestellter (Nr. 1 Buchst. c SR 2y BAT) eingestellt wird. Aushilfsangestellte nach Nr. 1 Buchst. c SR 2y BAT sind Angestellte, die zur Vertretung oder zeitweiligen Aushilfe eingestellt werden. In deren Arbeitsverträgen ist nach Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2y BAT auch anzugeben, ob und für welche Dauer sie zur Vertretung oder zeitweilig zur Aushilfe beschäftigt werden. Das Erfordernis der Vereinbarung bestimmter Befristungsgrundformen dient der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Dieser Normzweck hat zur Folge, dass der Arbeitgeber sich zur Rechtfertigung einer Befristung nicht auf Sachgründe berufen kann, die zu einer im Arbeitsvertrag nicht vereinbarten Befristungsgrundform gehören (vgl. zB BAG 22. Juni 2005 - 7 AZR 499/04 - zu II 2 b aa der Gründe mwN).

33

bb) Vorliegend kann sich die Beklagte auf den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG iVm. § 21 Abs. 1 BErzGG berufen. Die Parteien haben die Befristungsgrundform der Aushilfsangestellten (Nr. 1 Buchst. c SR 2y BAT) vereinbart. Zwar enthält der Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 nicht das Wort „Aushilfsangestellte“. Diese konkrete Bezeichnung ist aber nicht erforderlich. Es genügt, dass § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 auf „Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT“ Bezug nimmt. Dort ist (ausschließlich) die Befristungsgrundform der Aushilfsangestellten geregelt. Auch lässt sich der in § 1 des Vertrags genannte Befristungsgrund des § 21 Abs. 1 BErzGG dem Sachgrund der Vertretung und damit der Befristungsgrundform der Aushilfsangestellten zuordnen. Da der Vertrag zudem bestimmt, dass die Weiterbeschäftigung befristet ist „längstens bis zum 28.02.2011“, ist auch Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2y BAT genügt.

34

7. Es ist aber noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung rechtsmissbräuchlich ist.

35

a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37, BAGE 142, 308).

36

b) Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, BAGE 142, 308). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44, aaO). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN, aaO). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO). Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre(BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO).

37

c) Das Landesarbeitsgericht hat - nach der früheren Senatsrechtsprechung konsequent - keine Missbrauchskontrolle durchgeführt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist aber eine solche Kontrolle weder von vornherein nicht veranlasst noch kann der Senat abschließend beurteilen, ob das beklagte Land die Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat.

38

aa) Der Senat hat sich in seinen zwei grundsätzlichen Entscheidungen zur Missbrauchskontrolle näherer quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 43, 48, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43). Er hat aber grobe Orientierungshilfen gegeben (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43). Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverhältnissen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49, aaO).

39

bb) Vorliegend sind bei einer Gesamtdauer der befristeten Vertragsgestaltung - einschließlich der letzten Befristung über 13 Jahre - die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen hinsichtlich der Höchstdauer von zwei Jahren um ein Mehrfaches überschritten. Damit ist eine Missbrauchskontrolle veranlasst, bei der sämtliche Umstände des vorliegenden Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Allerdings gilt das nur für die Umstände, die im Zeitpunkt der Vereinbarung der streitgegenständlichen Befristung vorlagen. Die am 10. Juli 2009 („Elternzeit von Frau H“) und am 13. Oktober 2010 („Projekt Internetseite“) getroffenen Befristungsabreden sind daher keine zu berücksichtigenden Aspekte. Bei vorliegender Konstellation ist zunächst der Klägerin Gelegenheit zu geben, die für einen Rechtsmissbrauch sprechenden Umstände abschließend vorzutragen. Hierzu hatte sie nach der früheren Senatsrechtsprechung keine Veranlassung ebenso wie die Beklagte bisher weder Veranlassung noch Gelegenheit hatte, vor dem Hintergrund der geänderten Senatsrechtsprechung zu diesem Gesichtspunkt vorzutragen. Hierzu ist auch der Beklagten Gelegenheit zu geben. Das Landesarbeitsgericht wird sodann die veranlasste Missbrauchsprüfung durchzuführen haben.

40

III. Die Zurückverweisung betrifft auch den Weiterbeschäftigungsantrag.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Holzhausen    

        

    Franz-Josef Rose    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. September 2011 - 3 Sa 69/11 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des zuletzt zwischen ihnen geschlossenen Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war - mit teilweise mehrmonatigen Unterbrechungen - seit dem 7. November 2000 aufgrund befristeter Verträge bei der Beklagten angestellt, zuletzt auf der Grundlage von vier aufeinanderfolgenden Arbeitsverträgen in der Zeit vom 1. März 2006 bis zum 31. Dezember 2009. Insgesamt beruhte das Beschäftigungsverhältnis der Parteien auf folgenden Verträgen:

        

Arbeits-/Änderungsvertrag

Beschäftigungszeitraum

        

24. Oktober 2000:

7. November 2000 bis 31.Dezember 2000

        

12. September 2001:

18. September 2001 bis 31. Dezember 2001

        

14. Dezember 2001:

Verlängerung bis 31. März 2002

        

9. August 2002:

20. August 2002 bis 31. Dezember 2002

                 

Dieses Arbeitsverhältnis wurde durch Auflösungsvertrag vom 30. August 2002 beendet.

        

22. Juli 2004:

3. August 2004 bis 31. Dezember 2004

                          
        

21. Januar 2005:

1. Februar 2005 bis 31. Juli 2005

        

10. Februar 2006:

1. März 2006 bis 30. November 2006

        

13. Oktober 2006:

Verlängerung bis 31. März 2008

        

26. Februar 2007:

Verlängerung bis 31. Dezember 2008

        

10. Dezember 2008:

1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009

3

Nach § 2 des Arbeitsvertrags vom 10. Dezember 2008 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. Als Befristungsgrund war in einem von den Parteien unterzeichneten Vermerk zum Arbeitsvertrag angegeben: „Vertretung der anderweitig beauftragten Stelleninhaberin“.

4

Ab dem 1. Januar 2008 standen den Agenturen für Arbeit befristet bis zum 31. Dezember 2009 Ausgabeermächtigungen im Rahmen des Programms WeGebAU (Weiterbildung Geringqualifizierter und beschäftigter Älterer in Unternehmen) zur Verfügung. Damit wurden Stellen für sogenannte Weiterbildungsberater finanziert. Die Tätigkeit sollte ab Mitte 2008 ausgewählten Arbeitsvermittlern übertragen werden. Die Agentur für Arbeit B setzte die Angestellte Dr. M in dieser Funktion ein. Frau Dr. M übte die Funktion als Weiterbildungsberaterin ab dem 1. Mai 2008 aus und wurde ab dem 1. August 2008 entsprechend förmlich beauftragt. Planmäßig ist sie als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben auf der Tätigkeitsebene IV beschäftigt. Die Klägerin wurde auf derselben Tätigkeitsebene als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben eingesetzt, ohne dieselben Tätigkeiten zu verrichten wie Frau Dr. M vor ihrer Abordnung. Nach Widerruf der Beauftragung ordnete die Beklagte Frau Dr. M im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme als Programmberaterin für die Zeit vom 21. September 2009 bis zum 20. März 2010 zur Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen ab. Im Anschluss daran wurden ihr wieder die planmäßigen Aufgaben als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben übertragen.

5

Mit der Befristungskontrollklage vom 23. Dezember 2009 hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Befristung sei mangels eines Sachgrunds unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liege nicht vor. Er setze den „Ausfall“ einer Stammkraft voraus. Bei der Vertretung eines mit anderen Aufgaben beauftragten Mitarbeiters sei diese Anforderung nicht erfüllt, weil die Stammkraft weiterhin Arbeitsleistungen für den Arbeitgeber erbringe. Aber selbst unter Berücksichtigung der vom Senat zwischenzeitlich anerkannten Grundsätze, dass ein Vertretungsbedarf auch durch Abordnung des Stammarbeitnehmers entstehen könne, sei hier kein Vertretungsfall gegeben. Die Stammarbeitnehmerin Dr. M sei bereits im Mai 2008 im Rahmen des WeGebAU-Projekts auf Weisung der Beklagten als Weiterbildungsberaterin eingesetzt worden. Dadurch fehle es an einer hinreichenden Verbindung ihrer Abordnung zu der Neueinstellung der Klägerin ab dem 1. Januar 2009. Dies werde durch den Umstand unterstrichen, dass die Klägerin nicht dieselben Tätigkeiten verrichtet habe wie Frau Dr. M. Die Befristung sei auch nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt. Der Arbeitskräftebedarf habe nicht nur vorübergehend bestanden. Die Weiterbildung Geringqualifizierter und älterer Arbeitnehmer in Unternehmen zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit sei eine Daueraufgabe. Allein die Ungewissheit, ob der künftige Haushaltsplan finanzielle Mittel zur Verfügung stelle, genüge zur Rechtfertigung der Befristung nicht. Im Übrigen sei die streitgegenständliche Befristung auch deshalb unwirksam, weil mit insgesamt zehn befristeten Arbeitsverträgen über einen Zeitraum von - wenn auch mit Unterbrechungen - neun Jahren eine rechtsmissbräuchliche „Befristungskette“ vorliege.

6

Die Klägerin hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 10. Dezember 2008 zum 31. Dezember 2009 geendet hat, und

        

2.    

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31. Dezember 2009 hinaus bis zur Rechtskraft der Entscheidung zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß dem Arbeitsvertrag vom 10. Dezember 2008 als vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin weiterzubeschäftigen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Befristung des zuletzt mit der Klägerin geschlossenen Vertrags sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt, da die Klägerin zur Vertretung der Mitarbeiterin Dr. M eingestellt worden sei. Der Ausfall eines Mitarbeiters liege nicht nur vor, wenn dieser zeitweise überhaupt keine Arbeitsleistung mehr für den Arbeitgeber erbringe, sondern auch dann, wenn er innerhalb der Dienststelle vorübergehend mit anderen Aufgaben betraut werde. Hier habe die Klägerin Frau Dr. M vertreten, während diese als Weiterbildungsberaterin beschäftigt worden und deshalb auf ihrem Stammarbeitsplatz ausgefallen sei. Dabei sei von vornherein geplant gewesen, dass Frau Dr. M anschließend wieder auf ihre Stelle als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben zurückkehre. Der Umstand, dass die Klägerin nicht dieselben Tätigkeiten verrichtet habe wie Frau Dr. M zuvor, beruhe auf organisatorischen Gründen. Die befristete Einstellung eines Arbeitnehmers hindere den Arbeitgeber nicht, die vorhandene Arbeitsmenge anderweitig zu verteilen und seine Arbeitsorganisation zu ändern. Außerdem liegt nach Auffassung der Beklagten der Fall eines vorübergehenden Mehrbedarfs an der Arbeitsleistung vor, der die Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG rechtfertige. Bei der Beschäftigung der Weiterbildungsberater im Rahmen des bis Ende des Jahres 2009 zeitlich befristeten Sonderprogramms WeGebAU habe es sich um eine zusätzliche, nicht auf Dauer angelegte Aufgabe gehandelt. Die Beklagte hat schließlich die Auffassung vertreten, aufgrund der mehrfachen und länger andauernden Unterbrechungen fehle es am Vorliegen einer Befristungskette, so dass sich die Klägerin nicht auf einen Rechtsmissbrauch berufen könne.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristungsabrede vom 10. Dezember 2008 zum 31. Dezember 2009 beendet worden ist. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts scheidet eine Vertretungsbefristung nicht immer aus, wenn der Arbeitgeber einer Stammkraft zeitweise andere Tätigkeiten zuweist und deren eigentliche Aufgaben einer dafür eingestellten Vertretungskraft überträgt. Vielmehr ist nach der inzwischen entwickelten Senatsrechtsprechung (BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - und - 7 AZR 662/11 -; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 -) danach zu unterscheiden, ob ein Fall der unmittelbaren bzw. mittelbaren Vertretung vorliegt, die auch bei einer „Abordnung“ der Stammkraft einen befristeten Arbeitsvertrag grundsätzlich rechtfertigen kann, oder ob von einem Fall der sogenannten gedanklichen Zuordnung auszugehen ist, bei dem diese Möglichkeit ausscheidet. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Das Landesarbeitsgericht hat - bei seiner Lösung konsequent - bisher weder Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin Frau Dr. M zumindest mittelbar vertreten hat, noch hat es Erwägungen zu der von der Beklagten bei Abschluss des streitgegenständlichen befristeten Vertrags zu treffenden Prognose angestellt, ob Frau Dr. M nach Beendigung ihrer Tätigkeit als Weiterbildungsberaterin wieder auf ihren ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren würde. Die Befristung ist auch nicht wegen eines vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin gerechtfertigt. Ferner ist zu prüfen, ob Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Befristungskette gegeben sind. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

10

I. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zwar davon ausgegangen, dass die von der Klägerin rechtzeitig mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG angegriffene letzte Befristung des Arbeitsvertrags der Rechtfertigung durch einen Sachgrund bedurfte. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sei nicht erfüllt, wenn der Arbeitgeber einer Stammkraft zeitweise andere Tätigkeiten zuweise und die eigentlichen Aufgaben einer dafür eingestellten Vertretungskraft übertrage, ist dagegen rechtsfehlerhaft.

11

1. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch einen Vertreter besteht von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt daher einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des Vertreters muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers entsteht. Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 bis 21 mwN, BAGE 136, 17; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 21). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann auch durch die vorübergehende Abordnung der Stammkraft ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entstehen. In den Fällen der unmittelbaren und der mittelbaren Vertretung erfordert es der Sachgrund der Vertretung nicht, dass der zu vertretende Arbeitnehmer an der Erbringung der Arbeitsleistung insgesamt verhindert ist. Anderes gilt in Fällen der sog. gedanklichen Zuordnung. Dies ergibt die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG(BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 14 ff.; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 22 ff.).

12

a) Im Falle der Abordnung der Stammkraft kann deren unmittelbare oder mittelbare Vertretung die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Vertretungskraft rechtfertigen.

13

aa) Bereits der Wortsinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht dafür, dass der Sachgrund der Vertretung nicht notwendig die vollständige Abwesenheit des „anderen Arbeitnehmers“ vom Betrieb oder Unternehmen voraussetzt, sondern es genügt, wenn dieser - gleich aus welchem Grund - an der Erbringung der „eigentlich“ geschuldeten Arbeitsleistung verhindert ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Arbeitsleistung im Wege der unmittelbaren Vertretung dem Vertreter übertragen wird. Dieser wird dann „zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers“ beschäftigt. Insbesondere kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob der Vertretungsbedarf seinen Grund in der Sphäre des zu vertretenden Arbeitnehmers oder in der Sphäre des Arbeitgebers hat (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 23).

14

bb) Die Gesetzesgeschichte bestätigt diese Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG heißt es, ein Vertretungsfall liege vor, wenn durch den zeitweiligen Ausfall eines Arbeitnehmers, zB aufgrund „Krankheit, Beurlaubung, Einberufung zum Wehrdienst, Abordnung ins Ausland“, ein vorübergehender Bedarf zur Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers entsteht(BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Das letzte Beispiel zeigt, dass der Sachgrund der Vertretung nicht nur in Fällen der vom Arbeitgeber nicht beeinflussbaren Abwesenheit der Stammkraft, sondern auch dann in Betracht kommt, wenn die Abwesenheit der Stammkraft von „ihrem“ Stammarbeitsplatz auf einer Entscheidung des Arbeitgebers beruht. Da die genannten Beispielfälle nicht abschließend sind, kann auch nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers ein Vertretungsfall nur bei einer Abordnung ins Ausland vorliegen könne. Vielmehr besteht der Bedarf, die Arbeitsleistung des abgeordneten Arbeitnehmers zu ersetzen, auch bei einer Abordnung im Inland (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 24).

15

cc) Das Ergebnis wird durch die Systematik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gestützt. Die Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist ein Unterfall des vorübergehenden „betrieblichen“ Bedarfs an Arbeitsleistung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Die Sachgründe unterscheiden sich nur darin, dass bei der Vertretung der Bedarf an Arbeitskräften unverändert besteht und nur der Ausfall eines oder mehrerer Mitarbeiter kompensiert werden soll, während im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein vorübergehender Arbeitskräftemehrbedarf besteht. Der systematische Zusammenhang dieser Sachgründe lässt daher den Schluss zu, dass die den vorübergehenden Vertretungsbedarf begründenden „betrieblichen“ Umstände nicht notwendig aus der Sphäre der Stammkraft stammen müssen (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 25).

16

b) Der Sachgrund der Vertretung kommt bei einem anderweitigen Einsatz eines Stammarbeitnehmers im Unternehmen allerdings nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber die damit verbundene Umorganisation unmittelbar oder mittelbar mit einer befristeten Neueinstellung verknüpft, der befristet beschäftigte Arbeitnehmer also unmittelbar für die anderweitig eingesetzte Stammkraft beschäftigt wird oder sich die Verbindung zu diesem anderweitigen Einsatz durch eine Vertretungskette vermittelt. Es reicht hingegen nicht aus, wenn die Einstellung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers lediglich wegen der „gedanklichen Zuordnung“ dem vorübergehend im Unternehmen anderweitig eingesetzten Beschäftigten zugeordnet werden kann (BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 662/11 - Rn. 20 ff.; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 26).

17

aa) Zwar hat der Senat für den Fall der Vertretung einer aus dem Unternehmen - etwa aufgrund Elternzeit oder Krankheit - abwesenden Stammkraft angenommen, dass die für den Befristungsgrund der Vertretung notwendige Kausalität zwischen der Abwesenheit dieser Stammkraft und dem Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers auch dann gegeben ist, wenn weder eine unmittelbare Vertretung noch eine Vertretungskette vorliegt, der Arbeitnehmer jedoch der abwesenden Stammkraft gedanklich zugeordnet werden kann. Dies setzt voraus, dass die Stammkraft auch auf der Position des befristet beschäftigten Arbeitnehmers eingesetzt werden könnte und sich die gedankliche Zuordnung aufgrund einer Dokumentation - zB im Arbeitsvertrag - hinreichend feststellen lässt (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 19 mwN). Der Senat hat dies damit begründet, dass die Abwesenheit eines Stammarbeitnehmers aus dem Unternehmen die Organisationsbefugnis des Arbeitgebers unberührt lässt und deshalb auch in diesen Fällen eine Kausalität zwischen der Abwesenheit der vertretenen Stammkraft und der Befristung des Arbeitsvertrags des befristet eingestellten Arbeitnehmers besteht. Denn letztlich lässt die Abwesenheit der vorübergehend ausfallenden Stammkraft die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14  f.).

18

bb) Diese Überlegungen sind jedoch auf Vertretungsfälle, die durch die vorübergehende Abwesenheit der Stammkraft aufgrund eines anderweitigen Einsatzes im Unternehmen ausgelöst werden, nicht übertragbar. In diesem Fall hat der Arbeitgeber von seinen Versetzungs- und Umsetzungsbefugnissen bereits dadurch Gebrauch gemacht, dass er die von ihrem Arbeitsplatz vorübergehend abwesende Stammkraft anderweitig eingesetzt hat. Aufgrund derselben organisatorischen Entscheidung kann eine Kausalität zur befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers daher nicht dadurch begründet werden, dass der Arbeitgeber die Stammkraft auch mit der Tätigkeit des befristet eingestellten Arbeitnehmers hätte betrauen können. Der Arbeitgeber kann von seinen Versetzungs- und Umsetzungsbefugnissen - bei identischem Anlass - nur einmal Gebrauch machen. Er kann sich nicht darauf berufen, er hätte sie, wenn er sie nicht so wie geschehen ausgeübt hätte, in anderer Weise ausüben können. Von den Fällen der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa wegen Urlaubs oder Krankheit - unterscheiden sich die Fälle der Abordnung entscheidend dadurch, dass der Arbeitgeber an der Ausübung dieser Rechte nicht gehindert ist, sondern sie wahrnimmt. Würde es auch in einem solchen Fall zur Befristung des Arbeitsvertrags mit der „Vertretungskraft“ genügen, dass der Arbeitgeber seine Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse auch in anderer Weise als von ihm tatsächlich praktiziert hätte ausüben können, so würde dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, sich ohne sachliche Rechtfertigung Befristungsmöglichkeiten selbst zu schaffen. Das wäre mit dem aus dem TzBfG folgenden Gebot einer wirksamen Befristungskontrolle unvereinbar (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 29; vgl. zur Haushaltsbefristung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 31 , BAGE 137, 178).

19

2. Nach diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht allein mit der Begründung stattgeben, es stelle keinen Vertretungsfall iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG dar, dass die Klägerin für das Haushaltsjahr 2009 die Aufgaben von Frau Dr. M übernommen habe, die im Rahmen des Programms WeGebAU zeitweise als Weiterbildungsberaterin eingesetzt worden sei. Die Stelle eines Weiterbildungsberaters, die ausschließlich die besonderen Aufgaben durch das Programm WeGebAU zum Gegenstand hat, ist eingerichtet worden, um Sonderaufgaben wahrzunehmen, die gegenüber den regelmäßigen Aufgaben der Arbeitsvermittlung inhaltlich abgrenzbar sind. Die vorübergehende Abordnung eines Mitarbeiters auf diese Stelle kann einen Vertretungsbedarf in seinem eigentlichen Tätigkeitsgebiet auslösen.

20

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Aufgrund der getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen eine zulässige Abordnungsvertretung vorliegt. Das Landesarbeitsgericht musste bei seiner Lösung außerdem bisher nicht prüfen, ob eine rechtsmissbräuchliche Befristungskette vorliegt.

21

1. Die bislang getroffenen Feststellungen lassen schon keine abschließende Beurteilung zu, ob die Klägerin die abgeordnete Mitarbeiterin Dr. M unmittelbar oder mittelbar vertreten hat oder ob lediglich ein Fall der gedanklichen Zuordnung vorlag, der die Befristung einer Abordnungsvertretung nicht rechtfertigt. Dazu wird den Parteien im Hinblick auf die Senatsrechtsprechung vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag einzuräumen sein.

22

2. Der Klage kann auch nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, es fehle im Falle einer zugunsten der Beklagten unterstellten unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung jedenfalls an der von der Beklagten darzulegenden Rückkehrprognose hinsichtlich der Mitarbeiterin Dr. M.

23

a) Die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des Vertretenen ist Teil des Sachgrunds der Vertretung. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen durfte. Bei dieser Prüfung sind die vom Senat im Urteil vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 - Rn. 20 ff.) für die „Abordnungsvertretung“ entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen. Danach kann der Arbeitgeber in der Regel nicht schon dann mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit hat. Dieser vom Senat für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168) lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt hier die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen. Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige, hier nicht abschließend bezeichnete und nicht in jedem Einzelfall in gleicher Weise zwingend zu beachtende Umstände muss der Arbeitgeber im Befristungskontrollprozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte (vgl. BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 22).

24

b) Eine diesen Grundsätzen entsprechende Prognose hat die Beklagte bislang nicht dargetan. Sie hatte hierzu aber auch keine Veranlassung, da der Senat diese Grundsätze erstmals im Urteil vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) entwickelt hat. Daher muss ihr hierzu Gelegenheit gegeben werden. Dazu bedarf es der Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht.

25

3. Auch wenn der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG danach vorliegen sollte, bliebe zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung einer besonderen Missbrauchskontrolle zu unterziehen ist.

26

a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37 ff.).

27

b) Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40 ). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44 ). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN ). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46 ). Bei der Gesamtwürdigung können daneben weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist im vorliegenden Fall insbesondere auch an die Dauer der Unterbrechungen zwischen den mit der Klägerin wiederholt geschlossenen befristeten Arbeitsverträgen.

28

c) Das Landesarbeitsgericht musste bei seiner Lösung nicht prüfen, ob die Befristung in dem zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte die wiederholten Befristungen in rechtsmissbräuchlicher Weise verwendet hat. Sofern der Sachgrund der Vertretung vorliegen sollte, wird es diese Prüfung nachzuholen haben. Der Senat kann nicht ganz ausschließen, dass die Beklagte die Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Allerdings sprechen die unterschiedlichen Befristungsgründe und vor allem die Unterbrechungszeiträume gegen die Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB.

29

aa) Der Senat hat in den beiden Entscheidungen vom 18. Juli 2012 zur Missbrauchskontrolle keine zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch entwickelt (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 48 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 ), sondern nur grobe Orientierungshilfen gegeben. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverhältnissen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49). Bei einer knapp mehr als fünfeinhalbjährigen Dauer und 13, nach den Angaben der Klägerin überwiegend auf Vertretungsbedarf gestützten, befristeten Verträgen hat der Senat einen Missbrauch nicht von vornherein ausgeschlossen, aber auch nicht als indiziert angesehen (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 40).

30

bb) Im vorliegenden Fall war die Klägerin ununterbrochen vom 1. März 2006 bis zum 31. Dezember 2009 bei der Beklagten beschäftigt. Bei isolierter Beurteilung dieses Zeitabschnitts ist eine Missbrauchsprüfung weder durch die gesamte Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse (unter vier Jahren) noch durch die Anzahl der Befristungen (vier befristete Arbeitsverträge) veranlasst. Sie ist aber auch nicht von vornherein entbehrlich. Das Landesarbeitsgericht wird als Tatsachengericht auch die früheren befristeten Arbeitsverhältnisse in seine Gesamtwürdigung einbeziehen müssen. Dabei wird es aber zu betrachten haben, dass sich die befristeten Arbeitsverhältnisse nicht nahtlos aneinanderreihen. Nicht unerhebliche Unterbrechungszeiten können gegen eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme des Rechtsinstituts der Vertretungsbefristung sprechen. Vorliegend wird insbesondere auch zu beachten sein, dass der für die Zeit vom 20. August 2002 bis 31. Dezember 2002 geschlossene Vertrag vorzeitig durch den Auflösungsvertrag vom 30. August 2002 beendet worden ist und die Parteien erst knapp zwei Jahre später ab dem 3. August 2004 ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis geschlossen haben. Zu würdigen ist auch der Umstand, dass die Befristungen auf unterschiedlichen Gründen beruhten. Allerdings hängt eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung nicht - jedenfalls nicht ausschließlich - davon ab, welcher Sachgrund für die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Befristungsabrede vorliegt (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 36).

31

III. Die Zurückverweisung ist auch nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO entbehrlich. Die Befristungskontrollklage ist nicht aufgrund eines anderen die Befristung rechtfertigenden Sachgrunds abzuweisen. Die Befristung ist weder wegen eines vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG noch wegen einer haushaltsrechtlichen Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt.

32

1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Befristung nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt ist.

33

a) Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht(zu den Anforderungen BAG 15. Mai 2012 - 7 AZR 35/11 - Rn. 30; ausf. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 11 ff., BAGE 133, 319).

34

aa) Der vorübergehende betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf unterschiedlichen Sachverhalten beruhen. Er kann sich zB aus dem Umstand ergeben, dass für einen begrenzten Zeitraum in dem Betrieb oder der Dienststelle zusätzliche Arbeiten anfallen, die mit dem Stammpersonal allein nicht erledigt werden können, oder daraus, dass sich der Arbeitskräftebedarf künftig verringern wird - etwa wegen der Inbetriebnahme einer neuen technischen Anlage (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Der vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf einer zeitweise übernommenen Sonderaufgabe beruhen oder auf einer im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers vorübergehend angestiegenen Arbeitsmenge, für deren Erledigung das vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht. Die Befristung eines Arbeitsvertrags kann dagegen nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gestützt werden, wenn der vom Arbeitgeber zur Begründung angeführte Bedarf an der Arbeitsleistung tatsächlich nicht nur vorübergehend, sondern objektiv dauerhaft besteht(BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 11 mwN, BAGE 133, 319).

35

bb) Eine Befristung wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers in dem Betrieb kein dauerhafter Bedarf mehr besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds für die Befristung (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 12, BAGE 133, 319). Die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose über den nur vorübergehend bestehenden Arbeitskräftebedarf hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen. Wird die Befristung auf einen zusätzlichen Arbeitskräftebedarf im Bereich der Daueraufgaben gestützt, hat der Arbeitgeber darzulegen, aufgrund welcher Umstände bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags davon auszugehen war, dass künftig nach Ablauf der mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer vereinbarten Vertragslaufzeit das zu erwartende Arbeitspensum mit dem vorhandenen Stammpersonal würde erledigt werden können (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 13, aaO). Allein die Abhängigkeit von Haushaltsmitteln rechtfertigt danach nicht die Befristung der Arbeitsverträge aus diesem Sachgrund. Wegen der zeitlichen Begrenzung des Haushaltsplans durch das Haushaltsjahr ist zwar ungewiss, ob ein künftiger Haushaltsplan noch Mittel vorsehen wird. Ebenso wie in der Privatwirtschaft kann aber die Unsicherheit der finanziellen Entwicklung für sich betrachtet noch keinen sachlichen Grund für die Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG abgeben.

36

cc) Die Wirksamkeit einer Befristung wegen eines vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG setzt des Weiteren voraus, dass der Arbeitnehmer gerade zur Deckung dieses Mehrbedarfs eingestellt wird(BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 15, BAGE 133, 319).

37

b) Danach ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Befristung des letzten Vertrags mit der Klägerin sei nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei Vertragsschluss am 10. Dezember 2008 bestanden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass das Projekt WeGebAU nach dem 31. Dezember 2009 in der Agentur für Arbeit B nicht mehr fortgeführt würde. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Gewissheit, dass das Projekt in der Agentur für Arbeit B mit Ablauf des Jahres 2009 enden werde, nicht aus der Bewilligung von Haushaltsmitteln bis dahin. Woraus sich die Gewissheit der zeitlichen Befristung darüber hinaus ableitet, hat die Beklagte nicht erläutert. Nach den getroffenen Feststellungen war nur unklar, ob dieser Dienststelle auch für das Jahr 2010 besondere Haushaltsmittel zur Verfügung gestellt würden.

38

2. Das Landesarbeitsgericht hat schließlich zutreffend entschieden, dass die Befristung nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt ist. Aufgrund der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ist eine haushaltsrechtliche Befristung von Arbeitsverhältnissen bei der Bundesagentur für Arbeit nicht möglich(BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - BAGE 137, 178).

39

IV. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an. Der Antrag steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese Bedingung ist bislang nicht eingetreten. Durch die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung wird der Rechtsstreit wieder in die Lage des Berufungsverfahrens versetzt.

        

  Linsenmaier   

        

    Zwanziger   

        

    Kiel    

        

        

        

  Peter Klenter  

        

  Gerschermann    

                 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 12. Januar 2012 - 11 Sa 1269/11 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung mit Ablauf des 28. Februar 2011 geendet hat.

2

Die Klägerin ist Diplom-Designerin. Sie war bei der beklagten Fachhochschule - einer nach § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. Oktober 2006 (Hochschulgesetz - HG - GV. NRW. 2006 S. 474) vom Land getragenen, rechtsfähigen Körperschaft des öffentlichen Rechts - bzw. deren Rechtsvorgänger aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge beschäftigt. Zunächst schloss die Klägerin mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 15. September 1997 bis zum 28. Februar 2001, wonach sie mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollzeitbeschäftigten Angestellten „als Aushilfsangestellte zur Vertretung (Teilzeit Frau M)“ eingestellt war. Am 24. Januar 2001 vereinbarten die Klägerin und der Rechtsvorgänger der Beklagten einen Vertrag für die Zeit vom 1. März 2001 bis zum 28. Februar 2006, nach dessen § 1 die Klägerin „als Aushilfsangestellte zur Vertretung, befristet nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung, während der Dauer der Teilzeitbeschäftigung von Frau M“ mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollzeitbeschäftigten Angestellten beschäftigt war. § 2 Satz 1 dieses Vertrags lautet:

„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, erneuernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung, insbesondere die Sonderregelung (SR) 2 y.“

3

Am 9. Februar 2006 schlossen die Klägerin und der Rechtsvorgänger der Beklagten einen Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001. § 1 dieses Änderungsvertrags lautet:

„§ 1 des Vertrages wird mit Wirkung vom01.03.2006 wie folgt geändert:

Frau B wird als nicht vollbeschäftigte Angestellte mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer entsprechenden vollbeschäftigten Angestellten (zurzeit grundsätzlich 41 Stunden) weiterbeschäftigt

befristet nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung in Verbindung mit Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT, längstens

bis zum 28.02.2011.“

4

Die Parteien vereinbarten außerdem am 10. Juli 2009 eine Beschäftigung der Klägerin mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten für die Zeit vom 10. Juli 2009 bis zum 15. Februar 2010 „für die Dauer der Elternzeit von Frau H“. Mit Vertrag vom 13. Oktober 2010 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 15. Oktober 2010 bis zum 28. Februar 2011 eine Teilzeitbeschäftigung der Klägerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden „für die Durchführung des Projektes ‚Neugestaltung der Internetseite des Fachbereichs Informatik‘“.

5

Die bei der Beklagten aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrags vollbeschäftigte Diplom-Designerin Frau M vereinbarte mit der Beklagten im Jahr 1997 im Hinblick auf die Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren eine bis 28. Februar 2001 befristete Teilzeitbeschäftigung mit der Hälfte der Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten. Die Teilzeitbeschäftigung wurde mit Vertrag vom 24. Januar 2001 zunächst bis zum 28. Februar 2006 und - auf Antrag der Angestellten M vom 10. Januar 2006 - mit Vertrag vom 21. Februar 2006 bis zum 28. Februar 2011 verlängert. Die Klägerin vertrat die Arbeitnehmerin Frau M mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten als Diplom-Designerin im Medienlabor des Fachbereichs Architektur. Seit dem 1. März 2011 ist Frau M wieder vollbeschäftigt.

6

Mit ihrer der Beklagten am 31. Januar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin den Antrag angekündigt „festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 09.02.2006 zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 24.01.2001 nicht zum Ablauf des 28.02.2011 beendet sein wird“, sowie ihre vorläufige Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung im Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 sei mangels Einhaltung des Schriftformgebots nach § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam. Der vereinbarte Vertragszweck sei nicht hinreichend präzisiert und unklar formuliert. Die Befristung sei darüber hinaus unwirksam, weil die nach der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT zulässige Höchstbefristungsdauer von fünf Jahren überschritten sei; insofern komme es auf die Gesamtdauer aller befristeten Verträge an. Außerdem genügten die Angaben im Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 nicht Nr. 2 SR 2y BAT, wonach die Befristungsgrundform zu vereinbaren sei. Schließlich sei die wiederholte Befristung rechtsmissbräuchlich vereinbart.

7

Die Klägerin hat beantragt

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 9. Februar 2006 zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001 nicht zum Ablauf des 28. Februar 2011 beendet worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Angestellte zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, die in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarte Befristung habe das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2011 beendet.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, wobei sie ua. ausgeführt hat, es sei streitig, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitsvertraglich getroffener Befristungsabreden zum 28. Februar 2011 in den beiden einschlägigen Verträgen geendet habe. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarte kalendermäßige Befristung wirksam ist. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Befristung dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG entspricht. Die Befristung beruht auch nicht auf einer unbestimmten, unklaren oder intransparenten Klausel. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht des Weiteren davon ausgegangen, dass die Regelungen des von den Parteien jedenfalls einzelvertraglich in Bezug genommenen BAT und der dazu ergangenen SR 2y der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegenstehen. Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass für die Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Es ist aber noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung rechtsmissbräuchlich ist.

11

I. Mit dem Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 9. Februar 2006 zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001 nicht zum Ablauf des 28. Februar 2011 beendet worden ist, hat die Klägerin (nur) diese Befristungsabrede - nicht auch die in dem Vertrag vom 13. Oktober 2010 über ihre Teilzeitbeschäftigung mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden für die Durchführung des Projektes „Neugestaltung der Internetseite des Fachbereichs Informatik“ vereinbarte Befristung zum 28. Februar 2011 - angegriffen. Allein diese Befristung ist Gegenstand der Befristungskontrollklage. In den Ausführungen der Revision, es sei streitig, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabreden zum 28. Februar 2011 in den beiden einschlägigen Verträgen geendet habe, liegt keine - auf die in dem Vertrag vom 13. Oktober 2010 vereinbarte Befristung bezogene - Erweiterung des Streitgegenstands. Eine solche wäre im Übrigen eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung (vgl. hierzu etwa BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 59 ff.).

12

II. Aufgrund der bisherigen Feststellungen steht noch nicht fest, ob die in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarte Befristung wirksam ist. Der Rechtsstreit ist daher an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

13

1. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat deren Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit ihrer der Beklagten am 31. Januar 2011 zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Diese wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

14

2. Der Antrag ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits deshalb begründet, weil die der streitbefangenen Befristung zugrunde liegende Vereinbarung in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 eine Weiterbeschäftigung der Klägerin „befristet nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung in Verbindung mit Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT, längstens bis zum 28.02.2011“ vorsieht.

15

a) Es kann dahinstehen, ob die Parteien - wie die Klägerin meint - die in der Formulierung „längstens bis zum 28.02.2011“ ausgedrückte kalendermäßige (Höchst-)Befristung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 TzBfG) überhaupt mit der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (§ 21 TzBfG) oder einer Zweckbefristung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, § 15 Abs. 2 TzBfG) verbunden haben. Der Ausdruck „nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung in Verbindung mit Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT“ deutet eher darauf, dass lediglich der Befristungsgrund dokumentiert und keine eigenständige (Zweck-)Befristungsvereinbarung getroffen werden sollte. Aber selbst wenn man § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 als Verknüpfung einer Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung verstünde, wäre dies nicht unzulässig. Sowohl die Doppelbefristung als auch die Kombination von auflösender Bedingung oder Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung sind rechtlich möglich (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 768/07 - Rn. 11 und 17 zur Kombination von Zweck- und Zeitbefristung sowie BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 13, BAGE 138, 242 zur Kombination von auflösender Bedingung und Zeitbefristung).

16

b) Die so verstandene Klausel hält einer Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stand.

17

aa) Dabei kann die Frage der Rechtsnatur des Änderungsvertrags offenbleiben. Selbst wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln sollte, die die Beklagte - bzw. deren Rechtsvorgänger - der Klägerin gestellt hat, ist die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden. Denn die Regelung in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 lässt nach gebotener Auslegung (§§ 133, 157 BGB) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs ausreichend klar erkennen, dass der Vertrag längstens bis zum 28. Februar 2011 begrenzt sein sollte.

18

bb) Die - unterstellte - Allgemeine Geschäftsbedingung in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 verletzt nicht das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Kombination einer auflösenden Bedingung oder einer Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung entspricht einer gebräuchlichen Regelungstechnik beim Abschluss befristeter oder bedingter Arbeitsverträge. Der Arbeitnehmer kann erkennen, dass die Wirksamkeit der beiden Beendigungstatbestände rechtlich getrennt zu beurteilen und anzugreifen ist.

19

3. Die Befristungsabrede genügt dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Die kalendermäßige Befristung ist in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 datumsmäßig benannt. Der Vertragstext ist von beiden Parteien unterzeichnet, § 126 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.

20

4. Der Umstand, dass die Parteien am 13. Oktober 2010 eine (zusätzliche) Teilzeitbeschäftigung der Klägerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden „für die Durchführung des Projektes ‚Neugestaltung der Internetseite des Fachbereichs Informatik‘“ vereinbart haben, hindert die Zulässigkeit der streitbefangenen Befristung nicht. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich nicht um eine „unzulässige Gesamtkonstruktion“. Im Rahmen der Vertragsfreiheit bleibt es Arbeitnehmer und Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen, entweder mehrere - sich zeitlich überschneidende - befristete Verträge zu schließen oder innerhalb eines befristeten Arbeitsvertrags zusätzlich eine Arbeitsbedingung - wie etwa die Arbeitszeit - befristet zu ändern (vgl. [unproblematisch von der Zulässigkeit zweier nebeneinander bestehender befristeter Verträge zwischen denselben Parteien ausgehend] BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 11, BAGE 136, 17).

21

5. Die Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT steht der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegen.

22

a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist jedenfalls aufgrund vertraglicher Vereinbarung in § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001 der BAT und damit die - in der Arbeitsvertragsbestimmung im Übrigen auch ausdrücklich genannte - SR 2y anzuwenden. Im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Befristungsabrede am 9. Februar 2006 war der für den Bereich der Länder ab dem 1. November 2006 geltende TV-L, der nach § 2 TVÜ-Länder den BAT im Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder abgelöst hat, noch nicht in Kraft.

23

b) Nach der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT ist der Abschluss eines Zeitvertrags für die Dauer von mehr als fünf Jahren unzulässig. Hiergegen verstößt die Befristung nicht.

24

aa) Die Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2y BAT verbietet sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck, von vornherein einen Zeitvertrag für die Dauer von mehr als fünf Jahren abzuschließen. Mehrere aneinandergereihte Arbeitsverträge können dagegen zusammen die Dauer von fünf Jahren überschreiten (st. Rspr. vgl. zB BAG 22. März 1985 - 7 AZR 142/84 - BAGE 48, 215; ausdrückliche Festhaltung in BAG 21. April 1993 - 7 AZR 376/92 -; zuletzt 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 26). Eine solche Vertragsgestaltung stellt auch keine Umgehung der Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2y BAT dar (ausf. BAG 21. April 1993 - 7 AZR 376/92 - zu II der Gründe; vgl. auch 22. März 1985 - 7 AZR 142/84 - zu II 3 und 4 der Gründe, aaO). An diesem Verständnis der Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2y BAT hält der Senat fest. Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Revision überzeugen nicht. Das gilt insbesondere auch für die Annahme der Klägerin, die Protokollnotiz schütze vor „Kettenbefristungen“. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Der Schutz vor missbräuchlicher Inanspruchnahme aneinandergereihter befristeter Arbeitsverträge wird über die befristungsrechtlichen Vorschriften des TzBfG, das der Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (BefristungsRL) und der inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18. März 1999 (Rahmenvereinbarung) dient, sowie über die aus unionsrechtlichen Gründen gebotene Rechtsmissbrauchsprüfung gewährleistet (hierzu vor allem BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 36 ff., BAGE 142, 308). Er gebietet kein anderes Verständnis der tariflichen Protokollnotiz. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin auch auf die Regelung über die ordentliche Unkündbarkeit von Angestellten nach § 53 Abs. 3 BAT. Dabei übersieht sie, dass bei befristeten Arbeitsverhältnissen nach Nr. 7 Abs. 1 SR 2y BAT anstelle ua. des § 53 BAT andere Tarifbestimmungen treten. Selbst wenn aber § 53 Abs. 3 BAT anzuwenden wäre, könnten befristet Beschäftigte zwar einerseits unkündbar sein, andererseits könnte ihr Arbeitsverhältnis - etwa aufgrund des Erreichens der tarifvertraglich festgelegten Altersgrenze des § 60 Abs. 1 BAT - enden. Ordentliche Unkündbarkeit und Befristung schließen sich gerade nicht aus, wie auch § 15 Abs. 3 TzBfG zeigt.

25

bb) Hiernach widerspricht die Befristung nicht der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT. Die Höchstbefristungsgrenze von fünf Jahren ist mit der in dem Vertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarten Dauer der Weiterbeschäftigung der Klägerin vom 1. März 2006 längstens bis zum 28. Februar 2011 eingehalten. Dass die mit der Klägerin geschlossenen befristeten Verträge insgesamt die Höchstdauer von fünf Jahren überschritten, ist nach der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT nicht unzulässig.

26

6. Die Befristungsabrede in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG iVm. § 21 Abs. 1 BErzGG(in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung) gerechtfertigt. Die Beklagte kann sich auch auf diesen Sachgrund berufen.

27

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird ua. für den Fall einer auf Tarifvertrag beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes konkretisiert durch § 21 Abs. 1 BErzGG(seit 1. Januar 2007: § 21 Abs. 1 BEEG; vgl. zB BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 13).

28

b) Der Sachgrund der Vertretung liegt vor.

29

aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Es muss sich deshalb aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an den Kausalzusammenhang und seine Darlegung durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung. Geht es um eine unmittelbare Vertretung, hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 15 ff.). Die Anforderungen an die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzustellende Prognose sind nicht mit zunehmender Anzahl einzelner befristeter Verträge zu verschärfen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 16 ff.).

30

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Vertretungsfall gegeben. Die mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten teilzeitbeschäftigte Klägerin vertrat unmittelbar die Diplom-Designerin Frau M, welche als Vollbeschäftigte ihre regelmäßige Arbeitszeit für einen bestimmten Zeitraum um die Hälfte reduziert hatte. Als die Beklagte am 9. Februar 2006 den Änderungsvertrag mit der Klägerin schloss, durfte sie berechtigt davon ausgehen, dass die vertretene Angestellte Frau M ab dem 1. März 2011 wieder als Vollbeschäftigte tätig werden würde. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht entscheidend, ob im Zeitpunkt des Ablaufs des befristeten Vertrags am 28. Februar 2011 bei der Beklagten eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin - nach ihrer Behauptung ein freier Arbeitsplatz im Fachbereich Informatik - bestand. Zum einen geht es vorliegend allein um die Wirksamkeit der Befristungsabrede in dem auf die Vertretung - nicht auf die Projektbefristung - bezogenen Vertrag vom 9. Februar 2006. Zum anderen kommt es für die Wirksamkeit einer zur Überprüfung stehenden Befristung auf den Zeitpunkt ihrer Verabredung an.

31

c) Weder Nr. 2 Abs. 1 SR 2y BAT noch Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2y BAT stehen der Annahme des Sachgrunds der Vertretung entgegen.

32

aa) Nach Nr. 2 Abs. 1 SR 2y BAT ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob der Angestellte als Zeitangestellter (Nr. 1 Buchst. a SR 2y BAT), als Angestellter für Aufgaben von begrenzter Dauer (Nr. 1 Buchst. b SR 2y BAT) oder als Aushilfsangestellter (Nr. 1 Buchst. c SR 2y BAT) eingestellt wird. Aushilfsangestellte nach Nr. 1 Buchst. c SR 2y BAT sind Angestellte, die zur Vertretung oder zeitweiligen Aushilfe eingestellt werden. In deren Arbeitsverträgen ist nach Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2y BAT auch anzugeben, ob und für welche Dauer sie zur Vertretung oder zeitweilig zur Aushilfe beschäftigt werden. Das Erfordernis der Vereinbarung bestimmter Befristungsgrundformen dient der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Dieser Normzweck hat zur Folge, dass der Arbeitgeber sich zur Rechtfertigung einer Befristung nicht auf Sachgründe berufen kann, die zu einer im Arbeitsvertrag nicht vereinbarten Befristungsgrundform gehören (vgl. zB BAG 22. Juni 2005 - 7 AZR 499/04 - zu II 2 b aa der Gründe mwN).

33

bb) Vorliegend kann sich die Beklagte auf den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG iVm. § 21 Abs. 1 BErzGG berufen. Die Parteien haben die Befristungsgrundform der Aushilfsangestellten (Nr. 1 Buchst. c SR 2y BAT) vereinbart. Zwar enthält der Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 nicht das Wort „Aushilfsangestellte“. Diese konkrete Bezeichnung ist aber nicht erforderlich. Es genügt, dass § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 auf „Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT“ Bezug nimmt. Dort ist (ausschließlich) die Befristungsgrundform der Aushilfsangestellten geregelt. Auch lässt sich der in § 1 des Vertrags genannte Befristungsgrund des § 21 Abs. 1 BErzGG dem Sachgrund der Vertretung und damit der Befristungsgrundform der Aushilfsangestellten zuordnen. Da der Vertrag zudem bestimmt, dass die Weiterbeschäftigung befristet ist „längstens bis zum 28.02.2011“, ist auch Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2y BAT genügt.

34

7. Es ist aber noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung rechtsmissbräuchlich ist.

35

a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37, BAGE 142, 308).

36

b) Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, BAGE 142, 308). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44, aaO). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN, aaO). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO). Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre(BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO).

37

c) Das Landesarbeitsgericht hat - nach der früheren Senatsrechtsprechung konsequent - keine Missbrauchskontrolle durchgeführt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist aber eine solche Kontrolle weder von vornherein nicht veranlasst noch kann der Senat abschließend beurteilen, ob das beklagte Land die Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat.

38

aa) Der Senat hat sich in seinen zwei grundsätzlichen Entscheidungen zur Missbrauchskontrolle näherer quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 43, 48, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43). Er hat aber grobe Orientierungshilfen gegeben (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43). Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverhältnissen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49, aaO).

39

bb) Vorliegend sind bei einer Gesamtdauer der befristeten Vertragsgestaltung - einschließlich der letzten Befristung über 13 Jahre - die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen hinsichtlich der Höchstdauer von zwei Jahren um ein Mehrfaches überschritten. Damit ist eine Missbrauchskontrolle veranlasst, bei der sämtliche Umstände des vorliegenden Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Allerdings gilt das nur für die Umstände, die im Zeitpunkt der Vereinbarung der streitgegenständlichen Befristung vorlagen. Die am 10. Juli 2009 („Elternzeit von Frau H“) und am 13. Oktober 2010 („Projekt Internetseite“) getroffenen Befristungsabreden sind daher keine zu berücksichtigenden Aspekte. Bei vorliegender Konstellation ist zunächst der Klägerin Gelegenheit zu geben, die für einen Rechtsmissbrauch sprechenden Umstände abschließend vorzutragen. Hierzu hatte sie nach der früheren Senatsrechtsprechung keine Veranlassung ebenso wie die Beklagte bisher weder Veranlassung noch Gelegenheit hatte, vor dem Hintergrund der geänderten Senatsrechtsprechung zu diesem Gesichtspunkt vorzutragen. Hierzu ist auch der Beklagten Gelegenheit zu geben. Das Landesarbeitsgericht wird sodann die veranlasste Missbrauchsprüfung durchzuführen haben.

40

III. Die Zurückverweisung betrifft auch den Weiterbeschäftigungsantrag.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Holzhausen    

        

    Franz-Josef Rose    

                 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war beim beklagten Land als Justizangestellte in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Zuvor hatte sie am Amtsgerichts Köln vom 1. September 1994 bis zum 2. Juli 1996 eine Ausbildung absolviert. Dort wurde sie anschließend durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung eingesetzt. Die Befristungen dienten mit einer Ausnahme der Vertretung vorübergehend beurlaubter Justizangestellter.

3

Nach § 1 des letzten zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt. Frau K, die seit 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft angestellt ist, nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 Erziehungsurlaub in Anspruch; anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Der Präsident des Amtsgerichts Köln unterrichtete den Personalrat unter dem 29. November 2006 über die mit der Klägerin bis zum 31. Dezember 2007 beabsichtigte befristete Vertragsverlängerung und gab als Grund die Vertretung der Mitarbeiterin K an. Der Personalrat verlangte keine weiteren Informationen und stimmte am 30. November 2006 der beabsichtigten Maßnahme zu. Nach ihrem Sonderurlaub wurde Frau K ab dem 1. Januar 2008 mit 75 vH einer Vollzeitstelle in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

4

Die Klägerin hat mit der Befristungskontrollklage vom 18. Januar 2008 die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 befristeten, sich über einen Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden Arbeitsverträgen könne nicht mehr von einem Vertretungsfall im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige „Kettenbefristung“ als wirksam erachtet werde, befinde sich nicht mehr im Einklang mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung). Die Befristung sei außerdem wegen Verstoßes gegen das LPVG NW unwirksam.

5

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Vertrag vom 12. Dezember 2006 am 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die letzte Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dem stehe ein etwa beim Amtsgericht Köln vorhandener dauerhafter Vertretungsbedarf nicht entgegen. Jeder Vertretungsfall müsse befristungsrechtlich isoliert beurteilt werden. Selbst wenn ein Vertretungsbedarf immer wieder auftrete, müssten größere Unternehmen oder Dienststellen keine ständige Personalreserve bilden. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Vorabentscheidung vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) die nationalen Gerichte nach § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung zu der Missbrauchskontrolle auch einer Sachgrundbefristung anhalte, habe die Klägerin keine besonderen Umstände für die Annahme eines dem beklagten Land anzulastenden Rechtsmissbrauchs vorgetragen. Allein die Anzahl und Dauer der Befristungen reiche dafür so wenig aus wie die persönliche und familiäre Situation der Klägerin.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Befristungskontrollklage weiter. Das beklagte Land beantragt die Zurückweisung der Revision. Der Senat hat den Gerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2010 (- 7 AZR 443/09 (A) - BAGE 136, 168) um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) über folgende Fragen ersucht:

        

1.    

Verstößt es gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, eine nationale Bestimmung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz(TzBfG) vorsieht, dass ein sachlicher Grund zur wiederholten Befristung eines Arbeitsvertrags vorliegt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, dahin auszulegen und anzuwenden, dass der sachliche Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl der Vertretungsbedarf auch gedeckt werden könnte, wenn der betreffende Arbeitnehmer unbefristet eingestellt und ihm die jeweilige Vertretung eines der regelmäßig ausfallenden Arbeitnehmer übertragen würde, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert?

        

2.    

Falls der Gerichtshof die Frage zu 1. bejaht:

                 

Verstößt die in der Frage zu 1. beschriebene Auslegung und Anwendung einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG unter den in der Frage zu 1. beschriebenen Umständen auch dann gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, wenn der nationale Gesetzgeber mit dem in einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz(BEEG) geregelten, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern?

8

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) erkannt:

        

„Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist dahin auszulegen, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen.“

9

Die Parteien halten auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs an ihren Anträgen fest.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann noch nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung des letzten am 12. Dezember 2006 zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags wirksam ist. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass für diese Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung der Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend spricht die elf Jahre übersteigende Gesamtdauer der insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträge dafür, dass der bei der letzten Befristungsabrede vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde. Die Sache war gleichwohl nicht abschließend entscheidungsreif, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

11

A. Gegenstand der vorliegenden am 18. Januar 2008 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 zum 31. Dezember 2007 getroffene Befristungsabrede.

12

I. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07  - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

13

II. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

14

B. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nicht abschließend beurteilen lässt sich dagegen, ob die Befristung der darüber hinaus gebotenen Missbrauchkontrolle standhält.

15

I. Die streitbefangene Befristung war an sich durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Senat hält insoweit auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest. Entscheidend ist danach ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose.

16

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

17

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

18

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

19

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer der „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

20

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

21

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

22

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

23

2. Der Senat hält auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Vorabentscheidung veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

24

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Die Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

25

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

26

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

27

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

28

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

29

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80 ). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

30

c) Die Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren von der deutschen Bundesregierung vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Vorabentscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten B II).

31

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Die im Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Justizangestellten K.

32

a) Das beklagte Land hat die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin K erkennbar gedanklich zugeordnet. Dies ergibt sich aus § 1 des Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 2006 sowie aus der Unterrichtung des Personalrats vom 29. November 2006. Danach wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt.

33

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land hätte die Aufgaben der Klägerin als Servicekraft in der Geschäftsstelle der beurlaubten Justizangestellten K im Falle ihrer Anwesenheit rechtlich und tatsächlich übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre.

34

aa) Das beklagte Land wäre zu einer solchen Aufgabenübertragung rechtlich befugt gewesen. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, wenn ihm dies billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01  - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Die Befugnis des beklagten Landes, Frau K im Wege des Direktionsrechts andere Aufgaben als die von ihr bisher in der Haftabteilung ausgeübten zu übertragen, folgt damit aus § 4 Abs. 1 TV-L, der die entsprechende Vorschrift in § 12 Abs. 1 BAT ersetzt hat.

35

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte das beklagte Land Frau K die Aufgaben der Klägerin auch tatsächlich zuweisen können. Nach den erstinstanzlichen, vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen und nicht mit Revisionsrügen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO angegriffenen Feststellungen bestand zwischen beiden Arbeitnehmerinnen eine „fachliche Austauschbarkeit“. Frau K hätte danach die der Klägerin übertragenen Aufgaben aufgrund ihrer Ausbildung und bisherigen Tätigkeit ausüben können. Dem steht nicht entgegen, dass sie vor ihrer Elternzeit als Schreibkraft in der Haftabteilung gearbeitet hat und erst nach einer - auch längeren - Einarbeitungsphase, die alle ehemaligen Schreibkräfte absolvieren mussten, als Servicekraft mit der Wahrnehmung höherwertiger Geschäftsstellenaufgaben eingesetzt werden könnte. Rechtlich unerheblich ist insoweit, dass das beklagte Land der Justizangestellten K nach deren Rückkehr nicht den Arbeitsplatz der Klägerin übertragen, sondern sie auf ihren Wunsch hin wieder in der Haftabteilung eingesetzt hat. Maßgeblich sind die Voraussetzungen bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags. Es steht der Kausalität der Vertretungsbefristung folglich auch nicht entgegen, dass Frau K ihre Arbeitszeit anschließend auf 75 vH einer Vollzeitkraft reduziert hat.

36

II. Trotz des vom Landesarbeitsgericht hiernach zu Recht angenommenen Sachgrunds der Vertretung stellt sich das angefochtene Urteil auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und Erwägungen nicht als zutreffend dar. Das Landesarbeitsgericht hat es - wenngleich nach der bisherigen Senatsrechtsprechung konsequent - zu Unrecht unterlassen, die jedenfalls aus Gründen des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen. Im vorliegenden Streitfall sprechen Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Der Senat konnte der Klage dennoch nicht stattgeben. Der Rechtsstreit war vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

37

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO, unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn. 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168 ).

38

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

39

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

40

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

41

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

42

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie insbesondere die Missbrauchsprüfung durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

43

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls im Streitfall bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert ist, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 783/10 - bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten und vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen.

44

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat in der Vorabentscheidung die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

45

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

46

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

47

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

48

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch - sei es alternativ, sei es kumulativ - mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

49

4. Das Landesarbeitsgericht hat die im Streitfall gebotene umfassende Missbrauchskontrolle bisher nicht vorgenommen. Die Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprechen vorliegend dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen wurden hierdurch in besonders gravierendem Ausmaß überschritten. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in allen befristeten Vertragsverhältnissen stets dieselben Aufgaben zu verrichten hatte und ersichtlich beim Amtsgericht Köln ein ständiger Vertretungsbedarf hinsichtlich der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit besteht. Trotz des hiernach im Streitfall indizierten Rechtsmissbrauchs und der damit indizierten Unwirksamkeit der streitbefangenen Befristungsabrede konnte der Senat der Klage nicht abschließend stattgeben. Das beklagte Land hat aufgrund der bisherigen Rechtsprechung keine Veranlassung gehabt, trotz Vorliegens eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds in tatsächlicher Hinsicht zur Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs vorzutragen. Ihm muss daher Gelegenheit gegeben werden, nach einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgerichts in tatsächlicher Hinsicht noch zur Frage des Rechtsmissbrauchs Stellung zu nehmen und ggf. besondere Umstände vorzutragen, die den nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen an sich indizierten Missbrauch auszuräumen geeignet sind.

50

III. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Insbesondere kann der Klage nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, die Befristungsabrede sei wegen fehlender Zustimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

51

1. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW in der vom 1. Januar 2004 bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung (aF) hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats, hat der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen (§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW). Der Personalrat kann verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW). Beabsichtigt der Personalrat, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen. In diesem Fall ist die beabsichtigte Maßnahme mit dem Ziel der Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat zu erörtern (§ 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW aF). Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist nach § 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW aF dem Leiter der Dienststelle - sofern eine Erörterung stattfindet - innerhalb von zwei Wochen nach dem Tag der Erörterung mitzuteilen(BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 257). Der Arbeitgeber genügt nach der Rechtsprechung des Senats seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Sachgrund für die Befristung seiner Art nach hinreichend deutlich wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrunds durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrunds auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 2 der Gründe mwN, aaO).

52

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Personalrat wurde durch das Schreiben des Dienststellenleiters vom 29. November 2006 ordnungsgemäß über die beabsichtigte Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unterrichtet und um seine Zustimmung gebeten. Das beklagte Land hat den Sachgrund der Vertretung unter Angabe der vertretenen Mitarbeiterin K typisierend bezeichnet und die Befristungsdauer mitgeteilt. Der Personalrat hat keine weiteren Informationen verlangt, sondern der Maßnahme am 30. November 2006 zugestimmt.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 12. Januar 2012 - 11 Sa 1269/11 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung mit Ablauf des 28. Februar 2011 geendet hat.

2

Die Klägerin ist Diplom-Designerin. Sie war bei der beklagten Fachhochschule - einer nach § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. Oktober 2006 (Hochschulgesetz - HG - GV. NRW. 2006 S. 474) vom Land getragenen, rechtsfähigen Körperschaft des öffentlichen Rechts - bzw. deren Rechtsvorgänger aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge beschäftigt. Zunächst schloss die Klägerin mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 15. September 1997 bis zum 28. Februar 2001, wonach sie mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollzeitbeschäftigten Angestellten „als Aushilfsangestellte zur Vertretung (Teilzeit Frau M)“ eingestellt war. Am 24. Januar 2001 vereinbarten die Klägerin und der Rechtsvorgänger der Beklagten einen Vertrag für die Zeit vom 1. März 2001 bis zum 28. Februar 2006, nach dessen § 1 die Klägerin „als Aushilfsangestellte zur Vertretung, befristet nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung, während der Dauer der Teilzeitbeschäftigung von Frau M“ mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollzeitbeschäftigten Angestellten beschäftigt war. § 2 Satz 1 dieses Vertrags lautet:

„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, erneuernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung, insbesondere die Sonderregelung (SR) 2 y.“

3

Am 9. Februar 2006 schlossen die Klägerin und der Rechtsvorgänger der Beklagten einen Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001. § 1 dieses Änderungsvertrags lautet:

„§ 1 des Vertrages wird mit Wirkung vom01.03.2006 wie folgt geändert:

Frau B wird als nicht vollbeschäftigte Angestellte mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer entsprechenden vollbeschäftigten Angestellten (zurzeit grundsätzlich 41 Stunden) weiterbeschäftigt

befristet nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung in Verbindung mit Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT, längstens

bis zum 28.02.2011.“

4

Die Parteien vereinbarten außerdem am 10. Juli 2009 eine Beschäftigung der Klägerin mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten für die Zeit vom 10. Juli 2009 bis zum 15. Februar 2010 „für die Dauer der Elternzeit von Frau H“. Mit Vertrag vom 13. Oktober 2010 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 15. Oktober 2010 bis zum 28. Februar 2011 eine Teilzeitbeschäftigung der Klägerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden „für die Durchführung des Projektes ‚Neugestaltung der Internetseite des Fachbereichs Informatik‘“.

5

Die bei der Beklagten aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrags vollbeschäftigte Diplom-Designerin Frau M vereinbarte mit der Beklagten im Jahr 1997 im Hinblick auf die Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren eine bis 28. Februar 2001 befristete Teilzeitbeschäftigung mit der Hälfte der Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten. Die Teilzeitbeschäftigung wurde mit Vertrag vom 24. Januar 2001 zunächst bis zum 28. Februar 2006 und - auf Antrag der Angestellten M vom 10. Januar 2006 - mit Vertrag vom 21. Februar 2006 bis zum 28. Februar 2011 verlängert. Die Klägerin vertrat die Arbeitnehmerin Frau M mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten als Diplom-Designerin im Medienlabor des Fachbereichs Architektur. Seit dem 1. März 2011 ist Frau M wieder vollbeschäftigt.

6

Mit ihrer der Beklagten am 31. Januar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin den Antrag angekündigt „festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 09.02.2006 zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 24.01.2001 nicht zum Ablauf des 28.02.2011 beendet sein wird“, sowie ihre vorläufige Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung im Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 sei mangels Einhaltung des Schriftformgebots nach § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam. Der vereinbarte Vertragszweck sei nicht hinreichend präzisiert und unklar formuliert. Die Befristung sei darüber hinaus unwirksam, weil die nach der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT zulässige Höchstbefristungsdauer von fünf Jahren überschritten sei; insofern komme es auf die Gesamtdauer aller befristeten Verträge an. Außerdem genügten die Angaben im Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 nicht Nr. 2 SR 2y BAT, wonach die Befristungsgrundform zu vereinbaren sei. Schließlich sei die wiederholte Befristung rechtsmissbräuchlich vereinbart.

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Die Klägerin hat beantragt

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 9. Februar 2006 zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001 nicht zum Ablauf des 28. Februar 2011 beendet worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Angestellte zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, die in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarte Befristung habe das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2011 beendet.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, wobei sie ua. ausgeführt hat, es sei streitig, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitsvertraglich getroffener Befristungsabreden zum 28. Februar 2011 in den beiden einschlägigen Verträgen geendet habe. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarte kalendermäßige Befristung wirksam ist. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Befristung dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG entspricht. Die Befristung beruht auch nicht auf einer unbestimmten, unklaren oder intransparenten Klausel. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht des Weiteren davon ausgegangen, dass die Regelungen des von den Parteien jedenfalls einzelvertraglich in Bezug genommenen BAT und der dazu ergangenen SR 2y der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegenstehen. Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass für die Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Es ist aber noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung rechtsmissbräuchlich ist.

11

I. Mit dem Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 9. Februar 2006 zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001 nicht zum Ablauf des 28. Februar 2011 beendet worden ist, hat die Klägerin (nur) diese Befristungsabrede - nicht auch die in dem Vertrag vom 13. Oktober 2010 über ihre Teilzeitbeschäftigung mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden für die Durchführung des Projektes „Neugestaltung der Internetseite des Fachbereichs Informatik“ vereinbarte Befristung zum 28. Februar 2011 - angegriffen. Allein diese Befristung ist Gegenstand der Befristungskontrollklage. In den Ausführungen der Revision, es sei streitig, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabreden zum 28. Februar 2011 in den beiden einschlägigen Verträgen geendet habe, liegt keine - auf die in dem Vertrag vom 13. Oktober 2010 vereinbarte Befristung bezogene - Erweiterung des Streitgegenstands. Eine solche wäre im Übrigen eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung (vgl. hierzu etwa BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 59 ff.).

12

II. Aufgrund der bisherigen Feststellungen steht noch nicht fest, ob die in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarte Befristung wirksam ist. Der Rechtsstreit ist daher an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

13

1. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat deren Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit ihrer der Beklagten am 31. Januar 2011 zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Diese wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

14

2. Der Antrag ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits deshalb begründet, weil die der streitbefangenen Befristung zugrunde liegende Vereinbarung in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 eine Weiterbeschäftigung der Klägerin „befristet nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung in Verbindung mit Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT, längstens bis zum 28.02.2011“ vorsieht.

15

a) Es kann dahinstehen, ob die Parteien - wie die Klägerin meint - die in der Formulierung „längstens bis zum 28.02.2011“ ausgedrückte kalendermäßige (Höchst-)Befristung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 TzBfG) überhaupt mit der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (§ 21 TzBfG) oder einer Zweckbefristung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, § 15 Abs. 2 TzBfG) verbunden haben. Der Ausdruck „nach § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz in der jeweiligen Fassung in Verbindung mit Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT“ deutet eher darauf, dass lediglich der Befristungsgrund dokumentiert und keine eigenständige (Zweck-)Befristungsvereinbarung getroffen werden sollte. Aber selbst wenn man § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 als Verknüpfung einer Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung verstünde, wäre dies nicht unzulässig. Sowohl die Doppelbefristung als auch die Kombination von auflösender Bedingung oder Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung sind rechtlich möglich (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 768/07 - Rn. 11 und 17 zur Kombination von Zweck- und Zeitbefristung sowie BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 13, BAGE 138, 242 zur Kombination von auflösender Bedingung und Zeitbefristung).

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b) Die so verstandene Klausel hält einer Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stand.

17

aa) Dabei kann die Frage der Rechtsnatur des Änderungsvertrags offenbleiben. Selbst wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln sollte, die die Beklagte - bzw. deren Rechtsvorgänger - der Klägerin gestellt hat, ist die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden. Denn die Regelung in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 lässt nach gebotener Auslegung (§§ 133, 157 BGB) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs ausreichend klar erkennen, dass der Vertrag längstens bis zum 28. Februar 2011 begrenzt sein sollte.

18

bb) Die - unterstellte - Allgemeine Geschäftsbedingung in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 verletzt nicht das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Kombination einer auflösenden Bedingung oder einer Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung entspricht einer gebräuchlichen Regelungstechnik beim Abschluss befristeter oder bedingter Arbeitsverträge. Der Arbeitnehmer kann erkennen, dass die Wirksamkeit der beiden Beendigungstatbestände rechtlich getrennt zu beurteilen und anzugreifen ist.

19

3. Die Befristungsabrede genügt dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Die kalendermäßige Befristung ist in § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 datumsmäßig benannt. Der Vertragstext ist von beiden Parteien unterzeichnet, § 126 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.

20

4. Der Umstand, dass die Parteien am 13. Oktober 2010 eine (zusätzliche) Teilzeitbeschäftigung der Klägerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden „für die Durchführung des Projektes ‚Neugestaltung der Internetseite des Fachbereichs Informatik‘“ vereinbart haben, hindert die Zulässigkeit der streitbefangenen Befristung nicht. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich nicht um eine „unzulässige Gesamtkonstruktion“. Im Rahmen der Vertragsfreiheit bleibt es Arbeitnehmer und Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen, entweder mehrere - sich zeitlich überschneidende - befristete Verträge zu schließen oder innerhalb eines befristeten Arbeitsvertrags zusätzlich eine Arbeitsbedingung - wie etwa die Arbeitszeit - befristet zu ändern (vgl. [unproblematisch von der Zulässigkeit zweier nebeneinander bestehender befristeter Verträge zwischen denselben Parteien ausgehend] BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 11, BAGE 136, 17).

21

5. Die Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT steht der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegen.

22

a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist jedenfalls aufgrund vertraglicher Vereinbarung in § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. Januar 2001 der BAT und damit die - in der Arbeitsvertragsbestimmung im Übrigen auch ausdrücklich genannte - SR 2y anzuwenden. Im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Befristungsabrede am 9. Februar 2006 war der für den Bereich der Länder ab dem 1. November 2006 geltende TV-L, der nach § 2 TVÜ-Länder den BAT im Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder abgelöst hat, noch nicht in Kraft.

23

b) Nach der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT ist der Abschluss eines Zeitvertrags für die Dauer von mehr als fünf Jahren unzulässig. Hiergegen verstößt die Befristung nicht.

24

aa) Die Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2y BAT verbietet sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck, von vornherein einen Zeitvertrag für die Dauer von mehr als fünf Jahren abzuschließen. Mehrere aneinandergereihte Arbeitsverträge können dagegen zusammen die Dauer von fünf Jahren überschreiten (st. Rspr. vgl. zB BAG 22. März 1985 - 7 AZR 142/84 - BAGE 48, 215; ausdrückliche Festhaltung in BAG 21. April 1993 - 7 AZR 376/92 -; zuletzt 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 26). Eine solche Vertragsgestaltung stellt auch keine Umgehung der Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2y BAT dar (ausf. BAG 21. April 1993 - 7 AZR 376/92 - zu II der Gründe; vgl. auch 22. März 1985 - 7 AZR 142/84 - zu II 3 und 4 der Gründe, aaO). An diesem Verständnis der Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2y BAT hält der Senat fest. Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Revision überzeugen nicht. Das gilt insbesondere auch für die Annahme der Klägerin, die Protokollnotiz schütze vor „Kettenbefristungen“. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Der Schutz vor missbräuchlicher Inanspruchnahme aneinandergereihter befristeter Arbeitsverträge wird über die befristungsrechtlichen Vorschriften des TzBfG, das der Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (BefristungsRL) und der inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18. März 1999 (Rahmenvereinbarung) dient, sowie über die aus unionsrechtlichen Gründen gebotene Rechtsmissbrauchsprüfung gewährleistet (hierzu vor allem BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 36 ff., BAGE 142, 308). Er gebietet kein anderes Verständnis der tariflichen Protokollnotiz. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin auch auf die Regelung über die ordentliche Unkündbarkeit von Angestellten nach § 53 Abs. 3 BAT. Dabei übersieht sie, dass bei befristeten Arbeitsverhältnissen nach Nr. 7 Abs. 1 SR 2y BAT anstelle ua. des § 53 BAT andere Tarifbestimmungen treten. Selbst wenn aber § 53 Abs. 3 BAT anzuwenden wäre, könnten befristet Beschäftigte zwar einerseits unkündbar sein, andererseits könnte ihr Arbeitsverhältnis - etwa aufgrund des Erreichens der tarifvertraglich festgelegten Altersgrenze des § 60 Abs. 1 BAT - enden. Ordentliche Unkündbarkeit und Befristung schließen sich gerade nicht aus, wie auch § 15 Abs. 3 TzBfG zeigt.

25

bb) Hiernach widerspricht die Befristung nicht der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT. Die Höchstbefristungsgrenze von fünf Jahren ist mit der in dem Vertrag vom 9. Februar 2006 vereinbarten Dauer der Weiterbeschäftigung der Klägerin vom 1. März 2006 längstens bis zum 28. Februar 2011 eingehalten. Dass die mit der Klägerin geschlossenen befristeten Verträge insgesamt die Höchstdauer von fünf Jahren überschritten, ist nach der Protokollnotiz Nr. 2 Satz 1 zu Nr. 1 SR 2y BAT nicht unzulässig.

26

6. Die Befristungsabrede in dem Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG iVm. § 21 Abs. 1 BErzGG(in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung) gerechtfertigt. Die Beklagte kann sich auch auf diesen Sachgrund berufen.

27

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird ua. für den Fall einer auf Tarifvertrag beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes konkretisiert durch § 21 Abs. 1 BErzGG(seit 1. Januar 2007: § 21 Abs. 1 BEEG; vgl. zB BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 13).

28

b) Der Sachgrund der Vertretung liegt vor.

29

aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Es muss sich deshalb aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an den Kausalzusammenhang und seine Darlegung durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung. Geht es um eine unmittelbare Vertretung, hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 15 ff.). Die Anforderungen an die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzustellende Prognose sind nicht mit zunehmender Anzahl einzelner befristeter Verträge zu verschärfen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 16 ff.).

30

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Vertretungsfall gegeben. Die mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten teilzeitbeschäftigte Klägerin vertrat unmittelbar die Diplom-Designerin Frau M, welche als Vollbeschäftigte ihre regelmäßige Arbeitszeit für einen bestimmten Zeitraum um die Hälfte reduziert hatte. Als die Beklagte am 9. Februar 2006 den Änderungsvertrag mit der Klägerin schloss, durfte sie berechtigt davon ausgehen, dass die vertretene Angestellte Frau M ab dem 1. März 2011 wieder als Vollbeschäftigte tätig werden würde. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht entscheidend, ob im Zeitpunkt des Ablaufs des befristeten Vertrags am 28. Februar 2011 bei der Beklagten eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin - nach ihrer Behauptung ein freier Arbeitsplatz im Fachbereich Informatik - bestand. Zum einen geht es vorliegend allein um die Wirksamkeit der Befristungsabrede in dem auf die Vertretung - nicht auf die Projektbefristung - bezogenen Vertrag vom 9. Februar 2006. Zum anderen kommt es für die Wirksamkeit einer zur Überprüfung stehenden Befristung auf den Zeitpunkt ihrer Verabredung an.

31

c) Weder Nr. 2 Abs. 1 SR 2y BAT noch Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2y BAT stehen der Annahme des Sachgrunds der Vertretung entgegen.

32

aa) Nach Nr. 2 Abs. 1 SR 2y BAT ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob der Angestellte als Zeitangestellter (Nr. 1 Buchst. a SR 2y BAT), als Angestellter für Aufgaben von begrenzter Dauer (Nr. 1 Buchst. b SR 2y BAT) oder als Aushilfsangestellter (Nr. 1 Buchst. c SR 2y BAT) eingestellt wird. Aushilfsangestellte nach Nr. 1 Buchst. c SR 2y BAT sind Angestellte, die zur Vertretung oder zeitweiligen Aushilfe eingestellt werden. In deren Arbeitsverträgen ist nach Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2y BAT auch anzugeben, ob und für welche Dauer sie zur Vertretung oder zeitweilig zur Aushilfe beschäftigt werden. Das Erfordernis der Vereinbarung bestimmter Befristungsgrundformen dient der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Dieser Normzweck hat zur Folge, dass der Arbeitgeber sich zur Rechtfertigung einer Befristung nicht auf Sachgründe berufen kann, die zu einer im Arbeitsvertrag nicht vereinbarten Befristungsgrundform gehören (vgl. zB BAG 22. Juni 2005 - 7 AZR 499/04 - zu II 2 b aa der Gründe mwN).

33

bb) Vorliegend kann sich die Beklagte auf den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG iVm. § 21 Abs. 1 BErzGG berufen. Die Parteien haben die Befristungsgrundform der Aushilfsangestellten (Nr. 1 Buchst. c SR 2y BAT) vereinbart. Zwar enthält der Änderungsvertrag vom 9. Februar 2006 nicht das Wort „Aushilfsangestellte“. Diese konkrete Bezeichnung ist aber nicht erforderlich. Es genügt, dass § 1 des Änderungsvertrags vom 9. Februar 2006 auf „Buchstabe c) der Nr. 1 der Sonderregelungen (SR) 2 y BAT“ Bezug nimmt. Dort ist (ausschließlich) die Befristungsgrundform der Aushilfsangestellten geregelt. Auch lässt sich der in § 1 des Vertrags genannte Befristungsgrund des § 21 Abs. 1 BErzGG dem Sachgrund der Vertretung und damit der Befristungsgrundform der Aushilfsangestellten zuordnen. Da der Vertrag zudem bestimmt, dass die Weiterbeschäftigung befristet ist „längstens bis zum 28.02.2011“, ist auch Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2y BAT genügt.

34

7. Es ist aber noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung rechtsmissbräuchlich ist.

35

a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37, BAGE 142, 308).

36

b) Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, BAGE 142, 308). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44, aaO). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN, aaO). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO). Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre(BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO).

37

c) Das Landesarbeitsgericht hat - nach der früheren Senatsrechtsprechung konsequent - keine Missbrauchskontrolle durchgeführt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist aber eine solche Kontrolle weder von vornherein nicht veranlasst noch kann der Senat abschließend beurteilen, ob das beklagte Land die Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat.

38

aa) Der Senat hat sich in seinen zwei grundsätzlichen Entscheidungen zur Missbrauchskontrolle näherer quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 43, 48, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43). Er hat aber grobe Orientierungshilfen gegeben (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43). Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverhältnissen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49, aaO).

39

bb) Vorliegend sind bei einer Gesamtdauer der befristeten Vertragsgestaltung - einschließlich der letzten Befristung über 13 Jahre - die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen hinsichtlich der Höchstdauer von zwei Jahren um ein Mehrfaches überschritten. Damit ist eine Missbrauchskontrolle veranlasst, bei der sämtliche Umstände des vorliegenden Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Allerdings gilt das nur für die Umstände, die im Zeitpunkt der Vereinbarung der streitgegenständlichen Befristung vorlagen. Die am 10. Juli 2009 („Elternzeit von Frau H“) und am 13. Oktober 2010 („Projekt Internetseite“) getroffenen Befristungsabreden sind daher keine zu berücksichtigenden Aspekte. Bei vorliegender Konstellation ist zunächst der Klägerin Gelegenheit zu geben, die für einen Rechtsmissbrauch sprechenden Umstände abschließend vorzutragen. Hierzu hatte sie nach der früheren Senatsrechtsprechung keine Veranlassung ebenso wie die Beklagte bisher weder Veranlassung noch Gelegenheit hatte, vor dem Hintergrund der geänderten Senatsrechtsprechung zu diesem Gesichtspunkt vorzutragen. Hierzu ist auch der Beklagten Gelegenheit zu geben. Das Landesarbeitsgericht wird sodann die veranlasste Missbrauchsprüfung durchzuführen haben.

40

III. Die Zurückverweisung betrifft auch den Weiterbeschäftigungsantrag.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Holzhausen    

        

    Franz-Josef Rose    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. August 2010 - 5 Sa 196/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Beklagte beschäftigt über 100 Arbeitnehmer in mehreren Filialen ihres Einzelhandels. Die Klägerin war dort seit dem 1. März 2002 auf der Grundlage von vier befristeten Arbeitsverträgen als Verkäuferin beschäftigt, zuletzt in der Filiale A aufgrund Arbeitsvertrags vom 31. Januar 2008 in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009. Als Befristungsgrund sah der letzte Arbeitsvertrag die Vertretung des Arbeitnehmers L vor. Bevor Herr L in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 Elternzeit in Anspruch nahm, arbeitete er in der Verkaufsstelle U. Im August 2009 beantragte Herr L Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit. Er wurde daraufhin neben der Klägerin in A zunächst ab 7. September 2009 in Teilzeit und ab dem 1. Oktober 2009 in Vollzeit beschäftigt. Ebenso wie Herr L war die Klägerin für die Verkaufsstellen A, U und R eingestellt worden.

3

Die Klägerin hat mit der am 4. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die Befristung ihres letzten Arbeitsvertrags sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liege nicht vor. In Wirklichkeit sei ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf gegeben. Dafür spreche nicht nur der parallele Einsatz mit Herrn L in der Verkaufsstelle A, sondern der Umstand eines insgesamt fast acht Jahre bestehenden, dreimal verlängerten befristeten Arbeitsverhältnisses. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Sache Kücük vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) müsse geprüft werden, ob bei wiederholten Vertretungsbefristungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG das Beschäftigungsrisiko in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Arbeitnehmerin abgewälzt worden sei. Die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Befristungskette seien gegeben.

4

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 nicht zum 30. November 2009 beendet worden ist.

5

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Befristung sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Die Klägerin sei zur Vertretung des Mitarbeiters L beschäftigt worden. Bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags habe kein Anhaltspunkt dafür bestanden, dass der Mitarbeiter L vor dem Ende der Elternzeit einen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung stellen werde. Die Befristung sei nicht deshalb unwirksam, weil das Arbeitsverhältnis insgesamt viermal befristet worden sei. Auch die wiederholte Befristung wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft stehe der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen. Es sei grundsätzlich Sache des Arbeitgebers darüber zu entscheiden, ob dieser seinen Bedarf an Arbeitskräften mit unbefristeten Arbeitsverträgen oder - bei entsprechendem Bedarf - auch mit befristeten Arbeitsverträgen decke. Diese Rechtsprechung des Senats habe der EuGH in dem Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) bestätigt. Allein die Häufigkeit und Dauer der vorhergehenden Befristungen spreche im vorliegenden Fall nicht dafür, dass sie - die Beklagte - sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf den Sachgrund der Vertretung berufen hätte.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 geendet. Die Befristung ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung) zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend besteht bei einer acht Jahre unterschreitenden Gesamtdauer der insgesamt vier befristeten Arbeitsverträge kein Anhaltspunkt dafür, dass bei der letzten Befristungsabrede der an sich vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde.

8

I. Gegenstand der vorliegenden in zulässiger Weise bereits vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit erhobenen (vgl. etwa BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8; 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 7) Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien getroffene Befristungsabrede.

9

1. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

10

2. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

11

II. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Der Senat hält unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest.

12

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

13

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

14

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

15

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer einer „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

16

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

17

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

18

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

19

2. Der Senat hält nach dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

20

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Das Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

21

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

22

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

23

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

24

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

25

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

26

c) Die Entscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Kücük vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Entscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten III).

27

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin zur Vertretung des Arbeitnehmers L erfolgte, der sich in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 in Elternzeit befand.

28

a) Die Beklagte hat die Klägerin zwar nicht auf dem Arbeitsplatz in der Verkaufsstelle U eingesetzt, den sie dem Arbeitnehmer L vor seiner Elternzeit zugewiesen hatte. Sie beschäftigte die Klägerin vielmehr in der Filiale A. Die Beklagte hat aber die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 erkennbar dem abwesenden Mitarbeiter L gedanklich zugeordnet.

29

b) Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte die Beklagte dem Arbeitnehmer L, der in der Verkaufsstelle in U eingesetzt wurde, die Aufgaben der in der Filiale A beschäftigten Klägerin zuweisen können.

30

c) Der Wirksamkeit der Befristung steht es nicht entgegen, dass die Beklagte dem im August 2009 gestellten Antrag des Arbeitnehmers L auf Beschäftigung während seiner Elternzeit entsprochen und ihn ab dem 7. September 2009 zunächst als Teilzeitkraft und ab dem 1. Oktober 2009 mit voller Arbeitszeit in der Verkaufsstelle A eingesetzt hat. Zu dem für die Befristungskontrolle maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 31. Januar 2008 zeichnete sich diese Entwicklung nicht ab.

31

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht deshalb als unzutreffend dar, weil das Landesarbeitsgericht nicht geprüft hat, ob sich die Beklagte unter Berücksichtigung aller im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände einschließlich der Zahl und Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit der Klägerin geschlossenen befristeten Arbeitsverträge in rechtsmissbräuchlicher Weise (§ 242 BGB) auf das Vorliegen eines Sachgrunds berufen hat. Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Möglichkeiten zur wiederholten Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Dies kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst abschließend entscheiden.

32

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge und -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168).

33

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

34

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00  - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

35

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

36

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach dem Urteil des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

37

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach dem Urteil des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie die Missbrauchsprüfung insbesondere durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

38

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten sowie von vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 443/09 - bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert und der Arbeitgeber gehalten ist, entlastende Umstände vorzutragen.

39

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

40

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

41

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

42

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

43

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

44

4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist bei der vorliegenden Dauer der vier befristeten Arbeitsverhältnisse von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten kein Anhaltspunkt für einen Missbrauch zu erkennen. Zahl und Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse befinden sich unterhalb der Schwelle, die auf einen Rechtsmissbrauch hindeuten. Auch die sonstigen Umstände geben keinen Anlass einer gegenteiligen Annahme.

45

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war beim beklagten Land als Justizangestellte in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Zuvor hatte sie am Amtsgerichts Köln vom 1. September 1994 bis zum 2. Juli 1996 eine Ausbildung absolviert. Dort wurde sie anschließend durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung eingesetzt. Die Befristungen dienten mit einer Ausnahme der Vertretung vorübergehend beurlaubter Justizangestellter.

3

Nach § 1 des letzten zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt. Frau K, die seit 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft angestellt ist, nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 Erziehungsurlaub in Anspruch; anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Der Präsident des Amtsgerichts Köln unterrichtete den Personalrat unter dem 29. November 2006 über die mit der Klägerin bis zum 31. Dezember 2007 beabsichtigte befristete Vertragsverlängerung und gab als Grund die Vertretung der Mitarbeiterin K an. Der Personalrat verlangte keine weiteren Informationen und stimmte am 30. November 2006 der beabsichtigten Maßnahme zu. Nach ihrem Sonderurlaub wurde Frau K ab dem 1. Januar 2008 mit 75 vH einer Vollzeitstelle in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

4

Die Klägerin hat mit der Befristungskontrollklage vom 18. Januar 2008 die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 befristeten, sich über einen Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden Arbeitsverträgen könne nicht mehr von einem Vertretungsfall im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige „Kettenbefristung“ als wirksam erachtet werde, befinde sich nicht mehr im Einklang mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung). Die Befristung sei außerdem wegen Verstoßes gegen das LPVG NW unwirksam.

5

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Vertrag vom 12. Dezember 2006 am 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die letzte Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dem stehe ein etwa beim Amtsgericht Köln vorhandener dauerhafter Vertretungsbedarf nicht entgegen. Jeder Vertretungsfall müsse befristungsrechtlich isoliert beurteilt werden. Selbst wenn ein Vertretungsbedarf immer wieder auftrete, müssten größere Unternehmen oder Dienststellen keine ständige Personalreserve bilden. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Vorabentscheidung vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) die nationalen Gerichte nach § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung zu der Missbrauchskontrolle auch einer Sachgrundbefristung anhalte, habe die Klägerin keine besonderen Umstände für die Annahme eines dem beklagten Land anzulastenden Rechtsmissbrauchs vorgetragen. Allein die Anzahl und Dauer der Befristungen reiche dafür so wenig aus wie die persönliche und familiäre Situation der Klägerin.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Befristungskontrollklage weiter. Das beklagte Land beantragt die Zurückweisung der Revision. Der Senat hat den Gerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2010 (- 7 AZR 443/09 (A) - BAGE 136, 168) um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) über folgende Fragen ersucht:

        

1.    

Verstößt es gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, eine nationale Bestimmung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz(TzBfG) vorsieht, dass ein sachlicher Grund zur wiederholten Befristung eines Arbeitsvertrags vorliegt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, dahin auszulegen und anzuwenden, dass der sachliche Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl der Vertretungsbedarf auch gedeckt werden könnte, wenn der betreffende Arbeitnehmer unbefristet eingestellt und ihm die jeweilige Vertretung eines der regelmäßig ausfallenden Arbeitnehmer übertragen würde, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert?

        

2.    

Falls der Gerichtshof die Frage zu 1. bejaht:

                 

Verstößt die in der Frage zu 1. beschriebene Auslegung und Anwendung einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG unter den in der Frage zu 1. beschriebenen Umständen auch dann gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, wenn der nationale Gesetzgeber mit dem in einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz(BEEG) geregelten, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern?

8

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) erkannt:

        

„Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist dahin auszulegen, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen.“

9

Die Parteien halten auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs an ihren Anträgen fest.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann noch nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung des letzten am 12. Dezember 2006 zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags wirksam ist. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass für diese Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung der Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend spricht die elf Jahre übersteigende Gesamtdauer der insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträge dafür, dass der bei der letzten Befristungsabrede vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde. Die Sache war gleichwohl nicht abschließend entscheidungsreif, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

11

A. Gegenstand der vorliegenden am 18. Januar 2008 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 zum 31. Dezember 2007 getroffene Befristungsabrede.

12

I. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07  - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

13

II. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

14

B. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nicht abschließend beurteilen lässt sich dagegen, ob die Befristung der darüber hinaus gebotenen Missbrauchkontrolle standhält.

15

I. Die streitbefangene Befristung war an sich durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Senat hält insoweit auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest. Entscheidend ist danach ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose.

16

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

17

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

18

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

19

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer der „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

20

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

21

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

22

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

23

2. Der Senat hält auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Vorabentscheidung veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

24

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Die Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

25

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

26

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

27

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

28

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

29

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80 ). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

30

c) Die Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren von der deutschen Bundesregierung vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Vorabentscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten B II).

31

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Die im Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Justizangestellten K.

32

a) Das beklagte Land hat die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin K erkennbar gedanklich zugeordnet. Dies ergibt sich aus § 1 des Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 2006 sowie aus der Unterrichtung des Personalrats vom 29. November 2006. Danach wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt.

33

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land hätte die Aufgaben der Klägerin als Servicekraft in der Geschäftsstelle der beurlaubten Justizangestellten K im Falle ihrer Anwesenheit rechtlich und tatsächlich übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre.

34

aa) Das beklagte Land wäre zu einer solchen Aufgabenübertragung rechtlich befugt gewesen. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, wenn ihm dies billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01  - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Die Befugnis des beklagten Landes, Frau K im Wege des Direktionsrechts andere Aufgaben als die von ihr bisher in der Haftabteilung ausgeübten zu übertragen, folgt damit aus § 4 Abs. 1 TV-L, der die entsprechende Vorschrift in § 12 Abs. 1 BAT ersetzt hat.

35

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte das beklagte Land Frau K die Aufgaben der Klägerin auch tatsächlich zuweisen können. Nach den erstinstanzlichen, vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen und nicht mit Revisionsrügen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO angegriffenen Feststellungen bestand zwischen beiden Arbeitnehmerinnen eine „fachliche Austauschbarkeit“. Frau K hätte danach die der Klägerin übertragenen Aufgaben aufgrund ihrer Ausbildung und bisherigen Tätigkeit ausüben können. Dem steht nicht entgegen, dass sie vor ihrer Elternzeit als Schreibkraft in der Haftabteilung gearbeitet hat und erst nach einer - auch längeren - Einarbeitungsphase, die alle ehemaligen Schreibkräfte absolvieren mussten, als Servicekraft mit der Wahrnehmung höherwertiger Geschäftsstellenaufgaben eingesetzt werden könnte. Rechtlich unerheblich ist insoweit, dass das beklagte Land der Justizangestellten K nach deren Rückkehr nicht den Arbeitsplatz der Klägerin übertragen, sondern sie auf ihren Wunsch hin wieder in der Haftabteilung eingesetzt hat. Maßgeblich sind die Voraussetzungen bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags. Es steht der Kausalität der Vertretungsbefristung folglich auch nicht entgegen, dass Frau K ihre Arbeitszeit anschließend auf 75 vH einer Vollzeitkraft reduziert hat.

36

II. Trotz des vom Landesarbeitsgericht hiernach zu Recht angenommenen Sachgrunds der Vertretung stellt sich das angefochtene Urteil auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und Erwägungen nicht als zutreffend dar. Das Landesarbeitsgericht hat es - wenngleich nach der bisherigen Senatsrechtsprechung konsequent - zu Unrecht unterlassen, die jedenfalls aus Gründen des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen. Im vorliegenden Streitfall sprechen Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Der Senat konnte der Klage dennoch nicht stattgeben. Der Rechtsstreit war vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

37

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO, unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn. 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168 ).

38

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

39

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

40

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

41

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

42

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie insbesondere die Missbrauchsprüfung durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

43

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls im Streitfall bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert ist, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 783/10 - bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten und vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen.

44

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat in der Vorabentscheidung die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

45

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

46

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

47

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

48

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch - sei es alternativ, sei es kumulativ - mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

49

4. Das Landesarbeitsgericht hat die im Streitfall gebotene umfassende Missbrauchskontrolle bisher nicht vorgenommen. Die Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprechen vorliegend dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen wurden hierdurch in besonders gravierendem Ausmaß überschritten. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in allen befristeten Vertragsverhältnissen stets dieselben Aufgaben zu verrichten hatte und ersichtlich beim Amtsgericht Köln ein ständiger Vertretungsbedarf hinsichtlich der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit besteht. Trotz des hiernach im Streitfall indizierten Rechtsmissbrauchs und der damit indizierten Unwirksamkeit der streitbefangenen Befristungsabrede konnte der Senat der Klage nicht abschließend stattgeben. Das beklagte Land hat aufgrund der bisherigen Rechtsprechung keine Veranlassung gehabt, trotz Vorliegens eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds in tatsächlicher Hinsicht zur Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs vorzutragen. Ihm muss daher Gelegenheit gegeben werden, nach einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgerichts in tatsächlicher Hinsicht noch zur Frage des Rechtsmissbrauchs Stellung zu nehmen und ggf. besondere Umstände vorzutragen, die den nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen an sich indizierten Missbrauch auszuräumen geeignet sind.

50

III. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Insbesondere kann der Klage nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, die Befristungsabrede sei wegen fehlender Zustimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

51

1. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW in der vom 1. Januar 2004 bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung (aF) hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats, hat der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen (§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW). Der Personalrat kann verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW). Beabsichtigt der Personalrat, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen. In diesem Fall ist die beabsichtigte Maßnahme mit dem Ziel der Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat zu erörtern (§ 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW aF). Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist nach § 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW aF dem Leiter der Dienststelle - sofern eine Erörterung stattfindet - innerhalb von zwei Wochen nach dem Tag der Erörterung mitzuteilen(BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 257). Der Arbeitgeber genügt nach der Rechtsprechung des Senats seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Sachgrund für die Befristung seiner Art nach hinreichend deutlich wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrunds durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrunds auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 2 der Gründe mwN, aaO).

52

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Personalrat wurde durch das Schreiben des Dienststellenleiters vom 29. November 2006 ordnungsgemäß über die beabsichtigte Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unterrichtet und um seine Zustimmung gebeten. Das beklagte Land hat den Sachgrund der Vertretung unter Angabe der vertretenen Mitarbeiterin K typisierend bezeichnet und die Befristungsdauer mitgeteilt. Der Personalrat hat keine weiteren Informationen verlangt, sondern der Maßnahme am 30. November 2006 zugestimmt.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 23. September 2010 - 13 Sa 659/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 26. März 2010 geendet hat.

2

Die Klägerin ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „aufgrund mehrerer befristeter Verträge ununterbrochen“ seit dem 6. September 2004 im Schuldienst des beklagten Landes als Lehrkraft beschäftigt. Der letzte, unter dem 29. Juli 2009 von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag lautet auszugsweise:

        

        

㤠1

        

(1)     

Frau M wird mit Wirkung vom 02.07.2009 - frühestens mit dem Zeitpunkt der Dienstaufnahme - längstens bis 26.03.2010 als Lehrkraft mit einer Unterrichtsverpflichtung von 28,00 Wochenstunden nach der Verwaltungsvorschrift (VV) zur Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz - in der jeweils gültigen Fassung - an der Ganztagshauptschule A in B eingestellt.

        

(2)     

Der Befristungsgrund gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 TV-L i. V. m. § 14 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) liegt in konkretem Vertretungsbedarf aufgrund von Elternzeit der Lehrerin D im Umfang von 28,00 Pflichtstunden.

        

…       

        
                          
        

§ 2

        

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 01.11.2006, den Sonderregelungen für Beschäftigte als Lehrkräfte (§ 44 TV-L), dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder), soweit einschlägig, und den diese ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.“

3

Nach dem unwidersprochenen Vortrag des beklagten Landes wurde die Klägerin „als Elternzeitvertretung für Frau D aus Kapitel 05 320, Titel 42201, Kennziffer 113“ - dem Titel für Planstelleninhaberinnen und -inhaber an öffentlichen Hauptschulen - des Haushaltsplans 2009 für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen bezahlt. Zur Stellenführung enthält § 6 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2009 vom 17. Februar 2009 (- HG NW 2009 - GV NRW 2009 S. 64) folgende Bestimmung:

        

„Planstellen und Stellen können für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen oder Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden.“

4

Mit ihrer am 1. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land ohne Verzögerung zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung zum 26. März 2010 geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, der im Arbeitsvertrag angegebene Sachgrund der Elternzeitvertretung läge nicht vor, denn Frau D habe nur Deutsch und Englisch unterrichtet, sie - die Klägerin - darüber hinaus die Fächer Mathematik, Textilgestaltung, Arbeitslehre/Wirtschaft, Erdkunde, Kunst und Geschichte/Politik sowie Biologie. Eine mittelbare Vertretung habe das beklagte Land nicht hinreichend aufgezeigt. Auf einen anderen als den im Arbeitsvertrag angegebenen Sachgrund könne das beklagte Land die Befristungsabrede nicht stützen. Auch sei die Befristung mangels Einhaltung des Schriftformgebots unwirksam, weil die Parteien sie vor dem 29. Juli 2009 mündlich verabredet hätten.

5

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 29. Juli 2009 zum 26. März 2010 sein Ende gefunden hat.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Befristung sei sowohl aus haushaltsrechtlichen Gründen als auch im Hinblick auf die Vertretung der elternzeitbedingt abwesenden Frau D gerechtfertigt.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter und argumentiert in der Revisionsinstanz vor allem damit, die Befristungsabrede sei rechtsmissbräuchlich. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Befristungskontrollklage nicht abgewiesen werden. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die streitbefangene Befristung wirksam oder unwirksam ist. Dazu bedarf es weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht.

9

I. Die Befristungskontrollklage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die angegriffene Befristung ist konkret bezeichnet. Die Klägerin wendet sich gegen die letzte Abrede, nach der das Arbeitsverhältnis der Parteien am 26. März 2010 enden soll. Nur diese Befristung ist Gegenstand der Klage.

10

II. Ob die Klage begründet oder unbegründet ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Befristung nicht wegen der Nichteinhaltung des Schriftlichkeitserfordernisses von § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam ist. Ob sie aber der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG sowie der ggf. veranlassten Missbrauchskontrolle (§ 242 BGB) standhält, kann anhand der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

11

1. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat ihre Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit der am 1. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land alsbald zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Diese wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

12

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Befristungsabrede wahre das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine von beiden Parteien unterzeichnete und damit den Anforderungen des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB genügende Urkunde über die Befristung des Arbeitsvertrags bis zum 26. März 2010 liegt vor. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen, mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) Feststellungen haben die Parteien mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags am 29. Juli 2009 keine zuvor nur mündlich - und damit formnichtig - vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine eigenständige Befristungsabrede getroffen. Die arbeitsvertragliche Bezeichnung des Einstellungsbeginns „mit Wirkung vom 02.07.2009 - frühestens mit dem Zeitpunkt der Dienstaufnahme -“ steht dieser Annahme nicht entgegen. Die Klägerin hat die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 14 Abs. 4 TzBfG in der Revisionsinstanz auch nicht mehr in Frage gestellt.

13

3. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine abschließende Beurteilung der Wirksamkeit der Befristung nicht zu.

14

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG(„Haushaltsbefristung“) gerechtfertigt. Das ist auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.

15

aa) Der Rechtfertigung der Befristung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG steht nicht entgegen, dass unter § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 29. Juli 2009 niedergelegt ist, der Befristungsgrund liege „in konkretem Vertretungsbedarf aufgrund von Elternzeit der Lehrerin D“. Der Befristungsgrund bedarf weder einer Vereinbarung noch unterliegt er dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Es genügt, dass er als Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorliegt. Der Arbeitgeber kann sich mithin auf einen Sachgrund auch dann stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG („sachgrundlose Befristung“) als Rechtfertigung für die Befristung genannt ist (vgl. BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-153). Aus den nach § 2 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden tariflichen Bestimmungen - insbesondere aus dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder(TV-L) - folgt nichts anderes. Diese enthalten kein sog. Zitiergebot.

16

bb) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird.

17

(1) Das setzt die Bereitstellung von Haushaltsmitteln für die befristete Beschäftigung in einem Haushaltsplan und die Vergütung des Arbeitnehmers aus diesen Haushaltsmitteln voraus. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist zudem erforderlich, dass die Haushaltsmittel im Haushaltsplan mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung ausgebracht sind. Die für die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers verfügbaren Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Es muss sich um Tätigkeiten handeln, die nicht dauerhaft, sondern nur zeitweilig anfallen. Dabei müssen die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht werden, selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten. Die Vergütung des Arbeitnehmers muss aus Haushaltsmitteln erfolgen, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung für eine nur vorübergehende Beschäftigung versehen sind. Der Arbeitnehmer muss überwiegend entsprechend dieser Zwecksetzung beschäftigt werden (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 10 mwN, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 16).

18

(2) Sachlich gerechtfertigt ist es nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats auch, Haushaltsmittel, die aufgrund der zeitlich begrenzten Abwesenheit von Planstellen- und Stelleninhabern zur Verfügung stehen, zu nutzen, um einen bestehenden Arbeitskräftebedarf befristet abzudecken. Ermöglicht der Haushaltsgesetzgeber die Einstellung von Arbeitnehmern nur insoweit, als Haushaltsmittel zB durch Sonderurlaub frei werden, steht das der Entscheidung gleich, durch die eine bestimmte Personalstelle gestrichen oder lediglich für eine gewisse Zeit bewilligt wird und anschließend entfallen soll (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 7 AZR 342/03 - zu II 2 c der Gründe, AP TzBfG § 14 Nr. 8 = EzA TzBfG § 14 Nr. 5). Daran knüpft § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an. Die Haushaltsnorm bestimmt, dass Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können. Das Merkmal der Aushilfskraft orientiert sich nach der Rechtsprechung des Senats an den Sachgründen des vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung und der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Beides sind Aufgaben von vorübergehender Dauer, die der nationale Gesetzgeber als Sachgründe für die befristete Beschäftigung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG anerkannt hat.

19

(3) Die für die Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 geltenden Anforderungen müssen allerdings nicht den Anforderungen an die Sachgründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG genügen. Sonst hätte der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG im Verständnis der bisherigen Senatsrechtsprechung keine eigenständige Bedeutung. Deshalb können die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an den Begriff der Aushilfskraft zu stellenden Anforderungen hinter den Voraussetzungen der genannten Sachgründe zurückbleiben. Sie müssen aber noch eine dem verfassungsrechtlichen Untermaßverbot und den unionsrechtlichen Anforderungen genügende Befristungskontrolle ermöglichen. Das erfordert einen erkennbaren Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und der Beschäftigung des Aushilfsangestellten (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 16, BAGE 121, 236).

20

(4) Wird der befristet eingestellte Arbeitnehmer in derselben Dienststelle beschäftigt wie der vorübergehend beurlaubte Planstellen- oder Stelleninhaber vor seiner Beurlaubung, muss der Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nicht auf einer angestiegenen Arbeitsmenge beruhen, sondern kann - ähnlich wie beim Sachgrund der Vertretung - darauf zurückzuführen sein, dass die in der Dienststelle gewöhnlich anfallende Arbeitsmenge durch die vorhandene Belegschaft nicht abgedeckt wird. Anders als beim Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist aber kein Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft und dem durch die vorübergehende Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers in der Dienststelle entstehenden Arbeitskräftebedarf erforderlich. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 verlangt nicht, dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer zur Vertretung des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers oder eines anderen Arbeitnehmers eingestellt worden ist. Eine rechtliche und fachliche Austauschbarkeit der Aushilfskraft mit dem vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhaber ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn der befristet Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die sonst einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern der Dienststelle übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers angehören (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-133).

21

cc) In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass die streitgegenständliche Befristungsabrede wegen der zeitlich nur begrenzten Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG sachlich gerechtfertigt ist.

22

(1) Die Klägerin wurde aus im Haushaltsplan NRW 2009 ausgewiesenen Haushaltsmitteln vergütet, die dem beklagten Land bei Vertragsschluss aufgrund der elternzeitbedingten Abwesenheit der Lehrkraft Frau D zur Beschäftigung von Aushilfskräften iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 zur Verfügung standen. § 6 Abs. 8 HG NW 2009 enthält eine konkrete Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung. Mit dieser Regelung hat der Haushaltsgesetzgeber für Aushilfskräfte keine neuen Stellen eingerichtet oder zusätzliche Mittel bewilligt, sondern die Landesverwaltung auf die vorhandenen Stellen und die dafür im Haushaltsplan eingestellten Mittel verwiesen und damit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Einstellung von Beschäftigten mit kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnissen geschaffen. Durch die Verknüpfung mit nur vorübergehend freien Planstellen oder Stellenanteilen ist sichergestellt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit nur befristet zur Verfügung steht (vgl. zur wortgleichen Vorgängerregelung des § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 14 ff., BAGE 121, 236).

23

(2) Die Klägerin ist auch entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung - also als Aushilfskraft - beschäftigt worden.

24

(3) Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Prognose des beklagten Landes zum Bereitstehen ausreichender Haushaltsmittel für die Vergütung der Klägerin während der gesamten Vertragslaufzeit (also auch noch für die Zeit vom 1. Januar bis 26. März 2010) nicht gerechtfertigt gewesen sein könnte. Die Klägerin hat dies nicht problematisiert; im Übrigen enthält das Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2010 vom 17. Dezember 2009 (- HG NW 2010 - GV NRW 2009 S. 878) unter § 6 Abs. 8 eine mit § 6 Abs. 8 HG NW 2009 identische Regelung zur Stellenführung.

25

b) Allerdings hat der Senat in jüngeren Entscheidungen daran gezweifelt, ob die Anwendung und Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der in der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ( Rahmenvereinbarung ) vereinbar ist (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 38, AP TzBfG § 14 Nr. 89 = EzA TzBfG § 14 Nr. 83; 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - BAGE 136, 93). Nach Auffassung des Senats ist weder vom Gerichtshof abschließend geklärt noch offenkundig, ob die haushaltsrechtliche Befristung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung in Einklang steht. Mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG wird für Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Sektor zusätzlich zu den auch dort vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Sachgründen ein Rechtfertigungsgrund zugelassen, der für Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Der Senat hat daher in einem - mittlerweile ohne Entscheidung erledigten - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union(Gerichtshof) um Klärung ersucht, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum nationalen Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG uneingeschränkt fortzuführen( BAG 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - aaO; vgl. zu einer vorangegangenen, später gleichfalls erledigten Vorlage zum Gerichtshof LAG Köln 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - LAGE § 14 TzBfG Nr. 57 und hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 in der Rechtssache C-313/10 [Jansen]).

26

c) Ob es auch im vorliegenden Verfahren einer Klärung bedarf, inwieweit unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben an der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Rechtsprechung des Senats zu einer „Haushaltsbefristung“ uneingeschränkt festgehalten werden kann, vermag auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht beurteilt zu werden.

27

aa) Ein - erneutes - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des Gerichtshofs über die unionsrechtliche Fragestellung zum Erlass des Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen(vgl. ua. EuGH 24. März 2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 65, Slg. 2009, I-2119; BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 89 = EzA TzBfG § 14 Nr. 83). Auch wenn im Rahmen dieser Zusammenarbeit grundsätzlich eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen zum Unionsrecht spricht, besteht die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe bei Vorabentscheidungsersuchen jedenfalls darin, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben (vgl. ua. EuGH 11. März 2010 - C-384/08 - [Attanasio Group] Rn. 28, Slg. 2010, I-2055; BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, aaO).

28

bb) Im vorliegenden Streitfall muss noch geklärt werden, ob die Frage der Vereinbarkeit der Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht entscheidungserheblich ist.

29

(1) Das beklagte Land hat sich zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Befristung auch auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG(„Vertretungsbefristung“) berufen. Es hat hierzu ausgeführt, die Klägerin habe Frau D überwiegend unmittelbar vertreten. Gegen diese Annahme spreche nicht, dass die Klägerin anders als die vertretene Lehrkraft nicht nur Englisch und Deutsch unterrichtet habe. An einer Hauptschule - dem Einsatzort der Klägerin - werde nicht nach dem Fachlehrerprinzip, sondern nach dem Klassenlehrerprinzip unterrichtet, was zugleich bedeute, dass viele Fächer fachfremd unterrichtet würden. Im Übrigen hat sich das beklagte Land auf eine mittelbare Vertretung berufen, soweit es um das von der Klägerin unterrichtete Fach Arbeitslehre Technik im Wahlpflichtbereich der Stufen 9/10 ginge, für das spezifische Kenntnisse erforderlich seien. Hier habe ein weiterer Lehrer dieses Fachs - Herr P - einige an sich von der Klägerin in Vertretung von Frau D zu unterrichtende Deutschstunden übernommen, während die Klägerin im selben Umfang die sonst von Herrn P zu unterrichtenden Stunden im Fach Arbeitslehre Technik abgedeckt habe.

30

(2) Nach diesem Vorbringen kommt das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG in Betracht.

31

(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

32

(aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend wegen Krankheit oder aus sonstigen Gründen ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung. In den Fällen der unmittelbaren Vertretung hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren. Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Arbeitnehmers nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt ( mittelbare Vertretung ), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 17 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 86).

33

(bb) Entscheidend ist ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 15, EzA TzBfG § 14 Nr. 86).

34

(b) Hiernach liegt nah, dass die im Vertrag vom 29. Juli 2009 vereinbarte Befristung auf dem Ausfall der Lehrkraft Frau D beruht. Es handelt sich hinsichtlich der Unterrichtsstunden, die Frau D im Fall ihrer Anwesenheit gegeben hätte, um einen Fall der unmittelbaren Vertretung, und hinsichtlich des Unterrichts im Fach Arbeitslehre Technik um einen Fall der mittelbaren Vertretung. Das beklagte Land hat den erforderlichen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Lehrkraft Frau D und der befristeten Einstellung der Klägerin auch hinreichend dargelegt. Dem Einwand der Klägerin, sie sei in anderen Fächerkombinationen eingesetzt als Frau D, ist es - nachvollziehbar - mit dem Verweis auf das Klassenlehrerprinzip begegnet. Allerdings kann der Senat eine abschließende rechtliche Würdigung hierzu nicht treffen. Das Landesarbeitsgericht hat ausdrücklich dahinstehen lassen, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, auch wenn es Umstände benannt hat, die für diesen Sachgrund sprechen. Feststellungen, die den Schluss auf eine Vertretungskonstellation zulassen, sind dem angefochtenen Urteil aber allenfalls wegen des in ihm enthaltenen Verweises auf die Schriftsätze der Parteien und den nicht tragenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen zu entnehmen. Vor allem jedoch stützte sich eine eigenständige Würdigung des Senats zum großen Teil auf neuen Sachvortrag des beklagten Landes in seiner Berufungserwiderung, zu dem sich die Klägerin in der Tatsacheninstanz nicht mehr geäußert hat.

35

(3) Ungeachtet der Frage, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorliegt, ist noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung ggf. missbräuchlich ist.

36

(a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37, EzA TzBfG § 14 Nr. 86). Sie ist nicht nur dann veranlasst, wenn die streitgegenständliche (meistens die letzte) Befristung auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gestützt wird, sondern auch dann, wenn diese aus anderen Gründen - etwa nach dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG - gerechtfertigt sein soll. Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung hängt nicht - jedenfalls nicht ausschließlich - davon ab, welcher Sachgrund für die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Befristungsabrede vorliegt.

37

(b) Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, EzA TzBfG § 14 Nr. 86 ). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44, aaO ). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN, aaO ). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO ). Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO ).

38

(c) Das Landesarbeitsgericht hat - nach der früheren Senatsrechtsprechung konsequent - keine Missbrauchskontrolle durchgeführt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist aber eine solche Kontrolle weder von vornherein nicht veranlasst noch kann der Senat zu der Annahme gelangen, dass das beklagte Land die Möglichkeit der Vertretungs- oder auch der Haushaltsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat.

39

(aa) Der Senat hat sich in seinen zwei grundsätzlichen Entscheidungen zur Missbrauchskontrolle näherer quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 43, 48, EzA TzBfG § 14 Nr. 86 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, NZA 2012, 1359 ). Er hat aber grobe Orientierungshilfen gegeben (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, aaO). Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverhältnissen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44, aaO), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49, aaO).

40

(bb) Vorliegend sind die für die Missbrauchsprüfung ausschlaggebenden Umstände - insbesondere die Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge - nicht näher festgestellt. Das angefochtene Urteil verweist insofern nur auf eine gleichbleibende ununterbrochene Beschäftigung seit dem 6. September 2004 „aufgrund mehrerer befristeter Verträge“. Die Gesamtdauer der befristeten Vertragsgestaltung - einschließlich der letzten Befristung knapp mehr als 5 ½ Jahre - mag nicht derart lang erscheinen, dass Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch bestehen. Hingegen hat die Klägerin (in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung, auf die ihre Revisionsbegründung zulässig Bezug nimmt) auf einen Tätigkeitsbeginn beim beklagten Land bereits am 18. September 2003 verwiesen (das ergäbe eine Gesamtdauer von knapp mehr als 6 ½ Jahren). Vor allem aber deuten die angegebene Anzahl der Befristungen (13) und ihre jeweiligen Gründe (Vertretungsbedarf) sowie die zT nur kurz andauernden einzelnen Befristungen von wenigen Monaten durchaus darauf, dass eine Missbrauchskontrolle veranlasst sein könnte. Die Klägerin hat diese Aspekte zwar erstmals in der Revisionsinstanz vorgetragen. Ihr neues Vorbringen ist aber (ausnahmsweise) zu berücksichtigen, weil es - jedenfalls überwiegend - unstreitig ist (vgl. dazu BAG 27. April 2000 - 6 AZR 861/98 - zu II 2 b der Gründe, AP BMT-G II § 14 Nr. 1). Außerdem bestand nach der früheren Senatsrechtsprechung noch keine Veranlassung, in der Tatsacheninstanz hierzu näher vorzutragen. Noch nicht näher geklärt ist auch, ob vorliegend von einem „Dauervertretungsbedarf“ auszugehen ist, der zwar dem Sachgrund der Vertretung nicht grundsätzlich entgegensteht (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80), aber als ein Aspekt sehr wohl in die Missbrauchskontrolle einzustellen ist (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45, EzA TzBfG § 14 Nr. 86). Auch hatte das beklagte Land bisher weder Veranlassung noch Gelegenheit, vor dem Hintergrund der geänderten Senatsrechtsprechung zum rechtlichen Gesichtspunkt einer Missbrauchskontrolle - auch dazu, ob sie überhaupt veranlasst ist - vorzutragen.

41

(4) Das Landesarbeitsgericht hat daher noch aufzuklären und zu prüfen, ob eine Missbrauchskontrolle veranlasst ist und diese erforderlichenfalls durchzuführen. Falls es einen Gestaltungsmissbrauch verneinen sollte, hätte es ferner zu prüfen, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorliegt. Erst wenn dies verneint würde, käme es auf die Vereinbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht an. Insoweit wird auf den Beschluss des Senats vom 27. Oktober 2010 verwiesen (- 7 AZR 485/09 (A) - BAGE 136, 93).

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Schuh    

        

    Spie    

                 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 5. November 2013 - 1 Sa 489/13 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer Befristung am 31. Dezember 2012 geendet hat.

2

Die Klägerin war bei der beklagten Bundesagentur für Arbeit aufgrund von insgesamt 16 befristeten Arbeitsverträgen mit zum Teil längeren Unterbrechungen in der Zeit vom 9. August 1993 bis zum 31. Dezember 2012 in der Agentur für Arbeit H und im Jobcenter der Region H beschäftigt. Sie war zunächst vom 9. August 1993 bis zum 31. Dezember 1993, vom 1. Januar 1994 bis zum 30. Juni 1994 und vom 1. November 1994 bis zum 31. Dezember 1994 als Aktenverwalterin in der Agentur für Arbeit H tätig. Anschließend wurde sie bis zum 31. Dezember 1995 als Bearbeiterin in der Anmelde- und Bearbeitungsstelle in der Agentur für Arbeit H beschäftigt. Vom 6. Mai 1996 bis zum 31. Dezember 1996 sowie vom 11. August 1997 bis zum 30. September 1998 war die Klägerin als Bearbeiterin für AlG/Alhi/FuU in der Agentur für Arbeit H eingesetzt. Danach war sie erneut aufgrund von drei befristeten Verträgen als Aktenverwalterin in der Agentur für Arbeit H tätig, und zwar vom 5. Oktober 1998 bis zum 31. März 1999, vom 1. August 1999 bis zum 30. September 2000 sowie vom 1. Oktober 2000 bis zum 30. Juni 2001. Nach einer Unterbrechung von zwei Jahren und elf Monaten war die Klägerin im Zeitraum vom 1. Juni 2004 bis zum 31. Dezember 2004 als Aktenverwalterin beschäftigt. Vom 1. Mai 2005 bis zum 30. September 2005 und vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. Juni 2007 wurde sie als Teamassistentin im Bearbeitungsservice im Jobcenter der Region H eingesetzt. Vom 7. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2008 wurde sie als Teamassistentin in der Agentur für Arbeit H beschäftigt. Dieses Arbeitsverhältnis wurde einvernehmlich bis zum 30. April 2009 verlängert. Am 1. April 2009 vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin vom 1. Mai 2009 bis zum 31. Dezember 2010 als Teamassistentin in der Agentur für Arbeit H eingesetzt wird.

3

Gegen die mit Vertrag vom 1. April 2009 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses erhob die Klägerin Befristungskontrollklage. Mit Schriftsatz vom 8. Juni 2010 teilte der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Arbeitsgericht Folgendes mit:

        

„… teile ich mit, dass die Parteien sich außergerichtlich geeinigt haben. Ich bitte Folgendes gemäß § 278 VI ZPO durch Beschluss festzustellen:

        

1.    

Der befristete Arbeitsvertrag der Parteien vom 01.04.2009 endet mit Ablauf des 31.12.2010.

        

2.    

Die Beklagte wird die Klägerin erneut befristet beschäftigen in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2012. Die Befristung beruht auf § 14 I Nr. 8 TzBfG.

        

3.    

Die Beklagte verpflichtet sich, die Klägerin bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen, sofern sie die sachlichen persönlichen Voraussetzungen für den zu besetzenden Arbeitsplatz erfüllt.

        

4.    

Die Beklagte verpflichtet sich, auch nach dem 31.12.2012 zu prüfen, ob sich - unter Berücksichtigung der sachlichen und persönlichen Voraussetzungen - für die Kläger Beschäftigungsmöglichkeiten ergeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass dadurch für die Klägerin kein Rechtsanspruch auf ein weiteres befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis erwächst.

        

5.    

Der Rechtsstreit ist damit erledigt.“

4

Daraufhin fasste der Vorsitzende am 10. Juni 2010 folgenden Beschluss:

        

„… schlägt das Gericht den Parteien folgenden Vergleich vor:

        

1.    

Der befristete Arbeitsvertrag der Parteien vom 01.04.2009 endet mit Ablauf des 31.12.2010.

        

2.    

Die Beklagte wird die Klägerin erneut befristet beschäftigen in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2012. Die Befristung beruht auf § 14 I Nr. 8 TzBfG.

        

3.    

Die Beklagte verpflichtet sich, die Klägerin bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen, sofern sie die sachlichen persönlichen Voraussetzungen für den zu besetzenden Arbeitsplatz erfüllt.

        

4.    

Die Beklagte verpflichtet sich, auch nach dem 31.12.2012 zu prüfen, ob sich - unter Berücksichtigung der sachlichen und persönlichen Voraussetzungen - für die Klägerin Beschäftigungsmöglichkeiten ergeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass dadurch für die Klägerin kein Rechtsanspruch auf ein weiteres befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis erwächst.

        

5.    

Der Rechtsstreit ist damit erledigt.

        

Die Beklagte wird gebeten, zu diesem Vergleichsvorschlag binnen 2 Wochen Stellung zu nehmen (Annahme?).

        

Im Falle der Annahme wird das Gericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs gemäß § 278 Abs. 6 ZPO durch Beschluss feststellen.

        

…“    

5

Dieser Beschluss wurde beiden Parteien übersandt. Die Beklagte nahm mit Schriftsatz vom 15. Juni 2010 wie folgt Stellung:

        

„… wird der mit Beschluss vom 10.06.2010 unterbreitete Vergleichsvorschlag des Gerichts, hier eingegangen am 15.06.2010, inhaltlich angenommen.

        

Es wird jedoch um folgende redaktionelle Änderung gebeten:

        

Entsprechend der außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen mit der Gegenseite ist unter Punkt 3 des gerichtlichen Vergleichsvorschlags vom 10.06.2010 zwischen ‚sachlichen persönlichen‘ das Wort ‚und‘ einzufügen. Diese Formulierung entspricht zudem der Wortwahl unter Punkt 4.

        

Eine erneute Vorlage nach Vornahme dieser redaktionellen Ergänzung ist nicht nötig.“

6

Mit Schreiben vom 18. Juni 2010 übermittelte das Gericht den Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juni 2010 an den damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit der Bitte um Stellungnahme, ob Einverständnis mit den Änderungen bestehe. Nachdem dieser sein Einverständnis erklärt hatte, fasste das Arbeitsgericht am 24. Juni 2010 folgenden Beschluss:

        

„… wird gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt, dass die Parteien einen Vergleich mit folgendem Inhalt geschlossen haben:

        

1.    

Der befristete Arbeitsvertrag der Parteien vom 01.04.2009 endet mit Ablauf des 31.12.2010.

        

2.    

Die Beklagte wird die Klägerin erneut befristet beschäftigen in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2012. Die Befristung beruht auf § 14 I Nr. 8 TzBfG.

        

3.    

Die Beklagte verpflichtet sich, die Klägerin bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen, sofern sie die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen für den zu besetzenden Arbeitsplatz erfüllt.

        

4.    

Die Beklagte verpflichtet sich, auch nach dem 31.12.2012 zu prüfen, ob sich - unter Berücksichtigung der sachlichen und persönlichen Voraussetzungen - für die Klägerin Beschäftigungsmöglichkeiten ergeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass dadurch für die Klägerin kein Rechtsanspruch auf ein weiteres befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis erwächst.

        

5.    

Der Rechtsstreit ist damit erledigt.

        

Das Verfahren ist damit beendet.“

7

Am 30. November 2010 unterzeichneten die Parteien einen zum 31. Dezember 2012 befristeten Arbeitsvertrag. Nach § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags bestimmte sich das Arbeitsverhältnis - wie auch schon zuvor - nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung.

8

Mit ihrer am 18. Januar 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Beklagten am 28. Januar 2013 zugestellt worden ist, hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Befristung sei nicht sachlich gerechtfertigt. Sie beruhe nicht auf einem gerichtlichen Vergleich iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, da der Vergleich nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO zustande gekommen sei.

9

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die durch Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO vom 24. Juni 2010 noch durch Arbeitsvertrag vom 30. November 2010 vereinbarte Befristung zum 31. Dezember 2012 endete.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

11

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Vergleich sei nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO zustande gekommen und rechtfertige daher die Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

14

I. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Revision zulässig. Die Revisionsbegründung genügt den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 ZPO).

15

1. Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO muss die Revisionsbegründung diejenigen Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts dabei in einer Weise aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Die Revisionsbegründung hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Revisionsführer das angefochtene Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt. Außerdem soll die Revisionsbegründung durch die Kritik des angefochtenen Urteils zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen. Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne erkennbare Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung (st. Rspr., vgl. etwa BAG 11. November 2014 - 3 AZR 404/13 - Rn. 13).

16

2. Ausgehend davon wird die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass ein nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO zustande gekommener Vergleich ein gerichtlicher Vergleich iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG sei. Dagegen richtet sich die Revision. Die Klägerin macht geltend, dass ein Vergleich iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG eine Mitwirkung des Gerichts am Vergleich voraussetze. Das sei bei einem Vergleich nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 TzBfG nicht der Fall. Diese Ausführungen lassen sowohl die Richtung des Revisionsangriffs als auch den von der Revision geltend gemachten Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts hinreichend deutlich erkennen. Dieser Revisionsangriff ist im Fall seiner Berechtigung geeignet, eine abweichende Entscheidung möglich erscheinen zu lassen.

17

II. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die zulässige Befristungskontrollklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der vereinbarten Befristung am 31. Dezember 2012 geendet.

18

1. Mit dem Befristungskontrollantrag greift die Klägerin die Befristung zum 31. Dezember 2012 an, die im Vergleich vom 24. Juni 2010 vereinbart und im Arbeitsvertrag vom 30. November 2010 nochmals festgehalten wurde. Hierbei handelt es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand. Das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Befristungskontrollantrag ergibt sich schon aus der Regelung in § 17 Satz 1 TzBfG(BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 451/11 - Rn. 10).

19

2. Die Befristungskontrollklage ist unbegründet. Die streitbefangene Befristung, deren Unwirksamkeit die Klägerin rechtzeitig geltend gemacht hat, ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 8 TzBfG gerechtfertigt, da sie auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. Sie erweist sich nicht als rechtsmissbräuchlich.

20

a) Die Befristung zum 31. Dezember 2012 gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat deren Unwirksamkeit rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht. Die Klageschrift vom 18. Januar 2013 ist beim Arbeitsgericht am selben Tag eingegangen und der Beklagten am 28. Januar 2013 und damit demnächst iSv. § 167 ZPO zugestellt worden.

21

b) Die Befristung des letzten Arbeitsvertrags zum 31. Dezember 2012, die aufgrund der vorherigen Beschäftigung der Klägerin bei der Beklagten eines sachlichen Grundes bedurfte, ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 8 TzBfG sachlich gerechtfertigt.

22

aa) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn sie auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

23

(1) Voraussetzung für den Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG ist die Vereinbarung einer Befristung des Arbeitsverhältnisses in einem gerichtlichen Vergleich, soweit die Parteien darin zur Beendigung eines Kündigungsschutzverfahrens oder eines sonstigen Feststellungsrechtsstreits über den Fortbestand oder die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses eine Einigung erzielen(vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn.13, BAGE 140, 368; 12. November 2014 - 7 AZR 891/12 - Rn. 13).

24

(a) Der gerichtliche Vergleich, mit dem die Parteien zur Beilegung einer Rechtsstreitigkeit ein befristetes oder auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis vereinbaren, unterliegt keiner weiteren Befristungskontrolle. Deren Funktion erfüllt das Arbeitsgericht durch seine ordnungsgemäße Mitwirkung beim Zustandekommen des Vergleichs. Dem Gericht als Grundrechtsverpflichteten iSd. Art. 1 Abs. 3 GG obliegt im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle die Aufgabe, den Arbeitnehmer vor einem grundlosen Verlust seines Arbeitsplatzes zu bewahren und damit einen angemessenen Ausgleich der wechselseitigen, grundrechtsgeschützten Interessen der Arbeitsvertragsparteien zu finden. Diese aus Art. 12 Abs. 1 GG abgeleitete Schutzpflicht erfüllt das Gericht nicht nur durch ein Urteil, sondern auch im Rahmen der gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits. Schlägt das Arbeitsgericht zur Beendigung des Verfahrens über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses einen Vergleich vor, der eine weitere, allerdings zeitlich begrenzte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, ist das im Regelfall eine hinreichende Gewähr dafür, dass diese Befristung nicht deswegen gewählt worden ist, um dem Arbeitnehmer grundlos den gesetzlichen Bestandsschutz zu nehmen (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 13, BAGE 140, 368; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 55, BAGE 120, 251).

25

(b) Der Sachgrund des gerichtlichen Vergleichs setzt neben der Mitwirkung des Gerichts am Zustandekommen des Vergleichs das Bestehen eines offenen Streits der Parteien über den Fortbestand des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses voraus (vgl. BAG 12. November 2014 - 7 AZR 891/12 - Rn. 13). Dafür ist erforderlich, dass die Parteien gegensätzliche Rechtsstandpunkte darüber eingenommen haben, ob bzw. wie lange zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht. Insbesondere muss der Arbeitnehmer nachdrücklich seine Rechtsposition vertreten und gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht haben. Der Arbeitgeber muss es daraufhin abgelehnt haben, den Arbeitnehmer entsprechend seiner Forderung zu beschäftigen (BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 13, BAGE 140, 368).

26

(2) Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass ein Vergleich nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG erfüllt. Dies ist - anders als bei einem nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO zustande gekommenen gerichtlichen Vergleich - nicht der Fall, da es an der erforderlichen verantwortlichen Mitwirkung des Gerichts fehlt (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 25, BAGE 140, 368).

27

(a) Der Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG unterscheidet zwar nicht zwischen den beiden Alternativen des § 278 Abs. 6 Satz 1 ZPO. Der Wortlaut der Vorschrift erweist sich jedoch insoweit unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte als unergiebig, da es die in § 278 Abs. 6 ZPO getroffene Regelung im Zeitpunkt der Verkündung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes am 21. Dezember 2000 noch nicht gab. Bis Ende 2001 musste ein den Prozess beendender Vergleich vor Gericht abgeschlossen und nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, § 162 ZPO protokolliert werden. Aus der Gesetzesbegründung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG(BT-Drs. 14/4374 S. 19) ergibt sich allerdings, dass der Gesetzgeber den gerichtlichen Vergleich deshalb als Sachgrund für eine Befristung anerkannt hat, weil das Gericht die Möglichkeit und die Obliegenheit hat, beim Abschluss des Vergleichs darauf hinzuwirken, dass bei dessen Inhalt - auch unter Berücksichtigung der Prozessaussichten in dem beigelegten Rechtsstreit - die Schutzinteressen des Arbeitnehmers berücksichtigt werden (BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 24, BAGE 140, 368). Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber zwischenzeitlich von dem Erfordernis der gerichtlichen Mitwirkung an dem Vergleich Abstand genommen hat. Aus dem Zweck der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen und zum 1. September 2004 erweiterten Regelung in § 278 Abs. 6 ZPO, den Abschluss eines Prozessvergleichs zu vereinfachen, folgt nicht der Wille des Gesetzgebers, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses zu erleichtern.

28

(b) Die erforderliche Mitwirkung des Gerichts ist bei einem nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO zustande gekommenen gerichtlichen Vergleich gewährleistet. Durch einen Vergleichsvorschlag nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO wirkt das Gericht am Inhalt des Vergleichs verantwortlich mit. Das gilt auch, wenn das Gericht sich einen von den Parteien vorgelegten Einigungsentwurf als seinen Vorschlag zu eigen macht und diesen den Parteien unterbreitet (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 17, BAGE 140, 368; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 55 f., BAGE 120, 251). Demgegenüber fehlt es bei einem Vergleich nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO an der verantwortlichen Mitwirkung des Gerichts an dem Vergleich. Bei einem solchen Vergleich ist der gerichtliche Beitrag - abgesehen von der Prüfung von Verstößen gegen Strafgesetze oder gegen §§ 134, 138 BGB - von vornherein auf eine Feststellungsfunktion beschränkt(vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 25, aaO).

29

(c) Die Differenzierung ist auch unionsrechtlich geboten (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 17, BAGE 140, 368). Nach § 5 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 ergreifen die Mitgliedstaaten, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Entschließt sich ein Mitgliedstaat zu einer oder mehreren dieser Maßnahmen, hat er das unionsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu gewährleisten (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 94, 95 mwN, Slg. 2009, I-3071). Es ist Aufgabe der nationalen Gerichte, im Rahmen ihrer Zuständigkeit diesem Ziel bei der Auslegung der nationalen Vorschriften Rechnung zu tragen (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 106, aaO; 7. September 2006 - C-53/04 - [Marrosu und Sardino] Rn. 56, Slg. 2006, I-7213; 7. September 2006 - C-180/04 - [Vassallo] Rn. 41, Slg. 2006, I-7251). Dies geschieht bei dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG geregelten Sachgrund durch das Erfordernis der verantwortlichen Mitwirkung des Gerichts an dem Vergleichsschluss(vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 734/10 - Rn. 17, aaO).

30

bb) Der Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts wirkt sich im Ergebnis nicht aus, da die an einen gerichtlichen Vergleich iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG zu stellenden Anforderungen vorliegend erfüllt sind. Die Parteien haben die Befristung zum 31. Dezember 2012 zur Beilegung der zwischen ihnen anhängigen Befristungskontrollklage über die Wirksamkeit der (vorletzten) Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2010 in dem Vergleich vom 24. Juni 2010 vereinbart. Das Landesarbeitsgericht hat zwar nicht geprüft, nach welcher der beiden Alternativen des § 278 Abs. 6 Satz 1 ZPO der Vergleich zustande gekommen ist. Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht ist jedoch nicht erforderlich, da der Senat aufgrund der festgestellten Tatsachen diese Beurteilung selbst vornehmen kann. Danach ist der Vergleich nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO zustande gekommen.

31

(1) Das Arbeitsgericht hat den Parteien am 10. Juni 2010 einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreitet und nicht nur einen Vergleichsvorschlag der Klägerin der Beklagten zur Stellungnahme weitergeleitet. Das ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des Beschlusses vom 10. Juni 2010, in dem es heißt: „…schlägt das Gericht den Parteien folgenden Vergleich vor…“. Damit hat das Gericht sich den Einigungsentwurf der Parteien ausdrücklich zu eigen gemacht und diesen den Parteien als gerichtlichen Vorschlag unterbreitet. Dem steht nicht entgegen, dass das Gericht nur die Beklagte um Stellungnahme gebeten hat, nicht jedoch die Klägerin. Eine Aufforderung zur Stellungnahme zu einem gerichtlichen Vergleichsvorschlag mag zweckmäßig sein, erforderlich ist sie nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO jedoch nicht. Es genügt, dass das Arbeitsgericht den Vergleichsvorschlag beiden Parteien zugesandt hat. Hätte es keinen eigenen Vergleichsvorschlag unterbreiten, sondern nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO vorgehen wollen, so wäre es ausreichend gewesen, der Beklagten den Vorschlag der Klägerin zu übersenden.

32

(2) Die Beklagte hat diesen Vergleichsvorschlag mit Schriftsatz vom 15. Juni 2010 angenommen. Dem steht nicht entgegen, dass sie um eine „redaktionelle Änderung“ gebeten hat.

33

(a) Ein Vergleichsvorschlag kann - wie ein Vertragsangebot - nur unverändert angenommen werden. Eine Annahme unter Änderungen stellt eine Ablehnung dar (GMP/Germelmann 8. Aufl. § 46 Rn. 17). Das gilt unabhängig davon, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Änderungen handelt (BGH 18. Oktober 2000 - XII ZR 179/98 -). Die Beseitigung offenbarer Unrichtigkeiten wie Rechtschreib- oder Grammatikfehler, die nicht zu einer inhaltlichen Änderung führt, stellt dagegen keine Änderung iSv. § 150 Abs. 2 BGB dar.

34

(b) Danach hat die Beklagte den Vergleichsvorschlag angenommen. Sie hat mitgeteilt, dass der Vergleichsvorschlag des Gerichts inhaltlich angenommen werde. In der Bitte um eine „redaktionelle Änderung“ ist keine Annahme unter Änderungen iSv. § 150 Abs. 2 BGB zu sehen. Die erbetene Einfügung des Wortes „und“ in Ziffer 3 des Vergleichs stellt keine Änderung iSv. § 150 Abs. 2 BGB dar. Es handelt sich vielmehr um die Berichtigung einer offensichtlichen Unrichtigkeit, die nicht zu einer inhaltlichen Änderung führt. Es ist aus der Regelung in Ziffer 3 des vorgeschlagenen Vergleichs eindeutig erkennbar, dass das Wort „und“ fehlte. Das ergibt sich auch aus der Parallelregelung in Ziffer 4 und wird durch einen Vergleich mit der Vorschrift des § 33 Abs. 2 Satz 2 TV-BA bestätigt. Diese Regelung, die schon aufgrund individualvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung fand, sollte durch Ziffer 3 lediglich wiedergegeben werden.

35

(3) Die Klägerin hat dem Vergleichsvorschlag mit Schriftsatz vom 22. Juni 2010 zugestimmt.

36

(4) Daraufhin hat das Gericht den Vergleich mit Beschluss vom 24. Juni 2010 gemäß § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 ZPO festgestellt.

37

c) Das angefochtene Urteil stellt sich nicht deshalb im Ergebnis als unzutreffend dar, weil das Landesarbeitsgericht nicht geprüft hat, ob die Beklagte unter Berücksichtigung aller im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände einschließlich der Zahl und Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit der Klägerin geschlossenen befristeten Arbeitsverträge in rechtsmissbräuchlicher Weise (§ 242 BGB) von der Möglichkeit der Sachgrundbefristung Gebrauch gemacht hat. Im vorliegenden Fall bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Möglichkeit zur wiederholten Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Dies kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst abschließend entscheiden.

38

aa) Die Gerichte dürfen sich auch bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrundes beschränken(BAG 12. November 2014 - 7 AZR 891/12 - Rn. 27). Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40). Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (grundlegend BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 33).

39

(1) Eine unionsrechtlich gebotene Prüfung nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) ist nicht dann von vornherein ausgeschlossen, wenn die zuletzt vereinbarte Befristung als Element einer Kette aus befristeten Arbeitsverträgen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG sachlich gerechtfertigt ist(BAG 12. November 2014 - 7 AZR 891/12 - Rn. 30).

40

(a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Prüfung des institutionellen Rechtmissbrauchs nicht nur erforderlich, wenn die streitgegenständliche Befristung auf den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gestützt wird, sondern auch dann, wenn diese aus anderen Sachgründen gerechtfertigt ist. Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung hängt nicht ausschließlich davon ab, welcher Sachgrund für die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Befristungsabrede vorliegt (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 36). Zwar dürfte eine auf dem Wunsch des Arbeitnehmers beruhende Befristungsabrede nicht rechtsmissbräuchlich sein. Der Vergleich über die befristete Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG beruht jedoch nicht allein - und in der Regel nicht in erster Linie - auf dem Wunsch des Arbeitnehmers. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer regelmäßig an einer Dauerbeschäftigung interessiert ist, sich aber im Hinblick auf sein Prozessrisiko durch Vergleich auf eine befristete Beschäftigung einlässt (BAG 12. November 2014 - 7 AZR 891/12 - Rn. 31).

41

(b) Die Mitwirkung des Gerichts am Zustandekommen des Vergleichs ist keine abschließende Sicherheit dafür, dass sich die für sich betrachtet nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG sachlich gerechtfertigte Vergleichsbefristung bei einer umfassenden Gesamtabwägung nicht (doch) als rechtsmissbräuchlich erweist. Liegen nach der Einschätzung des Gerichts die Voraussetzungen einer missbräuchlichen Befristungskette vor, wird es von sich aus den Parteien keine Vergleichsbefristung vorschlagen. Geht in einem solchen Fall der Vergleich über die zeitlich beschränkte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf eine Anregung der Parteien zurück, kann ein gerichtlicher Hinweis erfolgen, dass sich die Befristung trotz des Sachgrundes nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG möglicherweise als rechtsmissbräuchlich darstellen könnte. Letztlich liegt es allerdings auch bei einem gerichtlichen Vergleich in der Verantwortung der Parteien, ob und in welcher Weise sie sich verständigen und damit ggf. das Folgerisiko einer unzulässigen Befristungskette in Kauf nehmen. Eine rechtsmissbräuchliche Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverträgen wird nicht ohne weiteres dadurch legitimiert, dass die letzte Befristung in einem gerichtlichen Vergleich vereinbart wird (BAG 12. November 2014 - 7 AZR 891/12 - Rn. 32 ff.).

42

(2) Die Prüfung, ob der Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgegriffen hat, verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls.

43

(a) Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift (BAG 19. Februar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 36 mwN). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der Verträge. Bei der Gesamtwürdigung können daneben weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Das gilt insbesondere für die Zahl und die Dauer der Unterbrechungen zwischen den befristeten Verträgen (BAG 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 27).

44

(b) Der Senat hat sich aufgrund der stets gebotenen Gesamtabwägung quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen. Er hat bisher nur grobe Orientierungshilfen gegeben. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrundes kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften. Der Senat hat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverträgen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 -), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Befristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - BAGE 142, 308).

45

bb) Im vorliegenden Fall bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Möglichkeit zur wiederholten Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat.

46

Die Klägerin war zuletzt durchgehend in der Zeit vom 7. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 aufgrund von vier befristeten Verträgen bei der Beklagten beschäftigt. Damit sind die Grenzen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht mehrfach überschritten.

47

Eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Möglichkeit zur Befristung des Arbeitsverhältnisses ergibt sich auch nicht bei einer Berücksichtigung der vorangegangenen Beschäftigungszeiten. Die Klägerin war zwar in der Zeit vom 9. August 1993 bis zum 31. Dezember 2012 insgesamt ca. 13,5 Jahre aufgrund von 16 befristeten Verträgen bei der Beklagten beschäftigt. Es ist aber zu berücksichtigen, dass zwischen den befristeten Arbeitsverhältnissen mehrfach nicht unerhebliche Unterbrechungen lagen. Das gilt insbesondere für die Unterbrechung vom 1. Juli 2001 bis zum 31. Mai 2004. Eine Unterbrechung von zwei Jahren und elf Monaten verbunden mit einem Aufgabenwechsel schließt die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ bzw. „Befristungsketten“ aus. Die Beschäftigungszeiten vor dem 1. Juni 2004 sind daher nicht zu berücksichtigen. Seit dem 1. Juni 2004 war die Klägerin insgesamt sieben Jahre und drei Monate aufgrund von sieben befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Damit sind die Grenzen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG noch nicht in einem gravierenden Ausmaß überschritten. Es ist weiter zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit unterschiedlichen Aufgaben beschäftigt war und in unterschiedlichen Einheiten eingesetzt wurde und dass zwischen den befristeten Arbeitsverhältnissen auch nach dem 1. Juni 2004 zum Teil längere Unterbrechungen lagen. Das spricht gegen die Annahme der rechtmissbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeit zur Befristung von Arbeitsverhältnissen.

        

    Gräfl    

        

    Kiel    

        

    M. Rennpferdt    

        

        

        

    R. Steude    

        

    Strippelmann    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. März 2011 - 9 Sa 678/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche, die die Klägerin geltend macht, weil sie sich wegen ihrer ethnischen Herkunft durch die Beklagte benachteiligt sieht.

2

Die 1978 in der Türkei geborene Klägerin lebt seit 1989 in Deutschland und hat eine Ausbildung als Arzthelferin abgeschlossen. Die Beklagte ist eine Trägerin der gesetzlichen Unfallversicherung (SGB VII), die in elf Bezirksverwaltungen über 1.800 Mitarbeiter beschäftigt, davon in der Bezirksverwaltung M 155. Mit dieser schloss die Klägerin am 25. Januar 2008 einen Arbeitsvertrag über eine auf den Zeitraum vom 1. Februar 2008 bis 31. Dezember 2008 nach § 14 Abs. 2 TzBfG iVm. § 30 Berufsgenossenschafts-Angestelltentarifvertrag(BG-AT) befristete Anstellung. Es wurden eine Arbeitszeit von 30 Wochenstunden und ein Arbeitsentgelt in Höhe von 1.569,00 Euro vereinbart, außerdem sollten die Bestimmungen des BG-AT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung Gültigkeit haben.

3

Die Klägerin sollte als Sachbearbeiterin Rechnungen von Leistungserbringern unterhalb einer internen Bagatellgrenze bearbeiten, dh. prüfen und Zahlungen veranlassen. Am 23. Oktober 2008 führten Frau H und Frau R als Vorgesetzte der Klägerin mit dieser ein Personalgespräch, in dem es auch um fehlerhafte „Vertitelungen“ und Abrechnungen der Klägerin ging. Am 11. November 2008 wurde die Verlängerung der befristeten Beschäftigung vom 1. Januar 2009 bis 31. Januar 2010 vereinbart.

4

Im März 2009 wurde das Arbeitsverhältnis der kurz nach der Klägerin eingestellten, zunächst ebenfalls befristet beschäftigten Frau B entfristet. Mit Aushang vom 11. September 2009 schrieb die Beklagte in M eine Fortbildung für eine Tätigkeit in der Unfallbearbeitung aus, die sich „an festangestellte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ richtete. Diese Ausschreibung erhielt auch die zunächst ebenfalls befristet eingestellte Frau F, deren Arbeitsverhältnis zuvor entfristet worden war. Vom 18. Februar 2008 bis 6. Februar 2009 beschäftigte die Beklagte in der Bezirksverwaltung M eine Praktikantin türkischer Herkunft. Andere Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft wurden während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Klägerin in M nicht beschäftigt. In den anderen zehn Bezirksverwaltungen beschäftigt die Beklagte Mitarbeiter aus 13 verschiedenen Nationen.

5

Am 11. September 2009 teilte der Leiter der Bezirksverwaltung M der Klägerin mit, dass eine Verlängerung oder Entfristung des Arbeitsverhältnisses nicht erfolgen werde. Die Einzelheiten dieses Gesprächs sind streitig. Mit Anwaltsschreiben vom 5. November 2009 ließ die Klägerin Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem AGG bei der Beklagten geltend machen. In dem Schreiben heißt es auszugsweise:

        

„Dabei fällt auf, dass meine Mandantin während ihrer nun bald zweijährigen Beschäftigung in der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft M bisher noch keine Beschäftigten aus dem islamischen Kulturkreis oder ausländischer Herkunft angetroffen hat. Eine solche Zusammensetzung der Belegschaft ist für eine Verwaltungseinrichtung dieser Größenordnung durchaus bemerkenswert. Bereits diese evidente Abweichung des Anteils der Beschäftigten nichtdeutscher Herkunft von statistischen Durchschnittszahlen legt gemäß § 22 AGG die Vermutung nahe, dass bei der Personalentscheidung auch die ethnische Herkunft meiner Mandantin eine Rolle gespielt hat.“

6

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13. Januar 2010 teilte die Beklagte daraufhin mit:

        

„... Unsere Mandantschaft hat sich dazu entschlossen, das Arbeitsverhältnis Ihrer Mandantin nach dem Ablauf der zeitlichen Befristung am 31. Januar 2010 nicht weiter fortzusetzen. Hierzu bedarf es keiner Begründung. ...“

7

Sie wies im Weiteren eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer „ethnischen Herkunft“ zurück.

8

Das der Klägerin von der Beklagten unter dem 31. Januar 2010 erteilte Zeugnis enthält als Leistungsbeurteilung:

        

„Frau Bü erledigte die ihr übertragenen Aufgaben selbständig, sicher, termingerecht und zu unserer vollsten Zufriedenheit.“

9

Vom 1. Februar 2010 bis 16. Mai 2010 war die Klägerin arbeitslos gemeldet und erhielt Arbeitslosengeld in Höhe von 3.213,92 Euro. Seit dem 17. Mai 2010 steht sie in einem neuen Arbeitsverhältnis.

10

Die vorliegende Klage reichte die Klägerin am 2. Februar 2010 beim Arbeitsgericht M ein, sie wurde der Beklagten am 8. Februar 2010 zugestellt. Die Klägerin sieht sich bei der Entscheidung, das Arbeitsverhältnis mit ihr nicht fortzusetzen, von der Beklagten wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt. Dafür spreche, dass sie in der Bezirksverwaltung M die einzige nichtdeutsche Arbeitnehmerin gewesen sei, während in anderen Bezirksverwaltungen der Beklagten auch Arbeitnehmer anderer Nationen beschäftigt würden. Es sei wenig wahrscheinlich, dass in allen anderen Bezirken, nur nicht in M, zahlreiche ausländische Bewerber zur Verfügung stünden.

11

Die Klägerin behauptet, während des Gesprächs am 11. September 2009 habe ihr der Leiter der Bezirksverwaltung M erklärt, Grund für die Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei die Fusion mit einer anderen Berufsgenossenschaft und zurückgehende Fallzahlen. Ebenso sei ihr gesagt worden, sie könne sich auf die ausgeschriebene Fortbildungsstelle nicht bewerben. Das Arbeitsverhältnis der Angestellten F sei entfristet worden, um deren Bewerbung zu ermöglichen. Ihr, der Klägerin, sei damit verschwiegen worden, dass tatsächlich auch befristet eingestellte Mitarbeiter eine Chance gehabt hätten. Ebenso sei es für deutsche Beschäftigte einfacher, ihren Beschäftigungsstatus in der Bezirksverwaltung M zu verfestigen, was die Entfristung des Arbeitsverhältnisses von Frau B indiziere. Schließlich seien die Angaben und das Verhalten der Beklagten widersprüchlich, was die Gründe für die Nichtverlängerung angehe. Zunächst habe der Leiter der Bezirksverwaltung auf eine Fusion verwiesen. Dann habe die Beklagte eine Begründung abgelehnt und nunmehr mache sie angebliche Fehler und Leistungsmängel der Klägerin geltend. Dies indiziere, dass über den wahren, jedoch verbotenen Grund für die Nichtverlängerung, eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft, nicht gesprochen werden solle.

12

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung zu bezahlen. Die Entschädigung ist ab Klageerhebung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Höhe der Entschädigung wird in das Ermessen des Gerichts gestellt, sollte aber mindestens 5.000,00 Euro betragen;

        

2.    

die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie als Schadensersatz zu bezahlen: 5.491,50 Euro brutto abzüglich des von der Klägerin in dem Zeitraum 1. Februar 2010 bis 16. Mai 2010 bezogenen Arbeitslosengelds in Höhe von 3.213,92 Euro netto.

13

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat die Beklagte in Abrede gestellt, bei ihren Personalentscheidungen spiele die ethnische Herkunft eine Rolle. Sie beschäftige Mitarbeiter aus einer Vielzahl von Nationen, derzeit in M eine polnische Mitarbeiterin und einen amerikanischen Mitarbeiter. Mit der Arbeitsleistung der Mitarbeiterinnen F und B sei man zufrieden gewesen, weswegen deren Arbeitsverhältnisse entfristet worden seien. Das Gegenteil treffe im Falle der Klägerin zu. So habe ihr der Leiter der Bezirksverwaltung M am 11. September 2009 mitteilen müssen, dass mangels fachlicher Qualifikation eine Bewerbung auf die Fortbildungsstelle nicht aussichtsreich sei.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts M teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in verlangter Höhe sowie zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 2.500,00 Euro verurteilt. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, mit der hilfsweise eingelegten Anschlussrevision will die Klägerin die Verurteilung zu einer höheren Entschädigung erreichen.

Entscheidungsgründe

15

Sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlussrevision der Klägerin sind begründet. Das Berufungsgericht hat nicht rechtsfehlerfrei einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG bejaht, im Weiteren aber eine höhere Entschädigung als 2.500,00 Euro für die Klägerin abgelehnt. Die Sache ist an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, welches das Parteivorbringen innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes erneut zu würdigen haben wird (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

16

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin sei in einer vergleichbaren Situation weniger günstig als die Mitarbeiterinnen B und F behandelt worden. Diese unmittelbare Benachteiligung sei wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin erfolgt. Indiz dafür sei es, dass die Beklagte in M keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft, ansonsten aber Arbeitnehmer aus 13 Nationen beschäftige. Da in der örtlichen Untergliederung M die wesentlichen Entscheidungen getroffen worden seien, die zu einer ungünstigeren Behandlung führten, könne auf einen Vergleich mit anderen Bezirksverwaltungen abgestellt werden. Weiteres Indiz sei, dass die Beklagte den Auskunftsanspruch der Klägerin nicht erfüllt habe. Im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens habe das Arbeitsverhältnis noch bestanden. Im Rahmen dieser bestehenden Rechtsbeziehung sei ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB zu bejahen, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise im Ungewissen sei und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben könne. Auch nach eigenem Vorbringen der Beklagten habe der Leiter der Bezirksverwaltung am 11. September 2009 das berechtigte Auskunftsverlangen der Klägerin nicht erfüllt, da es der Beklagten möglich und zumutbar gewesen sei, andere Gründe als die ethnische Herkunft für die Benachteiligung der Klägerin darzulegen. Die behaupteten Leistungsmängel habe die Beklagte zum einen nicht substanziiert, zum anderen stünde diese Begründung im Widerspruch zum Inhalt des Arbeitszeugnisses. In der Gesamtschau müsse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden, dass die ethnische Herkunft wenigstens als Teil des Motivbündels mitursächlich für die ungünstigere Behandlung gewesen sei. Bei der Höhe der der Klägerin zuzusprechenden Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass sie verhältnismäßig schnell eine neue Beschäftigung habe aufnehmen können und Anhaltspunkte für eine zielgerichtete Diskriminierung fehlten. Daher seien 2.500,00 Euro erforderlich, aber auch ausreichend.

17

B. Die Klage auf Zahlung einer Entschädigung, deren Höhe die Klägerin in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, ist zulässig, aber nicht zur Entscheidung reif.

18

I. Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 2.500,00 Euro mit einer Begründung zugesprochen, die einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht standhält.

19

1. Der persönliche Anwendungsbereich des am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG ist eröffnet. Die Klägerin stand bis zum 31. Januar 2010 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten und ist als Arbeitnehmerin Beschäftigte iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG passivlegitimiert.

20

2. Die Klägerin hat sowohl die Entschädigungs- wie die Schadensersatzansprüche innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht und Klage binnen der in § 61b ArbGG bestimmten Frist erhoben.

21

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt, § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG. Nach Mitteilung der Personalentscheidung am 11. September 2009 hat die Klägerin fristwahrend mit Schreiben ihres Anwalts vom 5. November 2009 Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend gemacht. Da die Beklagte keine Anhaltspunkte vorgebracht hat, die auf einen späteren Zugang dieses Schreibens hindeuten, als er nach dem gewöhnlichen Postlauf anzunehmen ist (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 22, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 18. August 2009 - 9 AZR 517/08 - Rn. 25, AP TzBfG § 8 Nr. 28 = EzA TzBfG § 8 Nr. 24), ist von einem Zugang dieses Schreibens vor dem 12. November 2009 auszugehen. Nicht erforderlich war, dass die Klägerin die Entschädigungsforderung bezifferte (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - Rn. 23, AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 43, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19).

22

b) Die am 2. Februar 2010 beim Arbeitsgericht M eingegangene Klage, die der Beklagten am 8. Februar 2010 zugestellt wurde, wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Für die Fristwahrung genügte vorliegend der rechtzeitige Eingang der Klage beim Arbeitsgericht (§ 167 ZPO), weil deren Zustellung demnächst erfolgte (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 23, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6, zu § 611a BGB aF; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 61b Rn. 6; DFL/Heider 4. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 3; Helml in Hauck/Helml/Biebl ArbGG 4. Aufl. § 61b Rn. 7; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 130; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 122).

23

3. Soweit gesetzlich nicht anders geregelt, gelten für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die gleichen Voraussetzungen wie für den Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG. Dies ergibt sich schon aus dem systematischen Zusammenhang (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 14, BVerwGE 139, 135; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 25, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Daher ist Anspruchsvoraussetzung ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Die Klage wird auf eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin gestützt, also auf die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes.

24

a) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass in der Verweigerung der Fortsetzung, dh. in der Weigerung zum Abschluss eines an die auslaufende Befristung anschließenden Arbeitsverhältnisses, eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG liegt.

25

aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 50, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 19, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Die benachteiligende Regelung oder Maßnahme wird hierbei unmittelbar mit einem in § 1 AGG genannten Merkmal begründet(vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 48/10 - Rn. 33, AP AGG § 3 Nr. 8 = EzA AGG § 3 Nr. 5; EuGH 4. Oktober 2001 - C-438/99 - [Jiménez Melgar] Slg. 2001, I-6915 = AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 3 = EzA BGB § 611a Nr. 17, zur Nichterneuerung eines befristeten Vertrags bei einer schwangeren Arbeitnehmerin). Unerheblich ist, ob die Anknüpfung verdeckt oder offen erfolgt (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - aaO). Auch kann die Benachteiligung statt in einem aktiven Tun auch in einem Unterlassen liegen (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 9; HK-ArbR/Bufalica 2. Aufl. § 3 AGG Rn. 5), wobei eine Benachteiligung durch Unterlassen nicht voraussetzt, dass eine Handlungspflicht besteht (vgl. Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert 2. Aufl. § 3 Rn. 28). Ein Benachteiligung durch Unterlassen kommt in Betracht, wenn ein Arbeitgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht verlängert(vgl. EuGH 4. Oktober 2001 - C-438/99 - [Jiménez Melgar] Rn. 47, aaO; KR-Treber 9. Aufl. § 3 AGG Rn. 6).

26

bb) Die Klägerin ist ungünstiger behandelt worden als ihre Kolleginnen Frau B und Frau F, deren Arbeitsverhältnisse jeweils entfristet worden sind. Nach dem anzulegenden objektiven Maßstab (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 20, EzA AGG § 3 Nr. 7; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 52, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 8) liegt hierin eine im Verhältnis zur Klägerin günstigere Behandlung. Die Beklagte hat mit den Kolleginnen der Klägerin neue, unbefristete Arbeitsverträge geschlossen und diese nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts besser gestellt als die Klägerin, deren Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. Januar 2010 endete. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG genügt es, dass die Kolleginnen zeitlich früher günstiger behandelt wurden(„erfahren hat“).

27

cc) Die Situation der ungünstiger behandelten Klägerin war mit der ihrer Kolleginnen B und F vergleichbar.

28

Ausdrückliche Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht zwar hierzu nicht getroffen. Unstreitig wurden aber die Kolleginnen B und F wie die Klägerin als Sachbearbeiterinnen bei der Beklagten beschäftigt. Alle drei Arbeitnehmerinnen waren ohne Sachgrund befristet eingestellt worden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass zwischen der Tätigkeit oder den Vertragsbedingungen der Klägerin und ihren Kolleginnen B und F wesentliche Unterschiede bestanden. Alle verrichteten zumindest gleichartige Tätigkeiten unter im Wesentlichen denselben Arbeitsvertragsbedingungen.

29

b) Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Benachteiligung der Klägerin sei wegen ihrer ethnischen Herkunft erfolgt, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.

30

aa) Der Begriff der ethnischen Herkunft wird weder in Art. 19 AEUV, im AGG noch in der zugrunde liegenden Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft definiert.

31

Ausweislich der Begründung des AGG-Gesetzesentwurfs ist das Merkmal der ethnischen Herkunft - wie auch das der Rasse - in einem umfassenden Sinn zu verstehen, denn es soll einen möglichst lückenlosen Schutz vor ethnisch motivierten Benachteiligungen gewährleisten. Es ist unionsrechtlich auszulegen und umfasst auch Kriterien, wie sie das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (CERD) vom 7. März 1966 nennt, nämlich Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationaler Ursprung oder Volkstum (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Unter einer ethnischen Gruppierung können Bevölkerungsteile verstanden werden, die durch gemeinsame Herkunft, eine lange gemeinsame Geschichte, Kultur oder Zusammengehörigkeitsgefühl verbunden sind (vgl. ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; MüKo-BGB/Thüsing 6. Aufl. § 1 AGG Rn. 55; KR-Treber 9. Aufl. § 1 AGG Rn. 28; DFL/Kappenhagen/Kramer 4. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; Däubler/Bertzbach-Däubler 2. Aufl. § 1 Rn. 28). Nicht dem Begriff der ethnischen Herkunft zuzurechnen ist die Staatsangehörigkeit. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/43/EG bestimmt, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen der Staatsangehörigkeit nicht von der Richtlinie betroffen wird. Allerdings liegt bei einer scheinbar allein auf die Staatsangehörigkeit bezogenen Differenzierung eine Benachteiligung wegen der Ethnie vor, wenn tatsächlich die Zugehörigkeit zur Volks- und Kulturgemeinschaft für die Zurückstellung tragend ist (vgl. Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 1 Rn. 44; Däubler/Bertzbach aaO Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 14; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 36 Rn. 8; AnwK-ArbR/von Steinau-Steinrück/Schneider 2. Aufl. Bd. 1 § 1 AGG Rn. 8: mittelbare Benachteiligung). Gleichgültig ist, ob die ethnische Unterscheidung positiv oder negativ definiert ist. Erfasst werden sowohl Fälle, in denen die Benachteiligung eine bestimmte Herkunft betrifft, als auch solche, in denen die Benachteiligung allein daran anknüpft, dass der Betroffene nichtdeutscher Herkunft ist (vgl. KR-Treber 9. Aufl. § 1 AGG Rn. 29). Angehörige eines fremden Volkes oder einer fremden Kultur sind vom Merkmal der ethnischen Herkunft erfasst, auch wenn diese Gruppe der in Deutschland lebenden Ausländer nicht durch gemeinsame einheitliche Merkmale geprägt ist (vgl. Däubler/Bertzbach-Däubler 2. Aufl. § 1 Rn. 38, 44; Palandt/Ellenberger 71. Aufl. § 1 AGG Rn. 2; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 1 Rn. 15; Falke in Rust/Falke AGG § 1 Rn. 20).

32

bb) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und dem Merkmal nach § 1 AGG ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Merkmal anknüpft oder durch sie motiviert ist(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 28, EzA AGG § 22 Nr. 3 zum Merkmal Behinderung; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 54, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10 zum Merkmal Alter; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 31, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 12; ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 7 AGG Rn. 4). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

33

cc) Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29, EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 16, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Solche Vermutungstatsachen können bspw. in Äußerungen bzw. Fragen des Arbeitgebers (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 25, AP AGG § 7 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 6), in Verstößen gegen Verfahrensvorschriften, die der Förderung eines bestimmten Personenkreises dienen (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21), in sonstigen Verfahrenshandlungen, wie einer Stellenausschreibung unter Verstoß gegen § 11 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 59, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10), im Einzelfall auch in statistischen Daten (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2) begründet sein. Werden vom Arbeitnehmer Hilfstatsachen vorgetragen, die für sich genommen nicht zur Begründung der Vermutungswirkung ausreichen, ist vom Tatrichter eine Gesamtbetrachtung dahin gehend vorzunehmen, ob die Hilfstatsachen im Zusammenhang gesehen geeignet sind, die Vermutungswirkung zu begründen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 25, AP AGG § 3 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 7; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 41, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

34

dd) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen des in Rede stehenden Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen dem verbotenen Merkmal und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36, EzA AGG § 15 Nr. 16; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30, EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 56, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 34, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 41, BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).

35

c) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht stand, das angenommen hat, bereits die Tatsache, dass die Beklagte in der Bezirksverwaltung M keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft beschäftige, während ansonsten Arbeitnehmer aus 13 Nationen bei ihr beschäftigt seien, stelle ein Indiz für die Mitursächlichkeit der ethnischen Herkunft der Klägerin bei ihrer Benachteiligung dar.

36

aa) An sich können sich aus Quoten oder Statistiken Indizien für eine Diskriminierung ergeben. Statistiken sind als mögliche Hilfstatsachen im Erwägungsgrund Nr. 15 der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft erwähnt. Auch der deutsche Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 47) und der Senat (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 29, AP AGG § 3 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 7) haben dies bejaht. Eine Vermutung für ein regelhaft die Merkmalsträgergruppe benachteiligendes Verhalten kann sich aus statistischen Daten aber nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und aussagekräftig sind, was sein Verhalten gegenüber der Merkmalsträgergruppe anbelangt (vgl. EuGH 27. Oktober 1993 - C-127/92 - [Enderby] Slg. 1993, I-5535 = AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 50 = EzA EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 20). Soweit dabei von in der Vergangenheit erfolgten Diskriminierungen auf die Gegenwart geschlossen wird, spricht dies nicht gegen die Berücksichtigung von Statistiken, weil ein regelhaft geübtes Verhalten gerade nur durch die Betrachtung der Vergangenheit ausgemacht werden kann (BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2).

37

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht auf die Bezirksverwaltung M abgestellt. Den Arbeitsvertrag der Klägerin vom 25. Januar 2008 hat der Leiter der Bezirksverwaltung M wie den Änderungsvertrag vom 11. November 2008 unterschrieben. Das trägt den Schluss des Berufungsgerichts, dass die Personalentscheidungen in M getroffen wurden, womit grundsätzlich auf diese Bezirksverwaltung als Bezugsgröße abgestellt werden kann.

38

cc) In der Bezirksverwaltung M wurden zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft beschäftigt, während in den übrigen Bezirksverwaltungen Arbeitnehmer unterschiedlicher Herkunft aus ingesamt 13 Nationen beschäftigt wurden. Das Berufungsgericht hat daraus geschlossen, nichtdeutsche Arbeitnehmer würden in der Bezirksverwaltung M benachteiligt, Arbeitnehmer deutscher Herkunft bevorzugt. Dadurch hat es nicht vernünftigerweise alle in Betracht kommenden Umstände widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze berücksichtigt.

39

Die bloße Unterrepräsentation einer Gruppe ist nicht zwingend ein Indiz für eine diskriminierende Personalpolitik. Dies gilt insbesondere für Beschäftigungsquoten von Arbeitnehmern unterschiedlicher ethnischer Herkunft. Die Unter- oder Überrepräsentation von Arbeitnehmern einer Ethnie kann statt auf einem diskriminierenden Verhalten des Arbeitgebers etwa auch auf einer individuellen Präferenz der Gruppenmitglieder für eine bestimmte Branche beruhen (vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 15; Bayreuther NJW 2009, 806; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 11). Dass Ethnien in einer Belegschaft unterschiedlich repräsentiert werden, kann einerseits von den im Betrieb anfallenden Tätigkeiten und der damit zusammenhängenden Qualifikation, andererseits von der Bewerberlage abhängen (Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 22 Rn. 25; Peick Darlegungs- und Beweislast nach § 22 AGG S. 240 f.). Die Verteilung der Ethnien ist in Deutschland nicht gleich, es gibt bereits größere Unterschiede zwischen urbanen und ländlichen Gebieten sowie zwischen den einzelnen Regionen und Bundesländern. Einen Erfahrungssatz, wonach bestimmte Bevölkerungsgruppen bei Bewerbungen stets gleichmäßig vertreten sind und Belegschaften dementsprechend zusammengesetzt sein müssen, gibt es nicht (Grobys NZA 2006, 898, 902). Soweit eine einseitige Belegschaftsstruktur als Indiz für eine Benachteiligung angeführt wird, muss in jedem Einzelfall je nach dem Merkmal und nach dem Verhältnis der absoluten und relativen Zahlen geprüft werden, ob eine Indizwirkung besteht (Wörl Die Beweislast nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz S. 161).

40

Ebenso ist der Umstand, dass die Beklagte in den elf Bezirksverwaltungen Arbeitnehmer aus 13 Nationen beschäftigt, nicht aussagekräftig. Aus ihm kann nicht einmal auf einen „üblichen Anteil“ von Arbeitnehmern nichtdeutscher Herkunft geschlossen werden. Die Beschäftigungsquote ausländischer Arbeitnehmer bei der Beklagten insgesamt bleibt ebenso unklar wie der Anteil solcher Arbeitnehmer je einzelner Bezirksverwaltung. Bei diesen müsste ein auffallend hoher oder niedriger Anteil an Arbeitnehmern nichtdeutscher Herkunft zudem in Beziehung zur jeweiligen Bewerberlage und zu dem regionalen Arbeitsmarkt gesetzt werden. Weder aus den von der Klägerin vorgetragenen Umständen noch aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ergibt sich eine „übliche Quote“ von nichtdeutschen Mitarbeitern bei der Beklagten oder in ihren Bezirksverwaltungen oder je einzelner Bezirksverwaltung oder in der Bezirksverwaltung M.

41

dd) Hinzu kommt, dass die Klage darauf gestützt wird, in M stehe die ethnische Herkunft einer Verfestigung des Beschäftigtenstatus entgegen. Im Hinblick auf ihre eigene und die Beschäftigung der türkischen Praktikantin macht die Klägerin nicht geltend, nichtdeutschen Arbeitnehmern werde eine Beschäftigung bei der Beklagten in M generell verwehrt, sondern diesen werde eine unbefristete Beschäftigung versagt. Das Kriterium „Arbeitnehmer aus 13 verschiedenen Nationen“ trifft keine Aussage, ob diese befristet oder unbefristet beschäftigt werden. Es bleibt schon unklar, wie hoch der Anteil (sachgrundlos) befristet beschäftigter Arbeitnehmer in den einzelnen Bezirksverwaltungen ist, mit welchem Anteil deutsche bzw. nichtdeutsche Arbeitnehmer hierunter fallen und mit welchem Anteil solche Arbeitsverhältnisse ggf. entfristet werden. Eine regelhafte Entfristung bzw. unbefristete Beschäftigung von vergleichbaren nichtdeutschen Arbeitnehmern in anderen Bezirksverwaltungen ergibt sich nicht.

42

4. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

43

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe einen der Klägerin zustehenden Anspruch auf Auskunft über die Gründe für die Nichtübernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht erfüllt. Diese Tatsachenwürdigung lässt sich weder aus dem unstreitigen Sachverhalt, noch aus dem Akteninhalt und schließlich nicht aus dem eigenen, jedoch bestrittenen Vorbringen der Klägerin ableiten.

44

aa) Auf das Auskunftsverlangen des Anwalts der Klägerin vom 5. November 2009 hat die Beklagte nicht jegliche Auskunft verweigert, sondern mit Schreiben vom 13. Januar 2010 Stellung genommen. Darin hat sie zwar den Standpunkt eingenommen, ihre Entscheidung zum Ende des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht begründen zu müssen. Sie ist aber im Weiteren auf den Vorhalt der Klägerin, sie sei wegen ihrer nichtdeutschen Herkunft vermutlich benachteiligt worden - und um die Erläuterung dieses Vorhalts hatte die Klägerin gebeten - eingegangen, hat abgestritten, dass die ethnische oder religiöse Herkunft eine Rolle gespielt habe und darauf verweisen lassen, dass bei der Beklagten „derzeit zahlreiche ausländische Arbeitnehmer aus etwa 13 Nationen tätig“ sind. Die Klägerin hatte einen konkreten Vorwurf erhoben und um Prüfung und Erläuterung gebeten. Damit hat sich die Beklagte - wenn auch knapp - auseinandergesetzt.

45

bb) Die Beklagte hat weiter - nach ihrem Vorbringen bereits durch den Leiter der Bezirksverwaltung M am 11. September 2009 - jedenfalls aber im Prozess Leistungsmängel bei der von der Klägerin erbrachten Arbeit als Grund dafür angegeben, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht weiter fortgesetzt habe. Auch insoweit hat die Beklagte Auskunft erteilt oder behauptet, dies zumindest schon vorprozessual getan zu haben.

46

cc) Schließlich ist nach ihrer eigenen Behauptung der Klägerin am 11. September 2009 vom Leiter der Bezirksverwaltung erklärt worden, die Nichtverlängerung sei auf eine Fusion und einem daraus resultierenden verminderten Arbeitsanfall zurückzuführen. Dies hat die Beklagte zwar bestritten, den Vortrag als wahr unterstellt, kann aber nicht ohne Rechtsfehler angenommen werden, die Beklagte sei einem Auskunftsverlangen nicht nachgekommen.

47

b) Bei der Entscheidung des Rechtsstreits wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob sich aus der Art der von der Beklagten gemachten Angaben, ihrer inhaltlichen Richtigkeit sowie in der Zusammenschau mit dem übrigen Verhalten der Bezirksverwaltung Indizien für eine ethnische Benachteiligung der Klägerin ergeben. Dabei wird das Landesarbeitsgericht folgende rechtliche Erwägungen zu berücksichtigen haben:

48

aa) Die beiden Stufen der Darlegungs- und Beweislast aus § 22 AGG sind zu trennen. Zunächst hat der Arbeitnehmer die Verantwortung, das Gericht von Indizien, also von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Diskriminierung zu überzeugen. Die Glaubhaftmachung durch den Arbeitnehmer lässt die Beweisverteilung unberührt, sie senkt nur das Beweismaß (BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3). Es kann daher grundsätzlich kein „Indiz“ sein, wenn die Beklagte die Gründe ihrer Rechtsverteidigung nicht hinreichend substanziiert dargelegt hat. Erst auf der zweiten Stufe, also nachdem die klägerseits vorgetragenen Tatsachen eine Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Erst dann, wenn diese Stufe erreicht ist, muss er Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe als die ethnische Herkunft waren, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 61, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10 für das Merkmal Alter; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 49, EzA AGG § 15 Nr. 16; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21 für das Merkmal Behinderung).

49

bb) Dagegen kann es ein Indiz darstellen, wenn ein Arbeitgeber bei der Auskunftserteilung Gründe angibt, die im Widerspruch zu seinem sonstigen Verhalten stehen. Das Landesarbeitsgericht wird zu würdigen haben, dass sich die Klägerin insoweit auf das ihr erteilte Arbeitszeugnis und seinen Inhalt vom 31. Januar 2010 berufen hat. Weiter hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass schon am 23. Oktober 2008, also vor der Verlängerung des ersten Arbeitsvertrags, Arbeitsfehler der Klägerin Gegenstand eines Personalgesprächs waren. Das Landesarbeitsgericht wird also insoweit zu prüfen haben, ob (im Sinne der ersten Stufe der Darlegungslast des § 22 AGG) eine erteilte, aber widersprüchliche oder unzulässige Auskunft gegeben wurde, zunächst jedoch nicht, ob die Begründung des Arbeitgebers für die benachteiligende Maßnahme inhaltlich zutrifft oder nicht.

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cc) Indizwirkung können auch gegebene, aber wechselnde Begründungen des Arbeitgebers für eine getroffene benachteiligende Maßnahme haben. In diesem Zusammenhang wird das Landesarbeitsgericht das Vorbringen der Klägerin zu prüfen haben, zunächst sei ihr ein betriebsbedingter Grund („Fusion“) für die Nichtverlängerung vom Leiter der Bezirksverwaltung M genannt worden, wobei dies später oder im Prozess von der Beklagten nicht wiederholt worden ist. Ein nicht erläutertes Auswechseln von Begründungen für ein Verhalten lässt nach allgemeiner Lebenserfahrung den Schluss zu, dass die zunächst gegebene Begründung unzutreffend war. Stellte sich dann die neue Begründung als unzulässige, jedenfalls aber als im Widerspruch zum bisherigen eigenen Verhalten stehende Argumentation dar, so verstößt es nicht gegen Denkgesetze anzunehmen, dass über die wahren Gründe nicht gesprochen werden soll. Das indiziert, dass die eigentlichen Gründe unerlaubt waren und genügt daher im Sinne der Darlegungslast der Klägerin nach § 22 AGG.

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dd) Da die Beklagte Auskunft erteilt hat, kann es der Senat vorliegend dahinstehen lassen, ob dem ein Auskunftsanspruch der Klägerin zugrunde lag. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass bei einer - wie im Fall der Klägerin - sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG der Arbeitgeber ohne Bindung an sachliche Gründe entscheiden kann, ob er den befristet beschäftigten Arbeitnehmer nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit weiterbeschäftigt; an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ist er nicht gebunden (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 23, BAGE 127, 239 = AP TzBfG § 14 Nr. 75 = EzA TzBfG § 14 Nr. 52; APS/Backhaus 4. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 112; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 7; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 765). Auch aus § 30 Abs. 3 BG-AT, der dem Wortlaut von § 30 Abs. 3 TVöD entspricht, folgt kein Auskunftsanspruch zum Ende der Beschäftigung nach Ablauf der Höchstbefristungsdauer. Nach § 30 Abs. 3 Satz 1 BG-AT soll zwar ein befristeter Arbeitsvertrag ohne sachlichen Grund in der Regel zwölf Monate nicht unterschreiten, die Vertragsdauer muss mind. sechs Monate betragen. § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT sieht dagegen nur vor, dass der Arbeitgeber vor Ablauf des Arbeitsvertrags zu prüfen hat, ob eine unbefristete oder befristete Weiterbeschäftigung möglich ist. Damit statuiert § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT allein eine Verpflichtung des Arbeitgebers zu prüfen, ob eine weitere Beschäftigung - unbefristet oder befristet - möglich ist. Eine weitergehende Verpflichtung sieht § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT nicht vor, insbesondere nicht, das Ergebnis der Prüfung dem Arbeitnehmer mitzuteilen. Erst recht kann § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT keine materiellrechtliche Verpflichtung entnommen werden, dem Arbeitnehmer die Gründe für ein negatives Prüfungsergebnis mitzuteilen.

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5. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, da das Landesarbeitsgericht nicht sämtliche von der Klägerin vorgebrachten Tatsachen gewürdigt hat und der Senat nach § 286 ZPO nicht seine Würdigung an die Stelle der Würdigung des Tatsachengerichts setzen darf.

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II. Die Revision der Beklagten ist auch begründet, soweit sie sich gegen eine Verurteilung zur Zahlung eines Schadensersatzes wendet. Der von der Klägerin begehrte materielle Schadensersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 1, §§ 7, 1 AGG iVm. §§ 249, 252 BGB kann mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts nicht bejaht werden. Die bisherige Würdigung des Landesarbeitsgerichts (§ 22 AGG iVm. § 286 ZPO), die Klägerin sei wegen ihrer ethnischen Herkunft ungünstiger behandelt worden, hält, wie dargelegt, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

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III. Die Anschlussrevision ist gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie konnte auch bedingt für den Fall erhoben werden, dass auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufgehoben wird. Eine unter dieser Bedingung eingelegte Anschlussrevision ist statthaft (vgl. Musielak/Ball ZPO 9. Aufl. § 554 Rn. 8). Es genügt, dass diese sich gegen dasselbe Urteil richtet, welches durch das Hauptrechtsmittel angefochten ist (vgl. BGH 29. Januar 2003 - IV ZR 257/01 - Rn. 18, NJW-RR 2003, 598; 21. Februar 1992 - V ZR 273/90 - Rn. 18, NJW 1992, 1897).

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Die Anschließung der Klägerin ist am 16. August 2011 (Bl. 218 SenA), also innerhalb eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründungsschrift am 22. Juli 2011 (Bl. 217 SenA), erfolgt (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie ist zugleich begründet worden (§ 554 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

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1. Ob die Hilfsanschlussrevision der Klägerin begründet ist, kann vom Senat nicht entschieden werden; die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ob die zulässige Berufung der Klägerin ganz oder teilweise begründet ist, kann der Senat nicht entscheiden. Bereits die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Ob der Klägerin überhaupt Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche zustehen, kann nicht abschließend beurteilt werden.

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2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Klägerin eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zusteht, wird es über die Höhe der Entschädigung neu zu befinden haben. Die Rechtsprechung des EuGH verlangt, dass die Sanktion in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (vgl. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 27, 32, Slg. 1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; 2. August 1993 - C-271/91 - [Marshall] Slg. 1993, I-4367; BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Die Höhe der Entschädigung muss geeignet sein, den Arbeitgeber zukünftig zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten nach dem AGG anzuhalten (spezialpräventive Funktion) und Dritte von ähnlichen Verstößen abzuhalten (generalpräventive Funktion). Kommt dem Schadensersatz ein Sanktionszweck zu, so ist dieser aber durch den Schadensausgleichsgesichtspunkt begrenzt (vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 14; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 73; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 62 f.; Stoffels RdA 2009, 204, 205 f.). Entscheidend ist, dass der immaterielle Schaden kompensiert wird. Die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, eine höhere Entschädigung als 2.500,00 Euro sei deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin relativ schnell eine anderweitige Beschäftigung hat aufnehmen können, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landesarbeitsgericht hat, ohne dass es dies ausdrücklich ausgesprochen hätte, angenommen, mit der Aufnahme der anderweitigen Beschäftigung habe die Beeinträchtigung geendet und zeitige keine Folgen mehr. Allerdings genoss die Klägerin in ihrem neuen Arbeitsverhältnis - anders als im Arbeitsverhältnis zur Beklagten - jedenfalls für die Dauer von sechs Monaten keinen Kündigungsschutz. Daher hielt auch nach der Aufnahme der anderweitigen Beschäftigung die Interessenschädigung an. Diese Interessenschädigung würde auch nicht durch Gewährung des von der Klägerin begehrten materiellen Schadensersatzes ausgeglichen. Mit der gegebenen Begründung kann daher die Begrenzung der Entschädigung auf 2.500,00 Euro, was etwa dem 1,6-Fachen eines Bruttomonatsverdienstes entspricht, nicht gerechtfertigt werden. Im Übrigen kommt mit Rücksicht auf den Präventionszweck auch eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers in Betracht.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Volz    

        

    Pauli    

                 

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.

(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.

(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.