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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 09. Jan. 2013 - 6 S 1630/12

published on 09/01/2013 00:00

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Verwaltungsrecht

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 30. Juli 2012 - 1 K 1649/12 - geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 06.07.2012 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Verfügung der Antragsgegnerin, einer Industrie- und Handelskammer, mit der sie u.a. zur Rückgabe der Sachverständigenurkunde aufgefordert wird.

Die Antragstellerin ist Diplomingenieurin (FH) der Fachrichtung Architektur. Im Jahr 2001 beantragte sie bei der Antragsgegnerin ihre öffentliche Bestellung als Sachverständige für den Bereich „Schäden an Gebäuden“. Mit formlosem Schreiben vom 03.07.2002 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie für fünf Jahre bestellt werden solle. Am 09.07.2002 erhielt die Antragstellerin von der Antragsgegnerin die Bestellungsurkunde ausgehändigt. Danach ist die Antragstellerin als Sachverständige für den Bereich „Schäden an Gebäuden“ öffentlich bestellt worden. Eine zeitliche Beschränkung der Bestellung enthält die Urkunde nicht. Der von der Antragsgegnerin ausgegebene Sachverständigenausweis vom 09.07.2002 enthält ebenfalls nur die Aussage, dass die Antragstellerin als Sachverständige für „Schäden an Gebäuden“ öffentlich bestellt worden sei. Auch die Niederschrift über die Bestellung und Vereidigung der Antragstellerin enthält keine zeitliche Beschränkung.

Mit formlosem Schreiben vom 13.09.2006 wurde die Antragstellerin von der Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass die Erstbestellung am 09.07.2007 auslaufe und eine weitere Bestellung beantragt werden könne. Diesen Antrag stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.11.2006. Mit formlosem Schreiben vom 15.06.2007 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie für weitere fünf Jahre öffentlich bestellt werden könne. Ausweislich der - von der Antragsgegnerin an die Antragstellerin übersandten und von dieser zurück übersandten - „Niederschrift über die Wiederbestellung als Sachverständige“ vom 15.06.2007 wurde die Antragstellerin als Sachverständige für das Fachgebiet „Schäden an Gebäuden“ ab 09.07.2007 für weitere fünf Jahre öffentlich bestellt. Eine Bestellungsurkunde wurde nicht ausgehändigt.

Im Jahr 2011 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass ihre öffentliche Bestellung als Sachverständige am 09.07.2012 ende und auf Antrag um weitere fünf Jahre verlängert werden könne. Mit Schreiben vom 04.01.2012 beantragte die Antragstellerin die Verlängerung ihrer Bestellung. Über diesen Antrag ist bislang nicht entschieden worden. Mit Schreiben vom 18.06.2012 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass eine Überprüfung der von ihr zum Beleg ihrer Fachkunde eingereichten Gutachten fachliche Defizite ergeben hätte, die einer erneuten Bestellung zum jetzigen Zeitpunkt grundsätzlich entgegenstünden. Es werde ein gemeinsames Gespräch über das weitere Vorgehen vorgeschlagen. Ende Juni legte die Antragstellerin daraufhin eine Stellungnahme mit Einwendungen gegen die Bewertung der von ihr im Weiterbestellungsverfahren vorgelegten Gutachten vor. Mit Bescheid vom 06.07.2012 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, bis zum 10.07.2012 ihren Sachverständigenausweis vom 09.07.2002, die Bestellungsurkunde vom 09.07.2002 und den Sachverständigen-Rundstempel an die Antragsgegnerin herauszugeben. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Antragstellerin nach §§ 24, 22 Abs.1 lit. c i.V.m. § 6 Abs. 1 der Sachverständigenordnung der Antragsgegnerin vom 11.10.2001 (im Folgenden: SVO) die Bestellungsunterlagen zurückzugeben habe, wenn wie hier die öffentliche Bestellung erloschen sei.

Die Antragstellerin legte hiergegen am 07.07.2012 Widerspruch ein und machte unter anderem geltend, dass die angefochtene Verfügung nicht hätte ergehen dürfen, bevor über ihren Antrag auf Weiterbestellung unter Berücksichtigung ihrer Einwendungen gegen die von der Antragsgegnerin eingeholten Stellungnahmen zu den von der Antragstellerin gefertigten und zur Begründung ihres Antrags eingereichten Sachverständigengutachten entschieden worden sei.

Die Antragstellerin hat am 18.07.2012 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 06.07.2012 wiederherzustellen.

Mit Beschluss vom 30.07.2012, der Antragstellerin zugestellt am 03.08.2012, hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die öffentliche Bestellung der Antragstellerin sei nach § 22 Abs. 1 lit. c SVO erloschen. Die Voraussetzungen für eine erneute Bestellung seien derzeit nicht gegeben, eine zeitnah zu erwartende erneute Bestellung der Antragstellerin dränge sich nicht auf. Hierzu verweist das Verwaltungsgericht auf seinen Beschluss vom 10.07.2012 - 1 K 1567/12 -. In diesem Verfahren hatte die Antragstellerin gemäß § 123 VwGO ihre vorläufige Weiterbestellung beantragt. Dieser Antrag wurde vom Verwaltungsgericht unter anderem mit der Erwägung abgelehnt, dass die Antragstellerin das Vorliegen der Bestellungsvoraussetzungen nachzuweisen habe und ihr dies nicht gelungen sei. Nach Erlöschen der öffentlichen Bestellung habe der Sachverständige gemäß § 24 SVO der Antragsgegnerin Bestellungsurkunde, Ausweis und Rundstempel zurückzugeben.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 06.08.2012 Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung sie innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist ihren bisherigen Vortrag wiederholt und vertieft hat.

Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde entgegengetreten. Sie macht unter anderem geltend, ein Anspruch der Antragstellerin auf erneute Bestellung sei derzeit mangels Entscheidungsreife nicht gegeben, weil die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Bewertung der von ihr im Verfahren zur erneuten Bestellung vorgelegten Gutachten noch von dem zuständigen Fachgremium geprüft werden müssten. Es bestehe die Gefahr, dass die Antragstellerin die streitbefangenen Gegenstände verwende, obwohl sie derzeit nicht bestellt sei, und Auftraggeber einen Schaden erlitten.

Nachdem der Senat die Beteiligten mit Verfügung vom 11.09.2012 unter Verweis auf einen bei den Akten befindlichen Vermerk der Antragsgegnerin vom 01.06.2012, in dem auch die „fälschlicherweise unbefristete“ Bestellungsurkunde angesprochen wird, darauf hingewiesen hat, dass der Wortlaut der Bestellungsurkunde vom 09.07.2002 dafür spreche, dass die Antragstellerin im Jahr 2002 - wirksam und bestandskräftig, wenn auch möglicherweise rechtswidrig - unbefristet bestellt worden sei, macht die Antragsgegnerin geltend, die Bestellungsurkunde sei eine aufgrund der Bestellung erstellte Urkunde, die keine konstitutive Bedeutung habe, sondern nur dem Nachweis der durch den Verwaltungsakt begründeten Rechte und Pflichten diene. Die Erstbestellung der Antragstellerin sei bereits kraft Gesetzes auf fünf Jahre befristet erfolgt, weil § 2 Abs. 4 SVO die Befristung auf fünf Jahre vorsehe. Die - nur deklaratorische - Aufnahme der Befristung in die Bestellungsurkunde sei nicht erforderlich. Mit Schreiben vom 03.07.2002 sei die Antragstellerin im Übrigen - im Hinblick auf die noch ausstehende Vereidigung am 09.07.2002 aufschiebend bedingt - befristet auf fünf Jahre öffentlich bestellt worden. Komme dem Schreiben vom 03.07.2002 keine Verwaltungsaktsqualität zu, enthalte jedenfalls ihr Schreiben vom 15.07.2002 mit dem Passus „außerdem ist Ihre Bestellung nach der Mustersachverständigenordnung generell auf fünf Jahre begrenzt“ eine nachträgliche Befristung. Gleiches gelte für ihr Schreiben vom 13.09.2006. Mit Schreiben vom 15.06.2007, das den Betreff „Wiederbestellung als Sachverständige“ enthalte, sei die Antragstellerin wirksam befristet auf fünf Jahre erneut bestellt worden. Auch hierdurch sei eine nachträgliche Befristung erfolgt. Entsprechende Regelungswirkung komme auch der Niederschrift vom 15.06.2007 zu. Die Antragstellerin habe zur Problematik der unbefristeten Bestellung mit der Beschwerdebegründung innerhalb der Beschwerdefrist keine Ausführungen gemacht. Die angegriffene Entscheidung sei insoweit auch nicht offensichtlich rechtswidrig.

Die Antragstellerin hat ergänzend vorgetragen, es handle sich bei der Aushändigung der Bestellungsurkunde als öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige an den jeweiligen Bewerber um einen form- und mitwirkungsbedürftigen rechtsgestaltenden Verwaltungsakt. Nach § 43 Satz 2 VwVfG werde der Verwaltungsakt mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben worden sei. Die Bestellungsurkunde vom 09.07.2002 enthalte aber keine Zeitbegrenzung. Eine Rücknahme der zeitlich unbefristeten öffentlichen Bestellung und Vereidigung sei bisher nicht erfolgt. Die am 15.06.2007 durchgeführte, auf fünf Jahre befristete neuerliche öffentliche Bestellung und Vereidigung beruhe auf einem Irrtum der Beteiligten. Sie könne nicht in eine Rücknahme der Erstbestellung umgedeutet werden. Dies würde dem wirklichen Willen der Beteiligten im Jahr 2007 nicht entsprechen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat Erfolg. Die von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründungsfrist gemäß (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben dem Senat Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin wiederherzustellen (siehe unten 2.). Dies folgt auch aus weiteren Gründen, die der Senat ausnahmsweise berücksichtigen kann, weil sie offensichtlich (vgl. Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, § 146 Rn. 30), nämlich in den einschlägigen Akten der Antragsgegnerin angesprochen, sind (siehe unten 1.).

Nach § 52 Satz 1 LVwVfG kann die zuständige Behörde, wenn ein Verwaltungsakt unanfechtbar widerrufen oder zurückgenommen ist oder seine Wirksamkeit aus einem anderen Grund nicht oder nicht mehr gegeben ist, die aufgrund dieses Verwaltungsakts erteilten Urkunden oder Sachen, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern. Erfasst werden Urkunden aller Art, ohne Rücksicht darauf, ob sie für den Verwaltungsakt konstitutive oder lediglich deklaratorische Bedeutung haben (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., § 52 Rn. 8a). Nach § 22 Abs. 1 lit. c SVO erlischt die öffentliche Bestellung, wenn die Zeit, für die der Sachverständige öffentlich bestellt ist, abläuft.

1. Die Antragsgegnerin ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Bestellung der Antragstellerin zum 09.07.2012 erloschen ist.

a) Die Antragstellerin ist am 09.07.2002 wirksam und unbefristet als Sachverständige öffentlich bestellt worden. Diese Bestellung ist bestandskräftig geworden.

aa) Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 GewO sind Personen, die als Sachverständige auf den Gebieten der Wirtschaft tätig sind oder tätig werden wollen, auf Antrag durch die von den Landesregierungen bestimmten oder nach Landesrecht zuständigen Stellen für bestimmte Sachgebiete öffentlich zu bestellen, sofern für diese Sachgebiete ein Bedarf an Sachverständigenleistungen besteht, sie hierfür besondere Sachkunde nachweisen und keine Bedenken gegen ihre Eignung bestehen. Die öffentliche Bestellung kann gemäß § 36 Abs. 1 Satz 3 GewO inhaltlich beschränkt, mit einer Befristung erteilt oder mit Auflagen verbunden werden. Gemäß § 7 IHKG BW sind die Industrie- und Handelskammern berechtigt, im Rahmen des § 36 GewO und der hierzu ergangenen Vorschriften Sachverständige zu bestellen und zu vereidigen.

Nach § 36 Abs. 3 Satz 1 GewO können die Landesregierungen durch Rechtsverordnung u.a. die zur Durchführung des § 36 Abs. 1 GewO erforderlichen Vorschriften über die Voraussetzungen für die Bestellung erlassen. Soweit die Landesregierung hiervon keinen Gebrauch gemacht hat, können Körperschaften des öffentlichen Rechts, die für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen zuständig sind, gemäß § 36 Abs. 4 GewO durch Satzung die in Abs. 3 genannten Vorschriften erlassen. Die Antragstellerin hat mit ihrer Sachverständigenordnung, die der Mustersachverständigenordnung des Deutschen Industrie- und Handelskammertages entspricht, hiervon Gebrauch gemacht.

bb) Nach § 2 Abs. 5 SVO erfolgt die öffentliche Bestellung durch Aushändigung der Bestellungsurkunde. Der Senat versteht diese Bestimmung als Regelung der formellen Voraussetzungen der Bestellung dahingehend, dass die Aushändigung der Bestellungsurkunde Wirksamkeitsvoraussetzung der Bestellung ist; gleichzeitig wird damit für die Bestellung - abweichend vom ansonsten auch für die Bestellung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 GewO geltenden (Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 36 Rn. 63) Grundsatz der Formfreiheit von Verwaltungsakten (§ 37 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG) - ein Beurkundungserfordernis vorgeschrieben (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 37 Rn. 21a). Hierfür sprechen neben dem Wortlaut der Regelung auch die etwa mit §§ 10 Abs. 2 BBG und §§ 16, 23 StAG übereinstimmende Ausgestaltung, für die Entsprechendes gilt (Kopp/Ramsauer, a.a.O.). Dass nach § 6 Abs. 1 Satz 1 SVO die Industrie- und Handelskammer dem Sachverständigen bei der öffentlichen Bestellung und Vereidigung u.a. die Bestellungsurkunde aushändigt und nach § 6 Abs. 2 SVO über die öffentliche Bestellung und Vereidigung und die Aushändigung der in § 6 Abs. 1 SVO genannten Gegenstände eine Niederschrift zu fertigen ist, spricht nicht dafür, dass die Bestellung auch nach der Sachverständigenordnung ein formloser und unabhängig von der Aushändigung der Bestellungsurkunde wirksamer Verwaltungsakt ist. Denn §§ 4 bis 7 SVO regeln - anders als § 2 Abs. 5 SVO - nicht den Rechtsakt der öffentlichen Bestellung, sondern, wie sich schon aus der Überschrift zu diesem Abschnitt ergibt, den gesamten Vorgang der öffentlichen Bestellung und Vereidigung. In § 2 Abs. 5 SVO einerseits und in §§ 4 bis 7 SVO andererseits wird der Begriff „öffentliche Bestellung“ mithin mit einem unterschiedlichen Bedeutungsgehalt verwendet.

Die Bestellung der Antragstellerin vom 09.07.2002 genügt diesen Voraussetzungen.

cc) Diese Bestellung ist unbefristet erfolgt.

Die in § 2 Abs. 4 Satz 1 SVO vorgesehene Befristung der öffentlichen Bestellung auf fünf Jahre ist nicht - wie die Antragsgegnerin meint - ipso iure Teil der Bestellung der Antragstellerin geworden (vgl. dazu etwa Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 36 Rn. 9a). Dabei kann der Senat offenlassen, ob die Antragsgegnerin eine Befristung der Bestellung unmittelbar durch ihre Satzung -möglicherweise gestützt auf § 36 Abs. 4, 3 Nr. 1 Variante 2 und 3 GewO - als Inhalt jeder Sachverständigenbestellung vorgeben kann, ohne hierüber im Einzelfall bei der Bestellung eine Entscheidung treffen zu müssen. Die Antragsgegnerin übersieht jedenfalls, dass gerade im hier vorliegenden Fall der Erstbestellung § 2 Abs. 4 Satz 2 SVO vorsieht, dass die Frist von fünf Jahren unterschritten werden kann. Jedenfalls für den Fall der Erstbestellung hat die Antragsgegnerin dann aber im Einzelfall eine Entscheidung über die Befristung zu treffen. Eine unmittelbare Inhaltsregelung der Bestellung durch die Satzung kann für diesen Fall nicht angenommen werden. Auch der Umstand, dass aus § 2 Abs. 4 i.V.m. § 26 Satz 2 SVO abzuleiten sein dürfte, dass die Antragsgegnerin keine unbefristete Sachverständigenbestellungen (mehr) vornehmen will, kann schon deshalb nicht zu einer ipso iure eintretenden Befristung führen, weil deren Dauer völlig unbestimmt bliebe.

Für eine jedenfalls bei der erstmaligen Sachverständigenbestellung mithin erforderliche konstitutive Regelung der Befristung durch Verwaltungsakt ist nichts ersichtlich. Die Bestellungsurkunde der Antragsgegnerin vom 09.07.2002, der primär Indiz- und Beweisfunktion auch für den Inhalt der Bestellung zukommen könnte, enthält keine Befristung der Bestellung. Eine Befristung liegt auch nicht - anders als die Antragsgegnerin meint - in ihrem Schreiben vom 03.07.2002. Denn darin wird ihr das Ergebnis der Sachkundeprüfung mitgeteilt und eine mögliche Regelung zur Befristung lediglich angekündigt; es enthält jedenfalls insoweit aber selbst keine Regelung.

Eine Befristung ergibt sich auch nicht durch Auslegung der Bestellung. Für die Auslegung des Verwaltungsakts zur Bestimmung seines Inhalts ist auf den Empfängerhorizont abzustellen, d.h. darauf, wie der Adressat den Verwaltungsakt nach Treu und Glauben verstehen musste bzw. durfte (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 35 Rn. 55 m.w.N.). Dass die Beteiligten ab 2006 wohl übereinstimmend von einer fünfjährigen Befristung ausgegangen sind, sagt über den maßgeblichen Empfängerhorizont bei der Bestellung im Jahr 2002 nichts Entscheidendes aus. Dieser kann nach Aktenlage im Sinne einer Befristung auf fünf Jahre nur durch das Schreiben der Antraggegnerin vom 03.07.2002 geprägt worden sein. Aus diesem Schreiben folgt aber nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass die Antragstellerin auf fünf Jahre befristet bestellt werden soll. Darin heißt es, die Antragsgegnerin sei der „Auffassung“, dass die Antragstellerin „ohnehin nach neuem Sachverständigenrecht für fünf Jahre“ bestellt werde. Geäußert wird also nur eine „Auffassung“ unter Verweis auf das neue Sachverständigenrecht, deren Sachaussage durch den Zusatz „ohnehin“ eher relativiert als bekräftigt wird. Die darin zum Ausdruck kommende Unsicherheit dürfte sich vor dem Hintergrund der seinerzeit erfolgten Rechtsänderung erklären. Vor Inkrafttreten der Sachverständigenordnung vom 11.10.2001 zum 01.06.2002 erfolgte die Sachverständigenbestellung regelmäßig unbefristet (vgl. § 26 Satz 2 SVO). Die Antragstellerin hat ihre Bestellung mit Schreiben vom 19.05.2001 beantragt, also zu einem Zeitpunkt, zu dem noch das frühere Bestellungsrecht galt. Für diese Konstellation enthält die Sachverständigenordnung vom 11.10.2001 aber keine ausdrückliche Regelung und zwar auch nicht für den Fall, dass wie wohl vorliegend vor Inkrafttreten der Sachverständigenordnung ein Bestellungsanspruch bestand.

Damit ist die Antragstellerin bestandskräftig unbefristet, wenn auch unter Verstoß gegen § 2 Abs. 4 Satz 1 SVO bestellt worden.

b) Die unbefristete Bestellung der Antragstellerin ist auch nicht nachträglich gemäß §§ 48, 49 LVwVfG i.V.m. § 23 SVO auf die Dauer von fünf Jahren beschränkt worden.

aa) Das formlose Schreiben der Antragsgegnerin vom 15.07.2002 enthält lediglich einen Verweis auf die Befristungsregelung der Mustersachverständigenordnung und geht davon aus, dass die Bestellung befristet erfolgt ist. Es hat damit bereits keinen Regelungscharakter; die Annahme einer konkludenten Beschränkung setzte im Übrigen voraus, dass die Antragsgegnerin davon ausging, dass keine Befristung erfolgt ist. Gleiches gilt für das Schreiben der Antragsgegnerin vom 13.09.2006.

bb) Auch in der auf fünf Jahre beschränkten „Wiederbestellung“ der Antragstellerin, welche die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 15.06.2007 bzw. in der Niederschrift über die Wiederbestellung vom selben Tag sieht, liegt keine nachträgliche Befristung.

Die „Wiederbestellung“ genügt nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 5 SVO, da der Antragstellerin bei dieser Gelegenheit keine Bestellungsurkunde ausgehändigt wurde. Die Sachverständigenordnung sieht ein vereinfachtes Verfahren in § 5 Abs. 4 SVO lediglich für die Eidesleistung bei der Wiederbestellung vor, nicht aber die von der Antragsgegnerin offenbar praktizierte Wiederbestellung unter Belassung der - keine Befristung ausweisenden - Sachverständigenurkunde. Die „Wiederbestellung“ ist damit gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG nichtig.

Die „Wiederbestellung“ kann auch nicht gemäß § 47 LwVfG in eine nachträgliche Befristung der Bestellung vom 09.07.2002 umgedeutet werden, weil die „Wiederbestellung“ bereits nicht auf dieses Ziel gerichtet ist (§ 47 Abs. 1 LwVfG), die Antragsgegnerin vielmehr davon ausging, dass die Bestellung vom 09.07.2002 am 09.07.2007 endet, also nicht davon, dass eine sonst weiter bestehende Bestellung begrenzt werden müsse, und eine Befristung in ihrer Wirkung für die Antragsgegnerin ungünstiger wäre als die Wiederbestellung (§ 47 Abs. 2 LwVfG). Damit scheidet auch die Annahme einer konkludent in der Wiederbestellung enthaltenen, ihrerseits den Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 SVO nicht unterliegenden, nachträglichen Befristung aus. Einer Umdeutung steht auch entgegen, dass die nachträgliche Befristung gem. §§ 48, 49 LVwVfG i.V.m. § 23 SVO im Ermessen der Antragsgegnerin liegt, die Antragstellerin auf eine (Wieder-)Bestellung bei Vorliegen der Voraussetzungen hierfür aber einen Anspruch hat (Tettinger/Wank/Ennuschat, a.a.O., § 36 Rn. 61). Ein gebundener Verwaltungsakt kann aber nicht in einen Ermessensverwaltungsakt umgedeutet werden (§ 47 Abs. 3 LVwVfG).

c) Ist die Antragstellerin damit aber nach wie vor als Sachverständige öffentlich bestellt, liegen bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 52 LVwVfG, 22, 24 SVO für eine Rückforderung der Bestellungsurkunde, des Sachverständigenausweises und des Rundstempels nicht vor.

2. Die Rückforderungsverfügung ist davon unabhängig auch ermessensfehlerhaft erfolgt.

Die angefochtene Verfügung führt § 52 Satz 1 LVwVfG, der der Antragsgegnerin bei der Entscheidung über die Rückforderung ein Ermessen einräumt, nicht an. Herangezogen wird jeweils nur die § 52 Satz 2 LVwVfG entsprechende Rückgabepflicht des Sachverständigen aus § 24 SVO, die aber keine Ermächtigungsgrundlage darstellt. Danach hat der Sachverständige nach Erlöschen der öffentlichen Bestellung der Antragsgegnerin Bestellungsurkunde, Ausweis und Rundstempel herauszugeben. Ausweislich der Begründung der angefochtenen Verfügung ist die Antragsgegnerin auch davon ausgegangen, dass ihr nach dem von ihr angenommenen Erlöschen der Bestellung hinsichtlich der Rückforderung kein Ermessen verbleibt. Aus den vorliegenden Akten ergibt sich nichts Gegenteiliges. Damit liegt ein Ermessensausfall vor. Dies hat das Verwaltungsgericht nicht beanstandet.

Im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 52 Satz 1 LwVfG ist aber ein etwaiges Interesse des Inhabers oder Besitzers der herauszugebenden Gegenstände zu berücksichtigen (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 52 Rn. 11). Dazu zählt insbesondere ein Wiederbestellungsinteresse. Die Antragsgegnerin hätte mithin im Rahmen ihrer Rückforderungsentscheidung prüfen müssen, ob die Antragstellerin einen Anspruch auf Wiederbestellung hat. In diesem Fall bestünde keine Veranlassung, die streitgegenständlichen und im Falle einer weiteren Bestellung wieder auszuhändigenden Urkunden bzw. Sachen wegen Auslaufens der Bestellung zurückzufordern. Dies gilt jedenfalls bei wie hier rechtzeitig gestelltem Antrag. Dieser Antrag wurde bislang aber nicht beschieden. Die Antragsgegnerin hat sich bereits nicht mit den Einwendungen der Antragstellerin gegen die Bewertung der von ihr vorgelegten Gutachten durch die Antragsgegnerin auseinandergesetzt. Die Antragsgegnerin kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass diese Einwendungen erst Ende Juni 2012 gemacht wurden. Denn der Antragstellerin wurde das Ergebnis der Überprüfung der von ihr vorgelegten Gutachten erst mit Schreiben vom 18.06.2012 mitgeteilt.

Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung führt in einer solchen Konstellation auch dann nicht zu Unzuträglichkeiten, wenn die Bestellung - anders als im vorliegenden Fall - tatsächlich ausgelaufen wäre. Von der Sachverständigenurkunde, dem Sachverständigenausweis und dem Sachverständigenstempel dürfte dann erst ab einer Wiederbestellung wieder Gebrauch gemacht werden. Es ist davon auszugehen, dass vormals öffentlich bestellte Sachverständige, die wiederbestellt werden wollen, sich hieran halten, weil sie ansonsten ihre weitere Bestellung gefährden.

Die angefochtene Verfügung wäre trotz Ermessensausfalls nur dann rechtmäßig, wenn abschließend feststünde, dass die Antragstellerin nicht wiederbestellt werden kann. Das Verwaltungsgericht, das § 52 LVwVfG ebenfalls nicht geprüft hat, hat insofern nur ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine erneute Bestellung nach derzeitiger Sach- und Rechtslage nicht gegeben sind und zur Begründung auf seinen Beschluss vom 10.07.2012 im Verfahren 1 K 1567/12 verwiesen, in dem die Antragstellerin gemäß § 123 VwGO ihre vorläufige Bestellung erreichen wollte. In diesem Beschluss hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Antragstellerin den für die Annahme eines Anordnungsanspruchs erforderlichen Bestellungsanspruch nicht nachgewiesen habe. Damit ist aber die Feststellung, dass ein Wiederbestellungsanspruch nicht besteht, nicht getroffen. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob diese Voraussetzungen vorliegen und sich der Beschluss des Verwaltungsgerichts damit aus anderen als den vom Verwaltungsgericht angenommenen Gründen als richtig erweist. Denn im Hinblick auf den umfangreichen Vortrag der Antragstellerin fehlt es insofern an der Offensichtlichkeit (vgl. Bader, VwGO, 5. Aufl. § 146 Rn. 38).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

VwGO

GKG

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 43 Wirksamkeit des Verwaltungsaktes

(1) Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird.

(2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

(3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Gewerbeordnung - GewO | § 36 Öffentliche Bestellung von Sachverständigen

(1) Personen, die als Sachverständige auf den Gebieten der Wirtschaft einschließlich des Bergwesens, der Hochsee- und Küstenfischerei sowie der Land- und Forstwirtschaft einschließlich des Garten- und Weinbaues tätig sind oder tätig werden wollen, sind auf Antrag durch die von den Landesregierungen bestimmten oder nach Landesrecht zuständigen Stellen für bestimmte Sachgebiete öffentlich zu bestellen, sofern für diese Sachgebiete ein Bedarf an Sachverständigenleistungen besteht, sie hierfür besondere Sachkunde nachweisen und keine Bedenken gegen ihre Eignung bestehen. Sie sind darauf zu vereidigen, daß sie ihre Sachverständigenaufgaben unabhängig, weisungsfrei, persönlich, gewissenhaft und unparteiisch erfüllen und ihre Gutachten entsprechend erstatten werden. Die öffentliche Bestellung kann inhaltlich beschränkt, mit einer Befristung erteilt und mit Auflagen verbunden werden.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von besonders geeigneten Personen, die auf den Gebieten der Wirtschaft

1.: bestimmte Tatsachen in bezug auf Sachen, insbesondere die Beschaffenheit, Menge, Gewicht oder richtige Verpackung von Waren feststellen oder
2.: die ordnungsmäßige Vornahme bestimmter Tätigkeiten überprüfen.

(3) Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung die zur Durchführung der Absätze 1 und 2 erforderlichen Vorschriften über die Voraussetzungen für die Bestellung sowie über die Befugnisse und Verpflichtungen der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit erlassen, insbesondere über

1.

die persönlichen Voraussetzungen, den Beginn und das Ende der Bestellung,

2.

die in Betracht kommenden Sachgebiete einschließlich der Bestellungsvoraussetzungen,

3.

den Umfang der Verpflichtungen des Sachverständigen bei der Ausübung seiner Tätigkeit, insbesondere über die Verpflichtungen

a): zur unabhängigen, weisungsfreien, persönlichen, gewissenhaften und unparteiischen Leistungserbringung,
b): zum Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung und zum Umfang der Haftung,
c): zur Fortbildung und zum Erfahrungsaustausch,
d): zur Einhaltung von Mindestanforderungen bei der Erstellung von Gutachten,
e): zur Anzeige bei der zuständigen Behörde hinsichtlich aller Niederlassungen, die zur Ausübung der in Absatz 1 genannten Sachverständigentätigkeiten genutzt werden,
f): zur Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber,

und hierbei auch die Stellung des hauptberuflich tätigen Sachverständigen regeln.

(4) Soweit die Landesregierung weder von ihrer Ermächtigung nach Absatz 3 noch nach § 155 Abs. 3 Gebrauch gemacht hat, können Körperschaften des öffentlichen Rechts, die für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen zuständig sind, durch Satzung die in Absatz 3 genannten Vorschriften erlassen. Die Satzung nach Satz 1 und deren Änderungen müssen im Einklang mit den Vorgaben des auf sie anzuwendenden europäischen Rechts stehen. Insbesondere sind bei neuen oder zu ändernden Vorschriften, die dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/36/EG in der jeweils geltenden Fassung unterfallen, die Vorgaben der Richtlinie (EU) 2018/958 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Juni 2018 über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vor Erlass neuer Berufsreglementierungen (ABl. L 173 vom 9.7.2018, S. 25) in der jeweils geltenden Fassung einzuhalten.

(4a) Eine Vorschrift im Sinne des Absatzes 4 Satz 3 ist anhand der in den Artikeln 5 bis 7 der Richtlinie (EU) 2018/958 festgelegten Kriterien auf ihre Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Der Umfang der Prüfung muss im Verhältnis zu der Art, dem Inhalt und den Auswirkungen der Vorschrift stehen. Die Vorschrift ist so ausführlich zu erläutern, dass ihre Übereinstimmung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bewertet werden kann. Die Gründe, aus denen sich ergibt, dass sie gerechtfertigt und verhältnismäßig ist, sind durch qualitative und, soweit möglich und relevant, quantitative Elemente zu substantiieren. Mindestens zwei Wochen vor dem Erlass der Vorschrift ist auf der Internetseite der jeweiligen Körperschaft des öffentlichen Rechts, die für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen zuständig ist, ein Entwurf mit der Gelegenheit zur Stellungnahme zu veröffentlichen. Nach dem Erlass der Vorschrift ist ihre Übereinstimmung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu überwachen und bei einer Änderung der Umstände zu prüfen, ob die Vorschrift anzupassen ist.

(5) Die Absätze 1 bis 4a finden keine Anwendung, soweit sonstige Vorschriften des Bundes über die öffentliche Bestellung oder Vereidigung von Personen bestehen oder soweit Vorschriften der Länder über die öffentliche Bestellung oder Vereidigung von Personen auf den Gebieten der Hochsee- und Küstenfischerei, der Land- und Forstwirtschaft einschließlich des Garten- und Weinbaues sowie der Landesvermessung bestehen oder erlassen werden.

Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern - IHKG | § 7

(1) Die Vollversammlung bestellt den Hauptgeschäftsführer.

(2) Präsident (Präses) und Hauptgeschäftsführer vertreten nach näherer Bestimmung der Satzung die Industrie- und Handelskammer rechtsgeschäftlich und gerichtlich.

Gewerbeordnung - GewO | § 36 Öffentliche Bestellung von Sachverständigen

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von besonders geeigneten Personen, die auf den Gebieten der Wirtschaft

1.: bestimmte Tatsachen in bezug auf Sachen, insbesondere die Beschaffenheit, Menge, Gewicht oder richtige Verpackung von Waren feststellen oder
2.: die ordnungsmäßige Vornahme bestimmter Tätigkeiten überprüfen.

1.

die persönlichen Voraussetzungen, den Beginn und das Ende der Bestellung,

2.

die in Betracht kommenden Sachgebiete einschließlich der Bestellungsvoraussetzungen,

3.

den Umfang der Verpflichtungen des Sachverständigen bei der Ausübung seiner Tätigkeit, insbesondere über die Verpflichtungen

a): zur unabhängigen, weisungsfreien, persönlichen, gewissenhaften und unparteiischen Leistungserbringung,
b): zum Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung und zum Umfang der Haftung,
c): zur Fortbildung und zum Erfahrungsaustausch,
d): zur Einhaltung von Mindestanforderungen bei der Erstellung von Gutachten,
e): zur Anzeige bei der zuständigen Behörde hinsichtlich aller Niederlassungen, die zur Ausübung der in Absatz 1 genannten Sachverständigentätigkeiten genutzt werden,
f): zur Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber,

und hierbei auch die Stellung des hauptberuflich tätigen Sachverständigen regeln.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 10 Ernennung

(1) Einer Ernennung bedarf es zur

1.: Begründung des Beamtenverhältnisses,
2.: Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art,
3.: Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung oder
4.: Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung beim Wechsel der Laufbahngruppe.

(2) Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde. In der Urkunde müssen enthalten sein

1.: bei der Begründung des Beamtenverhältnisses die Wörter „unter Berufung in das Beamtenverhältnis“ mit dem die Art des Beamtenverhältnisses bestimmenden Zusatz „auf Lebenszeit“, „auf Probe“, „auf Widerruf“ oder „als Ehrenbeamtin“ oder „als Ehrenbeamter“ oder „auf Zeit“ mit der Angabe der Zeitdauer der Berufung,
2.: bei der Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art die diese Art bestimmenden Wörter nach Nummer 1 und
3.: bei der Verleihung eines Amtes die Amtsbezeichnung.

(3) Mit der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe, auf Lebenszeit und auf Zeit wird gleichzeitig ein Amt verliehen.

Staatsangehörigkeitsgesetz - RuStAG | § 16

Die Einbürgerung wird wirksam mit der Aushändigung der von der zuständigen Verwaltungsbehörde ausgefertigten Einbürgerungsurkunde. Vor der Aushändigung ist folgendes feierliches Bekenntnis abzugeben: "Ich erkläre feierlich, dass ich das Grundgesetz und die Gesetze der Bundesrepublik Deutschland achten und alles unterlassen werde, was ihr schaden könnte."; § 10 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend.

Staatsangehörigkeitsgesetz - RuStAG | § 23

Die Entlassung wird wirksam mit der Aushändigung der von der zuständigen Verwaltungsbehörde ausgefertigten Entlassungsurkunde.

Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen - LwVfG | § 47 (weggefallen)

Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen - LwVfG | § 52 (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.