1

Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.

2

Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.

3

Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.

4

Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.

5

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.

6

Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.

7

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

8

Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.

9

Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.

10

Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

11

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

13

Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.

14

Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).

15

Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.

16

Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.

17

1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.

18

Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).

19

Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.

20

Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).

21

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).

22

Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.

23

Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.

24

Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).

25

Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.

26

Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.

27

Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).

28

Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).

29

2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.

30

Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).

31

Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.

32

Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).

33

Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:

34

Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).

35

Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).

36

Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.

37

Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.

38

Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).

39

Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.

40

Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.

41

Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.

42

Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.

43

3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.

44

Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.

45

Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).

46

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).

47

Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 ).

48

Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.

49

Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.

50

Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.

51

Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.

52

Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.

53

Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.

54

Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).

55

Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.

56

Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.

57

Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.

58

Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).

59

4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).

60

Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).

61

Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Dienstposten eines Gruppenleiters mit dem Beigeladenen zu besetzen.

1. Der im Jahr 1968 geborene Antragsteller steht als Polizeivollzugsbeamter im Statusamt eines Polizeioberkommissars (POK), Besoldungsgruppe A 10 der Bundesbesoldungsordnung (BBesO), im Dienst der Antragsgegnerin. Er ist Angehöriger der Bundespolizeiinspektion (BPOLI) Selb, Bundespolizeirevier …, im Zuständigkeitsbereich der Bundespolizeidirektion (BPOLD) München. Derzeit wird er als Kontroll-/Streifenbeamter - KSB (AF) - auf einem nach A 9g/10 BBesO bewerteten Dienstposten verwendet.

Im Jahr 2004 wurde der Antragsteller zum Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zugelassen, den er 2006 abschloss. Seine Ernennung zum Polizeioberkommissar erfolgte mit Wirkung vom 1. Januar 2007. Vom 13. August 2007 bis 31. August 2008 war der Antragsteller zum Bundespolizeiaus- und fortbildungszentrum (AFZ) N. und hiernach vom 1. September 2008 bis 29. Februar 2012 zum AFZ O. abgeordnet, wo er als Polizeifachlehrer tätig war. Während der Abordnungszeit, mit Wirkung vom 1. August 2009, wurde ihm der Dienstposten eines KSB (AF) bei der Bundespolizeidirektion Pirna, BPOLI Klingenthal, übertragen. Nach Beendigung der Abordnung war der Antragsteller für drei Monate im Bundespolizeirevier … als Vertreter des Gruppenleiters eingesetzt. Mit Wirkung vom 1. Juni 2012 wurde er von der Bundespolizeidirektion Pirna, BPOLI Klingenthal, zur Bundespolizeidirektion München, BPOLI Selb, Bundespolizeirevier Hof versetzt.

2. Für den Antragsteller existieren zum Stichtag 1. Oktober 2012 (Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2010 bis 1. Oktober 2012) zwei Regelbeurteilungen, zum einen die in der Personalakte befindliche Beurteilung der BPOLI Klingenthal, zum anderen die im Gerichtsverfahren vorgelegte Beurteilung des AFZ O. In der Regelbeurteilung der BPOLI Klingenthal erhielt der Antragsteller die Gesamtnote 8. Die Funktion des Antragstellers war mit KSB bei der BPOLI Klingenthal bezeichnet. Das Einzelleistungsmerkmal 1.1 (Qualität und Verwertbarkeit des Arbeitsergebnisses) ist mit 8, das Merkmal 2 (Fachkenntnisse) mit 9, das Merkmal 4.2 (Zuverlässigkeit) mit 8 und das Merkmal 4.3 (Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln) ebenfalls mit 8 bewertet. Eine Bewertung der Leistungsmerkmale 5.1 bis 5.5 des Punktes 5 (Führung) erfolgte nicht. Bei den Befähigungsmerkmalen ist das Merkmal „Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern“ gestrichen. Unter VII (Besondere Bemerkungen) heißt es unter anderem, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum bis 29. Februar 2012 zum AFZ O. als Fachlehrer abgeordnet gewesen sei; der dortige Beurteilungsbeitrag sei berücksichtigt worden.

Auch nach der - nicht in der Personalakte befindlichen - Regelbeurteilung des AFZ O. erhielt der Antragsteller die Gesamtnote 8. Als seine Funktion ist Polizeifachlehrer angegeben. Das Leistungsmerkmal 5.2 (Anleitung und Aufsicht) ist - ebenso wie alle anderen Einzelmerkmale des Punktes 5 (Führung) - beurteilt, und zwar mit der Einzelnote 7. Das Befähigungsmerkmal „Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern“ ist gestrichen. Im Aktuellen Leistungsnachweis/Feststellungsvermerk vom 4. Januar 2014 (Stichtag 1. Oktober 2013) der nunmehrigen Dienststelle BPOLI S. heißt es, die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2012 mit der Gesamtnote 8 werde aufgrund des unveränderten Leistungs- und Befähigungsbildes in allen Punkten aufrechterhalten. Bei der vorhergehenden Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2010 war der Antragsteller mit der Gesamtnote 7 bewertet worden.

3. Mit Formblattantrag vom 29. Juli 2014 bewarb sich der Antragsteller unter anderem um den in der Stellenausschreibung Nr. BPOLD M/BPOLI N - 134/2014 ausgeschriebenen Dienstposten eines Gruppenleiters (Besoldungsgruppe A 9g-11 BBesO, Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes) beim Bundespolizeirevier I., Dienstort I. In der Stellenausschreibung sind als obligatorische Anforderungen a) die Laufbahnbefähigung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst und b) eine mindestens 2-jährige Verwendung im gehobenen Polizeivollzugsdienst genannt. Fakultative Anforderungen sind c) die Anforderungen übertreffende Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln, d) die Anforderungen übertreffende Anleitung und Aufsicht, e) stärker ausgeprägte Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern, f) stärker ausgeprägtes Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen sowie g) Englischkenntnisse der Leistungsstufe 1.

Dem Stellenbesetzungsbericht vom 29. September 2014 ist Folgendes zu entnehmen: Auf die Stellenausschreibung 134/2014 hätten sich 48 Bewerber beworben, unter anderem der -letztlich ausgewählte - Beigeladene des hiesigen Verfahrens. Nach der Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2013 sowie der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2012 seien der Antragsteller und der Beigeladene besser als sämtliche Mitbewerber beurteilt, so dass lediglich diese beiden Bewerber verblieben seien. Diese seien zum Stichtag 1. Oktober 2013, 1. Oktober 2012 und auch 1. Oktober 2010 im gleichen statusrechtlichen Amt gleich beurteilt. Die fakultativen Anforderungskriterien d) und e) seien beim Antragsteller im Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2012 bis 1. Oktober 2013 nicht bewertet worden, während beim Beigeladenen die fakultativen Anforderungskriterien c) bis f) aufgrund seiner Verwendung als Gruppenleiter bei der Bundespolizeiinspektion Würzburg, Bundespolizeirevier B., bewertet worden seien. Für die weitere Binnendifferenzierung der aktuellen Beurteilungen seien deren für die Bundespolizei besonders wichtige Einzelleistungsmerkmale 1.1, 2, 4.2 und 4.3 herangezogen worden, woraus sich bei Bildung des arithmetischen Mittels ein leichter Vorsprung von 0,25 Punkten für den Antragsteller (Antragsteller: 8,25 Punkte; Beigeladener: 8,00 Punkte) ergeben habe. Allerdings sei der Beigeladene für den Zeitraum vom 3. Mai 2012 bis 14. September 2014 bereits als Gruppenleiter verwendet worden. Der Antragsteller habe lediglich eine Beauftragung mit der höherwertigen Tätigkeit als Gruppenleiter für den Zeitraum vom 15. Januar 2013 bis 14. Juli 2013 vorzuweisen, so dass der Beigeladene zehn Monate länger mit der Funktion als Gruppenleiter beauftragt gewesen sei. Deshalb werde vorgeschlagen, den Beigeladenen für den Dienstposten auszuwählen.

Der Gesamtpersonalrat meldete in seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 2014 Erörterungsbedarf an, weil die Auswahlentscheidung nach der zugunsten des Antragstellers ausgefallenen Bildung des arithmetischen Mittels hätte beendet werden müssen. Bei der weiteren Sitzung des Gesamtpersonalrats im November 2014 wurde vorgetragen, dass die Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit als Gruppenleiter durch den Beigeladenen höher zu gewichten sei. Zudem sei der Beigeladene im Beurteilungszeitraum in der Funktion als Gruppenleiter beurteilt worden, während der Antragsteller als KSB beurteilt worden sei und nur sechs Monate eine Beauftragung als Gruppenleiter vorweisen könne. Der Gesamtpersonalrat stimmte daraufhin der Personalmaßnahme zu.

Ausweislich der Personalakte wurde der im Jahr 1961 geborene Beigeladene mit Wirkung vom 1. Dezember 2007 zum POK (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) ernannt, nachdem er den Praxisaufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst absolviert hatte. Vom 1. März 2008 bis 30. September 2009 war er mit der Wahrnehmung der Funktion eines Gruppenleiters bei der BPOLI S. beauftragt. Vom 3. Mai 2012 bis 14. September 2014 war er zur BPOLI Würzburg, Bundespolizeirevier B., zur Verwendung als Gruppenleiter vorübergehend umgesetzt.

4. Mit Schreiben vom 20. November 2014 teilte die Bundespolizeidirektion München dem Antragsteller mit, dass er bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden konnte. Das mit einer Rechtsbehelfsbelehrung:versehene Schreiben wurde dem Antragsteller am 30. November 2014 ausgehändigt. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2014, dem Beigeladenen am 20. Dezember 2014 ausgehändigt, setzte die Bundespolizeidirektion München den Beigeladenen mit Wirkung vom 1. Januar 2015 zur BPOLI Nürnberg, Bundespolizeirevier I., um und übertrug ihm dort mit gleicher Wirkung den Dienstposten „Gruppenleiter“. Mit Telefax vom 19. Dezember 2014 ließ der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 20. November 2014 erheben, über den nach Aktenlage noch nicht entschieden ist.

5. Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2014, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 19. Dezember 2014 eingegangen, beantragten die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zunächst,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die von der Bundespolizeidirektion München ausgeschriebene Stelle 134/2014 mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Die Antragsgegnerin verwies mit Schreiben vom 23. Dezember 2014 auf die Umsetzungs- und Dienstpostenübertragungsverfügung vom 15. Dezember 2014. Der Dienstantritt des Beigeladenen erfolge am 4. Januar 2015. Eine endgültige Besetzung dieses Dienstpostens sei damit aber noch nicht verbunden, weil der Dienstpostenübertragung nicht - auch nicht zeitnah - automatisch eine Beförderung folge. Die Dienstpostenübertragung könnte im Fall eines Obsiegens des Antragstellers noch rückgängig gemacht werden.

Mit Gerichtsbeschluss vom 23. Dezember 2014 wurde der ausgewählte Bewerber zum Verfahren beigeladen. Er hat sich zum Verfahren nicht geäußert.

Mit Schriftsatz vom 26. Januar 2015 erweiterte der Antragsteller sein Begehren um den Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die tatsächliche Tätigkeit auf dem Dienstposten 134/2014 durch den Beigeladenen durchführen zu lassen.

Zur Begründung des Antragsbegehrens wurde unter Vorlage einer vom AFZ O. ausgestellten dienstlichen Beurteilung (Zeitraum 1. Oktober 2010 bis 30. September 2012) ausgeführt, dass der Antragsteller im Rahmen seiner Abordnungen zum AFZ N. und zum AFZ O. für 4,5 Jahre die Aufgaben eines Polizeifachlehrers (Besoldungsgruppe A 11/12 BBesO) und damit eine höherwertige, zur mittleren Führungsebene gehörende Tätigkeit wahrgenommen habe, während die Tätigkeit des Gruppenleiters der unteren Führungsebene zugeordnet sei. Dementsprechend seien in der dienstlichen Beurteilung auch Bewertungen für das Leistungsmerkmal „Führung“ enthalten. Mit der Feststellung in der Auswahlentscheidung, dass beim Antragsteller die fakultativen Anforderungskriterien d) und e) nicht bewertet worden seien, werde diese Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten verkannt. Zum Anordnungsgrund wurde ausgeführt, dass in absehbarer Zeit mit einer - dann nicht mehr rückgängig zu machenden - Beförderung des Beigeladenen zu rechnen sei. Überdies gewinne der Beigeladene durch die Dienstpostenbesetzung einen Erfahrungsvorsprung, der sich bei einer erneuten Auswahlentscheidung auswirken könnte.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde mit Schreiben vom 6. Februar 2015 ausgeführt, dass die Tätigkeit eines - nach A 11/12 BBesO bewerteten - Fachlehrers nach den früheren Verwendungsgrundsätzen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst in der Tat der mittleren Führungsebene zugeordnet gewesen sei, die des Gruppenleiters, bewertet nach A 9-11 BBesO, hingegen der unteren Führungsebene. Diese Zuordnungen hätten im Zeitpunkt der Stellenbesetzungsentscheidung jedoch nicht mehr gegolten, da die genannten Verwendungsgrundsätze vom Bundesministerium des Innern mit Wirkung vom 25. März 2014 durch ein neues Personalentwicklungskonzept ersetzt worden seien. Unabhängig davon habe man bei der Stellenbesetzungsentscheidung maßgeblich - bei faktisch gleichen Beurteilungen in den Jahren 2013, 2012 und 2010 - auf die praktischen Erfahrungen der beiden zuletzt in der engeren Auswahl befindlichen Bewerber in der konkret ausgeschriebenen Funktion eines Gruppenleiters abgestellt. Diese seien eine besonders geeignete Entscheidungsgrundlage, zumal für die Funktion eines Gruppenleiters am Sitz eines Reviers, da der jeweilige Dienstgruppenleiter als nächsthöherer Vorgesetzter regelmäßig seinen Dienst räumlich entfernt am Sitz der jeweiligen Bundespolizeiinspektion verrichte. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe der Beigeladene 92,5 Monate die Funktion eines Gruppenleiters ausgeübt, der Antragsteller lediglich 18 Monate. Selbst wenn man die Zeiten des Antragstellers als Polizeifachlehrer (54,5 Monate) als dem Gruppenleiter gleichzusetzende Funktionszeiten anerkennen würde, bestünde ein deutlicher Vorsprung des ausgewählten Bewerbers (92,5 Monate gegenüber dann 69,5 Monaten beim Antragsteller). Tatsächlich existierten für den Antragsteller zwei Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Oktober 2012, die beide durch einen Bestätigungsvermerk ohne jede Änderung als Aktueller Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2013 perpetuiert worden seien. Auch unter Zugrundelegung der Beurteilung des AFZ O. ergebe sich aber kein anderes Ergebnis. Angesichts des annähernd gleichen Leistungsbildes der beiden Bewerber über Jahre hinweg sei es ermessensgerecht und naheliegend gewesen, den Beigeladenen aufgrund dessen Erfahrungsvorsprungs mit der konkret ausgeschriebenen Funktion eines Gruppenleiters dem Antragsteller vorzuziehen.

Die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers erwiderten, es erschließe sich nicht, warum die Ausübung der Funktion eines Gruppenleiters von mehr als 18 Monaten einen entscheidenden Erfahrungsvorsprung darstelle, da ab einem gewissen Zeitraum ein Erfahrungs- und Wissenszuwachs in merklichem Umfang nicht mehr stattfinde. Hinsichtlich des Antragstellers sei überdies zu berücksichtigen, dass er zusätzlich über die Erfahrung eines Fachlehrers verfüge. Die Antragsgegnerin verwies darauf, dass neben der unterschiedlichen Dauer auch die unterschiedliche Zusammensetzung der Erfahrungszeiten der Bewerber zu berücksichtigen sei. Mit Schreiben vom 23. März 2015 und 9. April 2015 nahm die Antragsgegnerin unter Vorlage ergänzender Unterlagen erneut zum Verfahren Stellung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

1. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller das von ihm behauptete streitbefangene Recht - den Anordnungsanspruch - und die drohende Gefahr seiner Beeinträchtigung - den Anordnungsgrund - glaubhaft macht, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

a) Soweit der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin die (nicht nur kommissarische, sondern insoweit endgültige) Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen zu untersagen, hat der Antrag mit Blick auf die Stellungnahme der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren keinen Erfolg. Im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung fehlt es bereits am notwendigen Anordnungsgrund. Ein solcher läge vor, wenn der verfassungsrechtlich geschützte Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) dadurch vereitelt oder wesentlich erschwert würde, dass einem Mitbewerber eine höher bewertete Stelle aufgrund der angegriffenen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B. v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 14 m. w. N.). Dies wäre der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden könnte, dass eine Beförderung des tatsächlichen Stelleninhabers noch vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens erfolgt, die aufgrund der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Ein Anordnungsgrund ist jedoch dann nicht gegeben, wenn die Behörde zusagt, einstweilen bis zum Abschluss des Verfahrens die beabsichtigte Maßnahme zu unterlassen (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 53 m. w. N.).

Vorliegend steht eine endgültige Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen nicht im Raum. Die Antragsgegnerin hat im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt, dass mit der Umsetzungs- und Dienstpostenübertragungsverfügung vom 15. Dezember 2014 keine endgültige Besetzung des Dienstpostens verbunden ist, weil der Dienstpostenübertragung nicht - auch nicht zeitnah - automatisch eine Beförderung folge. Die Dienstpostenübertragung könne im Fall eines Obsiegens des Antragstellers noch rückgängig gemacht werden. Ein Anordnungsgrund besteht daher bezüglich des zunächst gestellten Antrags nicht. Im Übrigen ist es angesichts der zeitlichen Abläufe des Verfahrens nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin am 15. Dezember 2014 eine Umsetzungs- und Dienstpostenübertragungsverfügung erlassen hat. Schließlich hatte die Bundespolizeidirektion München dem Antragsteller bereits mit Schreiben vom 20. November 2014 - ausgehändigt am 30. November 2014 - mitgeteilt, dass er bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden konnte.

b) Soweit der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Beigeladenen (weiterhin kommissarisch) mit der tatsächlichen Tätigkeit auf dem Dienstposten 134/2014 zu betrauen, bleibt der Antrag ebenfalls ohne Erfolg. Zwar spricht einiges dafür, dass der Antragsteller insoweit einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat, weil in diesem Fall zumindest im Raum steht, dass der Beigeladene durch die kommissarische Tätigkeit auf einem höherwertigen Dienstposten einen - für eine etwaige weitere Auswahlentscheidung relevanten - Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprung gegenüber dem Antragsteller erlangen kann bzw. dass sich ein solcher weiter verfestigt (vgl. dazu etwa BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - juris Rn. 17). Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil es jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs fehlt. Ein solcher würde voraussetzen, dass der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Auswahlentscheidung des Dienstherrn rechtswidrig ist und er dadurch in seinem Recht auf fehlerfreie Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist. Ein Bewerber kann eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, ausgewählt zu werden, offen sind (BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR - 857/02 - NVwZ 2003, 200). Hieran gemessen vermochte der Antragsteller das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft zu machen.

aa) Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in erster Linie auf die dienstlichen Beurteilungen zu stützen (BVerwG, U. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B. v. 3.2.2015 - 3 CE 14.2848 - juris Rn. 21 f.). Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen (BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108; BayVGH, B. v. 3.2.2015 - 3 CE 14.2848 - juris Rn. 31). Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 ff.; BayVGH, B. v. 16.8.2011 - 3 CE 11.897 - juris Rn. 39; st. Rspr.).

bb) Ausweislich des Stellenbesetzungsberichts vom 29. September 2014 hat die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung primär auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen - die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2012 sowie ihre Fortschreibung im Aktuellen Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2013 - abgestellt. Sie ist zu Recht davon ausgegangen, dass hiernach der Antragsteller und der Beigeladene besser als all ihre Mitbewerber beurteilt worden sind, so dass lediglich die beiden Bewerber im Auswahlverfahren verblieben sind. Die maßgeblichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen, die sich auf dasselbe statusrechtliche Amt beziehen, sind beim Vergleich der Gesamturteile - jeweils Gesamtnote 8 - identisch, so dass die Antragsgegnerin daraus zutreffend keinen Beurteilungsvorsprung einer der beiden Bewerber abzuleiten vermochte.

Durchgreifende Zweifel an der Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen ergeben sich auch nicht daraus, dass für den Antragsteller nach den Erkenntnissen im Gerichtsverfahren zwei Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Oktober 2012 vorliegen, die ihm jeweils auch eröffnet worden sind. Die in der Personalakte befindliche Regelbeurteilung der BPOLI Klingenthal verweist auf die Abordnung des Antragstellers zum AFZ O. im Beurteilungszeitraum und darauf, dass der dortige Beurteilungsbeitrag berücksichtigt worden sei. Die im Gerichtsverfahren zunächst vom Antragsteller als Kopie und später von der Antragsgegnerin im Original vorgelegte Regelbeurteilung des AFZ O. bezieht sich auf die Tätigkeit des Antragstellers als Polizeifachlehrer und enthält, anders als die Beurteilung der Stammdienststelle, Aussagen zu den führungsbezogenen Leistungsmerkmalen. Offenbar sind beide Regelbeurteilungen in Bestandskraft erwachsen, ohne dass die Frage ihrer Gültigkeit bzw. Maßgeblichkeit einer Klärung zugeführt worden wäre.

Ausweislich der - nach wie vor geltenden - Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen/Beamten im Bundesgrenzschutz vom 1. März 2002 (BeurtlgRLBGS) war tatsächlich das AFZ O. und nicht die Stammdienststelle für die Beurteilung des Antragstellers zuständig. Nach Ziff. 4.5.1 werden bei Abordnungen, die einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten übersteigen, die Beurteilungen durch die für die neue Dienstelle oder Organisationseinheit zuständigen Erst- und Zweitbeurteiler erstellt. Nach den Angaben der Antragsgegnerin war die Beurteilung des AFZ O. den für die Erstellung des Aktuellen Leistungsnachweises zum Stichtag 1. Oktober 2013 zuständigen Beurteilern der BPOLD München, BPOLI S., bekannt. Die Antragsgegnerin führt weiterhin aus, dass beide Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Oktober 2012 durch einen Bestätigungsvermerk ohne jede Änderung als Aktueller Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2013 perpetuiert worden seien. Beide Regelbeurteilungen schließen mit der Gesamtnote 8 ab und wurden mit dieser Gesamtbewertung in den Aktuellen Leistungsnachweis „überführt“. Insoweit bleibt es dabei, dass aus dem Vergleich des Gesamturteils der Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen kein Beurteilungsvorsprung eines der beiden Bewerber abzuleiten ist.

cc) Sind die Bewerber nach den dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen und auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, deren besondere Bedeutung er begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung besondere Bedeutung beimessen (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25; BayVGH, B. v. 3.2.2015 - 3 CE 14.2848 - juris Rn. 31). Auch steht es im Ermessen des Dienstherrn, bei Pattsituationen nach dem Vergleich der Gesamturteile eine innere Ausschöpfung der Beurteilung im Wege einer sogenannten Binnendifferenzierung vorzunehmen (vgl. VG Bayreuth, B. v. 29.4.2014 - B 5 E 14.119 - juris Rn. 37 m. w. N.).

Ausweislich des Besetzungsberichts hat die Antragsgegnerin zunächst einen Vergleich der fakultativen Anforderungen der Stellenausschreibung vorgenommen, wobei sich die Kriterien „d) die Anforderungen übertreffende Anleitung und Aufsicht“ und „e) stärker ausgeprägte Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern“ auf Führungsaspekte beziehen. Hier hat sie für den Antragsteller wohl „mittelbar“ die Regelbeurteilung der BPOLI Klingenthal zugrunde gelegt, wenn sie ausführt, diese Anforderungskriterien seien bei ihm im Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2012 bis 1. Oktober 2013 - also in dem vom Aktuellen Leistungsnachweis abgedeckten Zeitraum - nicht bewertet worden. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an, weil die Antragsgegnerin aus dem Fehlen dieser Kriterien wohl keine Schlussfolgerungen gezogen hat, sondern ohne weiteres zur Betrachtung der besonders wichtigen Einzelmerkmale übergegangen ist. Doch selbst wenn man bei den führungsbezogenen Merkmalen die Beurteilung des AFZ O. zugrunde gelegt bzw. die Lücke durch entsprechende „Auffüllung“ der dort beurteilten Merkmale geschlossen hätte, hätte dies angesichts der vom AFZ O. vergebenen Werte nicht zu einer besseren Bewertung des Antragstellers im Vergleich zum Beigeladenen geführt.

In einem weiteren Schritt hat die Antragsgegnerin für die weitere Binnendifferenzierung der aktuellen Beurteilung deren für die Bundespolizei besonders wichtige Einzelleistungsmerkmale herangezogen und aus der Bildung des arithmetischen Mittels im Aktuellen Leistungsnachweis 2013 einen leichten Vorsprung des Antragstellers abgeleitet. Auch insoweit wurde wohl zu Unrecht die Regelbeurteilung der BPOLI Klingenthal mittelbar herangezogen. Dies wirkt sich jedoch im Ergebnis wiederum nicht aus, da unter Zugrundelegung der Beurteilung des AFZ O. hinsichtlich der Einzelleistungsmerkmale sogar eine Pattsituation zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen eingetreten wäre.

dd) Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass beim streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren in Gestalt des Antragstellers und des Beigeladenen zwei sehr leistungsstarke Bewerber miteinander konkurriert haben, die sich mit deutlichem Vorsprung gegenüber den zahlreichen anderen Mitbewerbern durchgesetzt haben und zwischen denen angesichts ihrer sowohl im Gesamturteil als auch in den Details annähernd gleichen Beurteilungen eine sehr enge Auswahlsituation vorgelegen hat. Angesichts dieses „Kopf-an-Kopf-Rennens“ ist es nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums im letzten Schritt der Auswahlentscheidung auf die praktischen Erfahrungen der beiden Bewerber in der konkret ausgeschriebenen Funktion eines Gruppenleiters abgestellt hat. Bei diesem für die Stellenbesetzung aus Sicht des Dienstherrn zentralen Punkt hat sich ein deutlicher Vorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ergeben. Selbst wenn man, wie die Antragstellerseite vorträgt, ungeachtet des nunmehrigen Personalentwicklungskonzepts auch die Zeiten des Antragstellers als Polizeifachlehrer als dem Gruppenleiter gleichzusetzende Funktionszeiten anerkennen würde, bestünde nach wie vor ein deutlicher Vorsprung des Beigeladenen. Ein Anordnungsanspruch ist damit nicht glaubhaft gemacht.

2. Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsteller nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei der Auffangstreitwert auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung angesichts der Anforderungen an Prüfungsmaßstab, Prüfungstiefe und Prüfungsumfang in voller Höhe festgesetzt wird (vgl. etwa BayVGH, B. v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 26).

I.

1

Die Antragstellerin will im Wege der einstweiligen Anordnung verhindern, dass der Bundesnachrichtendienst (BND) einen Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt.

2

Die Antragstellerin und der Beigeladene sind als Regierungsamtsräte (Besoldungsgruppe A 12) beim BND tätig; sie gehören der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes an. Beide sind bislang ausschließlich in der Verwaltung des BND verwendet worden.

Die 1969 geborene Antragstellerin war nacheinander Sachbearbeiterin im Bereich Vergabewesen (1992/93), im Bereich Personalmanagement mit Zuständigkeiten für Aus- und Weiterbildung (bis April 2001), im Bereich Qualitätsmanagement und Controlling (bis März 2006) und im Bereich Personal/Haushalt. Von Februar 2010 bis März 2011 war sie in Elternzeit. Während ihrer Tätigkeit im Bereich Personalmanagement vertrat sie mehrfach den jeweiligen Sachgebietsleiter. Im Jahr 2002 erwarb die Antragstellerin in ihrer Freizeit auf eigene Kosten einen staatlich anerkannten Berufsabschluss als Controllerin.Der 1953 geborene Beigeladene war Sachbearbeiter in den Bereichen Aufwendungsersatz (1989 bis März 1992), Rechts- und Grundsatzangelegenheiten mit verschiedenen dienstrechtlichen und organisatorischen Aufgabenbereichen (bis September 1998 und ab August 2004). Von September 1998 bis Juli 2004 leitete er ein Sachgebiet mit Zuständigkeiten für Wohnungsfürsorge, Umzugskosten und Trennungsgeld.

5

In der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juli 2009 erhielt die Antragstellerin bei einer Notenskala von 1 bis 9 Punkten die Gesamtnote 7 ("übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen"). Der Beigeladene erhielt die Gesamtnote 8 ("übertrifft die Anforderungen durch ganz überwiegend herausragende Leistungen"), die nach den Beurteilungsbestimmungen des BND nur an höchstens 20 % der Beamten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf.

6

Im Oktober 2010 schrieb der BND den der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle des BND in B. "ämtergleich", d.h. für Beamte mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes aus. In der Ausschreibung werden als fachliche Hauptanforderungen Führungskompetenz, eine mindestens dreijährige Erfahrung im Verwaltungsbereich, Fachkenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen und in der Zahlstellenverwaltung sowie die Fähigkeit und Bereitschaft zur Förderung der Gleichstellung genannt.

7

Beide Beamten bewarben sich um die Stelle, wobei die Antragstellerin als Rückkehrerin aus der Elternzeit bereits von Amts wegen in die Auswahl einbezogen war. Sie gehörten zu den Bewerbern, deren Fachkenntnisse in einem persönlichen Vorstellungsgespräch anhand von Fällen geprüft wurden. In dem Auswahlvermerk vom 7. Januar 2011 heißt es, beide erschienen hervorragend geeignet. Sie verfügten über vielfältige Erfahrungen im Bereich der Verwaltung und hätten im Vorstellungsgespräch sehr gute Fachkenntnisse unter Beweis gestellt. Für die Antragstellerin sprächen ihre Ausbildung zur Controllerin und die "etwas kommunikativere Art" im Vorstellungsgespräch.

8

Demgegenüber sprach sich der Personalrat der Zentrale des BND unter Verweis auf dessen bessere Gesamtnote in der aktuellen Beurteilung für den Beigeladenen aus. Im Hinblick darauf hat sich der BND dafür entschieden, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt. Sie hält die Auswahlentscheidung aus mehreren Gründen für rechtswidrig:

9

Der BND habe den Dienstposten nicht ausschreiben dürfen, sondern mit ihr als Rückkehrerin aus der Elternzeit besetzen müssen. Dies entspreche sowohl der Verwaltungspraxis des BND, Rückkehrer in den Innendienst auf freie amtsangemessene Dienstposten zu setzen, als auch dessen Richtlinien für die Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Aufgrund ihres Wohnorts könne sie bei einer Tätigkeit in B. Vollzeit arbeiten, weil sie dann die ganztägige Betreuung ihres Kindes sicherstellen könne. Eine Verwendung in der Zentrale des BND könne sie wegen der Entfernung zu ihrem Wohnort nur in Teilzeit wahrnehmen.

10

Sie habe auch bei einer Bewerberauswahl nach Leistungskriterien den Vorzug erhalten müssen. Beide Bewerber seien im Wesentlichen gleich beurteilt; die Noten 7 und 8 gehörten derselben Notenstufe an. Die geringfügig bessere Gesamtnote des Beigeladenen habe nicht den Ausschlag geben dürfen, weil die Antragstellerin die Anforderungen des Dienstpostens besser erfülle. Im Unterschied zu dem Beigeladenen habe die Antragstellerin Personalvorgänge bearbeitet, Haushaltsmittel bewirtschaftet und mit SAP-Modulen gearbeitet. Vor allem müsse beim Vergleich der Fachkenntnisse im Personalwesen und im Haushalts-, Kontroll- und Rechnungswesen berücksichtigt werden, dass sie über einen Berufsabschluss als Controllerin verfüge.

11

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle B. mit dem Beigeladenen zu besetzen.

12

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

13

Die Antragsgegnerin verteidigt die Auswahlentscheidung. Der BND habe den Dienstposten aufgrund seines personalwirtschaftlichen Ermessens nach Leistungskriterien besetzen dürfen. Er habe sich für dieses Vorgehen entschieden, weil es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes mit Leitungsfunktionen handele. Für den Beigeladenen spreche neben der besseren Beurteilungsnote vor allem die sechsjährige, überdurchschnittlich beurteilte Tätigkeit als Leiter eines Sachgebiets. Die Antragstellerin weise keine vergleichbare Qualifikation auf. Im Übrigen seien die relevanten Kenntnisse und Erfahrungen gleich zu bewerten, was durch die Ergebnisse des Vorstellungsgesprächs bestätigt worden sei.

14

Der Beigeladene stellt keinen Sachantrag.

15

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Senatsakten und die vom BND übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

16

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, kann keinen Erfolg haben.

17

In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens besteht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll. Denn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber kann auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43).

18

Die Antragstellerin hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand verletzt die Auswahl des Beigeladenen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.

19

1. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gebietet das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung der Auswahlentscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur dann, wenn der ausgewählte Bewerber, womöglich nach einer Zeit der praktischen Bewährung auf dem Dienstposten, befördert werden soll. Nur in diesen Fällen muss das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 Rn. 32 ). Geht es nur um die Besetzung eines Dienstpostens werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Denn diese Besetzung kann rückgängig gemacht werden, wenn der Unterlegene im Hauptsacheverfahren obsiegt.

20

Der BND ist in verwaltungsorganisatorischer Hinsicht eine einheitliche Dienststelle. Daher stellen Dienstpostenwechsel von Beamten oder Soldaten keine Versetzungen, sondern Umsetzungen dar. Sie stehen im personalwirtschaftlichen Ermessen des Dienstherrn, das durch den Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung begrenzt wird. Ansonsten muss die Maßnahme im Einzelfall sachlich gerechtfertigt und mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein (stRspr; zuletzt Urteil vom 26. Mai 2011 - BVerwG 2 A 8.09 - juris Rn. 19 ). Das personalwirtschaftliche Ermessen umfasst grundsätzlich auch die Befugnis, den Dienstposten ausschließlich leistungsbezogen zu besetzen.

21

Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 19). Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 22). Nur unter dieser Voraussetzung hat ein Bewerber einen Anspruch auf Umsetzung auf den nach Leistungskriterien vergebenen Dienstposten. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung.

22

Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. Der Verfassungsgrundsatz der Förderung der Gleichberechtigung (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Stellenvergabe generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - juris Rn. 21 ).

23

Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16). Die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV).

24

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie es sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er das Gewicht der Leistungskriterien, die er der Auswahl zwischen Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zugrunde legt, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmen. Ergänzend kann er weitere Erkenntnisquellen, etwa die Ergebnisse eines Vorstellungsgesprächs heranziehen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45 f. und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16 f.).

25

Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und gewürdigt werden, wenn sie in der Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können.

26

2. Nach den vorliegenden Erkenntnissen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die beabsichtigte Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 bei der Dienststelle B. gegen Rechte der Antragstellerin verstößt.

27

Die Entscheidung, den Dienstposten ausschließlich nach Leistungskriterien zu vergeben, dürfte sich im Rahmen des dem BND eröffneten personalwirtschaftlichen Ermessens halten. Der BND hat angegeben, die Entscheidung habe ihren Grund darin, dass es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes handele, der mit Leitungsbefugnissen verbunden sei. Diese Begründung ist geeignet, das Vorgehen des BND zu rechtfertigen. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der Angaben zu zweifeln.

28

Eine Verwaltungspraxis des Inhalts, Rückkehrer in den Innendienst auf einen freien oder den nächsten frei werdenden amtsangemessenen Dienstposten zu setzen, ohne Eignung und Leistungsvermögen sowie die Anforderungen des Dienstpostens in Erwägung zu ziehen, hat sich nicht feststellen lassen und wäre auch schwerlich mit einer geordneten Personalwirtschaft vereinbar. Im Übrigen könnte die Antragstellerin nicht beanspruchen, auf den Dienstposten umgesetzt zu werden, wenn der BND im Rahmen seines personalwirtschaftlichen Ermessens persönliche, insbesondere familiäre Belange zu berücksichtigen hätte. In diesem Fall müsste die Bewerberauswahl unter ganz anderen Voraussetzungen wiederholt werden, ohne dass ein Ergebnis vorhergesagt werden könnte.

29

Die Antragstellerin und der Beigeladene sind in den maßgebenden Beurteilungen (Stichtag 1. Juli 2009) nicht im Wesentlichen gleich beurteilt. Dies folgt jedenfalls daraus, dass sich die zweithöchste Gesamtnote 8, die der Beigeladene erhalten hat, von der Gesamtnote 7 abhebt, weil sie nach den Beurteilungsbestimmungen des BND vom 1. Juli 2006 in Einklang mit dem am 1. Juli 2009 bereits anwendbaren § 50 Abs. 2 BLV nur an höchstens 20 % der Beurteilten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf. Dagegen unterliegt die Vergabe der Gesamtnote 7 keiner Quote (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 14 f.). Den Einwendungen der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung braucht nach den Ausführungen auf Seite 6 der Beschlussgründe im Verfahren der einstweiligen Anordnung schon deshalb nicht nachgegangen zu werden, weil sie inhaltlich unsubstanziiert geblieben sind.

30

Der BND durfte die Auswahl des Beigeladenen auf dessen bessere Gesamtnote stützen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin in Bezug auf spezifische Anforderungen des Dienstpostens erheblich besser geeignet ist als der Beigeladene. Das der Stellenausschreibung beigefügte Anforderungsprofil zählt die Kenntnisse und Erfahrungen auf, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens erforderlich sind. Die dokumentierte Auffassung des BND, sowohl der Beigeladene als auch die Antragstellerin erfüllten das Anforderungsprofil gleichermaßen "hervorragend", hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums.

31

Ins Gewicht fallende Vorteile der Antragstellerin sind schon deshalb nicht zu erkennen, weil dem Beigeladenen ein Vorsprung in Bezug auf das - für den Dienstposten besonders bedeutsame - Merkmal "Führungskompetenz" zugebilligt werden kann. Nach den dienstlichen Beurteilungen hat er als Leiter eines Sachgebiets für die Dauer von ungefähr sechs Jahren überdurchschnittliche Leitungs- und Führungsqualitäten unter Beweis gestellt. Demgegenüber hat die Antragstellerin lediglich zeitweilig als Vertreterin ein Sachgebiet geleitet.

32

In Bezug auf die geforderten Fachkenntnisse im Personalwesen sind beide Bewerber gleichermaßen gut geeignet. Beide sind in diesem Bereich langjährig tätig und jeweils überdurchschnittlich gut beurteilt worden. Auch sind beiden Bewerbern aufgrund der Vorstellungsgespräche gleichermaßen sehr gute Kenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, in der Zahlstellenverwaltung und in Gleichstellungsfragen bescheinigt worden. In Bezug auf die zusätzliche Berufsausbildung der Antragstellerin als Controllerin ist nicht hinreichend deutlich geworden, welche dienstpostenbezogenen Vorteile sich daraus im Vergleich zum Beigeladenen ergeben.

33

Nach alledem reichen die etwas größere Verwendungsbreite der Antragstellerin und die eigenverantwortliche Bewirtschaftung von Haushaltsmitteln im Bereich der Aus- und Fortbildung nicht aus, um das Abstellen auf die bessere Gesamtnote des Beigeladenen als rechtsfehlerhaft ansehen zu können.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden der Antragstellerin nicht auferlegt, weil der Beigeladene kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Festsetzung des Streitwertes für das Verfahren der einstweiligen Anordnung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

A.

I.

1

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung der Stelle des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts in Hessen (R4); er ist insbesondere der Auffassung, das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Beförderungsstelle sei im Vergleich zum Anforderungsprofil für das Amt eines Vorsitzenden Richters an einem oberen Landesgericht unzutreffend festgelegt worden.

2

Ausweislich der im Justizministerialblatt für Hessen (JMBl 2005, S. 50 ff.) niedergelegten Anforderungsprofile für die Eingangs- und Beförderungsämter im richterlichen und staatsanwaltlichen Dienst erfordert das Amt eines Vorsitzenden Richters (Nr. 2.3.) in der Kategorie "Ausgeprägte Fachkompetenz" (Nr. 2.3.2.) insbesondere die "Fähigkeit, auf die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des Spruchkörpers hinzuwirken" und "Erfahrung in der Verhandlungsführung". Auf die in Nr. 2.3.2. genannten Erfordernisse nimmt das Anforderungsprofil für das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts (Nr. 2.5.) keinen Bezug; dort wird in der Kategorie "Ausgeprägte Fachkompetenz" (Nr. 2.5.2.) auf die Anforderungen des Basisprofils (= Profil eines Richters oder Staatsanwaltes der Besoldungsgruppe R1, Nr. 1.2.) verwiesen, die ab einem Amt der Besoldungsgruppe R3 in besonders ausgeprägter Form vorzuliegen haben.

3

1. Das vom Beschwerdeführer nach der Ablehnung seiner Bewerbung angerufene Verwaltungsgericht entsprach seinem Antrag auf Gewährung von Eilrechtsschutz nicht. Der vom Beschwerdeführer gezogene Schluss, es ergebe sich aus der Natur der Sache, dass an das Amt eines Vizepräsidenten, der fraglos auch die Leitung eines Senats zu übernehmen habe, in Bezug auf die Fachkompetenz keine geringeren Anforderungen zu stellen seien als an einen Vorsitzenden Richter, sei keineswegs zwingend. Dem Dienstherrn stehe hinsichtlich der Ausgestaltung des Anforderungsprofils ein weiter Organisationsspielraum zur Verfügung. Es sei nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr in Ausübung dieses Spielraums seinen personalplanerischen und justizpolitischen Vorstellungen dadurch Ausdruck verleihe, dass er in Bezug auf die Besetzung eines richterlichen Spitzenamtes einschlägige Vorerfahrungen in der Fachgerichtsbarkeit ebenso wenig als unverzichtbares Merkmal des Anforderungsprofils ansehe wie Erfahrungen in der Leitung eines richterlichen Kollegialorgans, um damit "Quereinsteigern" den Zugang zu Spitzenämtern der verschiedenen Gerichtsbarkeiten zur ermöglichen.

4

2. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beschwerdeführers wies der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 27. September 2010 zurück.

II.

5

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seines durch Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Bewerbungsverfahrensrechts und beantragt zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

6

Er ist der Ansicht, der Aufgabenbereich des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts umfasse zu gleichen Teilen Aufgaben in der Rechtsprechung als Senatsvorsitzender und Aufgaben in der Gerichtsverwaltung und sei primär ein Richteramt; der Justizverwaltung stehe insoweit kein Organisationsermessen zu. Die im Anforderungsprofil für einen Vorsitzenden Richter genannten Anforderungen seien auch für das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts objektiv erforderlich. Angesichts dessen sei das Anforderungsprofil für das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts wegen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Bestenauslese fehlerhaft. Darüber hinaus habe der Dienstherr sein Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt.

B.

7

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil sie jedenfalls unbegründet ist.

8

Die angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

9

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen.

10

a) Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten oder Richter an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 265 <268>; 12, 284 <287>).

11

Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 265 <268 f.>; 12, 284 <287>).

12

b) Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen (vgl. BVerfGE 96, 205 <211>). Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden.

13

Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Aufgabenbereichs eines bestimmten Amtes oder eines hierauf bezogenen Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen. Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGK 12, 184 <187>; 12, 265 <270>; 12, 284 <288>). Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auch auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfGK 12, 184 <188>; 12, 265 <271>; 12, 284 <289>). Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfGK 12, 106 <108 f.>).

14

2. Gemessen hieran kann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beschwerdeführers nicht festgestellt werden.

15

a) Das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts umfasst sowohl richterliche Aufgaben als Senatsvorsitzender als auch - in erster Linie als Vertreter des Präsidenten - Aufgaben im Rahmen der Gerichtsverwaltung; insoweit ist die Definition des Aufgabenbereichs dieses Amtes der Organisationsgewalt des Dienstherrn entzogen. In welchem Umfang dem Vizepräsidenten neben seinen richterlichen Aufgaben auch Aufgaben der Verwaltung obliegen, bemisst sich - im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grenzen (vgl. hierzu etwa BVerfGE 38, 139 <151 ff.>; 76, 100 <106>) - nach dem einfachen Recht sowie der gerichtsinternen Geschäftsverteilung und Organisation. So bestimmt beispielsweise § 1 Abs. 2 Nr. 2 a) der Hessischen Verordnung zur Regelung der Dienstaufsicht und der Gerichtsverwaltung in der Arbeitsgerichtsbarkeit, der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Sozialgerichtsbarkeit und der Finanzgerichtsbarkeit sowie sonstiger Zuständigkeiten in der Sozialgerichtsbarkeit vom 24. September 2007 (GVBl I S. 667), dass die Präsidentin oder der Präsident des Landessozialgerichts die Dienstaufsicht über dieses Gericht und die Sozialgerichte des Landes ausübt. Im Übrigen sind keine verfassungs- oder einfachrechtlichen Vorgaben ersichtlich, die von vornherein das Verhältnis von Richter- und Verwaltungsaufgaben eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts für den Dienstherrn verbindlich vorgeben würden.

16

Die Fachgerichte sind angesichts dessen in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass es weitgehend dem Einschätzungsspielraum des Dienstherrn obliegt, ob und wenn ja welchem der beiden Aufgabenkreise eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts er bei der Formulierung des Anforderungsprofils sowie im Rahmen der anschließenden Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers besonderes Gewicht beimisst. Danach begegnet auch die Auffassung der Verwaltungsgerichte keinen Bedenken, das Justizministerium habe - unabhängig von der Frage der erst im Rahmen der Geschäftsverteilung zu entscheidenden zeitlichen Gewichtung der beiden Aufgabenkreise - die Verwaltungsaufgaben eines Vizepräsidenten für bedeutsamer als die rechtsprechenden Aufgaben ansehen dürfen.

17

Unbedenklich ist danach die Annahme der Verwaltungsgerichte, das Justizministerium habe sich in den im Runderlass formulierten Anforderungsprofilen dafür entscheiden können, nur den Kreis der Bewerber um die Stelle eines Vorsitzenden Richters insoweit einzuengen, als hierfür allein Bewerber mit Erfahrungen in der Verhandlungsführung in Betracht kommen, während für das Amt des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts solche Vorerfahrungen nicht für erforderlich angesehen wurden.

18

Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese liegt schließlich auch insofern nicht vor, als im Anforderungsprofil eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts nicht ausdrücklich - wie im Anforderungsprofil eines Vorsitzenden Richters - die Fähigkeit verlangt wird, auf die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des Spruchkörpers hinzuwirken. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Verwaltungsgerichte es als sachgerecht und damit gerichtlich nicht zu beanstanden angesehen haben, dass das Justizministerium sich dafür entschieden hat, die von einem Bewerber um das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts zu fordernden fachlichen Fähigkeiten anders als die für das Amt eines Vorsitzenden Richters zu beschreiben und insofern das Vorliegen der (allgemeinen) juristischen Fähigkeiten eines R1-Richters in besonders ausgeprägter Form für ausreichend zu halten. Es ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nichts dafür ersichtlich, dass das Justizministerium damit den "objektiv für das Amt eines Vizepräsidenten erforderlichen Anforderungen" nicht gerecht geworden wäre.

19

b) Auch soweit die Verwaltungsgerichte die Auswahlentscheidung des Justizministeriums für ermessensfehlerfrei gehalten haben, kann kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG festgestellt werden.

20

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

21

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

I.

1

Die Antragstellerin will im Wege der einstweiligen Anordnung verhindern, dass der Bundesnachrichtendienst (BND) einen Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt.

2

Die Antragstellerin und der Beigeladene sind als Regierungsamtsräte (Besoldungsgruppe A 12) beim BND tätig; sie gehören der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes an. Beide sind bislang ausschließlich in der Verwaltung des BND verwendet worden.

Die 1969 geborene Antragstellerin war nacheinander Sachbearbeiterin im Bereich Vergabewesen (1992/93), im Bereich Personalmanagement mit Zuständigkeiten für Aus- und Weiterbildung (bis April 2001), im Bereich Qualitätsmanagement und Controlling (bis März 2006) und im Bereich Personal/Haushalt. Von Februar 2010 bis März 2011 war sie in Elternzeit. Während ihrer Tätigkeit im Bereich Personalmanagement vertrat sie mehrfach den jeweiligen Sachgebietsleiter. Im Jahr 2002 erwarb die Antragstellerin in ihrer Freizeit auf eigene Kosten einen staatlich anerkannten Berufsabschluss als Controllerin.Der 1953 geborene Beigeladene war Sachbearbeiter in den Bereichen Aufwendungsersatz (1989 bis März 1992), Rechts- und Grundsatzangelegenheiten mit verschiedenen dienstrechtlichen und organisatorischen Aufgabenbereichen (bis September 1998 und ab August 2004). Von September 1998 bis Juli 2004 leitete er ein Sachgebiet mit Zuständigkeiten für Wohnungsfürsorge, Umzugskosten und Trennungsgeld.

5

In der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juli 2009 erhielt die Antragstellerin bei einer Notenskala von 1 bis 9 Punkten die Gesamtnote 7 ("übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen"). Der Beigeladene erhielt die Gesamtnote 8 ("übertrifft die Anforderungen durch ganz überwiegend herausragende Leistungen"), die nach den Beurteilungsbestimmungen des BND nur an höchstens 20 % der Beamten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf.

6

Im Oktober 2010 schrieb der BND den der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle des BND in B. "ämtergleich", d.h. für Beamte mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes aus. In der Ausschreibung werden als fachliche Hauptanforderungen Führungskompetenz, eine mindestens dreijährige Erfahrung im Verwaltungsbereich, Fachkenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen und in der Zahlstellenverwaltung sowie die Fähigkeit und Bereitschaft zur Förderung der Gleichstellung genannt.

7

Beide Beamten bewarben sich um die Stelle, wobei die Antragstellerin als Rückkehrerin aus der Elternzeit bereits von Amts wegen in die Auswahl einbezogen war. Sie gehörten zu den Bewerbern, deren Fachkenntnisse in einem persönlichen Vorstellungsgespräch anhand von Fällen geprüft wurden. In dem Auswahlvermerk vom 7. Januar 2011 heißt es, beide erschienen hervorragend geeignet. Sie verfügten über vielfältige Erfahrungen im Bereich der Verwaltung und hätten im Vorstellungsgespräch sehr gute Fachkenntnisse unter Beweis gestellt. Für die Antragstellerin sprächen ihre Ausbildung zur Controllerin und die "etwas kommunikativere Art" im Vorstellungsgespräch.

8

Demgegenüber sprach sich der Personalrat der Zentrale des BND unter Verweis auf dessen bessere Gesamtnote in der aktuellen Beurteilung für den Beigeladenen aus. Im Hinblick darauf hat sich der BND dafür entschieden, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt. Sie hält die Auswahlentscheidung aus mehreren Gründen für rechtswidrig:

9

Der BND habe den Dienstposten nicht ausschreiben dürfen, sondern mit ihr als Rückkehrerin aus der Elternzeit besetzen müssen. Dies entspreche sowohl der Verwaltungspraxis des BND, Rückkehrer in den Innendienst auf freie amtsangemessene Dienstposten zu setzen, als auch dessen Richtlinien für die Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Aufgrund ihres Wohnorts könne sie bei einer Tätigkeit in B. Vollzeit arbeiten, weil sie dann die ganztägige Betreuung ihres Kindes sicherstellen könne. Eine Verwendung in der Zentrale des BND könne sie wegen der Entfernung zu ihrem Wohnort nur in Teilzeit wahrnehmen.

10

Sie habe auch bei einer Bewerberauswahl nach Leistungskriterien den Vorzug erhalten müssen. Beide Bewerber seien im Wesentlichen gleich beurteilt; die Noten 7 und 8 gehörten derselben Notenstufe an. Die geringfügig bessere Gesamtnote des Beigeladenen habe nicht den Ausschlag geben dürfen, weil die Antragstellerin die Anforderungen des Dienstpostens besser erfülle. Im Unterschied zu dem Beigeladenen habe die Antragstellerin Personalvorgänge bearbeitet, Haushaltsmittel bewirtschaftet und mit SAP-Modulen gearbeitet. Vor allem müsse beim Vergleich der Fachkenntnisse im Personalwesen und im Haushalts-, Kontroll- und Rechnungswesen berücksichtigt werden, dass sie über einen Berufsabschluss als Controllerin verfüge.

11

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle B. mit dem Beigeladenen zu besetzen.

12

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

13

Die Antragsgegnerin verteidigt die Auswahlentscheidung. Der BND habe den Dienstposten aufgrund seines personalwirtschaftlichen Ermessens nach Leistungskriterien besetzen dürfen. Er habe sich für dieses Vorgehen entschieden, weil es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes mit Leitungsfunktionen handele. Für den Beigeladenen spreche neben der besseren Beurteilungsnote vor allem die sechsjährige, überdurchschnittlich beurteilte Tätigkeit als Leiter eines Sachgebiets. Die Antragstellerin weise keine vergleichbare Qualifikation auf. Im Übrigen seien die relevanten Kenntnisse und Erfahrungen gleich zu bewerten, was durch die Ergebnisse des Vorstellungsgesprächs bestätigt worden sei.

14

Der Beigeladene stellt keinen Sachantrag.

15

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Senatsakten und die vom BND übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

16

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, kann keinen Erfolg haben.

17

In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens besteht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll. Denn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber kann auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43).

18

Die Antragstellerin hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand verletzt die Auswahl des Beigeladenen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.

19

1. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gebietet das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung der Auswahlentscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur dann, wenn der ausgewählte Bewerber, womöglich nach einer Zeit der praktischen Bewährung auf dem Dienstposten, befördert werden soll. Nur in diesen Fällen muss das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 Rn. 32 ). Geht es nur um die Besetzung eines Dienstpostens werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Denn diese Besetzung kann rückgängig gemacht werden, wenn der Unterlegene im Hauptsacheverfahren obsiegt.

20

Der BND ist in verwaltungsorganisatorischer Hinsicht eine einheitliche Dienststelle. Daher stellen Dienstpostenwechsel von Beamten oder Soldaten keine Versetzungen, sondern Umsetzungen dar. Sie stehen im personalwirtschaftlichen Ermessen des Dienstherrn, das durch den Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung begrenzt wird. Ansonsten muss die Maßnahme im Einzelfall sachlich gerechtfertigt und mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein (stRspr; zuletzt Urteil vom 26. Mai 2011 - BVerwG 2 A 8.09 - juris Rn. 19 ). Das personalwirtschaftliche Ermessen umfasst grundsätzlich auch die Befugnis, den Dienstposten ausschließlich leistungsbezogen zu besetzen.

21

Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 19). Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 22). Nur unter dieser Voraussetzung hat ein Bewerber einen Anspruch auf Umsetzung auf den nach Leistungskriterien vergebenen Dienstposten. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung.

22

Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. Der Verfassungsgrundsatz der Förderung der Gleichberechtigung (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Stellenvergabe generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - juris Rn. 21 ).

23

Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16). Die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV).

24

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie es sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er das Gewicht der Leistungskriterien, die er der Auswahl zwischen Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zugrunde legt, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmen. Ergänzend kann er weitere Erkenntnisquellen, etwa die Ergebnisse eines Vorstellungsgesprächs heranziehen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45 f. und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16 f.).

25

Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und gewürdigt werden, wenn sie in der Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können.

26

2. Nach den vorliegenden Erkenntnissen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die beabsichtigte Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 bei der Dienststelle B. gegen Rechte der Antragstellerin verstößt.

27

Die Entscheidung, den Dienstposten ausschließlich nach Leistungskriterien zu vergeben, dürfte sich im Rahmen des dem BND eröffneten personalwirtschaftlichen Ermessens halten. Der BND hat angegeben, die Entscheidung habe ihren Grund darin, dass es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes handele, der mit Leitungsbefugnissen verbunden sei. Diese Begründung ist geeignet, das Vorgehen des BND zu rechtfertigen. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der Angaben zu zweifeln.

28

Eine Verwaltungspraxis des Inhalts, Rückkehrer in den Innendienst auf einen freien oder den nächsten frei werdenden amtsangemessenen Dienstposten zu setzen, ohne Eignung und Leistungsvermögen sowie die Anforderungen des Dienstpostens in Erwägung zu ziehen, hat sich nicht feststellen lassen und wäre auch schwerlich mit einer geordneten Personalwirtschaft vereinbar. Im Übrigen könnte die Antragstellerin nicht beanspruchen, auf den Dienstposten umgesetzt zu werden, wenn der BND im Rahmen seines personalwirtschaftlichen Ermessens persönliche, insbesondere familiäre Belange zu berücksichtigen hätte. In diesem Fall müsste die Bewerberauswahl unter ganz anderen Voraussetzungen wiederholt werden, ohne dass ein Ergebnis vorhergesagt werden könnte.

29

Die Antragstellerin und der Beigeladene sind in den maßgebenden Beurteilungen (Stichtag 1. Juli 2009) nicht im Wesentlichen gleich beurteilt. Dies folgt jedenfalls daraus, dass sich die zweithöchste Gesamtnote 8, die der Beigeladene erhalten hat, von der Gesamtnote 7 abhebt, weil sie nach den Beurteilungsbestimmungen des BND vom 1. Juli 2006 in Einklang mit dem am 1. Juli 2009 bereits anwendbaren § 50 Abs. 2 BLV nur an höchstens 20 % der Beurteilten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf. Dagegen unterliegt die Vergabe der Gesamtnote 7 keiner Quote (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 14 f.). Den Einwendungen der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung braucht nach den Ausführungen auf Seite 6 der Beschlussgründe im Verfahren der einstweiligen Anordnung schon deshalb nicht nachgegangen zu werden, weil sie inhaltlich unsubstanziiert geblieben sind.

30

Der BND durfte die Auswahl des Beigeladenen auf dessen bessere Gesamtnote stützen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin in Bezug auf spezifische Anforderungen des Dienstpostens erheblich besser geeignet ist als der Beigeladene. Das der Stellenausschreibung beigefügte Anforderungsprofil zählt die Kenntnisse und Erfahrungen auf, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens erforderlich sind. Die dokumentierte Auffassung des BND, sowohl der Beigeladene als auch die Antragstellerin erfüllten das Anforderungsprofil gleichermaßen "hervorragend", hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums.

31

Ins Gewicht fallende Vorteile der Antragstellerin sind schon deshalb nicht zu erkennen, weil dem Beigeladenen ein Vorsprung in Bezug auf das - für den Dienstposten besonders bedeutsame - Merkmal "Führungskompetenz" zugebilligt werden kann. Nach den dienstlichen Beurteilungen hat er als Leiter eines Sachgebiets für die Dauer von ungefähr sechs Jahren überdurchschnittliche Leitungs- und Führungsqualitäten unter Beweis gestellt. Demgegenüber hat die Antragstellerin lediglich zeitweilig als Vertreterin ein Sachgebiet geleitet.

32

In Bezug auf die geforderten Fachkenntnisse im Personalwesen sind beide Bewerber gleichermaßen gut geeignet. Beide sind in diesem Bereich langjährig tätig und jeweils überdurchschnittlich gut beurteilt worden. Auch sind beiden Bewerbern aufgrund der Vorstellungsgespräche gleichermaßen sehr gute Kenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, in der Zahlstellenverwaltung und in Gleichstellungsfragen bescheinigt worden. In Bezug auf die zusätzliche Berufsausbildung der Antragstellerin als Controllerin ist nicht hinreichend deutlich geworden, welche dienstpostenbezogenen Vorteile sich daraus im Vergleich zum Beigeladenen ergeben.

33

Nach alledem reichen die etwas größere Verwendungsbreite der Antragstellerin und die eigenverantwortliche Bewirtschaftung von Haushaltsmitteln im Bereich der Aus- und Fortbildung nicht aus, um das Abstellen auf die bessere Gesamtnote des Beigeladenen als rechtsfehlerhaft ansehen zu können.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden der Antragstellerin nicht auferlegt, weil der Beigeladene kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Festsetzung des Streitwertes für das Verfahren der einstweiligen Anordnung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Die Rechtssache hat weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch beruht das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

2

Der Kläger, ein Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11), verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. Er ist seit 2008 als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt und wird seitdem nicht mehr dienstlich beurteilt. Daher bildete die Beklagte eine Referenzgruppe, um den beruflichen Werdegang des Klägers ohne die Freistellung fiktiv nachzuzeichnen.

3

Nach den Verwaltungsvorschriften für die Bundeswehr soll eine Referenzgruppe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestellten Berufssoldaten bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freigestellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie dieses angehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entsprechende Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten erhalten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung - BMVg - für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 und Erläuterungen des BMVg vom 9. August 2010).

4

Im Fall des Klägers wurde eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten gebildet, in der er den letzten Rangplatz einnahm. Die anderen Mitglieder dieser Gruppe waren bereits auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 versetzt worden. Zu einer fiktiven Versetzung des Klägers kam es nicht.

5

Die Schadensersatzklage hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Oberverwaltungsgericht hat in dem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsstellen schuldhaft verletzt. Zwar ermögliche das Referenzgruppensystem im Allgemeinen eine tragfähige Aussage über das voraussichtliche berufliche Fortkommen eines vom Dienst freigestellten Soldaten während der Freistellung. Im Fall des Klägers habe die Beklagte die Referenzgruppe jedoch aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft zusammengesetzt: Zum einen seien die anderen Gruppenmitglieder mit dem Kläger nicht vergleichbar gewesen, weil sie bereits bei der Bildung der Gruppe einen höherwertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 innegehabt hätten. Zum anderen habe aufgrund des letzten Rangplatzes des Klägers festgestanden, dass die für seine fiktive Versetzung erforderliche Anzahl von Versetzungen nicht erreicht werde. Dadurch sei dem Kläger jede Chance auf ein berufliches Fortkommen während der Freistellung genommen worden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nachzeichnung nicht befördert worden wäre.

6

1. Die Beklagte hält die Fragen für rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO,

- ob eine Referenzgruppe geeignet ist, den beruflichen Werdegang eines Soldaten während einer Freistellung vom Dienst fiktiv nachzuzeichnen,

- wenn die übrigen Mitglieder der Referenzgruppe zum Zeitpunkt der Gruppenbildung bereits einen Dienstposten der nächst höheren Besoldungsgruppe innehaben und

- wenn das freigestellte Personalratsmitglied auf den letzten Rangplatz der Referenzgruppe gesetzt wird.

7

Mit diesen Grundsatzrügen stellt die Beklagte - aus ihrer Sicht folgerichtig - die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht in Frage, das von ihr angewandte Referenzgruppensystem sei zur fiktiven Nachzeichnung generell geeignet. Vielmehr wendet sie sich gegen die rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zu der personellen Zusammensetzung der konkreten Referenzgruppe im Fall des Klägers. Da diese Erwägungen das Berufungsurteil jeweils selbstständig tragen, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn sich in Bezug auf jede Erwägung eine rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage stellt (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15).

8

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsfrage aufwirft, die sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

9

Die Verwaltungsvorschriften der Beklagten zur Bildung von Referenzgruppen für die fiktive Nachzeichnung stellen kein revisibles Recht dar. Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen, sondern Willenserklärungen, die Rückschlüsse auf eine entsprechende Verwaltungspraxis zulassen. Ihre Auslegung unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhaltung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze geht (stRspr; vgl. Urteile vom 29. März 1968 - BVerwG 4 C 27.67 - BVerwGE 29, 261 <269> und vom 26. April 1979 - BVerwG 3 C 111.79 - BVerwGE 58, 45 <49>). Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO können dagegen Fragen zum Bedeutungsgehalt von Rechtsnormen haben, an denen die von den Verwaltungsvorschriften indizierte Verwaltungspraxis zu messen ist.

10

In der Beschwerdebegründung behandelt die Beklagte die Verwaltungsvorschriften zur Referenzgruppenbildung wie Rechtsnormen. Ihrem Vorbringen kann jedoch entnommen werden, dass sie in einem Revisionsverfahren geklärt wissen will, ob die tragenden rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur personellen Zusammensetzung der Referenzgruppe im Fall des Klägers mit dem gesetzlichen Verbot der Benachteiligung freigestellter Personalratsmitglieder vereinbar sind. Damit kann sie die Revisionszulassung jedoch nicht erreichen, weil beide aufgeworfenen Fragen aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Benachteiligungsverbot eindeutig beantwortet werden können.

11

Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes (SBG) gilt dies auch für die Soldatenvertreter im Personalrat. Entsprechend bestimmt die unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 107 Satz 1 BPersVG, dass Personen, die Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Bedeutungsgehalt dieser inhaltsgleichen Vorschriften ist - soweit hier von Bedeutung - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:

12

Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1, jeweils Rn. 13).

13

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f.).

14

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (Urteil vom 16. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 9).

15

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.

16

Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungsgehalt des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots ergeben, dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und die Bildung der Referenzgruppe im Fall des Klägers daran gemessen. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat es den festgestellten Sachverhalt dahingehend gewürdigt, die Zusammensetzung der Gruppe habe gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, weil sie eine berufliche Perspektive des Klägers aus den genannten Gründen von vornherein ausgeschlossen habe.

17

Der Beschwerdevortrag der Beklagten zur Bildung alternativer Referenzgruppen und zur voraussichtlichen Leistungsentwicklung des Klägers ohne die Freistellung betrifft die Kausalität der Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot für die Nichtbeförderung, die eine weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs darstellt. Damit kann die Beklagte die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht erreichen, weil sie keine rechtsgrundsätzliche Frage aufwirft, sondern der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsgerichts zum hypothetischen Kausalverlauf ihre eigene abweichende Würdigung entgegen setzt.

18

2. Aus dem Beschwerdevortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht, dass das Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verletzt hat.

19

Die Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet das Gericht, das Vorbringen jedes Verfahrensbeteiligten bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. In den Urteilsgründen kann sich das Gericht auf die Darstellung und Würdigung derjenigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte beschränken, auf die es nach seinem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblich ankommt (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Daher kann aus dem Umstand, dass das Gericht einen Aspekt des Vorbringens eines Beteiligten in den Urteilsgründen nicht abgehandelt hat, nur dann geschlossen werden, es habe diesen Aspekt nicht in Erwägung gezogen, wenn er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts eine Frage von zentraler Bedeutung betrifft (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <145 f.>; BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 27; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 6).

20

Die Beklagte sieht ihren Gehörsanspruch verletzt, weil das Oberverwaltungsgericht ihren Vortrag zu alternativ gebildeten Referenzgruppen und zu der - eine Beförderung ausschließenden - Leistungsentwicklung des Klägers nicht berücksichtigt habe. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, eine Gehörsverletzung darzulegen, weil sich das Oberverwaltungsgericht mit diesen Gesichtspunkten durchaus befasst hat. Dies räumt die Beklagte in der Beschwerdebegründung selbst ein, indem sie auf die entsprechenden Passagen der Urteilsgründe verweist. Darin hat das Oberverwaltungsgericht - wenn auch knapp - ausgeführt, aus welchen Gründen es der Rechtsauffassung nicht gefolgt ist, die die Beklagte aus ihrem Tatsachenvortrag herleitet. In der Sache beanstandet die Beklagte, dass sich das Gericht ihrer Beweisführung nicht angeschlossen hat. Damit kann eine Gehörsverletzung nicht begründet werden.

21

Der Vortrag der Beklagten gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts vom Revisionsgericht nur daraufhin nachgeprüft werden kann, ob die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung eingehalten sind. Das Tatsachengericht darf sich seine Überzeugung nicht aufgrund eines Sachverhaltsirrtums gebildet und nicht gegen gesetzliche Beweisregeln, allgemeine Erfahrungssätze sowie gegen die Gebote der Logik (Denkgesetze) und der rationalen Beurteilung verstoßen haben (stRspr; vgl. Urteile vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339 f.> und vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 68 S. 64; Beschluss vom 21. Juni 2007 a.a.O. Rn. 7). Hierfür sind Anhaltspunkte weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

22

Die weitere Gehörsrüge, das Oberverwaltungsgericht habe einen Antrag auf Schriftsatznachlass nicht beschieden, ist bereits unsubstanziiert geblieben. Die Beschwerdebegründung enthält keinen Hinweis darauf, was die Beklagte noch vorgetragen hätte und wie sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hätte auswirken können.

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 12. März 2015 wird in den Ziff. I. und II. aufgehoben. Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

In einer am 28. Februar 2014 veröffentlichen Stellenausschreibung im Allgemeinen Ministerialblatt (AllMBl Nr. 3/2014) wurden zwei Stellen für Vorsitzende Richterinnen/Vorsitzende Richter am B. ... (Besoldungsgruppe R 3) ausgeschrieben, ohne ein weitergehendes Anforderungsprofil aufzustellen.

Auf diese Stellen bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der 1956 geborene Antragsteller steht seit 4. Januar 1991 in Diensten des Antragsgegners, zunächst als Verwaltungsjurist, seit 1. Mai 1993 als Richter kraft Auftrags und seit 1. September 1994 als Richter auf Lebenszeit beim S... München. Seit dem 1. August 2005 ist der Antragsteller als Richter beim B. ... tätig. In der dort zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 31. Januar 2008 erzielte der Antragsteller 12 Punkte. In einer außerordentlichen Beurteilung betreffend den Beurteilungszeitraum 1. März 2010 bis 28. Februar 2014 anlässlich seiner Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle erzielte der Antragsteller 14 Punkte. Daneben wurde ihm in dieser Beurteilung Führungseignung sowie die uneingeschränkte Verwendungseignung als Senatsvorsitzender attestiert. Ausweislich einer Mitteilung des Staatsministeriums f... ... (Staatsministerium) vom 25. Juni 2014 ist diese Beurteilung abschließend überprüft und gebilligt worden.

Der 19... geborene Beigeladene steht seit 1. April 2000 als Verwaltungsjurist im damaligen Staatsministerium f... ... in Diensten des Antragsgegners. Im Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis 30. April 2004 war der Beigeladene als wissenschaftlicher Mitarbeiter an das B. abgeordnet. Ab 1. Mai 2004 war der Beigeladene zunächst als Richter kraft Auftrags, ab 1. Juli 2005 als Richter auf Lebenszeit beim S. Würzburg tätig. Zum 1. August 2006 wechselte der Beigeladene zurück in das Bayerische Staatsministerium f... ..., wo er zuletzt im Amt eines Ministerialrates (Besoldungsgruppe A 16) tätig war. Im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis 31. Dezember 2013 war der Beigeladene als wissenschaftlicher Mitarbeiter an das Bundesverfassungsgericht abgeordnet, hinsichtlich des Abordnungszeitraums erhielt er in der dienstlichen Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2014 15 Punkte. In der zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 14. Februar 2014, betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2010 bis 28. Februar 2013, erzielte der Beigeladene 15 Punkte. Dabei wurde ihm neben der Eignung für leitende Funktionen innerhalb des Ministeriums auch die Eignung als Vorsitzender Richter am L. attestiert. In den ergänzenden Bemerkungen dieser Beurteilung ist vermerkt, dass die dienstliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2011 berücksichtigt worden ist.

Die Präsidentin des B. ... schlug mit Schreiben vom 21. Mai 2014 vor, die ausgeschriebenen Stellen mit Herrn MR Dr. V. und dem Antragsteller zu besetzen.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2014 teilte das Staatsministerium der Präsidentin des B. ... mit, es sei beabsichtigt, einer der beiden Stellen - wie vorgeschlagen - mit Herrn MR Dr. V. zu besetzen. Hinsichtlich der zweiten Stelle könne dem Vorschlag zugunsten des Antragstellers hingegen nicht gefolgt werden; es sei beabsichtigt, diese mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Präsidialrat f... ... (Präsidialrat) erhob gegen die Eignung des Beigeladenen Bedenken (vgl. Beschluss vom 14.7.2014) und schlug vor, eines der ausgeschriebenen Ämter eines Vorsitzenden Richters am B. ... anstelle des Beigeladenen dem Antragsteller zu übertragen, dessen persönliche und fachliche Eignung außer Zweifel stehe.

Nachdem das Staatsministerium den Gegenvorschlag zugunsten des Antragstellers ablehnte, fand auf Verlangen des Präsidialrats am 29. August 2014 eine Aussprache mit der Staatsministerin statt. In dem entsprechenden Vermerk ist festgehalten, dass die Leistungen des Beigeladenen im Amt A 16 als einem der Besoldungsgruppe R 2 statusrechtlich vergleichbaren Amt zuletzt 2013 mit 15 Punkten im Gesamturteil bewertet worden seien. Hierbei habe der Beigeladene auch die erforderliche Verwendungseignung als Vorsitzender Richter am B. ... erhalten. Demgegenüber sei der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung mit einem Gesamturteil von 14 Punkten eindeutig ungünstiger beurteilt. Auch könne den vom Präsidialrat vorgebrachten Argumenten des Bewertungsniveaus der Beurteilungen im ministeriellen Bereich einerseits und im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit andererseits sowie der geringeren Prozesserfahrung des Beigeladenen nicht gefolgt werden. Als oberste Dienstbehörde achte das Staatsministerium auf eine möglichst einheitliche Beurteilungspraxis sowie auf die Einordnung der Gesamturteile in das Gefüge des gesamten Geschäftsbereichs. Unbestritten sei dabei auch die Ermächtigung zur Zuerkennung von Verwendungseignungen richterlicher Beförderungsämter des eigenen Geschäftsbereichs. Für die Besetzung einer Stelle eines Vorsitzenden Richters in der zweiten Instanz der Sozialgerichtsbarkeit gelte nur das allgemeine Anforderungsprofil bestehend aus den Bereichen allgemeine Rechtskenntnisse, Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick. Soweit im Vergleich zum Antragsteller die geringere Prozesserfahrung des Beigeladenen moniert werde, werde dies durch die in vielfältigen Bereichen des Sozialrechts erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen als Leiter des Referats für Grundsatzfragen des Arbeits- sowie des gesamten Sozialrechts im Ministerium und durch seine außerordentlich gut bewertete Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Revisionsinstanz der Sozialgerichtsbarkeit und beim Bundesverfassungsgericht aufgewogen.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 teilte das Staatsministerium dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Er sei beabsichtigt, die ausgeschriebenen Stellen mit Herrn MR Dr. V. und dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 3. November 2014 Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde. Mit Schreiben vom gleichen Tag beantragte er im Wege einer einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner aufzugeben, es zu unterlassen, die Stelle eines Vorsitzenden Richters am B. ... gemäß der Stellenausschreibung vom 28. Februar 2014 (AllMBl Nr. 3/2014) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden wurde.

Auf Nachfrage des Gerichts teilte die Präsidentin des B. ... mit Schreiben vom 5. Februar 2015 mit, dass es für die Beurteilung der Richter in der Sozialgerichtsbarkeit keine Vorgabe zur Vergabe von Spitzenbeurteilungen mit 15 oder 16 Punkten gäbe. Allerdings sei die Freiheit des Beurteilenden am B. ..., den gesamten Beurteilungsrahmen auszuschöpfen, durch den Umstand eingeschränkt, dass Richter auf Lebenszeit in der Besoldungsgruppe R 2 lediglich einmal, und zwar zu dem auf die erstmalige Berufung in ein Amt dieser Besoldungsgruppe folgenden Beurteilungsstichtag, zu beurteilen seien. Das tatsächliche Beurteilungsniveau liege auch angesichts der Kürze des Beurteilungsspielraums bei 12 Punkten. Wegen des Fachsenateprinzips könne sich die herausragende Leistung des Richters im Vergleich zu anderen Berichterstattern erst mit zunehmender Erfahrung erweisen. Im Zusammenhang mit einer Anlassbeurteilung das Gesamturteil der Regelbeurteilung nach wenigen Jahren um drei bis vier Punkte anzuheben, verbiete sich aus Plausibilitätsgründen. Die Punktevergabe orientiere sich an der konkreten Vergleichsgruppe der Richter des B. ... in der Besoldungsgruppe R 2 und zwar unabhängig davon, ob alle Angehörigen dieser Vergleichsgruppe oder nur einzelne Richter zu beurteilen seien. Eine Orientierung an anderen Vergleichsgruppen - etwa aus dem Bereich der Beamten des höheren Dienstes oder Richter anderer Gerichtsbarkeiten - könne nicht erfolgen, weil Binnenstruktur und Punkteniveau dieser Vergleichsgruppen nicht bekannt seien. Wäre die Beurteilung eine abstrakte, von der konkreten Vergleichsgruppe losgelöste, Leistungseinschätzung, wäre der Antragsteller - der das höchste Leistungsniveau seiner Besoldungsgruppe erreicht habe - mit 15 Punkten zu bewerten.

Mit Beschluss vom 12. März 2015, zugestellt am 16. März 2015, untersagte das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner vorläufig, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Ein Anordnungsgrund sei zu bejahen, da der streitgegenständliche Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden solle. Der Antragsteller besitze auch einen Anordnungsanspruch. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Leistungsvergleich auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen erfolgt sei, weil der Antragsteller zum Stichtag 28. Februar 2014 beurteilt worden sei, während der Beurteilungszeitraum beim Beigeladenen zum 28. Februar 2013 ende. Zudem habe der Antragsgegner die Auswahl des Beigeladenen entscheidend auf dessen Vorsprung im Gesamturteil gestützt, obwohl dem jeweiligen Gesamturteil unterschiedliche Vergleichsgruppen (R 2 und A 16) zugrunde gelegen hätten. Der Antragsgegner habe es versäumt, sich damit auseinanderzusetzen, inwieweit ein Leistungsvergleich trotz unterschiedlicher Laufbahngruppen möglich sei und wie dieser - gemessen an den Anforderungen der zu besetzenden Stelle - vorzunehmen sei. Schließlich sei die Einschätzung, der Beigeladene sei leistungsstärker, zweifelhaft, weil die Ausführungen der Präsidentin des B. ... als zuständige Beurteilerin die Richtigkeit der Beurteilung des Antragstellers in mehrfacher Hinsicht in Frage stellten. Es liege die Vermutung nahe, dass für den Bereich der Richter der Sozialgerichtsbarkeit der Beurteilungsrahmen nur verkürzt angewandt worden sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners vom 13. März 2015, mit der er beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. März 2015 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller sei durch die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Beigeladene besitze bei wertender Betrachtung einen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller, so dass ihm bei der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens der Vorzug zu geben sei. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei formal korrekt und unter Beachtung des Leistungsprinzips (Bestenauslese) erfolgt. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sich die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungszeiträume des Antragstellers und des Beigeladenen tatsächlich im Wesentlichen entsprächen. Der Beurteilungsstichtag für den Antragsteller sei der 28. Februar 2014 gewesen. Beim Beigeladenen sei im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht nur der von der periodischen Beurteilung umfasste Zeitraum berücksichtigt worden, sondern ergänzend auch die dienstliche Beurteilung der Leistung durch das Bundesverfassungsgericht nach dem 28. Februar 2013 bis zum 31. Dezember 2013. Dessen ungeachtet wäre selbst der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte zeitliche Unterschied im Beurteilungszeitraum von 12 Monaten vorliegend unschädlich, weil seit der Beurteilung keine erheblichen bzw. relevanten Veränderungen im Aufgabenbereich und in den Tätigkeiten des Beigeladenen eingetreten seien.

Das Staatsministerium habe die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen des zu besetzenden Amts gemessen und sich gerade nicht darauf beschränkt, die Gesamturteile, also die „Punktwerte“ der unterschiedlichen Beurteilungen zu vergleichen. Das Staatsministerium habe sich in der Präsidialvorlage vom 25. Juni 2014 mit dem Hinweis der Nichtvergleichbarkeit von Richter- und Beamtenbeurteilungen durch die Präsidentin des B. ... auseinandergesetzt und dazu Stellung genommen. Es habe deren Auffassung, dass im Ministerium und der Sozialgerichtsbarkeit ein unterschiedliches Beurteilungsniveau herrsche und die Prozesserfahrung des Beigeladenen geringer als die des Antragstellers sei, aufgegriffen und unter Hinweis darauf, dass das Staatsministerium auf eine möglichst einheitliche Beurteilungspraxis und eine Einordnung der Gesamturteile in das Gefüge des gesamten Geschäftsbereichs achte, widerlegt. Weiter habe das Staatsministerium in der Präsidialvorlage im Einzelnen und unabhängig vom bestehenden Gesamturteil die Gründe für einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ausgeführt. Es habe zu dessen richterlichen Erfahrungen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie beim S... Würzburg und den Kenntnissen in vielfältigen Bereichen des Sozialrechts Stellung genommen. Weiter sei dargelegt worden, dass dem Beigeladenen bei seinen bisherigen Tätigkeiten - ebenso wie einem Richter in zweiter Instanz - Urteilsvermögen, Verhandlungsgeschick und Entscheidungsstärke abverlangt worden seien. Das Staatsministerium habe festgestellt, dass der Beigeladene ausweislich seiner Beurteilung über die erforderliche Teamfähigkeit und Führungsbefähigung verfüge. Auch im Rahmen des Gesprächs am 29. August 2014 zwischen der Staatsministerin und dem Präsidialrat der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit sei der unterschiedliche Hintergrund der Bewerber thematisiert worden. Es treffe daher nicht zu, dass der Antragsgegner den unterschiedlichen Ausgangspunkt für das Zustandekommen der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht erkannt und zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht hätte. Der Antragsgegner habe sich im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht auf einen bloßen Vergleich der Gesamturteile beschränkt, sondern die Beurteilungen an den Anforderungen des zu besetzenden Amts konkret gemessen und bewertet und damit der eingeschränkten Vergleichbarkeit des jeweiligen Gesamturteils Rechnung getragen. Wie der Antragsgegner die konkrete Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen vornehme, falle in seinen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum.

Dem Verwaltungsgericht könne auch nicht darin gefolgt werden, dass die vom Gericht eingeholte Stellungnahme der Präsidentin des B. ... vom 5. Februar 2015 geeignet wäre, Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung des Antragstellers zu wecken. Die dortigen Ausführungen ließen vielmehr erkennen, dass die ihrer Beurteilung mit den übrigen in der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit zur beurteilenden Richter in der Besoldungsgruppe R 2 eine zutreffende Vergleichsgruppe zugrunde gelegt habe und sich bewusst gewesen sei, dass grundsätzlich der gesamte Beurteilungsrahmen zur Verfügung stehe. Beurteilungsmaßstab sei gemäß der Ziff. 4.1 der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und für Verbraucherschutz, des Innern, der Finanzen sowie f... ... ... ... ... ... ... vom 28. Februar 2011 (JMBl 2011, 52) die „Leistung des Richters in Bezug auf seine Funktion und im Vergleich zu anderen Richtern derselben Besoldungsgruppe“. Dagegen seien die schriftlichen Ausführungen der Präsidentin des B. ... zu einer „abstrakten“ Leistungseinschätzung nicht maßgeblich. Es erschließe sich nicht, wie das Verwaltungsgericht auf der Basis der in den vergangenen Jahren tatsächlich vorgegebenen Gesamtbeurteilungen auf eine generelle Verkürzung des Beurteilungsrahmens im Bereich der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit schließen wolle. Vorgaben hinsichtlich eines maximal zu vergebenden Gesamturteils gebe es im Geschäftsbereich des Staatsministeriums unstreitig nicht. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Vorschriften der §§ 30, 31, 33 SGG sowie §§ 21 f. GVG und der diese konkretisierenden Rechtsprechung seien für das Amt des Senatsvorsitzenden neben allgemeinen Sach- und Rechtskenntnissen vor allem Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick entscheidend. Diese Voraussetzungen seien - wie bereits erstinstanzlich im Einzelnen dargelegt - beim Beigeladenen besser erfüllt als beim Antragsteller.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beurteilungszeiträume klafften auseinander, zudem seien die Beurteilungen innerhalb unterschiedlicher Vergleichsgruppen erfolgt. Die Aussagekraft der jeweiligen Beurteilungen sei gerade dann, wenn sie in unterschiedlichen Vergleichsgruppen stattfinde, besonders zu hinterfragen, wenn eine Vergleichsgruppe sozusagen sachnäher am zu besetzenden Amt sei als die andere. Die Beurteilung der Präsidentin des B. ... weise den Antragsteller als Richterpersönlichkeit aus, die ihn über die spezifischen Anforderungen der zu besetzenden Stelle als besonders geeignet erscheinen lasse. Das um einen Punkt höhere Gesamturteil des Beigeladenen resultiere demgegenüber aus einen anderen Beurteilungsspielraum und der Bewertung einer juristischen Tätigkeit, die in wesentlichen Punkten anders strukturiert sei

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen eigenen Antrag gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behörden- sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag des Antragstellers ist unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses abzulehnen.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt, ausgehend von den vom Antragsgegner dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B.v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 15.130 - juris Rn. 20).

Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen (vgl. BVerfG, B.v. 24.7.2014 - 2 BvR 816/14 - NVwZ 2015, 523 - juris Rn. 11; BayVGH, B.v. 15.4.2014 - 3 ZB 12.765 - juris Rn. 5). Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstposten voraussichtlich genügen wird (BVerwGv. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23; BVerfG, B.v. 4.10.2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 11; BayVGH, B.v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 33)

Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Soweit der Stellenbesetzung kein besonderes Anforderungsprofil zugrunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um eine Beförderungsstelle in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B.v. - 14.8.2014 - 3 CE 14.377 - juris Rn. 24).

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25). Jedoch ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Umgekehrt fehlt es grundsätzlich an der Gleichwertigkeit von Beurteilungen, wenn das gleiche Prädikat in unterschiedlichen Statusämtern erzielt worden ist (BayVGH v. 6.8.2007 - 3 CE 07.1498 - juris Rn. 29).

2. Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen nicht zu beanstanden. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die periodische Beurteilung des Beigeladenen konnten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts trotz divergierender Beurteilungsstichtage und Beurteilungszeiträume verglichen werden (siehe 2.1.), die Beurteilungen sind - obwohl für unterschiedliche Statusämter erstellt - miteinander vergleichbar (siehe 2.2.) und die Auswahlentscheidung erfolgte auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen richterlichen Erfahrungen der Konkurrenten fehlerfrei (siehe 2.3.).

2.1. Der Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ist auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen erfolgt, wenngleich diese unterschiedliche Beurteilungsstichtage (28.2.2014 für den Antragsteller bzw. 28.2.2013 für den Beigeladenen) und unterschiedliche Beurteilungszeiträume abdecken (1.3.2010 - 28.2.1014 bzw. 1.3.2010 - 28.2.2013). Die Beurteilungen sind auch hinreichend aktuell.

Die Beurteilung des Beigeladenen erfolgte entsprechend der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums f... ... (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums f... ... vom 7. Februar 2011, Az. P2/0371-1/6, AllMBl 2011, 224). Die Ziff. 2.1 der Richtlinien setzte für die Gruppe der Beamten in einem Amt der Besoldungsgruppen A 13 bis A 16 den 1. März 2013 als Beurteilungsstichtag fest. Entsprechend findet sich in der Beurteilung des Beigeladenen auch dieser Beurteilungsstichtag. Der Umstand, dass die Beurteilung des Beigeladenen durch das Bundesverfassungsgericht in seiner periodischen Beurteilung vom 14. Februar 2014 Berücksichtigung gefunden hat, die ihrerseits einen Beurteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2013 umfasste, führt nicht zu einer Verlagerung des Beurteilungsstichtags. Vielmehr lagen der Beurteilung nur die Leistungen des Beigeladenen bis zum 28. Februar 2013 zugrunde, wie sich aus der Beurteilung durch Nennung des Beurteilungszeitraums unzweifelhaft ergibt.

Die vom Verwaltungsgericht monierten unterschiedlichen Beurteilungsstichtage bzw. Beurteilungszeiträume ergeben sich zum einen aus der Vorgabe der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Staatsministeriums, die für die periodische Beurteilung des Beigeladenen den 1. März 2013 festsetzen und zum anderen aus Sinn und Zweck der Anlassbeurteilung eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34) und somit einen hinreichend engen zeitlichen Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung zu wahren (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34; Weiss/Niedermeier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dezember 2014, Art. 54 LlbG Rn. 5; OVG Münster, B.v. 3.11.2011 - 6 B 1173/11 - juris Rn. 8). Anlassbeurteilungen und periodische Beurteilungen sind grundsätzlich als gleichwertig anzusehen und deshalb untereinander ohne weiteres vergleichbar (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 33), auch wenn die Anlassbeurteilung naturgemäß nicht denselben Beurteilungszeitraum abdecken kann wie eine nach Ablauf einer feststehenden Zeitperiode erstellte Regelbeurteilung. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die Regelbeurteilung des Antragstellers konnten deshalb verglichen werden, weil die Regelbeurteilung des Antragstellers nach wie vor aktuell ist. Der Senat geht regelmäßig davon aus, dass der Dienstherr durch Berücksichtigung der aktuellen (periodischen) dienstlichen Beurteilung bei seiner Auswahlentscheidung inzidenter zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht keine relevanten Veränderungen erfolgt sind (vgl. BayVGH, B.v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 - juris Rn. 28 f. mit weiteren Nachweisen). Damit konnte die (periodische) Beurteilung des Beigeladenen zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden, zumal die dienstliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2014 mit 15 Punkten, die bei der periodischen Beurteilung 2013 berücksichtigt worden ist, einen Beurteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2013 abdeckt und somit relevante bzw. erhebliche (vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG) Änderungen offensichtlich nicht vorliegen. Damit ist der höchstmöglichen Vergleichbarkeit im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, B.v. 3.2.2015 - 1 WDS-VR 2/14 - juris Rn. 38; BVerwG, U.v. 26.9.2012 - 2 A 2/10 - NVwZ-RR 2013, 54 - juris Rn. 10; vgl. auch OVG Weimar, B.v. 16.8.2012 - 2 EO 868/11 - NVwZ-RR 2013, 230 - juris Rn. 39) Rechnung getragen.

Die der Auswahlentscheidung des Antragstellers zugrundeliegende Anlassbeurteilung hat durch das Schreiben der Präsidentin des B. ... vom 5. Februar 2015 keine Relativierung erfahren. Aus dem Schreiben kann nicht abgeleitet werden, dass das vergebene Gesamturteil mit 14 Punkten das Leistungsvermögen nicht mehr zutreffend zum Ausdruck brächte. Die dortigen Ausführungen lassen vielmehr erkennen, dass Beurteilungsmaßstab die im Beurteilungszeitpunkt maßgebliche Ziff. 4.1 der gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und für Verbraucherschutz, des Innern, der Finanzen sowie f... ... vom 28. Februar 2011 war, wonach die dienstliche Beurteilung des Richters in Bezug auf seine Funktion und in Vergleich zu anderen Richtern derselben Besoldungsgruppe objektiv darzustellen ist. Die Präsidentin hat den Antragsteller in der maßgeblichen Vergleichsgruppe mit 14 Punkten bewertet und die Einschätzung mit ihrem Schreiben auch nicht in Frage gestellt. Die „abstrakte“ Leistungseinschätzung des Antragstellers mit 15 Punkten, losgelöst von einer Vergleichsgruppe, trägt einem Grundprinzip des Beurteilungswesens - Vergleichsgruppen als Mittel für die Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs (vgl. BayVGH, B.v. 24.6.2010 - 3 ZB 09.231 - juris; Weiss/Niedermaier/Sumer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dez. 2014, Art. 58 LlbG Rn. 7) - keine Rechnung und kann bereits aus diesem Grund keine Berücksichtigung finden.

2.2. Der Antragsgegner durfte die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen, die in verschiedenen Vergleichsgruppen, in unterschiedlichen Statusämtern und Laufbahngruppen erfolgt sind, der Auswahlentscheidung zugrunde legen. Der Antragsgegner hat gesehen, dass beide Bewerber in unterschiedlichen Statusämtern beurteilt worden sind, nämlich der Antragsteller im Statusamt der Besoldungsgruppe R 2, der Beigeladene demgegenüber in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 und hat die Ämter als vergleichbar angesehen.

Grundsätzlich sind zwar Beurteilungen, die die Tätigkeit von Beamten in verschiedenen Besoldungsgruppen betreffen, kein geeigneter Maßstab für einen Leistungsvergleich (vgl. BayVGH, B.v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - juris Rn. 24). Denn die Beurteilung der Beamten ist eine Bewertung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich zu den anderen Beamten derselben Laufbahn- und Besoldungsgruppe (Art. 58 Abs. 2 LlbG). Doch kann dieser Grundsatz nicht schematisch angewandt werden. Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist zu prüfen, ob sie nicht als „gleichwertig“ angesehen werden können (vgl. BayVGH, B.v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 34). Zwischen einem Amt der Besoldungsgruppe R 2 und der Besoldungsgruppe A 16 besteht eine entsprechende Vergleichbarkeit, die bereits aus der gesetzgeberischen Wertung in Art. 18 Abs. 4 Satz 2 LlbG deutlich wird. Danach darf ein Amt der Besoldungsgruppe R 3 unter Berücksichtigung entsprechender Dienstzeiten sowohl einem Richter der Besoldungsgruppe R 2 als auch einem Beamten der Besoldungsgruppe A 16 übertragen werden. Der Gesetzgeber geht damit ersichtlich von einer Vergleichbarkeit der beiden Besoldungsgruppen aus (vgl. auch Weiss/Niedermaier/Sumer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dez. 2014, Art. 18 LlbG Rn. 10; OVG Bautzen, B.v. 6.5.2013 - 2 B 322/13 - juris Rn. 18).

2.3. Das Auswahlverfahren ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist der Auswahlvermerk vom 25. Juni 2014 sowie der Vermerk über die Aussprache des Präsidialrates mit der Ministerin vom 29. August 2014. Beide Vermerke gehen davon aus, dass der in einem der Besoldungsgruppe R 2 vergleichbaren Amt mit 15 Punkten und der einschlägigen Verwendungseignung beurteilte Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Vorsprung im Gesamturteil von einem Punkt hat. Dass die bei der Beurteilung verwendeten Maßstäbe, insbesondere die 16-Punkte-Skala, dabei nicht gleichmäßig (d. h. großzügiger oder eher zurückhaltend) angewandt worden wären, so dass sich die den Beurteilungen zugrunde liegenden Punkteberwertungen und damit auch das in erster Linie maßgebliche Gesamturteil verschoben hätten und die Vergabe der Punktebewertungen nicht vergleichbar wären, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Es steht grundsätzlich im Ermessen des Beurteilers, ob er die 16-Punkteskala vollständig ausschöpft und auch die Gesamtprädikate 15 und 16 Punkte vergibt oder ob er lediglich darunter liegende Prädikate zuerkennt (vgl. BayVGH, B.v. 14.8.2014 - 3 CE 14.377 - juris Rn. 30). Die Präsidentin des B. ... hat die 16-Punkteskala aus Gründen der Plausibilität nicht ausgeschöpft und den Antragsteller mit 14 Punkten beurteilt. Die Beurteilungspraxis der Präsidentin des B. ... ist allein ihrem Beurteilungsermessen geschuldet, der bewusst war, dass sie den Beurteilungsrahmen voll hätte ausschöpfen können. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich daraus die Annahme einer Verkürzung des Beurteilungsrahmens nicht herleiten.

Der Dienstherr hat hier ausweislich der beiden Vermerke vom 25. Juni und 29. August 2014 deutlich gemacht, dass er auf die Erfüllung bestimmter Anforderungen im Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens (allgemeine Rechtskenntnisse, Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick) Wert gelegt hat. Die bessere Erfüllung dieses Anforderungsprofils durch den Beigeladenen hat der Antragsgegner in den Auswahlvermerken unter Zugrundelegung der aktuellen Beurteilungen festgestellt. Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung darauf abgestellt, dass der Beigeladene aufgrund der aktuellen Beurteilungslage hinsichtlich des Anforderungsprofils einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller von 1 Punkte im Gesamturteil in einem vergleichbaren Statusamt besitzt. Der Antragsgegner hat deutlich gemacht, dass die Aufgaben bzw. Tätigkeiten von Richtern wie dem Antragsteller und Ministerialbeamten wie dem Beigeladenen in bestimmter Weise vergleichbar sind und diese auch im Bereich der Ministerialbürokratie gezeigten Leistungen und Fähigkeiten eine Eignungsbeurteilung in Bezug auf ein Richteramt zugelassen. Insoweit ist die Annahme, dass der Beigeladene als Leiter des Referats für Grundsatzfragen des Arbeits- und des gesamten Sozialrechts im Staatsministerium für das angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters der zweiten Instanz in mindestens vergleichbarem Umfang Urteilsvermögen, Verhandlungsgeschick und Entscheidungsstärke abverlangt, nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Einschätzung, dass die dem Beigeladenen bescheinigte herausragende Teamfähigkeit und Führungsbefähigung ihn für den Vorsitz eines Senats des B. ... prädestinieren und der Beigeladene seine geringere Prozesserfahrung mit seinen richterlichen Erfahrungen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie beim S... Würzburg, als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Revisionsinstanz der Sozialgerichtsbarkeit und beim Bundesverfassungsgericht aufwiegen kann, was sich auch daran zeige, dass der Beigeladene bei seiner diesjährigen Kandidatur für die Bundesrichterwahl vom Präsidialrat des B. die Eignung für eine Verwendung als Richter in der Revisionsinstanz bescheinigt worden sei. Dies ist im Hinblick auf das aus den Auswahlvermerken zu entnehmende Anforderungsprofil rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Nach alledem war der Beschwerde des Antragsgegners stattzugeben und der Antrag auf Erlasse einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO unter Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt (BayVGH, B.v. 19.12.2914 - 3 CE 14.2057 - juris Rn. 41).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 2. September 2014 wird dem Antragsgegner aufgegeben, die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeamten für die Gymnasien in Mittelfranken nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der 1962 geborene Antragsteller steht als Oberstudienrat (Besoldungsgruppe A14) für das Lehramt an Gymnasien im Dienst des Antragsgegners und unterrichtet Spanisch und Evangelische Religionslehre am D.-Gymnasium in N. Zusätzlich zum Lehramtsstudium hat der Antragsteller im Jahr 1988 sein erstes und 1994 sein zweites theologisches Examen erfolgreich abgelegt und den akademischen Grad „Dr. theol.“ erworben. In der letzten periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2010, gegen die er keine Einwendungen erhoben hatte, erhielt der Antragsteller das Gesamturteil „UB - Leistung, die die Anforderungen übersteigt“.

Die 1965 geborene Beigeladene ist Oberstudienrätin (ebenfalls Besoldungsgruppe A14) für das Lehramt an Gymnasien und unterrichtet die Fächer Latein, Griechisch, Neugriechisch und Evangelische Religionslehre am H.-Sch.-Gymnasium in F. In der ihrer periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2010 erhielt sie das Gesamturteil „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“.

In der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 25. März 2014 schrieb der Antragsgegner die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in M. aus.

Auf diese Stelle bewarben sich - neben einem anderen Bewerber - der Antragsteller und die Beigeladene.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2014 schlug das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vor, die ausgeschriebene Stelle des Fachreferenten/der Fachreferentin für Evangelische Religionslehre an der MB-Dienststelle M. mit der Beigeladenen zu besetzen. Diese könne im Statusamt A14 im Vergleich das beste Beurteilungsergebnis sowie die beste Fachnote im Fach Evangelische Religionslehre aufweisen.

In ihrer periodischen Beurteilung vom 30. Juni 2014 (die mit Blick auf ihre Versetzung zum Schuljahreswechsel erstellt worden ist) erhielt die Beigeladene erneut das Gesamturteil „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“. Diese Einstufung wurde auch in sämtlichen bewerteten Einzelmerkmalen vergeben.

Der Ministerialreferent für die Gymnasien in M. teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 15. Juli 2014 mit, dass die Funktionsstelle des Fachreferenten für Evangelische Religionslehre der Beigeladenen übertragen werden solle.

Hiergegen legte der Antragsteller am 24. Juli 2014 Widerspruch ein.

Am 1. August 2014 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht sinngemäß beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeamten für die Gymnasien in M. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Ablehnung sei bereits deshalb ermessensfehlerhaft, da keine Ablehnungsgründe im Absageschreiben angegeben worden seien. Eine jedenfalls summarische Begründung sei erforderlich. Der Antragsgegner gehe offenbar von einem freien Ermessen aus und verkenne, dass er bei seiner Ermessensentscheidung das Leistungsprinzip zu berücksichtigen habe. Die Regelbeurteilung des Antragstellers könne nicht herangezogen werden. Sie sei mit vier Jahren veraltet. Insbesondere gebe es inzwischen neue auf das 2011 in Kraft getretene Leistungslaufbahngesetz bezogene Beurteilungsrichtlinien. Das Unterlassen einer Anlassbeurteilung sei ein nicht heilbarer Rechtsfehler.

In der hierauf für das verfahrensgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren erstellten Anlassbeurteilung vom 6. August 2014 erhielt der Antragsteller das Gesamtprädikat „VE - Leistung, die den Anforderungen voll entspricht“. Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 11. August 2014 Einwendungen erhoben, die vom zuständigen Ministerialbeauftragten als unbegründet zurückgewiesen worden sind.

Der Widerspruch des Antragstellers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 22. August 2014 zurückgewiesen. Aufgrund der nunmehr vorliegenden aktuellen Beurteilungen habe die Beigeladene einen eindeutigen Leistungsvorsprung.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 2. September 2014, zugestellt am 5. September 2014, abgelehnt. Zum Zeitpunkt der am 27. Juni 2014 vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst getroffenen Auswahlentscheidung habe (noch) auf die periodischen dienstlichen Beurteilungen 2010 des Antragstellers und der Beigeladenen zurückgegriffen werden können, da nach 4.2.1.a) der Richtlinie für die dienstlichen Beurteilungen und die Leistungsfeststellungen der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern vom 7. September 2011 (KWMBl Nr. 20/2011) der Beurteilungszeitraum grundsätzlich vier Kalenderjahre im Anschluss an den Zeitraum der vorausgegangenen periodischen Beurteilung umfasse und sich seit dem Beurteilungsstichtag bei keinem Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben hätten. Auch seien die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten dienstlichen periodischen Beurteilungen untereinander vergleichbar, da sich der Antragsteller und die Beigeladene zum Zeitpunkt des Ablaufs der Beurteilungsperiode (31.12.2010) im statusgleichen Amt eines Oberstudienrats/einer Oberstudienrätin befunden hätten. In diesem Statusamt habe der Antragsteller das Gesamturteil „UB - Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ erhalten, während die Beigeladene das um eine Stufe höher liegende Gesamtprädikat „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ erzielt habe. Im Hinblick auf das um eine Bewertungstufe bessere Gesamturteil in der hier noch ausschlaggebenden dienstlichen periodischen Beurteilung 2010 sei die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht zu beanstanden. Da die Auswahlentscheidung vom 27. Juni 2014 aufgrund der dienstlichen periodischen Beurteilungen 2010 habe erfolgen können, komme es im Übrigen auf die danach erstellten Beurteilungen (dienstliche periodischen Beurteilung der Beigeladenen vom 30.6.2014, Anlassbeurteilung des Antragstellers zum 6.8.2014) nicht mehr an, zumal die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssten.

Mit der am 16. September 2014 eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Im Stellenbesetzungsverfahren habe zwar die dienstliche Beurteilung 2010 des Antragstellers, nicht aber dessen Verwendungseignung für die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle vorgelegen. Ohne Kenntnis und Bewertung der Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktionsstelle sei die Auswahlentscheidung fehlerhaft zustande gekommen. Der Beigeladenen sei in ihrer dienstlichen Beurteilung 2010 die Verwendungseignung für die Funktion einer „Seminarlehrerin“ u. a. für Katholische (richtig hätte es im Verwendungsvermerk heißen müssen: Evangelische) Religionslehre zugesprochen worden. Dieser Umstand hätte im Auswahlverfahren berücksichtigt werden müssen. Die zu vergleichenden Beurteilungen seien nicht homogen, da Sie auf den alten bzw. den neuen Beurteilungsrichtlinien beruhten. Während der Antragsteller bzw. die Beigeladene nach den alten Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden seien, sei der Drittbewerber nach den neuen Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden. Die Auswahlentscheidung sei auch mit der „Besten Fachnote“ und damit den Examensnoten der Bewerber begründet worden. Die Examensnote lasse jedoch keine Rückschlüsse auf die aktuelle Leistung, Eignung und Befähigung der Bewerber zu.

Nur der Antragsteller, nicht aber die Beigeladene, erfülle das Anforderungsprofil (überdurchschnittliche fachliche Qualifikation; Berücksichtigung der Ausübung der Funktion des Fachbetreuers sowie Erfahrung bei der Durchführung der Abiturprüfung) der in Streit stehenden Funktionsstelle.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Auf den Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern vom 14. Oktober 2014 nebst Anlage wird Bezug genommen.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Beigeladene kann einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihr die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B. v. 29.1.2013 - 3 CE 12.1214 - juris Rn. 23).

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

a. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

b. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m.. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Pflicht des Dienstherrn, die wesentlichen Abwägungserwägungen schriftlich niederzulegen und so eine Auswahlentscheidung transparent zu machen (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21). Nur in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen kann der unterlegene Bewerber entscheiden, ob er eine Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Vor diesem Hintergrund muss nach Auffassung des Senats der Begriff „ergänzen“ in § 114 Satz 2 VwGO abgegrenzt werden von neuen Erwägungen, die einer neuerlichen Auswahlentscheidung vorbehalten sind (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris Rn. 22 f.; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2889 - BayVBl 2006, 91 - juris Rn. 29).

(1) Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist damit der Auswahlvermerk vom 27. Juni 2014, mit dem das Referat VI.2 (Lehrpersonal einschließlich Ausbildung und Fortbildung) des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst nach einem Vergleich der Bewerber vorgeschlagen hat, die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Die Auswahlentscheidung wurde damit begründet, dass die Beigeladene im Vergleich das beste Beurteilungsergebnis sowie die beste Fachnote im Fach Evangelische Religionslehre aufweise.

(2) Die Auswahlentscheidung durfte auf der Grundlage der periodischen Beurteilungen 2010 erfolgen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 30 m. w. N.) ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Dienstherr inzident zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht zwischenzeitlich jeweils keine relevanten Veränderungen erfolgt oder signifikante Entwicklungen eingetreten sind, wenn er entsprechende dienstlichen Beurteilungen bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt. Grundsätzlich geht der Senat davon aus, dass die Beurteilungszeiträume für Regelbeurteilungen Hinweise geben, wie lange von der Aktualität einer dienstlichen Beurteilung auszugehen ist. Hier umfasst der Beurteilungszeitraum nach Ziff. 4.2.1.a) und b) der Richtlinie für die dienstlichen Beurteilungen und die Leistungsfeststellungen der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern vom 7. September 2011 (KWMBl Nr. 20/2011 -Beurteilungsrichtlinien 2011) grundsätzlich vier Kalenderjahre im Anschluss an den Zeitraum der vorausgegangenen periodischen Beurteilung; er beginnt am 1. Januar 2011 und endet am 31. Dezember 2014. Die Beurteilungen 2010 konnten somit (noch) verwendet werden.

(3) Kommen - wie hier - mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 st. Rspr.).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

Gemessen an diesen Vorgaben, ist die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung fehlerhaft. Während die Fachnote der Beigeladen im Fach Evangelische Religionslehre berücksichtigt wurde, fand hinsichtlich des Antragstellers weder dessen Theologiestudium noch dessen Examensabschluss Einfluss in das Auswahlverfahren (a). Weitere Fehler ergeben sich dadurch, dass die Antragsgegner irrtümlich davon ausging, die Beigeladene habe die Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktionsstelle und des Umstands, dass nicht berücksichtigt wurde, dass der Antragsteller Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission ist, obwohl in der Ausschreibung eine entsprechende Berücksichtigungsklausel aufgenommen worden war (b).

a. Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Bei den in der Ausschreibung genannten „überdurchschnittlichen fachlichen und pädagogischen Fähigkeiten“ handelt es sich um ein deklaratorisches bzw. beschreibendes Merkmal eines Anforderungsprofils, für deren Beurteilung in erster Linie die Beurteilungen 2010 als Anhaltspunkt dienen. Aber auch das Theologiestudium des Antragstellers dürfte hinsichtlich des Kriteriums der „überdurchschnittlichen fachlichen Eignung“ ein zu berücksichtigender Belang sein, zu dem der Auswahlvermerk keinerlei Aussage trifft und somit fehlerhaft ist. Eine Auseinandersetzung mit dem Theologiestudium des Antragstellers und etwaige Rückschlüsse auf die fachliche Eignung wäre insbesondere deshalb veranlasst gewesen, weil die Examensnote der Beigeladenen im Fach Evangelische Religionslehre im Auswahlwahlvermerk ausdrücklich als Auswahlkriterium berücksichtigt worden ist. Soweit der Antragsgegner hierzu im Beschwerdeverfahren eingewandt hat, die Fachnote sei lediglich routinemäßig erwähnt worden, kann der Senat dies angesichts der eindeutigen Formulierung des Auswahlvermerks nicht nachvollziehen.

(b) Der Antragsteller ist nach der Verwendungseignung (Anhang zur periodischen Beurteilung 2010) aufgrund seiner Erfahrungen als Referent im Bereich der Lehrerfortbildung sowie in Lehrplan- und Abiturkommissionen auch als Fachreferent an der MB-Dienststelle einsetzbar. Die Beigeladene hingegen ist als Seminarlehrkraft für Evangelische Religionslehre besonders geeignet. Dem Auswahlvermerk vom 27. Juni 2014 lag eine tabellarische Übersicht über die Qualifikations- und Eignungsmerkmale der verschiedenen Bewerber bei. Damit wurde bei allen Bewerbern eine Verwendungseignung für das verfahrensgegenständliche Funktionsamt berücksichtigt. Das ist in Bezug auf die Beigeladene nicht richtig, da eine entsprechende Verwendungseignung (zum damaligen Zeitpunkt) gerade nicht vorliegt. Die Auswahlentscheidung ist damit fehlerhaft, weil sie von falschen Voraussetzungen bzw. einer unzutreffenden Sachverhaltsermittlung ausgegangen ist. Der Antragsgegner hat hierzu im Beschwerdeverfahren ausgeführt, die Verwendungseignung der Beigeladenen sei ein Indiz auch für die Fachmitarbeiterfunktion im selben Fach beim Ministerialbeauftragten. Es sei zwar davon auszugehen, dass bei Beurteilungsgleichstand ein Bewerber mit entsprechendem Verwendungsvermerk gegenüber einem Bewerber ohne entsprechenden Verwendungsvermerk vorzuziehen sei. Hier verfüge die Beigeladene aber bereits aufgrund des Vergleichs der Gesamtergebnisse der dienstlichen Beurteilungen über einen eindeutigen Eignungs- und Leistungsvorsprung von einer Stufe. Der Vorsprung von einer Stufe könne nicht dadurch wettgemacht oder gar überkompensiert werden, weil dem Antragsteller die Verwendungseignung für die konkrete in Rede stehende Funktion zugesprochen worden sei. Unter welchen Voraussetzungen eine Kompensation bzw. ein Überholen möglich ist, kann auf die Rechtsprechung des Senats vom 24.4.2009 - 3 CE 08.3152 - juris Rn. 41 verwiesen werden. In diesem Zusammenhang wäre auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission ist. Die weiteren Auswahlerwägungen stellen ein unzulässiges Nachschieben von Auswahlerwägungen dar und können im gerichtlichen Verfahren nicht berücksichtigt werden (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21).

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).

Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris, Rn. 16 ff.; B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu zu treffende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 16; BVerwG, U. v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B. v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris, Rn. 55 f.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre, da insbesondere seine spezifische Ausbildung und seine beruflichen Erfahrungen sowie die Verwendungseignung bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils), § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere rechtliche Schwierigkeiten) und des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift‚ die die Zulassung der Berufung rechtfertigen‚ sind zu bejahen‚ wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (z. B. BVerfG‚ B. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011‚ 546/547) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG‚ B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004‚ 838/839). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

a. Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsklage des Klägers für zulässig erachtet und ein prozessuales Feststellungsinteresse im Hinblick auf eine vom Kläger beabsichtigte Schadensersatzklage bejaht. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung. Er meint, das erforderliche Feststellungsinteresse könne nicht bejaht werden. Ein Schadensersatzprozess sei offensichtlich aussichtslos, weil es der Kläger unterlassen habe, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die beabsichtigte Stellenbesetzung vorzugehen.

Die Absicht, einen Amtshaftungs- bzw. Schadensersatzprozess zu führen, begründet dann kein Feststellungsinteresse, wenn dieser offensichtlich aussichtslos ist (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 113 Rn. 89 mit weiteren Nachweisen). Einem Beamten steht kein Schadensersatz zu, wenn er es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch durchzusetzen. Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Schadensersatzpflicht des Staates nicht ein, wenn es der in seinen Rechten verletzte Beamte ohne hinreichenden Grund unterlassen hat, gegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Handeln oder Unterlassen rechtzeitig mit einem Rechtsmittel vorzugehen. Dies entspricht hinsichtlich des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerwG, U. v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - NVwZ-RR 2002, 620 - juris Rn. 12 mit weiteren Nachweisen; BVerwG, U. v. 3.12.1998 - 2 C 22/97 - NVwZ 1999, 542 - 2 C 22/2 C 22/97 - juris Rn. 15; BayVGH, B. v. 17.1.2014 - 3 ZB 11.2522 - juris Rn. 5; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2013, § 9 BeamtStG Rn. 220).

Hier hat es der Kläger nicht in zurechenbarer Weise unterlassen, seinem vermeintlichen Beförderungsanspruch im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens (§ 123 VwGO) durchzusetzen. Er durfte auf die Zusicherung vom 29. November 2011 vertrauen, wonach der Beklagte von der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle bis zum Ablauf der Klagefrist absieht.

Mit der Zusicherung vom 29. November 2011 hat der Beklagte zur Vermeidung eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz bestätigt, dass von einer Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle bis zum Ablauf der Klagefrist nach Erlass eines Widerspruchsbescheids abgesehen wird.

Die Zusicherung ist entsprechend den für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts geltenden Rechtsgrundsätzen der §§ 133 und 157 BGB auszulegen (vgl. BVerwG, U. v. 18.12.2007 - 6 C 47.06 - juris Rn. 29 für Verwaltungsakte; U. v. 27.8.2008 - 6 C 32.07 - juris Rn. 23 für Prozesshandlungen; B. v. 22.9.2011 - 6 B 19.11 - juris Rn. 6 generell für öffentlich-rechtliche Willenserklärungen jeweils m. w. N.). Es kommt nicht auf den inneren Willen der erklärenden Partei, sondern darauf an, wie die Erklärung aus Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise zu verstehen ist. Dabei tritt der Wortlaut hinter Sinn und Zweck der Erklärung zurück. Maßgebend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er aus der Erklärung und sonstigen Umständen für den Erklärungsempfänger erkennbar wird.

Das Verwaltungsgericht hat die Zusicherung dahin ausgelegt, dass (bereits) im Falle einer (isolierten) Klageerhebung von der Besetzung der Beförderungsstelle abgesehen werde, bis über das Widerspruchs- und ggf. Klageverfahren entschieden ist. Der Kläger hat die Zusicherung hingegen nicht in diesem Sinne verstanden. Sowohl in seinem Schriftsatz vom 8. Juli 2013 gegenüber dem Verwaltungsgericht als auch in seiner Replik vom 2. Oktober 2013 im Zulassungsverfahren wird deutlich, dass er die Zusicherung so verstanden hat, dass bis zum Ablauf der Klagefrist, hier also dem 20. März 2012, von einer Besetzung der Beförderungsstelle angesehen wird. Dieses Verständnis entspricht auch dem objektiven Erklärungswert der Zusicherung.

Dem Beklagten ist nicht zu folgen, soweit er meint, der Zweck der Zusicherung sei erreicht worden, weil dem Kläger Gelegenheit gegeben worden sei, sämtliche Rechtsschutzmöglichkeiten vor Ernennung der Mitbewerberin auszuschöpfen. Der Beklagte begründet seine Meinung damit, der Kläger habe innerhalb der Klagefrist keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, sondern lediglich eine Hauptsacheklage eingereicht. Richtig ist, dass der Kläger innerhalb der Klagefrist keinen einstweiligen Rechtsschutz ergriffen hat. Er hätte dies aber bis zum 20. März 2012 tun können. Der Beklagte hat die Mitbewerberin jedoch bereits am 13. März 2013 - augenscheinlich wohl unmittelbar nach Zustellung der Hauptsacheklage - entgegen seiner Zusicherung befördert. Der Kläger hat zwar innerhalb der noch offenen Klagefrist keinen Antrag nach § 123 VwGO gestellt, obwohl er von der Beförderung seiner Konkurrentin noch keine Kenntnis gehabt haben dürfte, gleichwohl kann ihm dieses Versäumnis nicht als Mitverschulden zugerechnet werden. Denn selbst wenn der Kläger den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt hätte, hätte er seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch wegen der bereits erfolgten Beförderung nicht mehr durchsetzen können. Der Mitverschuldenseinwand des Beklagten scheitert damit an der fehlenden Kausalität des unterlassenen Eilrechtsschutzes, denn er hätte damit die Beförderung der Mitbewerberin nicht mehr verhindern können. Der Einwand des Beklagten, mit einer isolierten Einreichung eines Eilantrag gemäß § 123 VwGO nach Einreichung der Hauptsacheklage habe nicht mehr gerechnet werden müssen, kann vor diesem Hintergrund nicht greifen. Damit hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend das für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse bejaht.

b. Das Verwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung des Beklagten zu Recht als rechtswidrig erachtet.

(1) Vorliegend war ein Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber nicht möglich, da die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers von 1985 datiert, weil er als freigestelltes Mitglied des Personalrats seit 1. August 1986 nicht mehr beurteilt worden war. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 - BayVBl 2011, 508 - juris) eine fiktive Nachzeichnung der letzten dienstlichen Beurteilung im Hinblick auf die seither vergangenen mehr als 25 Jahre mangels belastbarer Tatsachengrundlage für nicht möglich gehalten.

(2) Das Verwaltungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass wegen der fehlenden vergleichbaren aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten und der nicht mehr möglichen fiktiven Nachzeichnung der früheren dienstlichen Beurteilung des Klägers, auf Hilfskriterien abzustellen ist. Es hat die von dem Beklagten herangezogenen und seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Hilfskriterien jedoch für untauglich erachtet. Der Beklagte hatte die Bewerber anhand der (deskriptiven) Ausschreibungskriterien einander gegenüber gestellt und verglichen.

(a) Der Beklagte rügt, das Verwaltungsgericht habe unter Verkennung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz vom 20. August 2012, 2 B 10673/12, juris Rn. 12, die vom Beklagten herangezogenen Hilfskriterien bei der Bewerberauswahl für untauglich befunden. Nach dieser Entscheidung könne nämlich die Tätigkeit von Personalratsmitgliedern als eine „Leistung“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG betrachtet werden. Es habe damit als Beurteilungssurrogat die tatsächliche Bewertung der Leistung des freigestellten Personalratsmitglieds mit Blick auf das Anforderungsprofil für den zu vergebenden Dienstposten außerhalb einer Regelbeurteilung herangezogen werden dürfen.

Das Verwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung des Beklagten zu Recht als rechtswidrig erachtet. Der Beklagte hat hier für den Kläger als freigestelltes Personalratsmitglied nach eigenem Bekunden eine Quasi-Leistungsbewertung über einen „gewissen Zeitraum“ hinweg vorgenommen und eine prognostische Einschätzung, ob der Beamte den Anforderungen des Dienstpostens gewachsen ist, getroffen (vgl. Zulassungsbegründung vom 26.8.2013, S. 11). Die Bewerber wurden anhand der Ausschreibungskriterien einander gegenüber gestellt. Das ist hier unzulässig. Mitglieder von Personalvertretungen, die in vollem Umfang von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt sind, können in Bezug auf den Freistellungszeitraum nicht - auch nicht mittelbar, vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991, 1 WB 169/90, juris Rn. 17 - dienstlich beurteilt werden. Für die Leistungsbefähigung folgt das bereits daraus, dass ein Personalratsmitglied während der Freistellungsphase keine „Arbeitsergebnisse“ zu erbringen hat, die einer bewertenden Betrachtung durch den Dienstherrn zugänglich wären. Auch eine Befähigungsbeurteilung scheidet aus. Handlungen, die der Beamte als freigestelltes Personalratsmitglied vornimmt, haben als Erkenntnisfundament für Folgerungen im Blick auf verwendungsrelevante Eigenschaften außer Betracht zu bleiben (vgl. Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, ZfPR 2002, 51). Die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds darf für die Bewertung der dienstlichen Leistungen und Eignung in keiner Hinsicht herangezogen werden. Es würde dem Wesen des Personalvertretungsrechts widersprechen, wollte man die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds auch nur mittelbar einer dienstlichen Beurteilung unterwerfen (vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160/90 - juris Rn. 17). Dies hat der Beklagte jedoch getan. Er hat beispielsweise hinsichtlich der Führungsqualitäten des Klägers darauf abgestellt, dass sich diese vor allem auf seine Erfahrung in der Organisation und formalen Leitung der Sitzungen des Personalrats und der Personalversammlungen beschränken. Die Bereitschaft und Fähigkeit, inhaltliche Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Personalrates konstruktiv zu überwinden, komme bei ihm nur selten zum Ausdruck. Im Gegenteil könne sich die Dienststelle oft des Eindrucks nicht erwehren, dass der Kläger solche Meinungsverschiedenheiten als Anlass für taktisches Handeln benutze. Damit erweist sich das Auswahlverfahren, das das Verhalten des Klägers als Personalratsmitglied bewertet, als rechtswidrig.

(b) Der Beklagte meint, allein der Verweis auf die neben der Beurteilung noch möglichen anwendbaren Kriterien des Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG (in der Fassung bis zu. 31.7.2013 - Llbg a. F.) könne keine ausreichende Urteilsbegründung darstellen, weil diese Vorschrift nur bei einer beurteilungsbezogenen Pattsituation herangezogen werden könne und weil es zudem darin ausdrücklich heißt, dass Grundlage für die Einschätzung (von Eignung, Leistung und Befähigung) auch andere Auswahlentscheidungen sein können.

Auch damit kann er keinen ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils darlegen. Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. können Grundlage für die Prognose, ob der Beamte oder die Beamtin den Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung neben der dienstlichen Beurteilung und etwaigen besonderen Qualifikationen auch Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews, Assessment-Center oder andere wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren sein. Der Senat hat in seinem vom Beklagten zitierten Beschluss vom 17. Mai 2013 (3 CE 12.2470 und 3 CE 12.2469, juris) entschieden, dass die Beurteilung die Grundlage der Auswahlentscheidung sein muss und nur nachrangig die weiter im Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. genannten Kriterien heranzuziehen sind. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass kein alleiniger Rückgriff auf die grundsätzlich nachrangigen Kriterien möglich sein soll, wenn für einen der Bewerber keine aktuelle dienstliche Beurteilung erstellt und auch nicht fiktiv fortgeschrieben werden kann.

(c) Der Senat hat in seinem Beschluss vom 17. Mai 2013 (3 CE 12.2470 - juris Rn. 41) ausgeführt, dass Vorstellungsgespräche, Assessment-Center und dgl. - jedenfalls bei internen Bewerbern - gegenüber dienstlichen Beurteilungen nur begrenzte Aussagekraft haben. Denn während die Verfahren nur eine Momentaufnahme darstellen und hinsichtlich der nach Art. 33 Abs. 2 GG erforderlichen Erkenntnisgewinnung nur einen Teil der Leistungsanforderungen abdecken können, beziehen sich dienstliche Beurteilungen - bei allen Schwächen und Unwägbarkeiten - auf einen längeren Zeitraum, in dem der Beamte den konkreten und vielfältigen Anforderungen seines Amts gerecht werden musste und bieten demgemäß eine profunde, gesicherte Grundlage für die prognostische Feststellung der Eignung der Bewerber hinsichtlich des konkret zu besetzenden Dienstpostens. Der Beklagte schließt aus der Entscheidung des Senats, die Auswahlentscheidung dürfe auch im vorliegenden Fall nicht allein auf der Grundlage von Assessment-Centern, strukturierten Interviews, Personalauswahlgesprächen und ähnlichen Instrumenten getroffen werden. Das lässt sich der zitierten Entscheidung des Senats nicht entnehmen. Denn der Senat hatte zu entscheiden, ob neben der dienstlichen Beurteilung noch weitere Erkenntnisquellen herangezogen werden dürfen. Hier liegen aber keine vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen beider Konkurrenten vor.

Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung ist - wie bereits ausgeführt - rechtswidrig. Richtigerweise hätte sich der Beklagte an den Hilfskriterien des Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. orientieren müssen. Das mag auf den ersten Blick unbefriedigend erscheinen, weil allein aufgrund einer „Momentaufnahme“ eine Auswahlentscheidung zu treffen ist und (hier) zudem die mit 15 Punkten herausragende dienstliche Beurteilung der Mitbewerberin ausgeblendet wird. Dies ist aber als Konsequenz der Konkurrenz zwischen einem langjährig freigestellten Personalratsmitglied und einer „aktiven“ Beamtin, des Umstands, dass hier die letzte Regelbeurteilung nicht fortgeschrieben werden konnte (vgl. BVerwG, U. v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - BayVBl 2011, 508 - juris) und sich die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds einer dienstlichen Beurteilung entzieht (vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188 - juris) hinzunehmen. Eine Auswahlentscheidung anhand der Hilfskriterien des § 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. ist vor diesem Hintergrund die gebotene Lösung. Nicht anderes gilt für § 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG in der Fassung vom 24. Juli 2013 (LlbG n. F.). Liegen vergleichbare dienstliche Beurteilungen der Bewerber nicht vor und können auch nicht erstellt werden, so ist eine Auswahlentscheidung anhand wissenschaftlich fundierter Auswahlverfahren zu treffen. Solche sind in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG n. F. beispielhaft (wenn auch nicht abschließend) aufgezählt.

Ob der Kläger in einem Personalauswahlgespräch oder dgl. hätte überzeugen und sich als „überlegenerer“ Bewerber hätte präsentieren können, ist offen. Jedenfalls führt dieser Gesichtspunkt zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, ob ein Erfolg des Klägers bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien ernsthaft möglich gewesen wäre (vgl. U. v. 26.1.2012 - 2 A 7/09 - BVerwGE 141, 361 - juris Rn. 45 zur hypothetischen Kausalität zwischen rechtswidriger Ablehnung der Beförderung und dem Schaden), ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden.

2. Eine Rechtssache weist besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, wenn eine kursorische Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung keine hinreichend sichere Prognose über den Ausgang des Rechtsstreits erlaubt. Entscheidend für besondere rechtliche Schwierigkeiten ist dabei stets die Qualität, nicht die Quantität (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124 Rn. 27). Besondere tatsächliche Schwierigkeiten einer Rechtssache entstehen durch einen besonders unübersichtlich und/oder einen schwierig zu ermittelnden Sachverhalt (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124 Rn. 33). Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten vermag der Senat aus den unter 1. dargelegten Gründen nicht zu erkennen.

3. Die Rechtssache weist auch keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass die im Zulassungsantrag dargelegte Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung der Vorinstanz von Bedeutung war, diese höchstrichterlich durch die Rechtsprechung des Berufungsgerichts nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist. Die dargelegte Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts berufungsgerichtlicher Klärung zugänglich sein (Klärungsfähigkeit) und dieser Klärung auch bedürfen (Klärungsbedürftigkeit). Klärungsbedürftig sind nur Fragen, die nicht ohne weiteres aus dem Gesetz zu lösen sind oder nicht bereits durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Europäischen Gerichtshofs geklärt sind (Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 124 Rn. 38; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 124 Rn. 10). Hier lässt sich die in der Antragsbegründung aufgeworfene Frage, wie die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen ist, wenn sich das mit anderen Konkurrenten bewerbende Personalratsmitglied weder eine aktuelle Leistungsbeurteilung vorzulegen vermag noch aufgrund des Zeitablaufs seit der letzten Beurteilung eines fiktive Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung rechtlich zulässig ist, ohne weiteres aus dem Gesetz und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu lösen.

Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).