Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 22. März 2017 - RN 11 K 17.3

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Fremdenverkehrsbeitrages für das Jahr 2009. Der Ehemann der Klägerin betrieb auf einem Grundstück im Bereich des Beklagten bis 27. November 1986 eine Gastwirtschaft. Ab 1. Dezember 1986 verpachtete er die Geschäftsräume zum Zweck des Gaststättenbetriebes. Ende März 1987 verstarb der Ehemann der Klägerin. Nach einem gemeinschaftlichen Erbschein des Amtsgerichts Hof vom 1. Juni 1987 wurde er von der Klägerin und ihrem gemeinsamen Sohn je zur Hälfte beerbt. Das Grundbuchamt trug daraufhin die Erbengemeinschaft bestehend aus der Klägerin und ihrem Sohn mit einem Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an der Gastwirtschaft und am Kellergeschoß ins Grundbuch ein. Das Pachtverhältnis wurde bis 30. April 2011 weitergeführt.

Der Beklagte wandte sich am 18. November 2011 an die Erbengemeinschaft und fügte Erklärungsvordrucke für die Jahre 2009 und 2010 für die Festsetzung des Fremdenverkehrsbeitrags bei. Die Klägerin lehnte es jedoch für die Erbengemeinschaft auch nach weiteren Aufforderungen ab, die Erklärungsvordrucke ausgefüllt zurückzusenden. Am 20. Juli 2012 gab sie schließlich an, keinen einkommensteuerpflichtigen Gewinn erzielt zu haben. Das zuständige Finanzamt teilte dem Beklagten auf Anfrage mit, die Erbengemeinschaft habe 2009 einen Umsatz von 21.000 € und einen Gewinn von 12.075 € erzielt. Bei dem Gewinn handle es sich um den Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten im Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

Mit Bescheid vom 7. September 2012 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin für das Jahr 2009 einen Fremdenverkehrsbeitrag in Höhe von 301,88 Euro fest. Dieser Betrag errechne sich aus dem steuerpflichtigen Gewinn vervielfacht mit einem Vorteilssatz von 50% und einem Beitragssatz von 5%. Der Bescheid ist ohne Zusatz allein an die Klägerin persönlich adressiert. Er enthält den abschließenden Hinweis, die verpachteten Räume stünden im Eigentum der Erbengemeinschaft H. Die Mitglieder der Erbengemeinschaft, die Klägerin und ihr Sohn, hafteten als Gesamtschuldner. Der Beklagte sei berechtigt, unter mehreren Gesamtschuldnern denjenigen in Anspruch zu nehmen, der ihm für die Heranziehung geeignet erscheine. Deshalb werde der volle Fremdenverkehrsbeitrag von der Klägerin gefordert.

Einen durch die Klägerin im eigenen Namen erhobenen Widerspruch wies das Landratsamt Hof mit Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2013 zurück.

Am 23. August 2013 erhob die Klägerin Klage und beantragte, den Fremdenverkehrsbeitragsbescheid des Beklagten vom 7. September 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamtes Hof vom 26. Juli 2013 aufzuheben sowie festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, Fremdenverkehrsbeiträge zu leisten.

Der Bescheid sei bereits nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben worden. Verpächter sei nämlich die Besitzgemeinschaft und nicht die Klägerin. Ein Hinweis auf die Gesamtschuldnerschaft im Bescheid genüge nicht, vielmehr hätten beide Mitglieder der Besitzgemeinschaft im Adressfeld aufgeführt werden müssen. Darüber hinaus sei die Klägerin nicht beitragspflichtig, denn sie betreibe lediglich private Vermögensverwaltung und unterliege nicht der Gewerbesteuerpflicht. Es fehle zudem an einem mittelbaren Vorteil für die Klägerin, weil es an einem typischen und unmittelbaren Zusammenhang mit dem Fremdenverkehr fehle.

Das Verwaltungsgericht Bayreuth wies diese Klage mit Urteil vom 23. Juli 2014 ab. Der angefochtene Bescheid sei formell rechtmäßig, der Beklagte habe den Bescheid allein an die Klägerin bekanntgeben dürfen und habe den Sohn der Klägerin nicht als weiteren Gesamtschuldner angeben müssen. Der Bescheid sei allein für die Klägerin bestimmt gewesen. Der Beklagte habe von dem ihm insoweit eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht, einen Gesamtschuldner seiner Wahl zu dem Beitrag in voller Höhe heranzuziehen. Es sei auch kein zusammengefasster Bescheid ergangen, der an jeden Beteiligten in einer eigens für ihn bestimmten Ausfertigung hätte zugestellt werden müssen. Da das privatrechtliche Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Sohn als weiterem Gesamtschuldner selbstständig neben dem Abgabenschuldverhältnis bestehe und der interne zivilrechtliche Ausgleich abgabenrechtlich in aller Regel bedeutungslos sei, gehöre die Bezeichnung der übrigen Gesamtschuldner regelmäßig nicht zum notwendigen Inhalt eines Abgabenbescheides.

Der angegriffene Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Die Einnahmen aus der Verpachtung der Gaststätte im Jahr 2009 unterlägen der Beitragspflicht. Die Klägerin und ihr Sohn seien „selbstständig tätige natürliche Personen“ im Sinne von § 1 der Satzung über den Fremdenverkehrsbeitrag (FVBS) des Beklagten. Die Funktion dieses Tatbestandsmerkmals erschöpfe sich darin, unselbstständig tätige Arbeitnehmer von der Beitragspflicht auszunehmen, so dass der Begriff der Selbstständigkeit nicht auf Gewerbetreibende und Freiberufler beschränkt sei. Bei der Verpachtung von Immobilien zum Betrieb einer Gaststätte bestehe ein mittelbarer fremdenverkehrsbedingter Vorteil. Bei der Berechnung des Beitrags nach dem Gewinn sei der Beklagte vom Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten im Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung ausgegangen. Dem stehe nicht entgegen, dass gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 EStG einkommensteuerrechtlich Gewinneinkünfte nur bei einem Gewerbebetrieb erzielt werden könnten, der im Fall der Klägerin nicht vorliege. Denn bei der Bestimmung des Vorteils zur Ermittlung des Fremdenverkehrsbeitrages werde nicht lediglich auf die Gewinneinkünfte im Sinne des Einkommensteuergesetzes abgestellt, sondern es würden auch die Überschusseinkünfte aus Vermietung und Verpachtung, die außerhalb eines Gewerbebetriebes erzielt würden, einbezogen. Der Vorteilssatz von 50% sei nicht willkürlich gegriffen; vielmehr habe der Beklagte ihn bei Berücksichtigung aller Umstände so festgesetzt, dass er die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich habe, und sich dabei an dem Vorteilssatz orientiert, den er für den Pächter des gastronomischen Betriebes geschätzt habe. Der Beklagte habe auch schließlich zu Recht allein die Klägerin als Gesamtschuldnerin herangezogen. Zum Zeitpunkt der Beitragserhebung und bis heute andauernd bestehe eine Erbengemeinschaft zwischen der Klägerin und ihrem Sohn. Damit seien die beiden Erben auch gemeinsam in den vom verstorbenen Ehemann abgeschlossenen Pachtvertrag als Verpächter eingetreten. Diese Erbengemeinschaft sei bis heute nicht durch Auseinandersetzung gemäß § 2042 BGB aufgehoben worden. Als Nachlassgegenstand sei jedenfalls ein Wohnhaus mit Wirtschaftsräumen vorhanden gewesen, das bis heute gemäß der Eintragung im Grundbuch im Eigentum der Klägerin und ihres Sohnes in Erbengemeinschaft stehe. Damit bestehe gemäß § 891 Abs. 1 BGB die gesetzliche Vermutung, dass den Miterben in Erbengemeinschaft das Gebäude zustehe. Deshalb habe der Beklagte nach § 421 Satz 1 BGB die Beitragsschuld allein gegenüber der Klägerin in voller Höhe festsetzen können. Der Anspruch auf einen Fremdenverkehrsbeitrag sei auch nicht verwirkt. Zwar habe der Beklagte in der gesamten Zeit vom Abschluss des Pachtvertrages 1986 bis einschließlich 2008 keine Fremdenverkehrsbeiträge auf der Grundlage der schon seit 2002 gültigen Satzung und ihrer Vorgängervorschriften von der Klägerin als Verpächterin verlangt. Der bloße Zeitablauf allein reiche jedoch nicht aus, um eine Verwirkung zu bejahen. Die Klägerin sei insoweit durch die vierjährige Festsetzungsverjährungsfrist ausreichend und angemessen geschützt. Die im Klageantrag enthaltene Feststellungsklage sei unzulässig, denn für das Veranlagungsjahr 2009 sei die Feststellungsklage subsidiär gegenüber der erhobenen Anfechtungsklage. Für künftige Steuerjahre habe der Beklagte noch keine Bescheide erlassen. Diesbezüglich sei der Klägerin zuzumuten, gegebenenfalls später eine weitere Anfechtungsklage zu erheben.

Mit der zugelassenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr KIagebegehren nur hinsichtlich des Anfechtungsantrages weiter.

Mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2015 beantragte die Klägerin,

den Bescheid des Beklagten vom 7. September 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts Hof vom 26. Juli 2013 aufzuheben.

Der angegriffene Beitragsbescheid sei schon deshalb formell fehlerhaft, weil er nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben worden sei, Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 b KAG i. V. m. § 122 Abs. 1 und 6 AO. Die Einnahmen, die die Erbengemeinschaft als Verpächter der Gaststätte im Jahr 2009 erzielt habe, unterlägen nicht der Beitragspflicht nach der Fremdenverkehrsbeitragssatzung des Beklagten. Selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 14 AO, der über Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 b KAG anwendbar sei, liege nicht vor. Die Erbengemeinschaft betreibe bloße private Vermögensverwaltung, bei der unbewegliches Vermögen verpachtet werde. Zwischen gewerblicher (und somit selbstständiger) Tätigkeit und bloßer privater Vermögensverwaltung müsse unterschieden werden. Das Verwaltungsgericht habe auch den Vorteilssatz, der von der Beklagten mit 50% angesetzt worden sei, nicht beanstandet. Der Beklagte habe bislang keine Angaben dazu gemacht, wie er auf die Höhe dieses Vorteilssatzes gekommen sei. Der Vorteilssatz könne nach Auffassung der Klägerseite bei maximal 10% liegen. Bei einer Ermittlung und Mitteilung einer Fremdenverkehrsquote werde der Beklagte zu berücksichtigen haben, dass nicht jeder Besucher, der nicht Einwohner des Beklagten sei, automatisch als Tourist einzustufen sei und damit unter die Fremdenverkehrsquote falle. Personen aus den Nachbargemeinden des Beklagten seien nicht als Touristen einzustufen, wenn sie etwa die Gaststätte der Klägerin aufsuchten. Denn derartige Personen verfolgten keine touristischen Zwecke mit ihrem Besuch. Bei der Bemessung der fremdenverkehrsbedingten unmittelbaren und mittelbaren Vorteile der Beitragspflichtigen müssten diejenigen Umsätze ausscheiden, bei denen zwischen den erhöhten Verdienst- und Gewinnmöglichkeiten und dem Kurbetrieb oder Fremdenverkehr kein konkreter Zusammenhang bestehe. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei auch von einer Verwirkung des Beitragserhebungsrechts des Beklagten auszugehen.

Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 1. Februar 2016,

die Berufung abzuweisen.

Der Bescheid sei nicht formell fehlerhaft, weil aus der Adressierung in Verbindung mit dem Bescheidsinhalt und dem ausdrücklichen Hinweis ersichtlich sei, dass kein Adressierungsfehler vorliege. Mit seiner Vorgehensweise, die Klägerin als Gesamtschuldnerin für die Abgabe heranzuziehen, habe sich der Beklagte im Rahmen der obergerichtlichen Rechtsprechung gehalten. Hinsichtlich der Frage der selbstständigen Tätigkeit knüpfe die Abgabepflicht im Fremdenverkehrsbeitragsrecht nicht ausschließlich an die diesbezüglichen Begrifflichkeiten des Steuerrechts an. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe in früheren Urteilen dargelegt, dass sich die Funktion des Tatbestandsmerkmals „selbstständige Tätigkeit“ darin erschöpfe, unselbstständig tätige Arbeitnehmer von der Beitragspflicht auszunehmen. Eine selbstständige Tätigkeit liege hiernach immer dann vor, wenn Räume vermietet würden, die unmittelbar einem Fremdenverkehrsbetrieb zu dienen bestimmt seien. Zur Höhe des Beitragssatzes sei darauf hinzuweisen, dass der Beklagte seit 1832 ein bayerisches Staatsbad sei. Er habe 21 Ortsteile und im Jahr 2009 3.479 Einwohner gehabt. Er verfüge über mehrere Heilwasserquellen, ein Kurhaus, einen Kurpark, mehrere Rehabilitationskliniken sowie seit 2001 über eine staatliche Spielbank. Aus einer Übernachtungsstatistik ergebe sich, dass die Übernachtungszahlen das über 100-fache der Einwohnerzahl darstellten. Es gebe zudem eine erhebliche Besucherzahl für die Therme und die staatliche Spielbank. Eine Vielzahl weiterer Veranstaltungen mit hohem Besucheranteil von Ortsfremden rundeten das Bild ab. Es gebe auch eine Reihe von Marktereignissen, die ebenfalls überwiegend Ortsfremde anzögen. Der Beklagte verfüge, gemessen an seiner Größe und Einwohnerzahl, aufgrund des Fremdenverkehrs über eine im Verhältnis zu anderen vergleichbar großen Orten im Regierungsbezirk hohe Zahl an gastronomischen Betrieben. Nur mit Ortsbewohnern wäre eine solch hohe Zahl an Betrieben nicht überlebensfähig. Es könne nicht beanstandet werden, dass der Beklagte bei der Klägerin den Vorteilssatz zugrunde gelegt habe, wie er auch bei dem unmittelbar bevorteilten Gastronomen zugrunde zu legen gewesen sei. Der jeweilige Betreiber des Gastronomiebetriebs habe den Vorteilssatz ohne Einlegung eines Rechtsbehelfs akzeptiert, so dass der Beklagte davon habe ausgehen können, dass seine Abschätzung zutreffend gewesen sei. Dem komme indizielle Wirkung zu. Hinsichtlich der Frage der Verwirkung fehle es an einem Umstandsmoment, das ein Vertrauen der Klägerin auf die künftige Nichterhebung des Beitrags auch nur im Ansatz rechtfertigen könnte.

Die Klägerin vertiefte ihren Vortrag mit weiterem Schriftsatz vom 13. April 2016. Der Beklagte habe keine Ausführungen dazu gemacht, wie er im vorliegenden Fall den Vorteilssatz ganz konkret ermittelt habe. Es sei nicht zu erkennen, was die Angabe von Besucherzahlen einer staatlichen Spielbank, einer Therme oder die Aufstellung der gastronomischen Betriebe im Bereich des Beklagten oder etwa die Nennung von Vorteilssätzen für Pizzerien in anderen Fremdenverkehrsgemeinden ganz konkret mit der Klägerin zu tun habe. Zudem werde schlichtweg behauptet, dass die aufgelisteten Attraktionen im Bereich des Beklagten überwiegend von Ortsfremden besucht würden. Beweis hierfür werde nicht angeboten. Die vom Beklagten beigefügten Anlagen träfen keine Aussage darüber, ob es sich bei den Besuchern um Einwohner oder Ortsfremde handle. Dass die vom Beklagten benannten weiteren Veranstaltungen überwiegend von Ortsfremden besucht würden, werde bestritten. Gleiches gelte für eine Reihe von Marktereignissen, wobei dieser Vortrag des Beklagten schon nicht hinreichend bestimmt genug sei, um überhaupt bestritten werden zu können. Es sei für die Klägerin nicht nachvollziehbar und entspreche auch nicht der Realität, dass bei einer Gemeinde mit 3.500 Einwohnern aus dem Vorhandensein von drei italienischen Restaurants zu schließen sei, dass die örtliche Gastronomie überwiegend von Ortsfremden aufgesucht werde. Aufgrund der vom Beklagten beschriebenen anderweitigen Restaurants, Gaststätten, Märkte, Sommerfeste und anderen kulturellen Ereignisse könne vielmehr davon ausgegangen werden, dass die jeweiligen Besucher in den genannten Einrichtungen speisen würden, bzw. auf den jeweiligen Märkten. Die Gäste der Therme oder der Spielbank besuchten die dort angeschlossene eigene Gastronomie. Die von der Klägerin angeführten Veranstaltungen und Freizeiteinrichtungen minderten daher eher den Vorteilssatz der Klägerin, als dass sie diesen erhöhten. Die Klägerin sei nicht an den vom Beklagten gegenüber dem Pächter festgelegten Vorteilssatz gebunden. Ein Vermieter habe überhaupt keine Möglichkeit, gegen eine etwaige Festsetzung des Vorteilssatzes seines Mieters vorzugehen, zumal der Vermieter im Regelfall auch nicht wisse, wie hoch der Vorteilssatz seines Mieters festgesetzt worden sei. Die Klägerin habe auch keine Möglichkeit, sich etwa zu den Umsatzzahlen ihres Pächters zu äußern. Eine Mitwirkung sei ihr insoweit faktisch verwehrt. Im Übrigen halte die Klägerin an ihren Ausführungen zur formellen Fehlerhaftigkeit des Bescheides fest. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. September 2015 (9 B 16/15) sei zum Erhebungsverfahren (§ 37 Abs. 2 AO) ergangen. Vorliegend gehe es aber um das Festsetzungsverfahren und damit um § 33 AO. Die Klägerin bestreite nicht, dass im Abgabeerhebungsverfahren ein beteiligter Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden könne, der dann mit Wirkung für und gegen alle die Abgabeschuld entrichtete. Zunächst bedürfe es aber einer gesetzeskonformen Festsetzung der Abgabe. Diese Festsetzung sei vorliegend nicht ordnungsgemäß erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Der von der Klägerin angegriffene Fremdenverkehrsbeitragsbescheid vom 7. September 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Bescheid ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden und insbesondere an die richtige Bekanntgabeadressatin bekannt gegeben (1.). Die Klägerin zieht als Verpächterin zur gesamten Hand mittelbare Vorteile aus dem Fremdenverkehr (2.a). Sie ist dabei auch als Mitglied einer Erbengemeinschaft selbstständig tätige natürliche Person im Sinne von Art. 6 KAG (2.b). Die Höhe des vom Beklagten angesetzten Vorteilssatzes ist nicht zu beanstanden (2.c). Die Beitragsschuld ist auch nicht verwirkt (3.).

1. Der Fremdenverkehrsbeitragsbescheid vom 7. September 2012 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Er ist an die richtige Bekanntgabeadressatin bekannt gegeben worden, Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 b KAG i. V. m. § 122 Abs. 1 AO. Danach ist ein Verwaltungsakt demjenigen bekannt zu geben, für den er bestimmt ist. Art. 6 Abs. 1 KAG legt fest, dass ein Fremdenverkehrsbeitrag von den selbstständig tätigen, natürlichen und den juristischen Personen, den offenen Handelsgesellschaften und den Kommanditgesellschaften, denen Fremdenverkehrsvorteile erwachsen, erhoben werden kann. Die Klägerin irrt deshalb, wenn sie meint, dass die Erbengemeinschaft selbst Steuerschuldnerin ist und der Beklagte wegen dieser Eigenschaft alle Miterben als Adressaten hätte aufführen müssen. Die Erbengemeinschaft ist weder eine natürliche noch eine juristische Person im Sinne des Art. 6 KAG. Sie ist auch keine Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts (vgl. Gergen in Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, Vorbem. zu § 2032 Rn. 5 und § 2032 Rn. 12), denn sie ist nicht auf Dauer angelegt, sondern auf Auseinandersetzung gerichtet (vgl. HessVGH, U.v. 31.5.2011 - 5 B 1358/10 - juris Rn. 5; Gergen in Münchner Kommentar a. a. O.). Sie ist vielmehr nur eine gesamthänderisch verbundene Personenmehrheit und kein handlungsfähiges Rechtssubjekt. Es mag sein, dass das Steuerrecht bei manchen Steuerarten an wirtschaftliche Vorgänge anknüpft und Steuerrechtssubjekte mit Begriffen umschreibt, die dem Zivilrecht unbekannt sind (vgl. Drüen in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Stand Februar 2016, § 33 Rn. 53). Art. 6 KAG stellt hier aber auf die natürliche Person ab, die aufgrund wirtschaftlichen Handelns Vorteile aus dem Fremdenverkehr zieht. Die Klägerin selbst zieht als Miterbin durch Verpachtung einer Gaststätte Vorteile aus dem Fremdenverkehr. Die Einziehung von Pachtzinsen ist Verwaltungsmaßnahme im Sinne von § 2038 Abs. 1 BGB (vgl. Gergen in Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 2038 Rn. 16). Die Forderungen gegen den Pächter aus dem Pachtvertrag, in den die Erbengemeinschaft eingetreten ist, sind Gesamthandsforderungen (Löhnig in Staudinger, BGB, 2016, § 2032 Rn. 6). Aufgrund dieser Gesamthandsberechtigung hat die Klägerin als Miterbin selbst den Beitragstatbestand verwirklicht und ist damit in voller Höhe beitragspflichtig, weil bei der Erbengemeinschaft gerade keine Gemeinschaft nach rechnerisch zu bestimmenden Quoten besteht. Die Klägerin ist neben ihrem Sohn damit gemäß § 44 Abs. 1 AO als Gesamtschuldnerin heranziehbar (vgl. für das Erschließungsbeitragsrecht HessVGH a. a. O.; NdsOVG, B.v. 11.10.2007 - 9 LC 345/04 - juris Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 23.2.2009 - OVG 9 S 59.08 - juris Rn. 8; zu mehreren Wohnungseigentümern bei der Fehlbelegungsabgabe BVerwG, U.v. 22.1.1993 - 8 C 57/91 - juris Rn. 12). Sie ist Inhalts- und Bekanntgabeadressatin zugleich. Auf die Gesamtschuldnereigenschaft der Klägerin und auf den weiteren Miterben ist im Bescheid deutlich genug hingewiesen.

2. a) Wer in einer Fremdenverkehrsgemeinde selbst eine Gaststätte betreibt, hat einen unmittelbaren Vorteil aus dem Fremdenverkehr mit den damit verbundenen direkten Geschäftsbeziehungen mit den Gästen. Bei der Verpachtung oder Vermietung von Räumlichkeiten an eine Gaststätte hat der Verpächter oder Vermieter mittelbare Vorteile, die durch einen typischen und offensichtlichen Zusammenhang mit dem Fremdenverkehr geprägt sind (vgl. BayVGH, U.v. 5.12.2006 - 4 B 05.3119 - juris Rn. 19, 20 für den Betrieb u. a. einer Pizzeria).

b) Die Klägerin ist gemäß Art. 6 KAG beitragspflichtig. Sie ist selbstständig tätige natürliche Person im Sinne dieser Vorschrift, denn die Vermietung oder Verpachtung der Räume an Gaststättenbetreiber ist für sie zwar Vermögensverwaltung, aber auch eine nachhaltige Tätigkeit zur gezielten Einnahmeerwirtschaftung. Der Begriff der selbstständigen Tätigkeit im Fremdenverkehrsbeitragsrecht geht weiter als im Steuerrecht; die Funktion dieses Tatbestandsmerkmals in Art. 6 KAG erschöpft sich darin, unselbstständig tätige Arbeitnehmer von der Beitragspflicht auszunehmen. Selbstständige Tätigkeit liegt hiernach immer dann vor, wenn Räume vermietet oder verpachtet werden, die unmittelbar einem Fremdenverkehrsbetrieb zu dienen bestimmt sind (vgl. BayVGH, U.v. 5.12.2006 - 4 B 05.3119 - juris Rn. 18 m. w. N.). Der Begriff der Selbstständigkeit ist hier nicht auf Gewerbetreibende oder Freiberufler beschränkt (BayVGH, U.v. 27.3.2003 - 4 B 98.2772 - juris Rn. 19 m. w. N.; Hasl-Kleiber in Ecker, Kommunalabgaben in Bayern, Teil 4, 45.00 Nr. 3.2.1.3 für private Zimmer-/Lokalvermietung). Wegen dieses eigenständigen Regelungsgehalts des Art. 6 KAG geht der Hinweis der Klägerin auf Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 b KAG i. V. m. § 14 AO fehl, denn die entsprechende Anwendung von Vorschriften der Abgabenordnung ist nur angeordnet, „soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt“ ist.

c) Die Höhe des vom Beklagten angenommenen Vorteilssatzes von 50% ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat sich diesbezüglich vor allem darauf berufen, dass die Betreiber der in den streitgegenständlichen Räumlichkeiten betriebenen Pizzeria über Jahre hinweg einen Vorteilssatz von 50% anstandslos akzeptiert hätten. Dies sei auch nach einem Betreiberwechsel auf die Ehefrau des früheren Betreibers so gewesen.

Nach der Rechtsprechung des Senats darf der Beitragsermittlung für den mittelbaren Vorteil aus dem Fremdenverkehr ein dem jeweiligen unmittelbaren Vorteil entsprechender Vorteilssatz zugrunde gelegt werden (vgl. BayVGH, B.v. 16.8.2002 - 4 ZB 02.756 - juris Rn. 2). Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie hier beim Betrieb einer Pizzeria der unmittelbare Vorteil des Gastwirts aus dem Fremdenverkehr auf den mittelbaren Vorteil des Verpächters der Räume durchschlägt, der aufgrund der Verpachtung direkt am unmittelbaren Vorteil des Gastwirts partizipiert.

Der Beklagte hat sich bei der Festlegung des Vorteilssatzes für die Klägerin an dem Vorteilssatz orientiert, den sie für die Betreiber der Pizzeria, denen unmittelbare Vorteile aus dem Fremdenverkehr erwuchsen, geschätzt hat. Dieser Ansatzpunkt ist nicht zu beanstanden. Da die Klägerin selbst nur mittelbar durch den Fremdenverkehr begünstigt wird, ist es zwingend, dass der unmittelbare Vorteil ihrer Pächter auch bei ihr die entsprechende Berechnungsgrundlage bildet. Ein anderer sachgerechter Ansatzpunkt ist nicht ersichtlich und auch von der Klägerin nicht dargelegt. Der Umstand, dass der Verpächter keinen Einfluss auf die Festsetzung der Höhe des bei seinem Pächter zugrunde gelegten Vorteilssatzes hat, kann die Rechtswidrigkeit der Vorgehensweise nicht begründen. Andererseits kann die Richtigkeit des Vorteilssatzes nicht allein daraus hergeleitet werden, dass die Pächter den für sie festgesetzten Vorteilssatz ohne Beanstandung hingenommen haben. Dem Verzicht auf Einwendungen gegen den jeweiligen Vorteilssatz kommt allerdings eine Indizwirkung zu. Der durch den Fremdenverkehr nur mittelbar Begünstigte kann seine Rechte dadurch wahren, dass er die Gemeinde auffordert, ihm die Schätzungsgrundlagen bekannt zu geben (BayVGH, U.v. 5.12.2006 - 4 B 05.3119 - juris Rn. 29, 30).

Die Indizwirkung fällt hier umso stärker ins Gewicht, als der Vorteilssatz von 50% nicht nur schon über Jahre hinweg, sondern auch noch von zwei verschiedenen Betreibern (hintereinander) jeweils akzeptiert worden ist. Der Beklagte ist darauf angewiesen, den Vorteilssatz der Pizzeriabetreiber zu schätzen, weil konkrete Erhebungen zum genauen Anteil der auswärtigen Gäste mit vertretbarem Verwaltungsaufwand bei einer Speisegaststätte nicht möglich sind. Der Beklagte hat die Schätzung auf Tatsachen und Umstände gestützt, die geeignet sind, das Schätzergebnis im Ergebnis zu tragen und plausibel zu begründen. Er hat vorgetragen, dass im streitgegenständlichen Jahr 2009 bei einer Gemeindeeinwohnerzahl von 3.479 Einwohnern insgesamt 357.750 Gästeübernachtungen stattgefunden hätten. Allein hieraus errechnet sich bei einer Hochrechnung der Übernachtungen der Einwohner schon eine Fremdenverkehrsquote von rund 22%, wobei darin noch keine Tagesgäste eingerechnet sind. Die vom Beklagten gemachten Angaben zur Herkunft der Besucher der Spielbank (50% der Besucher aus Stadt und Landkreis Hof, also aus der näheren Umgebung und damit mit geringem Übernachtungsbedarf), sowie die mitgeteilte Anzahl der Besucher der Therme mit Gastkarte (die bei der Anreise von einem Vermieter ausgestellt wird) lassen auf eine erhebliche Anzahl von Tagesgästen schließen, die für das gastronomische Angebot ebenfalls als Zielgruppe in Betracht kommen. Die fragliche Gastwirtschaft hat, wie der in der mündlichen Verhandlung eingesehene Lageplan gezeigt hat, in der ohnehin übersichtlichen Ortschaft eine zentrale Lage und ist daher für auswärtige Besucher leicht erreichbar. Die Vertreter des Beklagten gaben dazu an, dass ihrer jahrelangen Erfahrung nach die Pizzeria kaum Einheimische anspreche. Es entspricht im Übrigen auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Touristen im Vergleich zu Einheimischen bezogen auf die gleiche Aufenthaltszeit sehr viel häufiger zum Essen in ein Speiselokal gehen. Die vom Beklagten mitgeteilte hohe Zahl von im Jahr 2009 und 2010 bestehenden Gastronomiebetrieben (insgesamt 41, Bl. 138 der VGH-Akte) ist für einen Ort mit nur rund 3.500 Einwohnern bemerkenswert und lässt auf einen sehr hohen Fremdenverkehrsanteil insbesondere im Bereich der Speisegaststätten schließen.

Der Einwand der Klägerin, dass nicht jeder Besucher, der nicht Einwohner des Beklagten ist, dem Tourismus zugerechnet werden könne, weil nach Definitionen eines Wirtschaftslexikons und der Welttourismusorganisation der Vereinten Nationen von Tourismus nur bei Verlassen des „üblichen Lebensmittelpunktes“ und bei Reisen zu Orten „außerhalb des gewöhnlichen Umfeldes“ auszugehen sei, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die genannten Definitionen können nicht unmittelbar zur Einschränkung des Begriffes des Fremdenverkehrs nach Art. 6 KAG herangezogen werden. Fremdenverkehr als Ausgangspunkt der Vorteilsabgeltung umfasst ungeachtet der Länge des Anfahrtswegs alle Formen des Erholungs-, Vergnügungs-, Heil- und Bildungstourismus. Entscheidend ist, dass es sich um einen kurzfristigen Aufenthalt eines nicht Ortsansässigen in der Gemeinde aus einem im weitesten Sinne dem Tourismus zuzurechnenden Grund handelt (BayVGH, U.v. 27.3.2003 - 4 B 98.2772 - juris Rn. 21 m. w. N.). Warum daher der Bürger einer Nachbargemeinde nicht unter den Fremdenverkehrsbegriff fallen soll, wenn er sich etwa in den Bereich der Beklagten begibt, um die dortigen Wanderwege zu nutzen oder seine Freizeit in einer dort vorhandenen Gaststätte zu verbringen, erschließt sich dem Senat nicht (vgl. BayVGH, B.v. 29.6.2000 - 4 ZB 99.1727 - BeckRS 2000, 24868 Rn. 6).

Auch die von der Klägerin aufgeworfene Frage, in welchem Umfang und in welchem Grad die Patienten der im Gebiet des Beklagten gelegenen zahlreichen Kliniken tatsächlich in der Lage sind, selbst die jeweilige Klinik zu verlassen und Tourismuseinrichtungen oder Gaststätten der Gemeinde zu nutzen, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner weiteren Aufklärung. Auf die genaue Zahl kommt es im Rahmen der hier anzustellenden Schätzung nicht an, maßgebend ist vielmehr die für eine Gemeinde mit nur etwa 3.500 Einwohnern ungewöhnlich hohe Klinikdichte und der bei 9.500 Klinikpatienten jährlich anzunehmende nicht unerhebliche Besucherverkehr mit einem hohen Anteil an Tagesgästen.

Dass bei der hier streitigen Pizzeria der geschätzte Vorteilssatz von 50% jedenfalls nicht zu hoch angesetzt war, erscheint nach alledem plausibel.

3. Der Beklagte hat das Recht auf Erhebung des Fremdenverkehrsbeitrags entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht verwirkt. Allein die Tatsache, dass der Beklagte früher über Jahre hinweg von Vermietern oder Verpächtern von Lokalen oder Geschäften keinen Fremdenverkehrsbeitrag erhoben hat, weil er offenbar irrtümlich davon ausging, dass diese nicht beitragspflichtig seien, kann nicht zur Annahme einer Verwirkung führen. Neben dem bloßen Zeitmoment müsste dazu nämlich der Beklagte in irgendeiner Weise ein besonderes Vertrauen dahingehend erzeugt haben, dass ein Beitrag von den Verpflichteten auch künftig dauerhaft nicht bezahlt werden müsse. Daran fehlt es vorliegend, wobei offenbleiben kann, ob eine derartige konkludente Zusage entgegen der Rechtslage überhaupt wirksam gemacht werden könnte. Ein besonderes schutzwürdiges Vertrauen eines nach Satzungsrecht Beitragspflichtigen, der von der den Beitrag erhebenden Gemeinde lediglich vergessen oder aufgrund fehlerhafter Rechtsanwendung nicht herangezogen wurde, auch künftig von dem Beitrag verschont zu werden, gibt es nicht. Aufgrund des Satzungsrechts des Beklagten und der zum Fremdenverkehrsbeitragsrecht bisher ergangenen Rechtsprechung musste die Klägerin vielmehr jederzeit damit rechnen, innerhalb der Festsetzungsverjährungsfrist zum Fremdenverkehrsbeitrag herangezogen zu werden. Der Hinweis der Klägerin auf „Treu und Glauben“ und auf § 5 AO geht daher fehl, zumal es bei der Fremdenverkehrsbeitragserhebung nicht um Ermessensausübung geht.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 301,88 Euro festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 1.112,54 Euro festgesetzt.

I.

Die Beklagte hat die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wegen der Vermietung eines Schuhgeschäfts im Kaufhaus G. mit Bescheid vom 23. November 2011 für das Jahr 2007 zu einem Fremdenverkehrsbeitrag in Höhe von 1.112,54 Euro herangezogen.

Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage mit Urteil vom 13. August 2013 stattgegeben, weil die Beklagte den von ihr angewandten Vorteilssatz von 80% nicht ausreichend ermittelt und begründet habe. Die Beklagte irre, wenn sie meine, sie sei nicht verpflichtet, die Schätzgrundlagen offen zu legen. Die Pflicht zur Offenlegung der Schätzgrundlagen ergebe sich aus der Begründungspflicht nach § 121 Abs. 1 AO und aus dem Grundsatz des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Da ein Rückschluss von dem auf den Mieter angewandten Vorteilssatz auf den für den Vermieter zutreffenden Vorteilssatz zulässig sei - der auf dem Fremdenverkehr beruhende Teil des Gewinns sei in beiden Fällen gleich - falle die Begründung der Höhe des angenommenen Vorteilssatzes in die Sphäre der Beklagten. Der Klägerin als Vermieterin der Geschäftsräume seien die von der Beklagten als maßgeblich angesehenen Tatsachen und Überlegungen naturgemäß nicht bekannt. Die Klägerin könne auch keine Angaben über die Kundenstruktur im jeweiligen Geschäft machen. Als Vermieterin der Geschäftsräume müsse sie den auf den Mieter angewandten Vorteilssatz nicht ungeprüft akzeptieren. Ihr stünden alle Einwendungen offen, die auch der Mieter erheben könne. Die Beklagte habe lediglich die Lage des Geschäftshauses mitten im Kurgebiet herausgestellt, ansonsten jedoch keine plausible Begründung für den geschätzten Vorteilssatz abgegeben, vielmehr den Vorteilssatz willkürlich gegriffen, was zur Rechtswidrigkeit des Beitragsbescheids führe. Es sei zwar möglich, die besonderen Lagevorteile des Anwesens zu berücksichtigen, überwiegend habe die Beklagte aber auf allgemeine Faktoren, wie etwa die Entwicklung der Übernachtungszahlen und die nicht näher dargelegte allgemeine Lebenserfahrung abgestellt. In welcher Weise die übermittelten Angaben - Bettenzahl und Lage verschiedener Hotels, Entwicklung der Gästeübernachtungen und Gästeankünfte, Größe der vermieteten Flächen und erzielte Mieteinnahmen - im Rahmen der Schätzung des Vorteilssatzes von Bedeutung gewesen seien, sei nicht nachvollziehbar. Das Zusammenspiel der einzelnen Faktoren bleibe rätselhaft.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung, dem die Klägerin entgegentritt.

II.

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Der geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) greift nicht durch. Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung wird weder ein einzelner tragender Rechtssatz noch eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt (zu diesem Maßstab vgl. BVerfG, B. v. 21.1.2009 - 1 BvR 2524/06 - NVwZ 2009, 515/516 m. w. N.).

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der dem Beitragsbescheid zugrunde gelegte Vorteilssatz anhand der dargelegten allgemeinen Faktoren nicht nachvollzogen werden kann. Die Beklagte beruft sich für ihre Rechtsbehauptung, es bestünden ernstliche Zweifel daran, dass der Vorteilssatz nur gegriffen sei, zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Senats (U. v. 5.12.2006 - 4 B 05.3119 - juris). Dass der gegenüber dem Mieter festgesetzte Vorteilssatz ohne Einwendung geblieben ist, lässt auch in der Gesamtschau mit der vorgelegten Flächenaufstellung, der Lage des Kaufhauses im Kontext der Touristenströme und der angegebenen Hotelbettenzahl im Einzugsbereich des Kaufhauses nicht nachvollziehen, dass für die Klägerin im Gebiet der Beklagten die objektive Möglichkeit zur Erzielung eines fremdenverkehrsbedingten Vorteils in Höhe von 80% des steuerpflichtigen Gewinns besteht. Spezielles Zahlenmaterial, aus dem sich zumindest die ungefähre Größenordnung des Fremdenverkehrsanteils am Umsatz des örtlichen Einzelhandels ermitteln ließe, wurde - falls es denn (wie in der Niederschrift über die Sitzung des Haupt- und Finanzausschusses der Beklagten vom 19. Juni 2012 von Seiten der Gemeindeverwaltung behauptet, a. a. O. S. 6 oben) existiert - nicht vorgelegt. Die Beklagte hat es noch nicht einmal für notwendig erachtet, als Grundlage und Ausgangspunkt für eine realitätsnahe Schätzung die Fremdenverkehrsquote, also den prozentualen Anteil der Aufenthaltstage von Touristen an der Gesamtsumme der jährlichen Aufenthaltstage von Personen im Gemeindegebiet, anzugeben. Je weiter sich indes der gewählte Vorteilssatz von der Fremdenverkehrsquote entfernt, desto höher sind die Anforderungen an die Darlegung, dass unter Berücksichtigung besonderer örtlicher Verhältnisse oder eines speziell auf Touristen zugeschnittenen Sortiments im Einzelfall ein höherer Vorteilssatz anzunehmen ist. Diese Darlegungspflicht hat die Beklagte auch im Berufungszulassungsverfahren nicht erfüllt. Die Amtsermittlungspflicht des Gerichts und seine Verpflichtung zur Spruchreifmachung (vgl. BayVGH, U. v. 7.10.2013 - 4 B 13.209 - NVwZ-RR 2014, 243/244) endet jedoch dort, wo die prozessualen Mitwirkungspflichten der Beklagten beginnen (Geiger in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 86 Rn. 20). Umstände, die ausschließlich oder doch überwiegend in der Sphäre eines Beteiligten liegen und deren Aufklärung notwendigerweise dessen Mitarbeit voraussetzen, sind vom Gericht nicht gegen dessen Willen zu ermitteln.

Im Urteil des Senats vom 5. Dezember 2006 ist ausdrücklich ausgeführt (juris Rn. 30), dass der durch den Fremdenverkehr nur mittelbar Begünstigte seine Rechte dadurch wahren kann, dass er die Gemeinde auffordert, ihm die Schätzungsgrundlagen gegenüber dem unmittelbar Begünstigten bekannt zu geben. Erst wenn die Gemeinde dieser Verpflichtung ihrerseits nachgekommen ist, kann die Klagepartei zur Substantiierung ihrer Einwände verpflichtet sein. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem des genannten Urteils, weil dort in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen dargelegt worden war, dass die monatlichen Umsätze des Mieters auf Schwankungen untersucht worden seien und festgestellte Erhöhungen als auf den Fremdenverkehr zurückzuführende Vorteile eingestuft worden seien und so die Grundlage der Schätzung des Vorteilssatzes bildeten. Die Frage, inwieweit der Fremdenverkehrsbeitragsbescheid zu begründen ist, zielt auf die formelle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts ab und hat schon deshalb keine entscheidungserhebliche Bedeutung (vgl. Art. 45 VwVfG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 i. V. m. § 52 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).