Mietrecht: Zuschlag für Schönheitsreparaturen nach Entlassung einer Wohnung aus der Preisbindung

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist seit Juli 1995 Mieter einer mittlerweile der Klägerin gehörenden und damals noch preisgebundenen Werksmietwohnung in D. . Die Preisbindung ist zwischenzeitlich entfallen. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Klägerin geltend gemachten Mieterhöhung. Zuletzt zahlte der Beklagte als Nettokaltmiete einen Betrag von monatlich 464,13 €.

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Im Mietvertrag heißt es unter anderem: "§ 3 MIETE UND NEBENLEISTUNGEN (1) Die Miete wurde von der BWG [= Vermieterin] unter Beachtung der maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen ermittelt. Sie beträgt bei Vertragsbeginn monatlich: Grundmiete: DM 548,43 Betriebskostenvorauszahlung: DM 234,00 Heizkostenvorauszahlung: DM 67,00 Gesamtmiete: DM 849,43 (2) In der Grundmiete sind Kostenansätze für die Ausführung von Schönheitsund Bagatellreparaturen enthalten. Der Kostenansatz für die Schönheitsreparaturen richtet sich nach den Pauschalen des § 28 der II. Berechnungsverordnung mit z.Zt. DM 12,00 pro qm Wohnfläche/Jahr, für die Bagatellreparaturen z.Zt. DM 1,90 pro qm Wohnfläche/Jahr. (…)"

3

§ 5 und § 7 des Mietvertrages enthalten Regelungen zur Durchführung der dem Vermieter obliegenden Schönheitsreparaturen.

4

Im August 2009 begehrte die Klägerin von dem Beklagten die Zustimmung zu einer Mieterhöhung um 19,03 € monatlich auf 483,16 € monatlich ab dem 1. November 2009. Ihr Zustimmungsverlangen erläuterte sie dahin, dass die ortsübliche Vergleichsmiete für die 72,44 m² große Wohnung nach dem zu- grunde zu legenden Darmstädter Mietspiegel 462,89 € (6,39 € x 72, 44 m²) zuzüglich 32,60 € für Schönheitsreparaturen (0,45 € x 72,44 m²) nach § 28 Abs. 4, 5a, § 26 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung (im Folgenden: II. BV), insgesamt also 495,49 € monatlich (= 6,84 €/m² monatlich), betrage. Hiervon verlange sie nur 483,16 € (= 6,67 € je m²), worin ein Betrag von 40,73 € für Schönheitsreparaturen enthalten sei.

5

Das Amtsgericht hat die auf Zustimmung zu der vorgenannten Mieterhöhung gerichtete Klage abgewiesen. Das Landgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht (WuM 2011, 286) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Klägerin stehe auf ihr ordnungsgemäß gestelltes Mieterhöhungsverlangen hin gegen den Beklagten gemäß § 558 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zustimmung zur Mieterhöhung in der erkannten Höhe zu. Für das nicht mehr preisgebundene, sondern nunmehr freie Mietverhältnis belaufe sich die ortsübliche Vergleichsmiete unter Zugrundelegung des im Sinne von § 558b Abs. 2 BGB qualifizierten Darmstädter Mietspiegels in der Fassung des Jahres 2008 für die gemietete Wohnung unstreitig auf 462,89 €. Dieser Betrag dürfe jedoch hier überschritten werden.

9

Die Klauseln in § 3 Abs. 2 und § 5 Abs. 3 des Mietvertrages, welche die Grundlage der begehrten Mieterhöhung bildeten, seien entgegen der Auffassung des Amtsgerichts wirksam. Denn hierbei gehe es nicht um eine Abwälzung der Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter. Diese Verpflichtung sei vielmehr - dem gesetzlichen Leitbild entsprechend - bei der Vermieterin verblieben. Dass hierfür in § 3 Abs. 2 des Mietver- trages ein Kostenansatz berechnet worden sei, sei insbesondere mit Blick auf die hierbei in Bezug genommene Zweite Berechnungsverordnung nicht zu beanstanden. Das von den Mietvertragsparteien gewählte Vertragsmodell sehe damit vor, dass ein Teil der vom Mieter zu entrichtenden Miete von der Vermieterin zweckgebunden für die Schönheitsreparaturen bereitzuhalten sei und von ihr sodann nach Maßgabe des § 5 Abs. 3 des Mietvertrages in der Weise wieder ausgekehrt werde, dass der Mieter (lediglich) Anspruch auf Ausführung von Schönheitsreparaturen habe, soweit diese von dem in seiner Miete enthaltenen Kostenansatz gedeckt seien.

10

Bei diesen Gegebenheiten sei die Klägerin berechtigt, die Gesamtmiete auf einen Betrag zu erhöhen, der über dem Wert der ortsüblichen Vergleichsmiete nach dem qualifizierten Darmstädter Mietspiegel liege. Denn diese Vergleichsmiete stelle keine absolute Obergrenze dar, sondern könne aufgrund der im Streitfall zu den Schönheitsreparaturen getroffenen Vereinbarungen real überschritten werden. Dem stehe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, wonach der Vermieter grundsätzlich nicht berechtigt sei, einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete wegen der Ausführung von Schönheitsreparaturen zu erheben. Hier liege der Fall deshalb anders, weil die Vermieterin von vornherein zur Ausführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet gewesen sei und mit der getroffenen mietvertraglichen Regelung gerade eine rechtliche Grundlage für die Erhebung des begehrten Zuschlags in Addition zur ortsüblichen Vergleichsmiete bestanden habe.

11

Aus dem Umstand, dass die ursprünglich bestehende Preisbindung der Wohnung mittlerweile entfallen sei, ergebe sich nichts Abweichendes. Insbesondere mache die Klägerin nicht in unzulässiger Weise Beträge für Schönheitsreparaturen doppelt geltend. Der Wegfall der Preisbindung habe vielmehr nur zur Folge, dass die bis dahin geschuldete Kostenmiete nunmehr als so ge- nannte Marktmiete zu zahlen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09) habe sich dadurch aber die Miethöhe nicht geändert oder gar verringert. Eine Änderung sei mit dem Wegfall der öffentlichen Bindung nur insoweit eingetreten, als der Vermieter nun Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB geltend machen könne. Damit sei vorliegend nach dem Wegfall der Preisbindung die bis dahin geschuldete Kostenmiete einschließlich des Bestandteils für Schönheitsreparaturen als Gesamtmarktmiete vom Beklagten zu entrichten gewesen, ohne dass es darauf ankomme, ob die Klägerin den Schönheitsreparaturzuschlag in der Grundmiete ausgewiesen oder in ihrem Mieterhöhungsverlangen 40,73 € als "Betrag für Schönheitsreparaturen" errechnet habe.

12

In der im Darmstädter Mietspiegel ausgewiesenen ortsüblichen Vergleichsmiete sei nach der insoweit eingeholten Auskunft des Amts für Wohnungswesen der Stadt Darmstadt ein Ansatz für Schönheitsreparaturen nicht in messbarer Weise enthalten. Etwaige vertragliche Verpflichtungen des Mieters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen seien hierbei ebenso unberücksichtigt geblieben wie Vertragsgestaltungen, bei denen - wie hier - neben der Miete ein monatlich zusätzlich zu zahlender Betrag für Schönheitsreparaturen vereinbart gewesen sei. Denn auch diesen Betrag habe man für die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete herausgerechnet. Trotz dieses methodisch zu beanstandenden Vorgehens bilde der Darmstädter Mietspiegel aber eine ausreichende Beurteilungsgrundlage, da nach den Erfahrungen des Berufungsgerichts die vorliegende Fallgestaltung sehr selten vorkomme und deshalb wegen ihrer statistischen Bedeutungslosigkeit für den ausgewiesenen Vergleichsmietenwert nicht ins Gewicht falle.

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Angesichts des geschilderten Vorgehens bei der Erstellung des Darmstädter Mietspiegels entspreche die dort ausgewiesene Vergleichsmiete bei der streitgegenständlichen Wohnung nur der Nettomiete ohne den Zuschlag für die Renovierungskosten. Nur insoweit bestehe eine Vergleichbarkeit aufgrund einer gleichen Mietstruktur. Das gelte umso mehr, als der in Rede stehende Mietvertrag gerade zeige, dass es durchaus Verträge gebe, in denen - ähnlich wie bei Inklusivmieten - ein solcher Zuschlag vereinbart worden sei, und es deshalb - anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen - gerade nicht als ungewiss angesehen werden könne, ob sich ein derartiger Zuschlag am Markt realisieren lasse. Nur durch die Gewährung des Zuschlags werde deshalb die Struktur des vereinbarten Mietverhältnisses gewahrt.

II.

14

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

15

Das Berufungsgericht hat die Regelungen, die in § 5 und § 7 des von der Rechtsvorgängerin der Klägerin verwendeten Formularmietvertrags zur Durchführung von Schönheitsreparaturen getroffen sind, für wirksam gehalten. Ob dieser von der Revision angegriffenen Beurteilung zu folgen ist (dazu auch Blank, WuM 2011, 290, 291), kann dahingestellt bleiben. Denn selbst im Falle einer Wirksamkeit dieser Regelungen steht der Klägerin ein Anspruch gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustimmung zur Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete um einen - wie auch immer zu bemessenden - Zuschlag nicht zu.

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1. Der Wegfall der Preisbindung hat - wovon auch das Berufungsgericht ausgeht - nicht zu einer Änderung der Miethöhe geführt. Vielmehr gilt die zuletzt geschuldete Kostenmiete als Ausgangsmiete für die nicht mehr preisgebundene Wohnung fort. Der Beklagte ist deshalb verpflichtet, die zuletzt an dieKlägerin gezahlte Kostenmiete - mithin die bisherige Grundmiete nebst Betriebskosten- vorauszahlungen und Zuschlägen nach § 26 NMV - nunmehr als "Marktmiete" weiter zu entrichten. Zudem ist die Klägerin berechtigt, diese "Marktmiete" nach Entlassung der Wohnung aus der Preisbindung nach Maßgabe von §§ 558 ff. BGB an die ortsübliche Vergleichsmiete heranzuführen, wenn und soweit sie dahinter zurückbleibt (Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, WuM 2010, 490 Rn. 13, 16). Letztgenannte Voraussetzung ist bei dem von der Klägerin erhobenen Mieterhöhungsverlangen indessen nicht gegeben.

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2. Der Senat hat für preisfreien Wohnraum, bei dem die Verpflichtung zur Vornahme von Schönheitsreparaturen wegen Unwirksamkeit einer formularmäßigen Abwälzungsklausel bei dem Vermieter verblieben war, entschieden, dass der Vermieter nicht berechtigt ist, von dem Mieter eine Mieterhöhung in Form eines Zuschlags zur ortsüblichen Vergleichsmiete zu verlangen (Senatsurteile vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 10 ff., und VIII ZR 83/07, WuM 2008, 487 Rn. 13 ff.; vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 118/07, WuM 2009, 240 Rn. 10). Für die vorliegende Fallgestaltung gilt nichts anderes.

18

a) Einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie ihn die Klägerin geltend macht, sieht das Gesetz nicht vor. Nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und nicht darüber hinaus verlangen. Dies steht auch in Einklang mit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die es dem Vermieter ermöglichen soll, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen. Danach bilden die Marktverhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von der Klägerin geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen. Auf diese Weise würde bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne Rücksicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung herangezogen. Hiermit wäre je- doch das vom Gesetzgeber vorgesehene System der Vergleichsmieten verlassen (Senatsurteile vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07 und VIII ZR 83/07, sowie vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 118/07; jeweils aaO).

19

b) Nicht gefolgt werden kann deshalb dem Berufungsgericht, soweit es in dem Kostenansatz für Schönheitsreparaturen ein im Rahmen des § 558 BGB eigenständig zu berücksichtigendes Merkmal der Mietstruktur sieht und meint, nur durch Gewährung eines entsprechenden Zuschlags zu der im Darmstädter Mietspiegel ausgewiesenen ortsüblichen Vergleichsmiete eine hiervon abweichende Struktur des vereinbarten Mietverhältnisses hinreichend berücksichtigen zu können. Insbesondere trägt - wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 9. Juli 2008 (VIII ZR 181/07, aaO Rn. 14 ff., und VIII ZR 83/07, aaO Rn. 17 ff.) klargestellt hat - der vom Berufungsgericht gezogene Vergleich mit einer vereinbarten (Teil-)Inklusivmiete nicht. Dass die darin enthaltenen Betriebskosten bei einer Mieterhöhung nach §§ 558 ff. BGB auf der Grundlage eines Mietspiegels zur Herstellung einer Vergleichbarkeit der (Teil-)Inklusivmiete mit einer im Mietspiegel ausgewiesenen ortsüblichen Nettomiete über einen Zuschlag gesondert erfasst werden (dazu Senatsurteil vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 141/09, WuM 2010, 161 Rn. 13 f. mwN), hat seinen Grund darin, dass § 556 Abs. 1 BGB in Ergänzung zu der in § 535 Abs. 2 BGB geregelten Mietzahlungspflicht eigens klarstellt, dass sich das Entgelt für die Gebrauchsgewährung , also die Miete, grundsätzlich aus den Bestandteilen Grundmiete und Betriebskosten zusammensetzt und dass mit der Grundmiete die bloße Überlassung des vermieteten Wohnraums an sich abgegolten wird, während die Betriebskosten auf eine Abgeltung sonstiger Nebenleistungen des Vermieters im Zusammenhang mit der Überlassung abzielen (BT-Drucks. 14/4553, S. 50).

20

Um derartige, eine unterschiedliche Mietstruktur begründende Kosten handelt es sich hier aber nicht. Es geht vielmehr um eine Kostenposition, die lediglich im Rahmen der Kalkulation der Grundmiete von Bedeutung ist (Senatsbeschluss vom 30. Oktober 1984 - VIII ARZ 1/84, BGHZ 92, 363, 368, 371; Hinz, JR 2009, 422, 423 mwN). Dass der betreffende Kostenansatz im Mietvertrag als Bestandteil der Grundmiete eigens aufgeführt worden ist, führt auch nicht dazu, dass er außerhalb der im Mietspiegel ausgewiesenen ortsüblichen Vergleichsmiete gesondert zu berücksichtigen wäre. Denn es hat sich dabei im Rahmen der ursprünglich vereinbarten Kostenmiete um Bewirtschaftungskosten im Sinne von § 18 Abs. 1, § 24 Abs. 1 Nr. 4, § 28 Abs. 1 II. BV gehandelt, die gemäß § 28 Abs. 4 Satz 2 II. BV neben den nach § 28 Abs. 2 II. BV in Ansatz gebrachten Instandhaltungskosten gesondert angesetzt werden durften. Mit Fortfall der öffentlichen Bindung ist dieser Bestandteil der Grundmiete in der nunmehr unverändert zu entrichtenden Marktmiete als deren Bestandteil aufgegangen , ohne dass sich an der Höhe der geschuldeten Miete etwas geändert hat oder der Kostenansatz zu einem gesondert zur Marktmiete zu zahlenden Zuschlag geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, aaO Rn. 13 ff.).

21

c) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere ist der in der Grundmiete aufgegangene Kostenansatz für durchzuführende Schönheitsreparaturen nicht als weiterer wertbildender Faktor im Rahmen der Vergleichsmietenbildung zu berücksichtigen und der im Mietspiegel ausgewiesenen Vergleichsmiete aufzuschlagen. Denn das Vorhandensein eines derartigen Mietbestandteils gehört nicht zu den in § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB mit Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage des Wohnraums aufgezählten wohnwertbildenden Merkmalen. Zwar erfassen diese gesetzlichen Vergleichskriterien die für eine Bestimmung der Miethöhe maßgeblichen Einflüsse nicht vollständig. Die Kriterien lassen sich aber, sofern man sie überhaupt als erweiterungsfähig ansehen will, zumindest nicht hinsichtlich solcher Faktoren erweitern, die nicht den in ihnen zum Ausdruck kommenden unmittelbaren Bezug zum Gebrauchswert einer Wohnung haben, so dass Umstände in der Person des Vermieters oder des Mieters für die Bestimmung der Vergleichsmiete grundsätzlich ebenso ohne Bedeutung sind wie etwa die Art der Finanzierung des gemieteten Wohnraums (Blank, NZM 2007, 472 f.; ders., WuM 2011, 290, 292; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 10. Aufl., § 558 BGB Rn. 54, 96 f. mwN). Gleiches gilt für bestimmte Vertragsmerkmale eines Mietverhältnisses wie zum Beispiel das Vorhandensein einer Renovierungsklausel oder sonstiger Kostenklauseln (Blank, aaO; Flatow, WuM 2007, 551 ff.; AG Wiesbaden, WuM 2011, 163, 164). Der vorliegend in der Nettomiete aufgegangene Kostenansatz zur Bestreitung künftiger Schönheitsreparaturen stellt deshalb kein Merkmal dar, das es rechtfertigt, die nach Maßgabe des § 558 Abs. 2 BGB gebildete und im Darmstädter Mietspiegel ausgewiesene Vergleichsmiete um einen zusätzlichen Betrag zu erhöhen.

III.

22

Nach den vorstehenden Ausführungen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts. Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Die Beklagten haben von der Rechtsvorgängerin der Klägerin im März 2001 eine Wohnung in H. gemietet. Die Wohnung war Anfang der 70er Jahre mit Hilfe von Wohnungsfürsorgemitteln des Bundes gebaut worden, um preisgünstigen Wohnraum für Bedienstete des Bundes zu schaffen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hatte sich verpflichtet, die geförderten Wohnungen nur an solche Personen zu vermieten, die ihr vom Bund als Mieter benannt waren. Um die Vermietung an die nicht zu diesem Personenkreis gehörenden Beklagten zu ermöglichen, hatte die zuständige Behörde im Jahr 2001 eine entsprechende Freistellung von der Zweckbindung ausgesprochen. Der Fördervertrag verpflichtete die Bauherrin für diesen Fall, vom Mieter neben der Einzelmiete einen Zuschlag wegen erhöhter Aufwendungen zu verlangen; war diese Miete nach den örtlichen Gegebenheiten nicht zu erzielen, hatte die Bauherrin gemäß § 5 (2) des Fördervertrags die höchst erzielbare Miete (Marktmiete ) zu erheben. Dementsprechend sieht der mit den Beklagten abgeschlossene Mietvertrag vor, dass die Beklagten neben der Grundmiete und den Betriebskostenvorauszahlungen einen "Kostenmietzuschlag" in Höhe von 28,37 € monatlich an die Vermieterin zu zahlen haben. Zusätzlich entrichteten die Beklagten bis zum Wegfall der Mietpreisbindung (Ende 2003) eine Fehlbelegungsabgabe an die Oberfinanzdirektion H. .

2

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung rückständiger Miete für den Zeitraum März 2006 bis April 2008 in Anspruch. Die Parteien streiten darüber , ob die Beklagten für diesen Zeitraum trotz Wegfalls der Preisbindung den Kostenmietzuschlag von 28,37 € monatlich schulden und ob die Klägerin - im Anschluss an die im April 2007 erteilte Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2005 - ab Juni 2007 entsprechend erhöhte Nebenkostenvorauszahlungen verlangen kann. Ferner steht im Streit, ob den Beklagten aus den - nach ihrer Auf- fassung fehlerhaften - Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2004 bis 2006 Rückzahlungsansprüche zustehen, mit denen sie gegen Mietforderungen der Klägerin aufgerechnet haben.

3

Die Klägerin hat Zahlung von 2.168,57 € nebst Zinsen begehrt. Das Amtsgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 747,90 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlussberufung der Beklagten abgeändert und die Beklagten zur Zahlung von insgesamt 2.158,46 € nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der Klägerin stehe auch nach dem Wegfall der Preisbindung die bisherige Miete einschließlich des als Kostenmietzuschlag bezeichneten Anteils zu. Dieser in § 2 des Mietvertrags ausgewiesene Zuschlag entspreche dem Subventionsbetrag , den der Bund geleistet hätte, wenn die Beklagten zu dem Kreis der vom Bund benannten Personen gehört hätten. Es handele sich somit um einen Zuschlag, der vom Mieter an den Vermieter zu zahlen sei, weil dieser wegen der Freistellung der Wohnung von der Belegbindung einen Vermögens- nachteil in entsprechender Höhe erleide. Es sei nicht erheblich, ob die Beklagten den Zuschlag während der Mietbindungszeit wegen der von ihnen getragenen Fehlbelegungsabgabe nicht hätten zahlen müssen. Entscheidend sei, dass der Zuschlag im Zeitpunkt des Fortfalls der Preisbindung gemäß §§ 26, 3 Abs. 1 NMV Teil der Miete gewesen sei. Vertragliche oder gesetzliche Bestimmungen , nach denen dieser Bestandteil der Kostenmiete mit dem Fortfall der Preisbindung entfallen solle, bestünden nicht.

7

Für die Frage, ob der Mieter nach Fortfall der Preisbindung die gesamte Kostenmiete einschließlich des Zuschlags oder nur die Grundmiete nebst Nebenkostenvorauszahlung schulde, sei das Verhältnis von Kostenmiete und ortsüblicher Miete maßgeblich. Regelmäßig liege die Kostenmiete auch dann, wenn sie - wie hier - einen Zuschlag nach § 26 NMV enthalte, deutlich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete. Die in § 2 des Fördervertrags enthaltene Regelung sorge dafür, dass die ortsübliche Vergleichsmiete bei Ende der Preisbindung nicht geringer sei als die den Zuschlag enthaltende Kostenmiete. Würden hingegen Zuschläge nach § 26 NMV mit dem Ende der Mietpreisbindung entfallen , wäre es geboten, den Besonderheiten früherer Mietpreisbindung dadurch Rechnung zu tragen, dass eine Ausnahme von der Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB gälte. Derartige Ausnahmen seien vom Gesetz in § 558 Abs. 4 BGB aber nur für Fehlbelegungsabgaben und nicht für Zuschläge nach § 26 NMV vorgesehen. Dies spreche dagegen, einen Zuschlag nach § 26 NMV bei Wegfall der Preisbindung "automatisch" aus der geschuldeten Miete herauszunehmen , auch wenn der ursprüngliche Grund für den Ansatz entfallen sei.

8

Die Klage sei auch bezüglich der erhöhten Vorauszahlungsbeträge für die Zeit ab Juni 2007 begründet. Die Klägerin habe nach erfolgter Abrechnung der Nebenkosten für das Jahr 2005 entsprechend höhere Vorauszahlungen verlangen dürfen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin diese Abrech- nung nicht innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB erteilt habe. Der Anspruch auf Nachzahlung betreffe einen anderen Abrechnungszeitraum als der Anspruch auf Vorauszahlungen. Nachteile für den Mieter seien aufgrund der verspäteten Abrechnung mit Blick auf die Vorauszahlungen nicht zu besorgen , da sich ein Erhöhungsverlangen nicht rückwirkend auswirke.

II.

9

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung - im Rahmen des beschränkten Umfangs der Zulassung der Revision - überwiegend stand. Lediglich erhöhte Betriebskostenvorauszahlungen für das Jahr 2007 - insgesamt 253,12 € - hat das Berufungsgericht der Klägerin zu Unrecht zugebilligt, weil es nicht berücksichtigt hat, dass im Zeitpunkt der letzten Verhandlung für diesen Zeitraum bereits Abrechnungsreife eingetreten war.

10

1. Die Revision ist, soweit sie gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über die zur Aufrechnung gestellten Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2004 bis 2006 wendet, unstatthaft und damit unzulässig (§ 543 Abs. 1 ZPO), weil die Revision insoweit nicht zugelassen ist. Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt zugelassen , nämlich wegen des von der Klägerin begehrten Kostenmietzuschlags von monatlich 28,37 € und wegen der ab Juni 2007 erhöhten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, wohl aber, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht (BGHZ 153, 358, 360 f. m.w.N.), eindeutig aus den Gründen des Urteils. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, dass seine Entscheidung zum Kostenmietzuschlag nach Wegfall der Preisbindung und zur Anpassung von Vorauszahlungen aufgrund einer verspäteten Betriebskostenabrechnung von Urteilen anderer Kammern des Berufungsgerichts beziehungsweise des Landgerichts Berlin abweiche. Dies betrifft nur den Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Kostenmietzuschlags sowie zusätzlicher (erhöhter) Betriebskostenvorauszahlungen ab Juni 2007, nicht aber die von den Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen auf Auskehrung (behaupteter) Guthaben aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2004 bis 2006.

11

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisionszulassung ist auch wirksam. Denn die Zulassung der Revision kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, welcher Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09, WuM 2010, 163, Tz. 16; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 13). So verhält es sich hier, denn die Beklagten hätten ihr Rechtsmittel wirksam auf den Kostenmietzuschlag und die von der Klägerin ab Juni 2007 zusätzlich verlangten Vorauszahlungsbeträge beschränken und die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Nichtbestehen der von ihnen zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Erstattung von Guthaben aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2004 bis 2006 hinnehmen können.

12

2. Im Hinblick auf den von der Klägerin begehrten Mietzuschlag ist die Revision unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin der als "Kostenmietzuschlag" bezeichnete Betrag in Höhe von 28,37 € monatlich auch nach dem Wegfall der Preisbindung als Teil der Miete zusteht.

13

a) Der Wegfall der Preisbindung führt nicht zu einer Änderung der Miethöhe. Der Mieter bleibt vielmehr verpflichtet, die zuletzt an den Vermieter ge- zahlte Kostenmiete - mithin die bisherige Grundmiete nebst Betriebskostenvorauszahlungen und Zuschlägen nach § 26 NMV - nunmehr als "Marktmiete" - weiter zu entrichten. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass eine Ermäßigung der Miete mit dem Wegfall der öffentlichen Bindung weder in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrag noch in den gesetzlichen Regelungen vorgesehen ist (zum Fehlen einer gesetzlichen Regelung vgl. OLG Hamm, WuM 1990, 333 f.). Eine Änderung tritt durch den Wegfall der öffentlichen Bindung deshalb nur insoweit ein, als der Vermieter von diesem Zeitpunkt an Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB geltend machen kann. Nach der Rechtsprechung des Senats sind dabei hinsichtlich der Berechnung der Kappungsgrenze auch während der Preisbindung vorgenommene Mieterhöhungen wegen Kapitalkostensteigerungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 28. April 2004 - VIII ZR 178/03, NZM 2004, 545, unter II 2 b); dies setzt als selbstverständlich voraus, dass auch derartige Mietbestandteile bei Wegfall der Preisbindung in die nunmehr als Marktmiete geschuldete Miete einfließen, die Miethöhe sich allein durch den Wegfall der Preisbindung mithin nicht ändert.

14

b) Auch aus dem Zweck des Kostenmietzuschlags, die beim Vermieter preisgebundenen Wohnraums durch die Fehlbelegung entstehenden Mehrkosten abzudecken, folgt nicht, dass dieser Zuschlag - ebenso wie die Mehrkosten - mit dem Ende der Preisbindung entfällt und sich die Miete somit ermäßigt. Die Revision übersieht, dass es mit dem Wegfall der Preisbindung nicht mehr auf die dem Vermieter entstehenden Kosten ankommt und der Mieter deshalb nicht einwenden kann, die Miete müsse angesichts der Verringerung der laufenden Aufwendungen gemäß § 5 NMV gesenkt werden.

15

c) Entgegen der Auffassung der Revision führt die Fortgeltung der zuletzt geschuldeten Kostenmiete (einschließlich eines etwaigen Kostenmietzuschlags) als Ausgangsmiete für die nunmehr preisfreie Wohnung auch nicht zu einer zweckwidrigen Besserstellung des Vermieters im Vergleich zu Wohnungen, bei denen der Kostenmietzuschlag während der Dauer der Preisbindung nicht erhoben wurde.

16

Die Miethöhe bleibt in allen Fällen zunächst unverändert. Der Unterschied zwischen Mietverhältnissen mit und solche ohne Kostenmietzuschlag besteht bei Wegfall der Preisbindung nur darin, dass im letzteren Fall eine höhere Differenz zur ortsüblichen Vergleichsmiete besteht, so dass der Vermieter eine Anhebung der Miete auf die ortsübliche Vergleichsmiete mit Rücksicht auf die Sperrfrist und die Kappungsgrenze möglicherweise nicht alsbald nach dem Wegfall der Preisbindung realisieren kann. Dies ist aber eine notwendige Folge der für den (berechtigten) Sozialmieter besonders günstigen Miete. Die von der Revision vertretene Auffassung würde dazu führen, dass sich die Miete für einen nicht zum berechtigten Personenkreis gehörenden Mieter mit dem Wegfall der Preisbindung vermindern und auf ein regelmäßig deutlich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete liegendes Niveau sinken würde. Für eine derartige Benachteiligung des Vermieters gibt es keinen Grund. Nach der Entlassung einer Wohnung aus der Preisbindung darf der Vermieter - im Rahmen des § 558 BGB - die Miete an die ortsübliche Vergleichsmiete heranführen; ein Wegfall eines vom Mieter während der Dauer der Preisbindung geschuldeten Zuschlags würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass an die Stelle der öffentlichen Förderung einer Wohnung nunmehr zunächst deren Subventionierung durch den Vermieter selbst tritt (vgl. OLG Hamm, aaO, 334).

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d) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Kostenmietzuschlag auch nicht deshalb unberücksichtigt zu bleiben, weil er schon während der Preisbindung zu Unrecht erhoben worden wäre. Die zeitgleiche Entrichtung der Fehlbelegungsabgabe an die Oberfinanzdirektion stand der Erhebung eines Kostenmietzuschlags nicht entgegen, denn beide Instrumente haben unterschiedliche Voraussetzungen und dienen unterschiedlichen Zwecken.

18

Der an den Vermieter gemäß § 26 Abs. 4 NMV entrichtete Kostenzuschlag trägt dem Umstand Rechnung, dass dieser für Wohnungen, die er nicht an einen Mieter aus dem berechtigten Personenkreis (hier: Bundesbedienstete) vermietet, eine geringere Subvention erhält und ihm deshalb höhere Kosten entstehen. Bei der Fehlbelegungsabgabe handelt es sich hingegen nicht um eine Mietzahlung an den Vermieter, sondern um eine Leistung des Mieters an die öffentliche Hand ("Abschöpfungsabgabe", vgl. BVerfG, NJW 1988, 2529). Sie dient dem Zweck, die nicht gerechtfertigte ("fehlgeleitete") Subventionierung (teilweise) abzuschöpfen, die eintritt, wenn die Kostenmiete (einschließlich etwaiger Zuschläge) für eine Wohnung deutlich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt, der Mieter dieser Wohnung aber nicht oder nicht mehr zu dem begünstigten Personenkreis für eine Sozialwohnung gehört.

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d) Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass auch die Regelung des § 558 Abs. 4 Satz 1 BGB gegen einen "automatischen" Wegfall des Mietzuschlags nach § 26 Abs. 4 NMV zum Ende der Preisbindung spricht. § 558 Abs. 4 Satz 1 BGB trifft hinsichtlich der Kappungsgrenze eine besondere Regelung für den Fall, dass eine Verpflichtung des Mieters zur Zahlung einer Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist. In diesem Fall gilt die Kappungsgrenze nicht, soweit eine vom Vermieter geltend gemachte Mieterhöhung den Betrag der zuletzt entrichteten Ausgleichszahlung nicht übersteigt. Mit dieser Regelung soll erreicht werden, dass die Belastung des Mieters mit Wohnkosten nicht wegen der Kappungsgrenze am Ende der Mietpreisbindung sinkt, obwohl eine Miete in Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete für den Mieter wirtschaftlich keine höhere Belas- tung bedeutet als er vorher für Miete und Fehlbelegungsabgabe aufzubringen hatte (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., § 558 BGB Rdnr. 183 m.w.N.).

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Bezüglich des Mietzuschlags, um den die Parteien hier ausschließlich streiten, bedarf es keiner Ausnahme von der Kappungsgrenze, weil er als Teil der Kostenmiete bei Wegfall der Preisbindung in die nunmehr geschuldete "Marktmiete" einfließt. Eine Benachteiligung des Mieters ist damit nicht verbunden , weil sich die Höhe der Miete nicht ändert und die Kostenmiete ohnehin regelmäßig deutlich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt. Zutreffend hat das Berufungsgericht insoweit darauf abgestellt, dass die insgesamt zu zahlende Kostenmiete mit Rücksicht auf die Regelung in § 5 (2) des Fördervertrags auch bei Erhebung eines Zuschlags zur Einzelmiete die Marktmiete regelmäßig nicht übersteigt. Ein Wegfall des Kostenmietzuschlags bei Beendigung der öffentlichen Bindung würde demgegenüber - wie bereits dargelegt - zu einer dem Vermieter nicht zumutbaren und durch berechtigte Mieterinteressen nicht gebotenen Absenkung der Miete anlässlich des Wegfalls der öffentlichen Bindung führen.

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3. Soweit die Revision sich gegen erhöhte Betriebskostenvorauszahlungen für die Zeit ab Juni 2007 wendet, hat sie für die Monate Juni bis Dezember 2007 Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

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a) Der für den Zeitraum März bis Dezember 2007 noch im Streit befindliche Betrag erhöhter Betriebskostenvorauszahlungen (insgesamt 253,26 €) steht der Klägerin schon deshalb nicht mehr zu, weil die Jahresfrist für die Abrechnung der Betriebskosten für das Abrechnungsjahr 2007 vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht abgelaufen ist. Vom Zeitpunkt der Abrechnungsreife an kann der Vermieter einen Anspruch auf Vor- auszahlungen aber nicht mehr geltend machen (vgl. Senatsurteil vom 27. November 2002 - VIII ZR 108/02, NZM 2003, 196, unter III 2; OLG Hamburg, WuM 1989, 150). Er kann nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge verlangen und die Klage gemäß § 264 Nr. 3 ZPO entsprechend umstellen (OLG Düsseldorf, ZMR 2001, 882, 884 f.; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl., G IV. Rdnr. 93; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rdnr. 201).

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b) Hingegen war für die Betriebskosten des Abrechnungsjahres 2008 die Abrechnungsfrist bis zum Schluss der Berufungsverhandlung (7. August 2009) noch nicht abgelaufen, so dass die Klägerin nicht an der weiteren Geltendmachung von Vorauszahlungen gehindert war. Die insoweit noch im Streit befindlichen Erhöhungsbeträge für die Monate Januar bis April 2008 standen der Klägerin ungeachtet der verspäteten Abrechnung für das Jahr 2005 zu.

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aa) Gemäß § 560 Abs. 4 BGB kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung auf eine angemessene Höhe vornehmen. Dies hat die Klägerin getan, indem sie mit der Abrechnung für das Jahr 2005 die monatlichen Vorauszahlungen entsprechend erhöht hat. Entgegen der Auffassung der Revision steht dieser Anpassung der Vorauszahlungen nicht entgegen, dass die Klägerin die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB für den Abrechnungszeitraum 2005 nicht eingehalten hat und deshalb mit der Geltendmachung einer Nachforderung von Betriebskosten für das betreffende Abrechnungsjahr ausgeschlossen ist (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Zwar wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, eine Anpassung der Vorauszahlungen durch den Vermieter nach § 560 Abs. 4 BGB setze voraus, dass die vorangegangene Abrechnung zu einer Nachforderung des Vermieters geführt habe, woran es bei einer verspäteten Abrechnung des Vermieters fehle (LG Berlin, NZM 2004, 339; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 560 Rdnr. 47).

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Das Gesetz sieht jedoch über den Nachforderungsausschluss für den verspätet abgerechneten Zeitraum hinaus keine Sanktion für die verspätete Abrechnung vor. Der Vorzug gebührt daher der Gegenmeinung, die eine Anpassung der Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB auch nach verspäteter Abrechnung für zulässig hält (MünchKommBGB/Schmid, BGB, 5. Aufl., § 560 Rdnr. 30; Langenberg, aaO, E II Rdnr. 21; Derckx, NZM 2004, 321, 324 f.). Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Vermieter die Anpassung der Vorauszahlungen nach § 560 Abs. 4 BGB auch nicht deshalb verwehrt, weil im Hinblick auf die nicht fristgerecht erstellte Abrechnung zu besorgen sei, dass er auch künftige Abrechnungen verspätet erstellen werde. Der Mieter ist gegen Nachteile, die ihm durch eine verspätete Abrechnung des Vermieters entstehen können, durch den Ausschluss von Nachforderungen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) und das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Betriebskostenvorauszahlungen (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NZM 2006, 533, Tz. 13) hinreichend geschützt. Die Anpassung der Vorauszahlungen an die jeweils letzte Betriebskostenabrechnung stellt sicher, dass die Vorauszahlungen - im Interesse beider Vertragsparteien - den voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kosten möglichst nahe kommen. Für eine Ausnahme bei nicht fristgerechter Abrechnung besteht kein Anlass.

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bb) Auf die von der Revision gegen die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung für das Jahr 2005 erhobenen Einwendungen kommt es nicht an. Für eine Anpassung der Vorauszahlungen nach § 560 Abs. 4 BGB genügt eine formell ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung (Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 145/07, NZM 2008, 121, Tz. 15, 18).

III.

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Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es der Klägerin für Juni bis Dezember 2007 erhöhte Vorauszahlungen (insgesamt 253,12 €) zugesprochen hat. Die Sache ist insoweit nicht zur Endentscheidung reif, weil der Klägerin Gelegenheit zu geben ist, die Abrechnung für das Jahr 2007 vorzulegen und die Klage entsprechend umzustellen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, NZM 2009, 78, Tz. 34). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das weitergehende Rechtsmittel ist bezüglich der Aufrechnung als unzulässig zu verwerfen und im Übrigen zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger