Tenor

1. Es soll ein Sachverständigengutachten eingeholt werden zu der Frage, ob es dem Kindeswohl zu- oder abträglich ist, wenn beide Kinder ihren Aufenthalt bei der Mutter oder beim Vater nehmen. Dabei sollen insbesondere die Erziehungseignung und die Bindungstoleranz beider Elternteile eruiert werden. Das Gericht geht - in Übereinstimmung mit beiden Elternteilen und der Verfahrensbeiständin - derzeit davon aus, dass die aktuell praktizierte Geschwistertrennung jedenfalls beendet werden sollte, dass also beide Kinder gemeinsam bei einem Elternteil leben sollten. Gleichwohl soll im Rahmen der Begutachtung vorsorglich auch geprüft werden, ob die Aufrechterhaltung der derzeitigen - getrennten - Aufenthaltsverhältnisse eventuell eine kindeswohlgerechte Variante darstellt oder darstellen kann.

2. Zur Sachverständigen wird bestimmt:

3. Die Sachverständige wird ersucht, die Bearbeitung in vorliegender Sache im Rahmen des Möglichen zu forcieren, damit die Geschwistertrennung - und mit ihr der insgesamt sehr aufwendige Umgangsmodus - möglichst zeitnah beendet werden kann. Eventuell kann es insofern sinnvoll sein, das Gutachten zu gegebener Zeit mündlich vor dem erkennenden Gericht zu erstatten. Die Sachverständige wird gebeten, sich diesbezüglich zu gegebener Zeit mit dem Gericht in Verbindung zu setzen.

4. Soweit die Verfahrensbeiständin in der Sitzung vom 16.03.2018 angeregt hat, eine Erweiterung des Bestellungsumfanges (bislang nur “Sorge“) auf den Bereich „Umgang“ in Erwägung zu ziehen, sieht sich das erkennende Gericht - auch nach nochmaliger eingehender Prüfung - hierzu von Rechts wegen außer Stande. Nach wohl einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist die Beistandbestellung nur verfahrensgegenstandsbezogen möglich (etwa BGH, Beschluss vom 01.08.2012 - XII ZB 456/11, NJW 2012, 3100 = FamRZ 2012, 1630 [Juris; Tz. 12]; Keidel/Engelhardt, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 158 Rdnr. 47 a.E.). Der Umgang war und ist hier aber nicht Verfahrensgegenstand. Er war - das steht außer Frage - Gegenstand der Erörterung im Sorgerechtstermin und auch Gegenstand des dortigen (Mehr-)Vergleiches, aber eben nicht Gegenstand des Verfahrens. Umgang wird regelmäßig dadurch - und dann auch eindeutig - zum Gegenstand eines Verfahrens, dass Umgangsanträge gestellt werden, mag es sich nun um ein separates Umgangsverfahren neben der Sorgerechtssache handeln oder um ein Zusammentreffen von Sorgerechts- und Umgangsanträgen im selben Verfahren. Das war und ist hier aber nicht der Fall. Da Umgangsverfahren nicht in jedem Fall einen Antrag voraussetzen, sondern auch von Amts wegen eingeleitet werden können (§ 1684 Abs. 3 S. 1 FamFG), kann der Umgang allerdings auch ohne Umgangsanträge Verfahrensgegenstand werden. Das setzt dann aber voraus, dass das Gericht ein Verhalten an den Tag legt, das hinreichend deutlich darauf gerichtet ist, das Thema „Umgang“ zum Verfahrensgegenstand - und nicht lediglich zum Erörterungsgegenstand - zu machen. Nicht alles, was anlässlich eines Verfahrens erörtert wird, ist damit auch - im Rechtssinne - Gegenstand des Verfahrens. Zumindest in der Regel wird man hierfür vielmehr eine ausdrückliche verfahrensleitende richterliche Entscheidung (Beschluss oder Verfügung) verlangen müssen. Man mag den Standpunkt vertreten, die Beistandbestellung könne konkludent dadurch erfolgen, dass das Gericht den zunächst nur für den Verfahrensgegenstand „Sorge“ bestellten Beistand in die Umgangsdiskussion einbezieht (so OLG Schleswig, Beschluss vom 19.04.2016 - 15 WF 170/15, FamRZ 2016, 1695 [Juris; Tz. 12], m.w.N.). Abgesehen davon, dass aber schon dieser Ansatz dogmatischen und praktischen Bedenken begegnet (vgl. Adamus, in: jurisPR-FamR 21/2016 Anm. 6 - Gl.-P. D), ist damit aber allenfalls eine Aussage über den Bestellungsakt als solchen getroffen. Da aber die Bestellung immer nur verfahrensgegenstandsbezogen möglich ist, greift eine derartige konkludente Bestellung jedenfalls dann ins Leere und muss damit letztlich ausscheiden, wenn nicht gleichzeitig auch der Umgang zum Verfahrensgegenstand gemacht wird. Das aber ist ohne klare und damit zumeist nur ausdrückliche richterliche Entscheidung durch Beschluss oder Verfügung in aller Regel nicht der Fall. Üblich - und genauso ist auch hier verfahren worden - ist es vielmehr, dass bei einer nur anlässlich des Sorgerechtsstreits aufkommenden Umgangsdebatte die Einigung zum Umgang als so genannter Mehrvergleich abgeschlossen wird. Damit aber stellen nicht nur das Gericht, sondern auch die am Verfahren beteiligten Eltern klar, dass der Umgang Gegenstand allein des Vergleiches ist, der in diesem Punkt über den Verfahrensgegenstand hinausgreift. Das liegt nicht zuletzt auch im wohlverstandenen Kosteninteresse der Eltern bzw. - bei VKH-Verfahren - der Staatskasse. Ginge man nämlich davon aus, allein die formlose (Mit-)Erörterung von Umgangsaspekten in einem Sorgerechtstermin - wie hier - würde den Umgang zugleich zum Verfahrensgegenstand machen, so würden die Rechtsanwälte der Kindeseltern volle Verfahrens- und Terminsgebühren - und nicht lediglich Einigungs- bzw. Verfahrensmehrgebühren - aus einem (Gesamt-) Gegenstandswert von 6.000,00 € zu beanspruchen haben. Dass die Kindeseltern bei der hier gegebenen Sachlage im Zweifel Solches gerade nicht intendiert haben, haben sie gerade dadurch dokumentiert, dass sie trotz der Regelungsbedürftigkeit des Umganges von der Stellung von Umgangsanträgen abgesehen haben.

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Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Aug. 2012 - XII ZB 456/11

bei uns veröffentlicht am 01.08.2012

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 456/11 vom 1. August 2012 in der Kindschaftssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 151, 158 Der Verfahrensbeistand, der sowohl in einer Sorgerechts- als auch in der Umgangsrechts

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 456/11
vom
1. August 2012
in der Kindschaftssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Verfahrensbeistand, der sowohl in einer Sorgerechts- als auch in der Umgangsrechtsangelegenheit
bestellt worden ist, hat auch dann einen Anspruch, für beide
Angelegenheiten nach § 158 FamFG vergütet zu werden, wenn das Amtsgericht diese
in einem einzigen Verfahren behandelt hat (im Anschluss an die Senatsbeschlüsse
vom 19. Januar 2011 - XII ZB 486/10 - FamRZ 2011, 467 und vom 17. November
2010 - XII ZB 478/10 - FamRZ 2011, 199).
BGH, Beschluss vom 1. August 2012 - XII ZB 456/11 - OLG Dresden
AG Bautzen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. August 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Dose, die Richterinnen Weber-Monecke und Dr. Vézina
und die Richter Schilling und Dr. Günter

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 24. Familiensenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 1. August 2011 wird zurückgewiesen. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 2 FamGKG). Die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem Rechtsbeschwerdeführer auferlegt (§ 81 FamFG). Verfahrenswert: 1.100 €

Gründe:

I.

1
Die in einer Sorgerechts- und Umgangsrechtssache zum Verfahrensbeistand bestellte Beteiligte zu 4 begehrt die volle Vergütung gemäß § 158 FamFG für beide Verfahrensgegenstände.
2
Das Amtsgericht hat die Beteiligte zu 4 zunächst in einem Sorgerechtsverfahren zum Verfahrensbeistand für die beiden Kinder bestellt. In dem Beschluss heißt es, dass die Beistandschaft berufsmäßig geführt wird. Gemäß Ziffer 3 des Beschlusses wurden der Beteiligten zu 4 die zusätzlichen Aufgaben übertragen, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen der Kinder zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzuwirken. Die Beteiligte zu 4 hat ihre Einschätzung nach Gesprächen mit den Eltern und Kindern in einem Bericht am 10. Februar 2011 niedergelegt. Vor dem Anhörungstermin im April 2011 hat der Antragsteller zusätzlich einen Umgangsrechtsantrag gestellt. In dem anschließenden Gerichtstermin hat das Amtsgericht durch Beschluss die Verfahrensbeistandschaft auf das Umgangsrecht erstreckt. Es hat im Anschluss hieran mit den Beteiligten das Umgangsrecht erörtert und die Kinder nochmals angehört. Schließlich haben die Eltern einen gerichtlichen Vergleich zum Umgangsrecht geschlossen.
3
Dem Antrag der Beteiligten zu 4, die Vergütung auf 2.200 € festzusetzen, hat das Amtsgericht nur in Höhe von 1.100 € entsprochen. Im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen. Auf die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 4 hat das Oberlandesgericht die Vergütung antragsgemäß auf 2.200 € festgesetzt. Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 3, vertreten durch die Bezirksrevisorin, mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

4
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
5
1. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , soweit das Amtsgericht die Verfahrensbeistandschaft auf den Verfahrensgegenstand Umgang erstreckt habe, stehe der Beteiligten zu 4 eine weitere Vergütung in Höhe von insgesamt 1.100 € zu. Die in der Gesetzesbegründung enthaltene Verwendung des Begriffs "Fallpauschale" und die Formulierung "fallbezogene" Vergütung sprächen dafür, dass der Gesetzgeber die Vergütung verfahrensgegenstandsbezogen habe gestalten wollen. Hierfür spreche auch die teleologische Auslegung des § 158 FamFG, weil es dem Gesetzgeber darauf angekommen sei, dem Verfahrensbeistand die verfassungsrechtlich gebotene auskömmliche Vergütung zukommen zu lassen. Es habe verhindert werden sollen, dass dieser durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werde, die für eine effektive Interessenvertretung der Kinder im Verfahren erforderlichen Tätigkeiten zu entfalten. Diesem Anliegen des Gesetzgebers würde eine Auslegung der gesetzlichen Regelung des § 158 Abs. 7 FamFG nicht gerecht werden, die davon ausginge, dass der Verfahrensbeistand in einem förmlichen Verfahren pro Instanz nur eine "Verfahrenspauschale" und keine "Fallpauschale" - je Kind - erhalten solle, unabhängig davon, wie viele und welche Verfahrensgegenstände des § 151 FamFG in dem förmlichen Verfahren zusammengefasst seien. Der Verfahrensbeistand habe als Interessenvertreter des Kindes dessen Interessen im Verfahren im Hinblick auf jeden Verfahrensgegenstand wahrzunehmen und zum Kindeswohl in Beziehung zu setzen.
6
Hier bestehe die Besonderheit, dass die Verfahrensbeistandschaft auf den Verfahrensgegenstand Umgang erst im Anhörungstermin erweitert worden sei, weshalb die Beteiligte zu 4 nach der Übertragung der Verfahrensbeistandschaft nicht mehr gesondert tätig geworden sei. Vielmehr hätten die Eltern sich noch im selben Termin einvernehmlich zum Verfahrensgegenstand Umgang verglichen. Die Beteiligte zu 4 sei im Hinblick auf die Umgangsproblematik aber zuvor schon aktiv gewesen. Ihrem Bericht sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin mit den Beteiligten über eine Umgangsregelung gesprochen habe. Sie habe daher auch für diese Tätigkeit die erhöhte Vergütungspauschale nach § 158 Abs. 7 Satz 3 FamFG - je Kind 550 € - verdient.
7
2. Die angegriffene Entscheidung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
8
Zu Recht hat das Beschwerdegericht der Beteiligten zu 4 eine gemäß § 158 Abs. 7 Satz 3 FamFG erhöhte Vergütung jeweils für beide Verfahrensgegenstände und beide Kinder, also in einer Gesamthöhe von 2.200 € bewilligt.
9
a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es für das Entstehen des jeweiligen Vergütungsanspruches nicht darauf an, ob die Sorgerechts - und die Umgangsrechtsangelegenheit Gegenstand zweier formal getrennter Verfahren sind.
10
aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass der Verfahrensbeistand in einem Kindschaftsverfahren, in dem er für mehrere Kinder bestellt ist, für jedes der von ihm betreuten Kinder die Pauschalgebühr nach § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG erhält (s. etwa Senatsbeschlüsse BGHZ 187, 40 = FamRZ 2010, 1891 und vom 15. September 2010 - XII ZB 268/10 - FamRZ 2010, 1896).
11
Ferner hat der Senat für Fallkonstellationen entschieden, in denen der Verfahrensbeistand in einem Sorgerechtsverfahrens und parallel hierzu in einem Verfahren auf Genehmigung der freiheitsentziehenden Unterbringung für das minderjährige Kind bzw. im Hauptsacheverfahren und parallel hierzu im einstweiligen Anordnunsgverfahren bestellt worden ist, dass die Pauschalen für jedes dieser Verfahren anfallen und nicht aufeinander anzurechnen sind (Senatsbeschlüsse vom 19. Januar 2011 - XII ZB 486/10 - FamRZ 2011, 467 und vom 17. November 2010 - XII ZB 478/10 - FamRZ 2011, 199).
12
Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - verschiedene Verfahrensgegenstände , für die der Verfahrensbeistand jeweils bestellt worden ist, in einem einzigen Verfahren behandelt werden. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der Norm des § 158 Abs. 7 FamFG die Vergütung des Verfahrensbeistands jeweils nur auf das Verfahren beziehen wollte (vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 268/10 - FamRZ 2010, 1896 Rn. 15). Dass es für das Entstehen des jeweiligen Vergütungsanspruchs nicht auf die Anzahl der Verfahren, sondern vielmehr auf die der - in § 151 FamFG aufgeführten - Verfahrensgegenstände ankommen soll, ergibt sich im Übrigen aus § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG. Danach kann dem Verfahrensbeistand die zusätzliche Aufgabe übertragen werden, u. a. am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den "Verfahrensgegenstand" mitzuwirken.
13
Soweit es in den Senatsbeschlüssen vom 17. November 2010 und vom 19. Januar 2011 (XII ZB 478/10 - FamRZ 2011, 199 Rn. 14 und - XII ZB 486/10 - FamRZ 2011, 467 Rn. 14) heißt, dass der Verfahrensbeistand im Rahmen eines konkreten Verfahrens zu bestellen ist, ist damit nicht das Verfahren im förmlichen Sinne gemeint, sondern der Verfahrensgegenstand; die Bestellung bezieht sich also sowohl auf das Kind als auch auf den jeweiligen Verfahrengegenstand, für den der Verfahrensbeistand bestellt ist.
14
Eine Anrechnung der jeweils entstandenen Vergütungsansprüche aufeinander findet mangels entsprechenden Anrechnungsvorschriften nicht statt; das gilt auch für die erhöhte Fallpauschale nach § 158 Abs. 7 Satz 3 FamFG (so schon zum Fall parallel geführter Verfahren Senatsbeschluss vom 19. Januar 2011 - XII ZB 486/10 - FamRZ 2011, 467 Rn. 8, 16).
15
bb) Gemessen hieran warzugunsten der Beteiligten zu 4 sowohl für die Sorgerechts- als auch für die Umgangsrechtssache jeweils die Gebühr nach § 158 Abs. 7 FamFG für jedes Kind zu bewilligen.
16
Der Umstand, dass das Amtsgericht davon Abstand genommen hat, die Umgangsrechtssache als gesondertes Verfahren gemäß § 151 Nr. 2 FamFG zu betreiben, kann nicht dazu führen, die Vergütung des Verfahrensbeistandes, der für beide Angelegenheiten bestellt worden ist, auf ein Verfahren zu beschränken. Würde man dem folgen, hinge es letztlich von der Aktenführung ab, wie umfangreich die Vergütung des Verfahrensbeistandes ausfällt.
17
b) Die Gebühr nach § 158 Abs. 7 FamFG ist auch jeweils entstanden.
18
aa) Der Anspruch aus § 158 FamFG entsteht in dem Moment, in dem der Verfahrensbeistand mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben nach § 158 Abs. 4 FamFG begonnen hat. Das bedeutet zwar, dass allein die Entgegennahme des Bestellungsbeschlusses für das Bestehen der Vergütungspauschale nicht ausreichend ist. Es genügt jedoch, dass der Verfahrensbeistand in irgendeiner Weise im Kindesinteresse tätig geworden ist (Senatsbeschlüsse vom 19. Januar 2011 - XII ZB 400/10 - FamRZ 2011, 558 Rn. 7 und vom 15. September 2010 - XII ZB 268/10 - FamRZ 2010, 1896 Rn. 30).
19
bb) Gemessen an diesen Anforderungen ist der Anspruch der Beteiligten zu 4 auch im Umgangsrechtsverfahren bereits entstanden.
20
Die Bestellung der Beteiligten zu 4 zum Verfahrensbeistand ist im Anhörungstermin auf das Umgangsrecht der Kinder erweitert worden. Im Anschluss hieran hat das Amtsgericht mit den Beteiligten das Umgangsrecht erörtert und die Kinder nochmals angehört. Hierauf haben die Eltern einen gerichtlichen Vergleich zum Umgangsrecht geschlossen.
21
Bereits aus dem Umstand, dass die Beteiligte zu 4 bei der gerichtlichen Erörterung zum Umgangsrecht als Verfahrensbeistand einbezogen war, folgt, dass sie im Kindesinteresse tätig geworden ist. Deshalb kommt es nicht mehr auf die vom Beschwerdegericht bejahte Frage an, ob sich der Verfahrensbeistand auch auf - vor seiner Bestellung ausgeführte - Tätigkeiten berufen kann.
22
c) Ebenso ist die erhöhte Vergütung des § 158 Abs. 7 Satz 3 FamFG entstanden.
23
Ausweislich des Bestellungsbeschlusses hat die Beteiligte zu 4 die Beistandschaft berufsmäßig geführt. Gemäß Ziffer 3 des Beschlusses wurden ihr die zusätzlichen Aufgaben übertragen, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen der Kinder zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzuwirken.
24
Da sich der Gesetzgeber für eine pauschalierte Vergütung des Verfahrensbeistands und damit gegen eine aufwandsbezogene Entschädigung im Sinne von § 277 FamFG entschieden hat, ist es für das Entstehen der Vergütungspauschale unerheblich, in welchem Umfang der Verfahrensbeistand bereits tätig geworden ist (Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 268/10 - FamRZ 2010, 1896 Rn. 30). Ob der Verfahrensbeistand die ihm nach § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG zusätzlich übertragenen Tätigkeiten schon aufgenommen haben muss, um die erhöhte Vergütung beanspruchen zu können, kann hier dahinstehen, weil die Beteiligte zu 4 durch ihre Mitwirkung bei dem Umgangsrechtsvergleich im Rahmen ihres erweiterten Aufgabenbereichs bereits tätig geworden ist. Dose Weber-Monecke Vézina Schilling Günter
Vorinstanzen:
AG Bautzen, Entscheidung vom 25.05.2011 - 12 F 1002/10 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 01.08.2011 - 24 WF 588/11 -