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Verwaltungsgericht München Urteil, 24. Jan. 2017 - M 1 K 16.3740

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24.01.2017

Verwaltungsgericht München Urteil, 24. Jan. 2017 - M 1 K 16.3740

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 24. Jan. 2017 - M 1 K 16.3740

Gericht

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen eine Beseitigungsanordnung für eine an einem Wildbach errichtete Mauer.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. 511/3 der Gemarkung … Das Grundstück befindet sich im Geltungsbereich des - mehrfach geänderten - Bebauungsplans Nr. 25 „… Straße“ der Gemeinde …, in Kraft seit dem 25. April 1995. Durch das Grundstück zieht sich von Norden nach Süden der …graben, ein nicht ausgebautes Gewässer dritter Ordnung (Wildbach), das Teil der … Ache ist. Bei einer Baukontrolle am … März 2014 stellte das Landratsamt Berchtesgadener Land (Landratsamt) unter anderem fest, dass entlang der gesamten nördlichen Grenze des klägerischen Grundstücks angrenzend im Norden an die Nachbargrundstücke Fl.Nr. 511/8 und 516/8 eine unmittelbar an den …graben anschließende und quer zur Flussrichtung bis zum westlich gelegenen Nachbargrundstück Fl.Nr. 516/7 verlaufende ca. 20 m lange und ca. 1,50 m hohe Steinmauer errichtet ist (Bl. 12 der Behördenakte). Das Landratsamt holte bei der Fachkundigen Stelle für Wasserwirtschaft eine Beurteilung der Mauer ein (siehe Stellungnahme der Stelle vom ... 5.2014, Bl. 23 der Behördenakte). Am … Juni 2015 fand zusammen mit dem Kläger eine zweite Ortseinsicht statt, bei der im Protokoll die Höhe der Mauer mit ca. 1,70 m angegeben und festgehalten wurde, dass die Mauer im Jahr 1989 als Hochwasserschutz errichtet worden sei (Bl. 138 der Behördenakte). Am … September 2014 fand eine dritte Ortseinsicht statt.

Mit Schreiben vom … Juni 2015 forderte das Landratsamt den Kläger zur Beseitigung der Mauer auf. Die Mauer widerspreche den Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans. Dieser schließe im Bereich des im Plan dargestellten Überschwemmungsgebiets des …grabens jegliche Bebauung aus. Sollte der Kläger die Mauer nicht bis zum 31. August 2015 beseitigen, werde das Landratsamt eine Beseitigungsanordnung erlassen. Der Kläger erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.

Der Bevollmächtigte des Klägers führte im Schreiben vom … September 2015 hierzu aus, dass die Mauer im Jahr 1989 mit einer Höhe zwischen 1,65 Meter und 1,68 Meter als Hochwasserschutz errichtet worden sei (Bl. 149 der Behördenakte). Die Mauer sei damals baugenehmigungsfrei gewesen. Sie sei auch im Bebauungsplan zeichnerisch wiedergegeben worden, so dass man davon ausgehen könne, dass gegen die formelle und materielle baurechtliche Zulässigkeit der Mauer keine Bedenken bestanden hätten (siehe auch weiteres Schreiben des Bevollmächtigten des Klägers vom …10.2015, Bl. 167 der Behördenakte).

Nachdem das Landratsamt nochmals eine wasserwirtschaftliche Beurteilung der Mauer eingeholt hatte (siehe Stellungnahme der Fachkundigen Stelle für Wasserwirtschaft vom *.12.2015, Bl. 177 der Behördenakte) verpflichtete es mit Bescheid vom 3. August 2016 den Kläger, die auf einem beigefügten Lageplan dargestellte Mauer an der nördlichen Grenze seines Grundstücks Fl.Nr. 511/3 Gem. … zu beseitigen und drohte für den Fall der Nichtbefolgung dieser Pflicht innerhalb von vier Wochen nach Unanfechtbarkeit des Bescheides ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro an.

In der Bescheidsbegründung wird ausgeführt, dass sich das Grundstück des Klägers im Bereich des qualifizierten Bebauungsplans „… Straße“ der Gemeinde … befinde. Die Mauer des Klägers sei ca. 1,70 m hoch und ca. 20 m lang und zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt errichtet worden. Die Mauer befinde sich quer zur Flussrichtung des angrenzenden …grabens, einem Gewässer dritter Ordnung mit Wildbachcharakter, gekennzeichnet durch extrem rasch wechselnde Wasserführung, Geschiebe- und Treibzeugführung sowie hohe Fließgeschwindigkeiten. Die Bebauung liege fast ausschließlich im faktischen Überschwemmungsgebiet. Das Grundstück des Klägers Fl.Nr. 511/3 und das östliche Nachbargrundstück 516/7 würden bei einem 100-jährigen Hochwasserereignis größtenteils überflutet. Durch die Mauer werde der Hochwasserabfluss hin zum benachbarten Grundstück Fl.Nr. 516/7 gelenkt und der Wasserabfluss insgesamt negativ beeinflusst. Die Mauer sei im Bebauungsplan nicht zeichnerisch dargestellt. Die Errichtung der Mauer sei formell illegal gewesen. Sie sei mehr als 1,80 m hoch, weswegen ihre Errichtung baurechtlich nicht verfahrensfrei gewesen sei. Sie sei auch materiell illegal, da der Wasserabfluss im Hochwasserfall gehemmt und gleichzeitig auf die benachbarten Grundstücke geleitet werde, was zu einer Gefährdung dieser Grundstücke führe. Die Mauer widerspreche außerdem den Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans. Im zeichnerisch dargestellten Überschwemmungsgebiet des …grabens sei jegliche Bebauung ausgeschlossen. Außerdem werde textlich festgesetzt, dass zwischen den Baugrundstücken als Einfriedungen nur Maschendrahtgewebezäune mit durchgehender Hinterpflanzung zulässig seien. Die Mauer sei also nicht nachträglich genehmigungsfähig. Im Interesse der Verhinderung der dargestellten Gefährdungen habe das Landratsamt von seinem Ermessen, die Beseitigung der störenden Mauer anzuordnen, pflichtgemäßen Gebrauch gemacht.

Am ... August 2016 erhob der Bevollmächtigte des Klägers gegen den Bescheid Klage zum Verwaltungsgericht München und beantragte die Aufhebung des Bescheides vom 3. August 2016.

In der Klagebegründung vom … September 2016 weist der Bevollmächtigte auf die unterschiedlichen Angaben zur Höhe der Mauer im Bescheid hin. Weiter sei nicht berücksichtigt worden, dass der östliche Teil der Mauer tatsächlich nur eine Höhe von 0,80 m aufweise. Bei Errichtung der Mauer sei entgegen den Angaben im Bescheid weder ein Bebauungsplan erstellt noch ein Überschwemmungsgebiet im Bebauungsplan gekennzeichnet gewesen noch habe sich die Mauer in einem faktischen Überschwemmungsgebiert befunden. Die Mauer befinde sich nicht in einem amtlich anerkannten oder einem vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebiet. Die Mauer sei im Jahr 1989 vom Rechtsvorgänger des Klägers errichtet worden, also lange vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans. Die Mauer habe verfahrensfrei und auch ohne Notwendigkeit einer wasserrechtlichen Genehmigung errichtet werden dürfen. Für die Mauer gelte die Vermutung der materiellen Baurechtmäßigkeit, da sie seit sehr langer Zeit von den Behörden als rechtmäßig behandelt worden sei. Unzutreffend gehe der Beklagte von einer Behinderung des Wasserablaufs zu Lasten des Nachbargrundstücks aus. Vielmehr sei auf diesem Grundstück schon lange vor der Errichtung der klägerischen Mauer eine Mauer errichtet worden, die den Wasserabfluss auf das klägerische Grundstück gelenkt hätte. Die streitige Mauer diene dem Hochwasserschutz des klägerischen Grundstücks. Überhaupt werde die Abflusssituation von den Behörden falsch beurteilt. Die Beseitigungsanordnung sei von daher auch ermessensfehlerhaft.

Im weiteren Schriftsatz vom … Januar 2017 gab der Bevollmächtigte des Klägers die Höhe des westlichen Teils der Mauer an der höchsten Stelle mit knapp 1,67 m an, im Übrigen, wie im Ortstermin vom … März 2014 festgestellt, mit ca. 1, 50 m.

Mit Schriftsatz vom 19.9.2016 beantragte der Beklagte, die Klage abzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vom 24. Januar 2017 erklärten die Beklagtenvertreter zur Ermessensausübung, dass die streitige Mauer des Klägers von mehreren ungenehmigten Anlagen in der Umgebung diejenige sei, die am nächsten zum …graben gelegen sei. Sie sei deshalb vordringlich und als erstes aufgegriffen worden. Es sei jedoch beabsichtigt, auch gegen die übrigen ungenehmigten Anlagen bauaufsichtlich einzuschreiten. Hierzu werde mit der Gemeinde … ein Konzept erarbeitet.

Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten, auch auf die Akten zum Bebauungsplan Nr. 25 der Gemeinde …, und auf die Gerichtsakte, insbesondere auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2017, verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

Der Bescheid vom 3. August 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für die Beseitigungsanordnung im Bescheid ist Art. 76 Satz 1 der Bayerischen Bauordnung (BayBO). Danach kann die Bauaufsichtsbehörde, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

1. Die gegenständliche Mauer, die eine bauliche Anlage nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 und Art. 2 Abs. 1 Satz 1 BayBO und damit eine Anlage im Sinne des Art. 76 Satz 1 BayBO darstellt, wurde im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet.

Das Gericht geht auf der Grundlage des klägerischen Vortrags von der Errichtung der Mauer im Jahr 1989 aus, obwohl nähere Nachweise hierfür nicht vorgelegt wurden. Diese zeitliche Einordnung ist jedenfalls mit dem äußeren Erscheinungsbild der Mauer, wie es sich nach den bei den Akten befindlichen Fotos darstellt, vereinbar. Zum Errichtungsjahr hätte die Mauer entweder einer Baugenehmigung oder einer wasserrechtlichen Anlagengenehmigung bedurft, welche aber nicht vorliegt. Die Mauer wurde also im Widerspruch zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Genehmigungspflicht errichtet (sog. formelle Illegalität der Errichtung der Mauer).

Nach Art. 65 BayBO in der damals geltenden Fassung vom1. Januar 1983 (im Folgenden Art. 65 BayBO 1983; diese Fassung der Vorschrift galt bis zum 31. Mai 1994) bedurfte die Errichtung der Mauer einer Baugenehmigung, wenn nicht einer der in der Vorschrift genannten Ausnahmetatbestände vorlag. Nach dem hier allein relevanten Ausnahmetatbestand des Art. 66 Abs. 1 Nr. 14 BayBO 1983 bedurfte keiner Genehmigung die Errichtung oder Änderung von Mauern und Einfriedungen, ausgenommen im Außenbereich, soweit sie den Festsetzungen eines Bebauungsplans oder einer örtlichen Bauvorschrift über Einfriedungen entsprachen (Buchstabe a der Vorschrift), oder außerhalb des Geltungsbereichs solcher Vorschriften mit einer Höhe bis zu 1,5 m (Buchstabe b der Vorschrift). Da Buchstabe a des Ausnahmetatbestands nicht zutraf, kam es gemäß Buchstabe b auf die Höhe der Mauer an. Über die Höhe der Mauer liegen unterschiedliche Angaben vor. Die unterschiedlichen Höhen mögen auf unterschiedlichen Messstellen an der nicht einheitlich hohen Mauer oder auf bloßen Schätzungen beruhen. Legt man die vom Klägerbevollmächtigten genannten Werte zu Grunde (zwischen 1,65 m und 1,68 m bzw. an der höchsten Stelle knapp 1,67 m), ergibt sich eine Überschreitung der kritischen Höhe von 1,50 m jedenfalls in bestimmten Bereichen der Mauer. Das genügt für die Baugenehmigungspflichtigkeit der Errichtung der gesamten Mauer. Denn bei der Beurteilung der Genehmigungsfreiheit einer Anlage ist die Anlage - hier die im Jahr 1989 als Hochwasserschutz einheitlich errichtete Mauer - in ihrer Gesamtheit in den Blick zu nehmen, sie darf nicht in genehmigungspflichtige und genehmigungsfreie Teile aufgespalten werden (zur Gesamtbetrachtung einer Anlage bei der Beurteilung ihrer Genehmigungsfreiheit siehe Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 57 Rn. 6). Die Errichtung der Mauer wäre also nur dann genehmigungsfrei gewesen, wenn sie an jeder Stelle eine Höhe von 1,50 m nicht überschreiten würde. Das ist nach dem Vortrag des Klägerbevollmächtigten indes nicht der Fall.

Selbst wenn aber eine baurechtliche Genehmigungsfreiheit bestanden hätte, die Mauer also an jeder Stelle nicht höher als 1,50 m wäre, so wäre eine von der Höhe der Mauer unabhängige wasserrechtliche Anlagengenehmigung nach Art. 59 des Bayerischen Wassergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1988 (GVBl. S. 33 - im Folgenden Art. 59 BayWG 1988; diese Fassung der Vorschrift galt bis zum 30. April 2007) erforderlich gewesen. Nach Art. 59 Abs. 1 Satz 1 BayWG 1988 dürfen Anlagen in oder an Gewässern erster und zweiter Ordnung, die nicht der Benutzung, der Unterhaltung oder dem Ausbau dienen, nur mit Genehmigung der Kreisverwaltungsbehörde errichtet oder wesentlich geändert werden (sog. wasserrechtliche Anlagengenehmigung). Anlagen an Gewässern sind nach Art. 59 Abs. 1 Satz 2 BayWG 1988 unter anderem solche, die weniger als sechzig Meter von der Uferlinie entfernt sind, was beim …graben, an den die Mauer unmittelbar anschließt, unstreitig der Fall ist. Allerdings handelt es sich bei dem Wildbach …graben nicht um ein Gewässer erster oder zweiter Ordnung, sondern um ein Gewässer dritter Ordnung (siehe Schreiben der Fachkundigen Stelle für Wasserwirtschaft vom 7.12.2015, Bl. 177 der Behördenakte). Für Gewässer dritter Ordnung oder Teile davon können aber nach Maßgabe des Art. 59 Abs. 2 BayWG 1988 die Regierungen durch Rechtsverordnung die Genehmigungspflicht nach Art. 59 Abs. 1 BayWG 1988 begründen. Das ist für den …graben als Teil der … Ache durch (bis heute gültige) Verordnung der Regierung von Oberbayern über die Genehmigungspflicht für Anlagen in oder an Gewässern dritter Ordnung im Regierungsbezirk Oberbayern vom 7. April 1989 (RABl. OB 1989, S. 101), in Kraft ab dem 1. Juni 1989, in lfd. Nr. 379 geschehen, ebenso für den Zeitraum vor dem 1. Juni 1989 durch die Rechtsverordnung der Regierung von Oberbayern vom 19. Dezember 1979 (Amtsblatt der Regierung von Oberbayern vom 15. Februar 1980, Nr. 3, S. 21 in lfd. Nr. 307).

Die Errichtung der Mauer hätte deshalb auf jeden Fall einer Genehmigung, entweder einer baurechtlichen oder einer wasserrechtlichen Analgengenehmigung, bedurft. Da die Genehmigung nicht vorliegt, war die Errichtung der Mauer formell illegal.

2. Die gegenständliche Mauer war darüber hinaus auch materiell illegal. Nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung genügt bei Beseitigungsanordnungen für die Bejahung eines Widerspruchs zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht die formelle Illegalität der Errichtung der Anlage. Aus Gründen des grundrechtlichen Eigentumsschutzes und der Verhältnismäßigkeit muss danach die sog. materielle Illegalität der Anlage hinzutreten, d.h. eine Beseitigungsanordnung darf dann nicht ergehen, wenn die Anlage zum Zeitpunkt ihrer Errichtung (oder später) während eines gewissen, der Dauer eines Genehmigungsverfahrens entsprechenden Zeitraums genehmigungsfähig gewesen ist, also dem materiellen Recht entsprochen hat; dabei ist auf die für den Betroffenen günstigste Sach- und materielle Rechtslage während des Bestehens der Anlage abzustellen (vgl. Simon/Busse, BayBO, Art. 76 Rn. 79 ff.). Hiernach muss von der Bauaufsichtsbehörde und vom Gericht nachträglich im Rahmen des Erlasses bzw. der Kontrolle der Rechtmäßigkeit einer Beseitigungsanordnung geprüft werden, ob die betreffende Anlage zum Zeitpunkt der Errichtung (oder später) in Übereinstimmung mit dem jeweils geltenden materiellen Recht gestanden hat oder nicht. Eine im Vordringen begriffene Auffassung verweist demgegenüber auf die neuere Eigentumsdogmatik, wonach die Inhalte des Eigentumsgrundrechts nach Art. 14 des Grundgesetzes (GG) nicht unmittelbar aus dem Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG fließen, sondern sich gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG erst nach Maßgabe der Bestimmung von Inhalt und Schranken durch die (einfachen) Gesetze ergeben (siehe grundlegend hierfür den sog. Nass-auskiesungsbeschluss des BVerfG, B.v. 15.7.1981 - 1 BvL 77.78 - BVerfGE 58, 300, wonach sich Inhalt und Schranken des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG aus der Gesamtheit der zu einem bestimmten Zeitpunkt geltenden, insbesondere dem öffentlichen Recht angehörenden Regelungen über die Eigentumsnutzung bestimmen; zum Fortfall des „verfassungsunmittelbaren Bestandsschutzes“ siehe grundlegend BVerwG, U. v. 12.3.1998 - 4 C 10.97- BVerwGE 106, 228). Daraus ist nach der genannten Auffassung abzuleiten, dass Inhalt und Schranken des Grundeigentums auch durch Genehmigungspflichten begründende gesetzliche Verfahrensvorschriften bestimmt werden mit der Folge, dass sich auf sein Eigentumsgrundrecht nicht mehr berufen könne, wer es versäumt habe, eine für sein Vorhaben bzw. seine fertiggestellte Anlage erforderliche Baugenehmigung während eines Zeitraums einzuholen, in dem das Vorhaben bzw. die Anlage im Einklang mit dem materiellen Recht stand (zur neueren Eigentumsdogmatik und zur vordringenden Auffassung siehe Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 76 Rn. 12 m.w.N.). Genehmigungspflichten dienten auch der Einbringung und Würdigung der von einem Bauvorhaben berührten öffentlichen Belange, insbesondere den Planungsinteressen der beteiligten Gemeinde (siehe § 36 BauGB), die ein auch ansonsten zulässiges Vorhaben durch den Erlass einer Veränderungssperre nach §§ 14, 16 ff. BauGB oder eines Zurückstellungsgesuchs nach § 15 BauGB verhindern könnte, wenn sie den gemeindlichen Planungsvorstellungen nicht entsprechen sollte. Außerdem führe ein Absehen von der Notwendigkeit, eine erforderliche Genehmigung einzuholen, zu einer Bevorzugung derjenigen, die das Genehmigungsverfahren umgehen würden. Die abweichende Auffassung hat Gründe für sich. Ein gesetzlich angeordnetes Genehmigungsverfahren ist ein Instrument präventiver Kontrolle, in dessen Rahmen ein Bauvorhaben vor seiner Realisierung ohne Druck durch geschaffene Fakten im Umfang des gesetzlich angeordneten Prüfprogramms auf seine Vereinbarkeit mit dem Recht überprüft werden soll. Das reine Abstellen auf die materielle Legalität einer Anlage bei einer bauaufsichtlichen Maßnahme relativiert diese vom Gesetzgeber gewollte Funktion des Genehmigungsverfahrens und führt in der Tat zu einer Bevorzugung gegenüber den sich rechtstreu verhaltenden Bürgern, die ein vorgeschriebenes Genehmigungsverfahren durchlaufen.

Im vorliegenden Fall kann indes offenbleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der abweichenden Meinung zu folgen ist. Denn die Errichtung der gegenständlichen Mauer war mit dem materiellen Recht zu keinem Zeitpunkt vereinbar. Die Mauer widersprach von Anfang an dem materiellen Wasserrecht.

Nach Art. 59 Abs. 4 Satz 2 BayWG 1988 darf die wasserrechtliche Anlagengenehmigung nach Art. 59 Abs. 1 BayWG 1988 nur versagt, an Bedingungen und Auflagen geknüpft oder widerrufen werden, soweit das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die in Art. 59 Abs. 2 BayWG 1988 aufgezählten Gründe - nämlich Gründe der Wasserwirtschaft, insbesondere der Unterhaltung, des Ausbaus und der Gewässerökologie, der öffentlichen Sicherheit, des öffentlichen Verkehrs oder des Schutzes von Leben, Gesundheit oder Eigentum - es erfordern. Ist für die betreffende Anlage eine Baugenehmigung erforderlich (siehe hierzu oben Nr. 1), ersetzt diese gemäß Art. 59 Abs. 7 BayWG 1988 die wasserrechtliche Anlagengenehmigung nach Art. 59 Abs. 1 BayWG 1988, wobei aber im Baugenehmigungsverfahren die genannten materiellen Kriterien des Art. 59 BayWG 1988 zu prüfen sind (sog. Konzentrationswirkung der Baugenehmigung).

Zutreffend legt der streitgegenständliche Bescheid dar, dass die Mauer dem Wohl der Allgemeinheit im oben definierten Sinne widerspricht. Der Bescheid kann sich dabei auf die Stellungnahmen der Fachkundigen Stelle für Wasserwirtschaft (siehe Bl. 23 und 177 der Behördenakte) und die Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes Traunstein vom ... Juni 2005 im Verfahren zur Änderung des das Grundstück des Klägers umfassenden Bebauungsplans Nr. 25 der Gemeinde … stützen. Danach liegt die Mauer - wie fast das gesamte Grundstück des Klägers - im faktischen Überschwemmungsgebiet des …grabens. Nach den fachlichen Gutachten wird bei einem 100-jährigen Hochwasserereignis das Grundstück des Klägers Fl.Nr. 511/3 und das östlich anschließende benachbarte Grundstück Fl.Nr. 516/7 größtenteils überflutet. Die quer zur Flussrichtung des Wildbachs errichtete 20 m lange Mauer lenkt den Hochwasserabfluss vom klägerischen Grundstück zum Nachbargrundstück hin und beeinflusst den Wasserabfluss insgesamt negativ.

Die wasseranlagenrechtliche Einschätzung des Bescheides bezieht sich auf den Zeitraum ab Inkrafttreten des Bebauungsplans am 25. April 1995, wobei das faktische Bestehen des Überschwemmungsgebiets von Klägerseite nicht bestritten wird. Die Klägerseite wendet insoweit nur ein, es handle sich bei dem Überschwemmungsgebiet nicht um ein förmlich festgesetztes oder vorläufig gesichertes Überschwemmungsgebiet. Dieser Einwand hat indes nichts mit den nach Art. 59 BayWG 1988 zu prüfenden tatsächlichen Gefährdungen zu tun, die unabhängig vom Rechtscharakter eines unbestritten vorhandenen Überschwemmungsgebiets bestehen oder nicht.

Zum Zeitpunkt der Errichtung der Mauer im Jahr 1989 verhält sich die wasseranlagenrechtliche Einschätzung des Bescheides nicht ausdrücklich. Es gibt aber nicht den geringsten Anhalt, dass die Situation sechs Jahre vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans eine andere gewesen wäre. Schon damals - und wohl schon seit unvordenklichen Zeiten - gab es den Wildbach …graben mit seinem Überschwemmungsgebiet. Das Bestreiten des Bestehens eines Überschwemmungsgebiets zum Errichtungszeitpunkt der Mauer durch den Klägerbevollmächtigten ist ohne jede Substanz und steht außerdem im Widerspruch zu seinem sonstigen Vortrag, wonach die Mauer im Jahr 1989 aus Gründen des Hochwasserschutzes errichtet worden ist.

Unzutreffend ist auch die Behauptung der Klägerseite, die Mauer sei im Bebauungsplan zeichnerisch dargestellt, so dass von deren Legalität auszugehen sei. Abgesehen davon, dass die Schlussfolgerung für sich schon unzutreffend ist (reine Bestandswiedergaben in einem Bebauungsplan haben nichts mit einer Legalisierung zu tun), findet sich im Bebauungsplan nichts über die Mauer. Lediglich die nördliche Grenze des klägerischen Grundstücks, entlang der die Mauer verläuft, ist - wie die anderen Grenzen auch - im Bebauungsplan wiedergegeben. Schließlich streitet für die Mauer auch keine von der Behörde zu widerlegende Vermutung der Rechtmäßigkeit und hindert der bloße Zeitablauf allein die Bauaufsichtsbehörde nicht, gegen einen auch seit langen Jahren bestehenden rechtswidrigen Baubestand einzuschreiten (siehe BayVGH, B.v. 4.10. 2016 - 9 ZB 14.2173 - juris). Es trifft nicht zu, dass die Mauer von den zuständigen Behörden „fortdauernd als zu Recht bestehend behandelt worden“ sei, wie der Klägerbevollmächtigte behauptet.

3. War die Errichtung der Mauer im Jahr 1989 formell und materiell illegal, so hat sich die Situation in der Folgezeit nicht zu Gunsten des Klägers geändert. Der Beseitigungsanordnung kann nicht eine spätere formelle und materielle Legalität der Mauer entgegengehalten werden.

Die dargestellte Gesetzeslage galt bis zum 31. Mai 1994 unverändert fort. Bis dahin war die Mauer also nach wie vor formell wie materiell illegal. Für die Folgezeit ab dem 1. Juni 1994 bis zum 31. Dezember 1997 galt für das baurechtliche Genehmigungserfordernis von Mauern Art. 68 und Art. 69 Abs. 1 Nr. 21 Buchstabe a und b der BayBO in der Fassung vom 18. April 1994 (GVBl. S. 251 - BayBO 1994). Danach lag auch hier die kritische Grenze für die baurechtliche Genehmigungsfreiheit von Mauern bei einer Höhe von 1,50 m. Für die wasserrechtliche Anlagengenehmigung galt für den Zeitraum vom 1. Juni 1994 bis zum 31. Dezember 2007 die Vorschrift des Art. 59 BayWG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juli 1994 (GVBl. S. 822), die mit Art. 59 BayWG 1988 inhaltlich identisch war. Bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 25 „… Straße“ der Gemeinde … am 25. April 1995 war deshalb die Rechtslage dieselbe wie zum Errichtungszeitpunkt der Mauer, diese war also bis zum 24. April 1995 formell wie materiell illegal.

Ab Inkrafttreten des Bebauungsplans am 25. April 1995 bis heute ist die Mauer jedenfalls deshalb materiell illegal, weil sie den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspricht. Die Mauer widerspricht der planlichen Festsetzung des Bebauungsplans, wonach das zeichnerisch dargestellte Überschwemmungsgebiet des …grabens von jeglicher Bebauung freizuhalten ist. Gegen diese Festsetzung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Nr. 16 des Baugesetzbuchs (BauGB), wonach im Bebauungsplan die Wasserflächen sowie die Flächen für die Wasserwirtschaft, für Hochwasserschutzanlagen und für die Regelung des Wasserabflusses festgesetzt werden können (siehe hierzu BayVGH, B.v. 10.10.2016 - 1 NE 16.1765 - juris; die Festsetzungsmöglichkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 16 BauGB ist für Baufreihaltungsregelungen im faktischen Überschwemmungsgebiet die gegenüber § 9 Abs. 1 Nr. 10 bzw. Nr. 24 BauGB speziellere Festsetzungsmöglichkeit). Weiter widerspricht die steinerne Mauer der textlichen Festsetzung in § 2 Nr. 5 des Bebauungsplans, wonach zwischen den Baugrundstücken als Einfriedungen nur Maschendrahtgewebezäune mit durchgehender Hinterpflanzung zulässig sind.

4. Die Beseitigungsanordnung ist ermessensgerecht und verhältnismäßig. Insbesondere können nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden, da die Anlage seit ihrer Errichtung bis heute jedenfalls dem materiellen Baurecht widersprach und widerspricht und kein Raum für eine nachträgliche Legalisierung, etwa durch eine nachträgliche Genehmigung (vgl. Art. 76 Satz 3 BayBO), besteht.

Die Anordnung berücksichtigt auch das Gleichbehandlungsgebot. Wie die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht haben, trifft es nicht zu, dass die Behörde rechtmäßige Zustände nur beim Kläger durchsetzt, bei anderen vergleichbaren rechtswidrigen Vorhaben aber nicht. Die vom Gericht nur im Rahmen des § 114 Satz 1 VwGO zu prüfende Ermessensausübung der Behörde ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung bedarf bei Illegalität einer Anlage ein bauaufsichtliches Einschreiten grundsätzlich keiner besonderen Rechtfertigung. Die Bauaufsichtsbehörden können ihre Aufgaben nur erfüllen, wenn sie gegen illegale Anlagen in der Regel vorgehen, soweit geboten deren Beseitigung verlangen und die Anordnungen auch durchsetzen (BayVGH, B.v. 18.5.2012 - 1 ZB 11.1210 - juris; vgl. auch BVerwG, B.v. 17.4.1998 - 4 B 14.97 - juris).

Die Androhung eines Zwangsgeldes im streitgegenständlichen Bescheid für den Fall der Nichterfüllung der Beseitigungspflicht innerhalb von vier Wochen nach Unanfechtbarkeit des Bescheides begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Rechtsgrundlage dafür sind Art. 18, 19, und 31 des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG); die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes entspricht den Vorgaben des Art. 31 Abs. 2 VwZVG.

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

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(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

(1) Über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 wird im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird; dies gilt nicht für Vorhaben der in § 29 Absatz 1 bezeichneten Art, die der Bergaufsicht unterliegen. Richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 30 Absatz 1, stellen die Länder sicher, dass die Gemeinde rechtzeitig vor Ausführung des Vorhabens über Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung nach den §§ 14 und 15 entscheiden kann. In den Fällen des § 35 Absatz 2 und 4 kann die Landesregierung durch Rechtsverordnung allgemein oder für bestimmte Fälle festlegen, dass die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde erforderlich ist.

(2) Das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde dürfen nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 ergebenden Gründen versagt werden. Das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde gelten als erteilt, wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert werden; dem Ersuchen gegenüber der Gemeinde steht die Einreichung des Antrags bei der Gemeinde gleich, wenn sie nach Landesrecht vorgeschrieben ist. Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 15 Zurückstellung von Baugesuchen

(1) Wird eine Veränderungssperre nach § 14 nicht beschlossen, obwohl die Voraussetzungen gegeben sind, oder ist eine beschlossene Veränderungssperre noch nicht in Kraft getreten, hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall für einen Zeitraum bis zu zwölf Monaten auszusetzen, wenn zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Wird kein Baugenehmigungsverfahren durchgeführt, wird auf Antrag der Gemeinde anstelle der Aussetzung der Entscheidung über die Zulässigkeit eine vorläufige Untersagung innerhalb einer durch Landesrecht festgesetzten Frist ausgesprochen. Die vorläufige Untersagung steht der Zurückstellung nach Satz 1 gleich.

(2) Soweit für Vorhaben im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet oder im städtebaulichen Entwicklungsbereich eine Genehmigungspflicht nach § 144 Absatz 1 besteht, sind die Vorschriften über die Zurückstellung von Baugesuchen nicht anzuwenden; mit der förmlichen Festlegung des Sanierungsgebiets oder des städtebaulichen Entwicklungsbereichs wird ein Bescheid über die Zurückstellung des Baugesuchs nach Absatz 1 unwirksam.

(3) Auf Antrag der Gemeinde hat die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Absatz 1 Nummer 2 bis 6 für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Absatz 3 Satz 3 erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Auf diesen Zeitraum ist die Zeit zwischen dem Eingang des Baugesuchs bei der zuständigen Behörde bis zur Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs nicht anzurechnen, soweit der Zeitraum für die Bearbeitung des Baugesuchs erforderlich ist. Der Antrag der Gemeinde nach Satz 1 ist nur innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Gemeinde in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat, zulässig. Wenn besondere Umstände es erfordern, kann die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung nach Satz 1 um höchstens ein weiteres Jahr aussetzen.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 04. Okt. 2016 - 9 ZB 14.2173

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 14.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin wendet sich gegen den Bescheid der Beklagten vom 15. November 2013, mit dem die Baugenehmigung vom 5. April 1956 zur Errichtung einer Einfriedung des Grundstücks FlNr. ..., Gemarkung D., widerrufen wurde und sie zwangsgeldbewehrt verpflichtet wurde, sämtliche Anlagen auf dem Grundstück innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft dieses Bescheids vollständig zu beseitigen. Die Beseitigungsanordnung umfasst insbesondere das errichtete Wochenendhaus, inclusive der angebauten Überdachung und Pflasterung, das Schwimmbecken, sowie die Einfriedung mit Eingangstor und den Brunnen. Das Verwaltungsgericht hat die dagegen erhobene Klage mit Urteil vom 19. August 2014 abgewiesen. Hiergegen richtet sich der Antrag auf Zulassung der Berufung der Klägerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Die Kläger beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

Die Klägerin macht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils geltend, weil die Untersagung der Nutzung des vorhandenen Gebäudes zu Wohnzwecken gegenüber der Beseitigung ein milderes Mittel darstelle. Ferner hätte im Rahmen des Ermessens berücksichtigt werden müssen, dass sie beabsichtige, den Betrieb einer Bienenzucht aufzunehmen. Diese privilegierte Nutzung sei vom Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt worden. Damit kann der Antrag jedoch keinen Erfolg haben.

Das Zulassungsvorbringen setzt sich nicht damit auseinander, dass nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts der gesamte vorhandene bauliche Bestand bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Dementsprechend würde die Untersagung der ohnehin unzulässigen Wohnnutzung zu kurz greifen, so dass diese kein gleich geeignetes, milderes Mittel gegenüber der vollständigen Beseitigungsanordnung darstellen kann. Entgegen der Darstellung im Zulassungsvorbringen hat das Verwaltungsgericht im Urteil vom 19. August 2014 auch darauf hingewiesen, dass die Klage auf Nutzungsänderung zu einem imkerlichen Wirtschaftsgebäude mit Urteil vom selben Tag abgewiesen wurde. Dementsprechend bedurfte es keiner weiteren Auseinandersetzung mit der von der Klägerin behaupteten privilegierten Bienenzucht im Rahmen der Beseitigungsanordnung.

2. Die Rechtssache ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache setzt voraus, dass eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechtsfrage aufgeworfen wird. Erforderlich ist die Formulierung einer konkreten Tatsachen- oder Rechtsfrage und das Aufzeigen, weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich und klärungsbedürftig ist, sowie weshalb dieser Frage eine allgemeine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zukommt (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 36; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 124 Rn. 10 und § 132 Rn. 10). Dem wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht.

Soweit dem Zulassungsvorbringen die Rechtsfrage entnommen werden kann, ob „sogar rechtswidrig errichtete Bauwerke nach langer Zeit Bestandsschutz genießen können, analog der im Zivilrecht möglichen Ersitzung nach 30 Jahren“, lässt sich dies auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne weiteres verneinen (vgl. BVerwG, B. v. 8.10.2015 - 4 B 28.15 - juris Rn. 4). Ein Bestandsschutz für rechtswidrige bauliche Anlagen kann allein durch Zeitablauf nicht entstehen. Ein durch Art. 14 Abs. 1 GG bewirkter Bestandsschutz liegt vielmehr nur dann vor, wenn der bauliche Bestand zu irgendeinem Zeitpunkt genehmigt worden oder jedenfalls genehmigungsfähig gewesen ist (vgl. BVerfG, B. v. 24.7.2000 - 1 BvR 151/99 - juris Rn. 8).

Eine formelle oder materielle Legalität der baulichen Anlagen zu irgendeinem Zeitpunkt - unabhängig vom Widerruf der Baugenehmigung vom 5. April 1956 zur Errichtung der Einfriedung - wird hier nicht dargelegt. Eine Vermutung dahin, dass ein seit langen Jahren vorhandener Baubestand bei seiner Errichtung oder während irgendeiner Zeitspanne seines Bestehens einmal materiell legal war, besteht nicht. Vielmehr geht die fehlende Nachweisbarkeit eines etwaigen Bestandsschutzes aufgrund des Einwendungscharakters zulasten des von der Beseitigung Betroffenen (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand Jan. 2016, Art. 76 Rn. 130). Es entspricht zudem ständiger Rechtsprechung, dass der bloße Zeitablauf allein die Bauaufsichtsbehörden nicht hindert, gegen einen auch seit langen Jahren bestehenden rechtswidrigen Baubestand einzuschreiten (vgl. BayVGH, B. v. 29.5.2015 - 9 ZB 14.2580 - juris Rn. 19). Einen von diesen Grundsätzen abweichenden Rechtssatz hat das Bundesverwaltungsgericht weder aufgestellt noch ernstlich in Betracht gezogen. Auch im Hinblick auf den im Zulassungsvorbringen angeführten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2001 besteht damit keine Veranlassung, die Frage eines Bestandsschutzes rechtswidriger baulicher Anlagen analog der zivilrechtlichen Vorschriften der Ersitzung als grundsätzlich bedeutsam anzusehen, zumal das Bundesverwaltungsgericht diese Frage mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen hat und sich inhaltlich in keiner Weise damit auseinandergesetzt hat (vgl. BVerwG, B. v. 21.3.2001 - 4 B 18.01 - juris Rn. 12). Das Verhältnis der baurechtlichen Regelungen für den Außenbereich zum Eigentumsschutz gemäß Art. 14 Abs. 1 GG ist höchstrichterlich geklärt (vgl. BVerwG, B. v. 22.5.2007 - 4 B 14.07 - juris Rn. 9 m. w. N.; siehe auch: BayVGH, B. v. 11.6.2012 - 9 ZB 09.271 - juris Rn. 16).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 9.5 und 9.1.2.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Baugesetzbuch - BBauG | § 9 Inhalt des Bebauungsplans

(1) Im Bebauungsplan können aus städtebaulichen Gründen festgesetzt werden:

1.

die Art und das Maß der baulichen Nutzung;

2.

die Bauweise, die überbaubaren und die nicht überbaubaren Grundstücksflächen sowie die Stellung der baulichen Anlagen;

2a.

vom Bauordnungsrecht abweichende Maße der Tiefe der Abstandsflächen;

3.

für die Größe, Breite und Tiefe der Baugrundstücke Mindestmaße und aus Gründen des sparsamen und schonenden Umgangs mit Grund und Boden für Wohnbaugrundstücke auch Höchstmaße;

4.

die Flächen für Nebenanlagen, die auf Grund anderer Vorschriften für die Nutzung von Grundstücken erforderlich sind, wie Spiel-, Freizeit- und Erholungsflächen sowie die Flächen für Stellplätze und Garagen mit ihren Einfahrten;

5.

die Flächen für den Gemeinbedarf sowie für Sport- und Spielanlagen;

6.

die höchstzulässige Zahl der Wohnungen in Wohngebäuden;

7.

die Flächen, auf denen ganz oder teilweise nur Wohngebäude, die mit Mitteln der sozialen Wohnraumförderung gefördert werden könnten, errichtet werden dürfen;

8.

einzelne Flächen, auf denen ganz oder teilweise nur Wohngebäude errichtet werden dürfen, die für Personengruppen mit besonderem Wohnbedarf bestimmt sind;

9.

der besondere Nutzungszweck von Flächen;

10.

die Flächen, die von der Bebauung freizuhalten sind, und ihre Nutzung;

11.

die Verkehrsflächen sowie Verkehrsflächen besonderer Zweckbestimmung, wie Fußgängerbereiche, Flächen für das Parken von Fahrzeugen, Flächen für Ladeinfrastruktur elektrisch betriebener Fahrzeuge, Flächen für das Abstellen von Fahrrädern sowie den Anschluss anderer Flächen an die Verkehrsflächen; die Flächen können auch als öffentliche oder private Flächen festgesetzt werden;

12.

die Versorgungsflächen, einschließlich der Flächen für Anlagen und Einrichtungen zur dezentralen und zentralen Erzeugung, Verteilung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung;

13.

die Führung von oberirdischen oder unterirdischen Versorgungsanlagen und -leitungen;

14.

die Flächen für die Abfall- und Abwasserbeseitigung, einschließlich der Rückhaltung und Versickerung von Niederschlagswasser, sowie für Ablagerungen;

15.

die öffentlichen und privaten Grünflächen, wie Parkanlagen, Naturerfahrungsräume, Dauerkleingärten, Sport-, Spiel-, Zelt- und Badeplätze, Friedhöfe;

16.

a): die Wasserflächen und die Flächen für die Wasserwirtschaft,
b): die Flächen für Hochwasserschutzanlagen und für die Regelung des Wasserabflusses,
c): Gebiete, in denen bei der Errichtung baulicher Anlagen bestimmte bauliche oder technische Maßnahmen getroffen werden müssen, die der Vermeidung oder Verringerung von Hochwasserschäden einschließlich Schäden durch Starkregen dienen, sowie die Art dieser Maßnahmen,
d): die Flächen, die auf einem Baugrundstück für die natürliche Versickerung von Wasser aus Niederschlägen freigehalten werden müssen, um insbesondere Hochwasserschäden, einschließlich Schäden durch Starkregen, vorzubeugen;

17.

die Flächen für Aufschüttungen, Abgrabungen oder für die Gewinnung von Steinen, Erden und anderen Bodenschätzen;

18.

a): die Flächen für die Landwirtschaft und
b): Wald;

19.

die Flächen für die Errichtung von Anlagen für die Kleintierhaltung wie Ausstellungs- und Zuchtanlagen, Zwinger, Koppeln und dergleichen;

20.

die Flächen oder Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden, Natur und Landschaft;

21.

die mit Geh-, Fahr- und Leitungsrechten zugunsten der Allgemeinheit, eines Erschließungsträgers oder eines beschränkten Personenkreises zu belastenden Flächen;

22.

die Flächen für Gemeinschaftsanlagen für bestimmte räumliche Bereiche wie Kinderspielplätze, Freizeiteinrichtungen, Stellplätze und Garagen;

23.

Gebiete, in denen

a): zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bestimmte Luft verunreinigende Stoffe nicht oder nur beschränkt verwendet werden dürfen,
b): bei der Errichtung von Gebäuden oder bestimmten sonstigen baulichen Anlagen bestimmte bauliche und sonstige technische Maßnahmen für die Erzeugung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung getroffen werden müssen,
c): bei der Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von nach Art, Maß oder Nutzungsintensität zu bestimmenden Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen in der Nachbarschaft von Betriebsbereichen nach § 3 Absatz 5a des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bestimmte bauliche und sonstige technische Maßnahmen, die der Vermeidung oder Minderung der Folgen von Störfällen dienen, getroffen werden müssen;

24.

die von der Bebauung freizuhaltenden Schutzflächen und ihre Nutzung, die Flächen für besondere Anlagen und Vorkehrungen zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstigen Gefahren im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes sowie die zum Schutz vor solchen Einwirkungen oder zur Vermeidung oder Minderung solcher Einwirkungen zu treffenden baulichen und sonstigen technischen Vorkehrungen, einschließlich von Maßnahmen zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche, wobei die Vorgaben des Immissionsschutzrechts unberührt bleiben;

25.

für einzelne Flächen oder für ein Bebauungsplangebiet oder Teile davon sowie für Teile baulicher Anlagen mit Ausnahme der für landwirtschaftliche Nutzungen oder Wald festgesetzten Flächen

a): das Anpflanzen von Bäumen, Sträuchern und sonstigen Bepflanzungen,
b): Bindungen für Bepflanzungen und für die Erhaltung von Bäumen, Sträuchern und sonstigen Bepflanzungen sowie von Gewässern;

26.

die Flächen für Aufschüttungen, Abgrabungen und Stützmauern, soweit sie zur Herstellung des Straßenkörpers erforderlich sind.

(1a) Flächen oder Maßnahmen zum Ausgleich im Sinne des § 1a Absatz 3 können auf den Grundstücken, auf denen Eingriffe in Natur und Landschaft zu erwarten sind, oder an anderer Stelle sowohl im sonstigen Geltungsbereich des Bebauungsplans als auch in einem anderen Bebauungsplan festgesetzt werden. Die Flächen oder Maßnahmen zum Ausgleich an anderer Stelle können den Grundstücken, auf denen Eingriffe zu erwarten sind, ganz oder teilweise zugeordnet werden; dies gilt auch für Maßnahmen auf von der Gemeinde bereitgestellten Flächen.

(2) Im Bebauungsplan kann in besonderen Fällen festgesetzt werden, dass bestimmte der in ihm festgesetzten baulichen und sonstigen Nutzungen und Anlagen nur

1.: für einen bestimmten Zeitraum zulässig oder
2.: bis zum Eintritt bestimmter Umstände zulässig oder unzulässig

sind. Die Folgenutzung soll festgesetzt werden.

(2a) Für im Zusammenhang bebaute Ortsteile (§ 34) kann zur Erhaltung oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche, auch im Interesse einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und der Innenentwicklung der Gemeinden, in einem Bebauungsplan festgesetzt werden, dass nur bestimmte Arten der nach § 34 Abs. 1 und 2 zulässigen baulichen Nutzungen zulässig oder nicht zulässig sind oder nur ausnahmsweise zugelassen werden können; die Festsetzungen können für Teile des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans unterschiedlich getroffen werden. Dabei ist insbesondere ein hierauf bezogenes städtebauliches Entwicklungskonzept im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 11 zu berücksichtigen, das Aussagen über die zu erhaltenden oder zu entwickelnden zentralen Versorgungsbereiche der Gemeinde oder eines Gemeindeteils enthält. In den zu erhaltenden oder zu entwickelnden zentralen Versorgungsbereichen sollen die planungsrechtlichen Voraussetzungen für Vorhaben, die diesen Versorgungsbereichen dienen, nach § 30 oder § 34 vorhanden oder durch einen Bebauungsplan, dessen Aufstellung förmlich eingeleitet ist, vorgesehen sein.

(2b) Für im Zusammenhang bebaute Ortsteile (§ 34) kann in einem Bebauungsplan, auch für Teile des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans, festgesetzt werden, dass Vergnügungsstätten oder bestimmte Arten von Vergnügungsstätten zulässig oder nicht zulässig sind oder nur ausnahmsweise zugelassen werden können, um

1.: eine Beeinträchtigung von Wohnnutzungen oder anderen schutzbedürftigen Anlagen wie Kirchen, Schulen und Kindertagesstätten oder
2.: eine Beeinträchtigung der sich aus der vorhandenen Nutzung ergebenden städtebaulichen Funktion des Gebiets, insbesondere durch eine städtebaulich nachteilige Häufung von Vergnügungsstätten,

zu verhindern.

(2c) Für im Zusammenhang bebaute Ortsteile nach § 34 und für Gebiete nach § 30 in der Nachbarschaft von Betriebsbereichen nach § 3 Absatz 5a des Bundes-Immissionsschutzgesetzes kann zur Vermeidung oder Verringerung der Folgen von Störfällen für bestimmte Nutzungen, Arten von Nutzungen oder für nach Art, Maß oder Nutzungsintensität zu bestimmende Gebäude oder sonstige bauliche Anlagen in einem Bebauungsplan festgesetzt werden, dass diese zulässig, nicht zulässig oder nur ausnahmsweise zulässig sind; die Festsetzungen können für Teile des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans unterschiedlich getroffen werden.

(2d) Für im Zusammenhang bebaute Ortsteile (§ 34) können in einem Bebauungsplan zur Wohnraumversorgung eine oder mehrere der folgenden Festsetzungen getroffen werden:

1.: Flächen, auf denen Wohngebäude errichtet werden dürfen;
2.: Flächen, auf denen nur Gebäude errichtet werden dürfen, bei denen einzelne oder alle Wohnungen die baulichen Voraussetzungen für eine Förderung mit Mitteln der sozialen Wohnraumförderung erfüllen, oder
3.: Flächen, auf denen nur Gebäude errichtet werden dürfen, bei denen sich ein Vorhabenträger hinsichtlich einzelner oder aller Wohnungen dazu verpflichtet, die zum Zeitpunkt der Verpflichtung geltenden Förderbedingungen der sozialen Wohnraumförderung, insbesondere die Miet- und Belegungsbindung, einzuhalten und die Einhaltung dieser Verpflichtung in geeigneter Weise sichergestellt wird.

Ergänzend können eine oder mehrere der folgenden Festsetzungen getroffen werden:

1.: das Maß der baulichen Nutzung;
2.: die Bauweise, die überbaubaren und die nicht überbaubaren Grundstücksflächen sowie die Stellung der baulichen Anlagen;
3.: vom Bauordnungsrecht abweichende Maße der Tiefe der Abstandsflächen;
4.: Mindestmaße für die Größe, Breite und Tiefe der Baugrundstücke;
5.: Höchstmaße für die Größe, Breite und Tiefe der Wohnbaugrundstücke, aus Gründen des sparsamen und schonenden Umgangs mit Grund und Boden.

Die Festsetzungen nach den Sätzen 1 und 2 können für Teile des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans getroffen werden. Die Festsetzungen nach den Sätzen 1 bis 3 können für Teile des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans oder für Geschosse, Ebenen oder sonstige Teile baulicher Anlagen unterschiedlich getroffen werden. Das Verfahren zur Aufstellung eines Bebauungsplans nach diesem Absatz kann nur bis zum Ablauf des 31. Dezember 2024 förmlich eingeleitet werden. Der Satzungsbeschluss nach § 10 Absatz 1 ist bis zum Ablauf des 31. Dezember 2026 zu fassen.

(3) Bei Festsetzungen nach Absatz 1 kann auch die Höhenlage festgesetzt werden. Festsetzungen nach Absatz 1 für übereinanderliegende Geschosse und Ebenen und sonstige Teile baulicher Anlagen können gesondert getroffen werden; dies gilt auch, soweit Geschosse, Ebenen und sonstige Teile baulicher Anlagen unterhalb der Geländeoberfläche vorgesehen sind.

(4) Die Länder können durch Rechtsvorschriften bestimmen, dass auf Landesrecht beruhende Regelungen in den Bebauungsplan als Festsetzungen aufgenommen werden können und inwieweit auf diese Festsetzungen die Vorschriften dieses Gesetzbuchs Anwendung finden.

(5) Im Bebauungsplan sollen gekennzeichnet werden:

1.: Flächen, bei deren Bebauung besondere bauliche Vorkehrungen gegen äußere Einwirkungen oder bei denen besondere bauliche Sicherungsmaßnahmen gegen Naturgewalten erforderlich sind;
2.: Flächen, unter denen der Bergbau umgeht oder die für den Abbau von Mineralien bestimmt sind;
3.: Flächen, deren Böden erheblich mit umweltgefährdenden Stoffen belastet sind.

(6) Nach anderen gesetzlichen Vorschriften getroffene Festsetzungen, gemeindliche Regelungen zum Anschluss- und Benutzungszwang sowie Denkmäler nach Landesrecht sollen in den Bebauungsplan nachrichtlich übernommen werden, soweit sie zu seinem Verständnis oder für die städtebauliche Beurteilung von Baugesuchen notwendig oder zweckmäßig sind.

(6a) Festgesetzte Überschwemmungsgebiete im Sinne des § 76 Absatz 2 des Wasserhaushaltsgesetzes, Risikogebiete außerhalb von Überschwemmungsgebieten im Sinne des § 78b Absatz 1 des Wasserhaushaltsgesetzes sowie Hochwasserentstehungsgebiete im Sinne des § 78d Absatz 1 des Wasserhaushaltsgesetzes sollen nachrichtlich übernommen werden. Noch nicht festgesetzte Überschwemmungsgebiete im Sinne des § 76 Absatz 3 des Wasserhaushaltsgesetzes sowie als Risikogebiete im Sinne des § 73 Absatz 1 Satz 1 des Wasserhaushaltsgesetzes bestimmte Gebiete sollen im Bebauungsplan vermerkt werden.

(7) Der Bebauungsplan setzt die Grenzen seines räumlichen Geltungsbereichs fest.

(8) Dem Bebauungsplan ist eine Begründung mit den Angaben nach § 2a beizufügen.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 10. Okt. 2016 - 1 NE 16.1765

Tenor

Der Bebauungsplan „Am Inn - III“ wird bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug gesetzt.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen den Bebauungsplan „Am Inn - III“, den die Antragsgegnerin am 23. Februar 2016 beschlossen und am 29. April 2016 bekanntgemacht hat.

Der Bebauungsplan weist östlich angrenzend an ein bestehendes Mischgebiet, in dem der Antragsteller Eigentümer einer Doppelhaushälfte ist, mehrere Bauparzellen als Mischgebiet aus. Das Baugebiet liegt wie die bestehende Bebauung in den Innauen und wird im Süden und Westen vom Steinbach umflossen, der weiter im Norden in den Inn eingeleitet wird. Bei einem hundertjährlichen Hochwasser wird das Plangebiet ebenso wie die vorhandene Bebauung überschwemmt, weshalb das zuständige Wasserwirtschaftsamt in den nächsten Jahren Schutzmaßnahmen plant. Darüber hinaus fließt bei Starkregen von den landwirtschaftlich genutzten Flächen im Osten Oberflächenwasser in das Plangebiet und die angrenzende Bebauung.

Der Antragsteller, der im Normaufstellungsverfahren u. a. auf die Belange des vorbeugenden Hochwasserschutzes hingewiesen hat, beantragt, den Bebauungsplan außer Vollzug zu setzen, weil sein gleichzeitig erhobener Normenkontrollantrag zulässig und begründet sei und durch den Vollzug des Bebauungsplans schwere Nachteile drohten, die auch bei einem Erfolg des Normenkontrollantrags nicht rückgängig zu machen seien. Er sei antragsbefugt, weil im Rahmen der Abwägung auch sein Interesse zu berücksichtigen sei, von Veränderungen der Hochwassersituation verschont zu bleiben. Der Bebauungsplan sei unwirksam, weil die Antragsgegnerin gegen die Verpflichtung in § 77 Satz 1 WHG verstoßen habe, Überschwemmungsgebiete in ihrer Funktion als Rückhalteflächen zu erhalten. Überwiegende Gründe für die Bebauung der geschützten Fläche gebe es nicht. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung sei trotz der Erklärung der Antragsgegnerin, auf die Veräußerung und Bebauung weiterer Parzellen vorerst zu verzichten, dringend geboten. Denn durch die Errichtung einer Gewerbehalle mit den dazu gehörenden Nebenanlagen auf der nördlichsten Bauparzelle, für die ein Freistellungsverfahren eingeleitet sei, würden sich die Fließwege des Oberflächenwassers verändern.

Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen. Der Antragsteller sei nicht antragsbefugt, weil er nur allgemein auf Belange des Hochwasserschutzes hingewiesen habe. Da er gegen die nach Abschluss des Freistellungsverfahrens zulässige Errichtung der Halle auf der nördlichsten Bauparzelle nach § 123 VwGO vorgehen könne, fehle das Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Antrag. Jedenfalls sei nach dem Verzicht der Antragsgegnerin auf die Veräußerung und Bebauung weiterer Parzellen die Außervollzugsetzung des Bebauungsplans nicht mehr dringlich.

II. Der Antrag ist zulässig (1) und begründet (2).

1. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin fehlt dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht deshalb das Rechtsschutzinteresse, weil der Antragsteller gegen die Errichtung der Gewerbehalle nach § 123 VwGO vorgehen könnte. Angesichts des unterschiedlichen Streitgegenstands und Prüfungsumfangs der Verfahren kommt den Rechtsschutzmöglichkeiten nach § 80a Abs. 3 und § 123 VwGO nicht der Vorrang vor der einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu; vielmehr können die Verfahren grundsätzlich nebeneinander in Anspruch genommen werden (vgl. BayVGH, B.v. 3.1.2013 - 1 NE 12.2151 - BayVBl 2013, 406; zum Sonderfall, dass mit einer Baugenehmigung die Festsetzungen eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans vollständig umgesetzt worden sind: BayVGH, B.v. 10.8.2016 - 1 NE 16.1174 - juris).

Auch gegen die Antragsbefugnis des Antragstellers bestehen keine Bedenken. Da der Antragsteller substantiiert vorträgt, dass durch die Ausweisung der zusätzlichen Bebauung auch auf seinem Grundstück die Fließrichtung des wild abfließenden Oberflächenwassers sowie die Hochwassersituation nachteilig verändert werden, beruft er sich auf eigene, der Antragsgegnerin bekannte abwägungserhebliche Belange (vgl. BVerwG, U.v. 30.4.2004 - 4 CN 1.03 - NVwZ 2004, 1120). Dass das tatsächliche Vorliegen einer Rechtsverletzung offensichtlich ausscheidet (vgl. BVerwG, B.v. 8.6.2011 - 4 BN 42.10 - juris), lässt sich dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht entnehmen. Die Untersuchung der von ihr beauftragten Ingenieurgesellschaft vom 15. September 2016 belegt lediglich, dass die Gewerbehalle auf der nördlichsten Bauparzelle, die nach Abschluss des Freistellungsverfahrens zulässig errichtet werden kann, die Situation auf dem Grundstück des Antragstellers nicht verschlechtert, sofern die Fließwege nicht durch weitere Nebengebäude oder Zäune verändert werden. Dagegen zeigt die Abbildung 1 der Untersuchung aber zugleich, dass die weiteren, durch den angegriffenen Bebauungsplan zugelassenen Hauptgebäude als Abflusshindernisse für das Oberflächenwasser wirken.

2. Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen zwingend geboten ist. Prüfungsmaßstab bei Bebauungsplänen sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Erweist sich, dass der Normenkontrollantrag zulässig und voraussichtlich begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug des Bebauungsplans bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 - 4 VR 5.14 - BauR 2015, 968).

Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischer Prüfung wird sich der angegriffene Bebauungsplan als unwirksam erweisen, weil er gegen § 77 Satz 1 WHG verstößt. Danach sind neben festgesetzten auch faktische Überschwemmungsgebiete (§ 76 Abs. 1 Satz 1 WHG) in ihrer Funktion als Rückhalteflächen zu erhalten. Dass das Plangebiet bei einem hundertjährlichen Hochwasser des Steinbachs überschwemmt wird und die durch den angegriffenen Bebauungsplan zugelassene Bebauung die Rückhaltefunktion dieser Flächen beeinträchtigt, wird auch von der Antragsgegnerin nicht in Frage gestellt. Entgegen ihrer Auffassung stehen der Erhaltung des Überschwemmungsgebiets allerdings keine überwiegenden Gründe des Wohls der Allgemeinheit entgegen, die es nach § 77 Satz 2 WHG erlauben, die Belange des Hochwasserschutzes unter Festlegung der notwendigen Ausgleichsmaßnahmen zurückzustellen. Die Vorschrift lässt einen Eingriff in Überschwemmungsgebiete nicht bereits dann zu, wenn bei einem Verzicht auf die Bebauung das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigt wird oder wenn durch Ausgleichsmaßnahmen eine Schmälerung der Leistungsfähigkeit des natürlichen Rückhaltevermögens verhindert werden kann (vgl. BayVGH, U.v. 27.4.2004 - 26 N 02.2437 - NuR 2005, 109; B.v. 25.9.2004 - 15 ZB 02.2958 - BayVBl 2005, 151). Vielmehr müssen dem Erhalt der Rückhalteflächen des Überschwemmungsgebiets überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit entgegenstehen. Ob über das Vorliegen derartiger Gründe im Rahmen einer planerischen Abwägung (vgl. BayVGH, U.v. 27.4.2004 a. a. O.) oder - wofür angesichts der Normstruktur des § 77 WHG mehr spricht - in einer die gesetzlichen Vorgaben nachvollziehenden Weise zu entscheiden ist, wobei diese Entscheidung der vollen Kontrolle der Verwaltungsgerichte unterliegt (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2001 - 4 C 3.01 - NVwZ 2002, 1112 zu § 35 Abs. 1 BauGB), kann vorliegend offen bleiben. Denn die nicht näher belegte Feststellung der Antragsgegnerin im Gemeinderatsbeschluss vom 19. Januar 2016, dass keine anderen Mischgebietsflächen im Gemeindegebiet mehr zur Verfügung stehen, erweist sich allein als nicht ausreichend, um den Eingriff in das Überschwemmungsgebiet zu rechtfertigen. Das gilt umso mehr, als in der Sitzung des Gemeinderats vom 23. Februar 2016 davon die Rede war, dass Standortalternativen für ein Mischgebiet nicht nur an öffentlichen Belangen (Wasserschutzgebiet, Landschaftsschutzgebiet, FFH-Flächen), sondern auch an Bürgerprotesten scheitern würden, die zu vermeiden ersichtlich keinen überwiegenden öffentlichen Belang darstellt. Darüber hinaus würde der angegriffene Bebauungsplan selbst dann, wenn überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls für die Bebauung der Innauen sprächen, den Anforderungen des § 77 Satz 2 WHG nicht entsprechen, weil die notwendigen Ausgleichsmaßnahmen nicht verbindlich getroffen sind. Ungeachtet der Frage, ob die Errichtung des Erdwalls, der der Ableitung des wild abfließenden Oberflächenwassers dient, auch den durch die Bebauung eintretenden Verlust an Rückhalteflächen kompensieren kann, sind im Bebauungsplan keine Flächen für die Regelung des Wasserabflusses (§ 9 Abs. 1 Nr. 16 BauGB) festgesetzt.

Der Erlass der einstweiligen Anordnung ist auch aus wichtigen Gründen dringend geboten. Daran vermag die Erklärung der Antragsgegnerin nichts zu ändern, mindestens bis zur Umsetzung der vorgesehenen Schutzmaßnahmen gegen Hochwasser und wild abfließendes Oberflächenwasser keine weiteren Bauparzellen zu veräußern und auf diese Weise vorerst die weitere Bebauung des Plangebiets zu verhindern. Da mit der von der Antragsgegnerin vor Abschluss des Normenkontrollverfahrens angestrebten Errichtung des Erdwalls östlich des Plangebiets und der damit im Zusammenhang stehenden Erschließungsstraße nur schwer rückgängig zu machende Veränderungen des Überschwemmungsgebiets verbunden sind, denen bei Erfolg des Normenkontrollantrags die Rechtsgrundlage entzogen wird, ist der Erlass der einstweiligen Anordnung im öffentlichen Interesse dringend geboten.

In entsprechender Anwendung von § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO hat die Antragsgegnerin Nummer I der Entscheidung in derselben Weise zu veröffentlichen wie den angegriffenen Bebauungsplan.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts aus § 52 Abs. 1 und 8, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Baugesetzbuch - BBauG | § 9 Inhalt des Bebauungsplans

(1) Im Bebauungsplan können aus städtebaulichen Gründen festgesetzt werden:

1.

die Art und das Maß der baulichen Nutzung;

2.

die Bauweise, die überbaubaren und die nicht überbaubaren Grundstücksflächen sowie die Stellung der baulichen Anlagen;

2a.

vom Bauordnungsrecht abweichende Maße der Tiefe der Abstandsflächen;

3.

für die Größe, Breite und Tiefe der Baugrundstücke Mindestmaße und aus Gründen des sparsamen und schonenden Umgangs mit Grund und Boden für Wohnbaugrundstücke auch Höchstmaße;

4.

5.

die Flächen für den Gemeinbedarf sowie für Sport- und Spielanlagen;

6.

die höchstzulässige Zahl der Wohnungen in Wohngebäuden;

7.

die Flächen, auf denen ganz oder teilweise nur Wohngebäude, die mit Mitteln der sozialen Wohnraumförderung gefördert werden könnten, errichtet werden dürfen;

8.

einzelne Flächen, auf denen ganz oder teilweise nur Wohngebäude errichtet werden dürfen, die für Personengruppen mit besonderem Wohnbedarf bestimmt sind;

9.

der besondere Nutzungszweck von Flächen;

10.

die Flächen, die von der Bebauung freizuhalten sind, und ihre Nutzung;

11.

12.

13.

die Führung von oberirdischen oder unterirdischen Versorgungsanlagen und -leitungen;

14.

die Flächen für die Abfall- und Abwasserbeseitigung, einschließlich der Rückhaltung und Versickerung von Niederschlagswasser, sowie für Ablagerungen;

15.

die öffentlichen und privaten Grünflächen, wie Parkanlagen, Naturerfahrungsräume, Dauerkleingärten, Sport-, Spiel-, Zelt- und Badeplätze, Friedhöfe;

16.

a): die Wasserflächen und die Flächen für die Wasserwirtschaft,
b): die Flächen für Hochwasserschutzanlagen und für die Regelung des Wasserabflusses,
c): Gebiete, in denen bei der Errichtung baulicher Anlagen bestimmte bauliche oder technische Maßnahmen getroffen werden müssen, die der Vermeidung oder Verringerung von Hochwasserschäden einschließlich Schäden durch Starkregen dienen, sowie die Art dieser Maßnahmen,
d): die Flächen, die auf einem Baugrundstück für die natürliche Versickerung von Wasser aus Niederschlägen freigehalten werden müssen, um insbesondere Hochwasserschäden, einschließlich Schäden durch Starkregen, vorzubeugen;

17.

die Flächen für Aufschüttungen, Abgrabungen oder für die Gewinnung von Steinen, Erden und anderen Bodenschätzen;

18.

a): die Flächen für die Landwirtschaft und
b): Wald;

19.

die Flächen für die Errichtung von Anlagen für die Kleintierhaltung wie Ausstellungs- und Zuchtanlagen, Zwinger, Koppeln und dergleichen;

20.

die Flächen oder Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden, Natur und Landschaft;

21.

die mit Geh-, Fahr- und Leitungsrechten zugunsten der Allgemeinheit, eines Erschließungsträgers oder eines beschränkten Personenkreises zu belastenden Flächen;

22.

die Flächen für Gemeinschaftsanlagen für bestimmte räumliche Bereiche wie Kinderspielplätze, Freizeiteinrichtungen, Stellplätze und Garagen;

23.

Gebiete, in denen

a): zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bestimmte Luft verunreinigende Stoffe nicht oder nur beschränkt verwendet werden dürfen,
b): bei der Errichtung von Gebäuden oder bestimmten sonstigen baulichen Anlagen bestimmte bauliche und sonstige technische Maßnahmen für die Erzeugung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung getroffen werden müssen,
c): bei der Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von nach Art, Maß oder Nutzungsintensität zu bestimmenden Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen in der Nachbarschaft von Betriebsbereichen nach § 3 Absatz 5a des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bestimmte bauliche und sonstige technische Maßnahmen, die der Vermeidung oder Minderung der Folgen von Störfällen dienen, getroffen werden müssen;

24.

25.

für einzelne Flächen oder für ein Bebauungsplangebiet oder Teile davon sowie für Teile baulicher Anlagen mit Ausnahme der für landwirtschaftliche Nutzungen oder Wald festgesetzten Flächen

a): das Anpflanzen von Bäumen, Sträuchern und sonstigen Bepflanzungen,
b): Bindungen für Bepflanzungen und für die Erhaltung von Bäumen, Sträuchern und sonstigen Bepflanzungen sowie von Gewässern;

26.

die Flächen für Aufschüttungen, Abgrabungen und Stützmauern, soweit sie zur Herstellung des Straßenkörpers erforderlich sind.

(2) Im Bebauungsplan kann in besonderen Fällen festgesetzt werden, dass bestimmte der in ihm festgesetzten baulichen und sonstigen Nutzungen und Anlagen nur

1.: für einen bestimmten Zeitraum zulässig oder
2.: bis zum Eintritt bestimmter Umstände zulässig oder unzulässig

sind. Die Folgenutzung soll festgesetzt werden.

1.: eine Beeinträchtigung von Wohnnutzungen oder anderen schutzbedürftigen Anlagen wie Kirchen, Schulen und Kindertagesstätten oder
2.: eine Beeinträchtigung der sich aus der vorhandenen Nutzung ergebenden städtebaulichen Funktion des Gebiets, insbesondere durch eine städtebaulich nachteilige Häufung von Vergnügungsstätten,

zu verhindern.

(2d) Für im Zusammenhang bebaute Ortsteile (§ 34) können in einem Bebauungsplan zur Wohnraumversorgung eine oder mehrere der folgenden Festsetzungen getroffen werden:

1.: Flächen, auf denen Wohngebäude errichtet werden dürfen;
2.: Flächen, auf denen nur Gebäude errichtet werden dürfen, bei denen einzelne oder alle Wohnungen die baulichen Voraussetzungen für eine Förderung mit Mitteln der sozialen Wohnraumförderung erfüllen, oder
3.: Flächen, auf denen nur Gebäude errichtet werden dürfen, bei denen sich ein Vorhabenträger hinsichtlich einzelner oder aller Wohnungen dazu verpflichtet, die zum Zeitpunkt der Verpflichtung geltenden Förderbedingungen der sozialen Wohnraumförderung, insbesondere die Miet- und Belegungsbindung, einzuhalten und die Einhaltung dieser Verpflichtung in geeigneter Weise sichergestellt wird.

Ergänzend können eine oder mehrere der folgenden Festsetzungen getroffen werden:

1.: das Maß der baulichen Nutzung;
2.: die Bauweise, die überbaubaren und die nicht überbaubaren Grundstücksflächen sowie die Stellung der baulichen Anlagen;
3.: vom Bauordnungsrecht abweichende Maße der Tiefe der Abstandsflächen;
4.: Mindestmaße für die Größe, Breite und Tiefe der Baugrundstücke;
5.: Höchstmaße für die Größe, Breite und Tiefe der Wohnbaugrundstücke, aus Gründen des sparsamen und schonenden Umgangs mit Grund und Boden.

(5) Im Bebauungsplan sollen gekennzeichnet werden:

1.: Flächen, bei deren Bebauung besondere bauliche Vorkehrungen gegen äußere Einwirkungen oder bei denen besondere bauliche Sicherungsmaßnahmen gegen Naturgewalten erforderlich sind;
2.: Flächen, unter denen der Bergbau umgeht oder die für den Abbau von Mineralien bestimmt sind;
3.: Flächen, deren Böden erheblich mit umweltgefährdenden Stoffen belastet sind.

(7) Der Bebauungsplan setzt die Grenzen seines räumlichen Geltungsbereichs fest.

(8) Dem Bebauungsplan ist eine Begründung mit den Angaben nach § 2a beizufügen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.