Verwaltungsgericht München Beschluss, 30. Jan. 2017 - M 18 M 16.5453

I. Die Erinnerung wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens.

I.

Der Beklagte wendet sich gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Verwaltungsgerichts München vom 26. August 2015 im Verfahren M 18 K 10.858, soweit Kosten für ein privates Sachverständigengutachten in Höhe von 12.373,23 Euro als erstattungsfähig festgesetzt wurden.

Im Hauptsacheverfahren begehrte die Klägerin die Aufhebung des Untersagungsbescheides vom 21. Januar 2010, mit welchem ihr das In-Verkehr-Bringen des Produkts „...“ untersagt wurde. Des Weiteren begehrte die Klägerin die Aufhebung des Bescheides vom 27. August 2010, mit welchem die Erteilung einer Ausfuhrbescheinigung für „...“ abgelehnt wurde sowie die Erteilung einer entsprechenden Ausfuhrbescheinigung. Unter der Bezeichnung „...“ bringt die Klägerin ein Augenspray auf den Markt, welches nach den Gebrauchsinformationen die Lipidschicht am Tränenfilm stabilisiert und die Befeuchtung der Augenoberfläche und der Augenlider reguliert und verbessert. Das Produkt soll mit je ein bis zwei Sprühstößen auf die geschlossene Augenlider aufgebracht werden. Durch verschiedene Zertifizierungsstellen wurden der Klägerin im Laufe von mehreren Jahren verschiedene Zertifikat erteilt, die das liposomale Augenspray als Medizinprodukt der Klasse IIa einstuften und die bestätigten, dass die Klägerin die Anforderung an die Herstellung von Medizinprodukten dieser Klassen einhalte.

Aufgrund von Meinungsverschiedenheiten mit einer Zertifizierungsstelle hinsichtlich der bisherigen nicht sterilen Herstellung des Augensprays und einer geforderten Umstufung des Produkts in Klasse IIb wandte sich die Klägerin im November 2006 an die Regierung von Oberbayern. Diese bestätigte mit E-Mail vom 12. Juni 2007, dass es sich nach ihrer Ansicht bei dem Medizinprodukt um ein Produkt der Klasse IIa handele. Im Rahmen einer vom Staatsministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz angeregten erneuten Untersuchung des Produkts holte die Regierung von Oberbayern eine Anfrage beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte ein. In dieser wurde ausgeführt, dass aufgrund der Inhaltsstoffe Vitamin A und Vitamin E das Produkt in Risikoklasse III einzustufen sei. Sollten diese Stoffe nicht enthalten sein, treffe wegen der fehlenden Einschränkung der Anwendungsdauer die Einstufung in Klasse IIb zu. Außerdem müsse eine Präparation zur Anwendung am Auge steril sein.

Nach einer Anhörung im Frühsommer 2009 erließ der die Regierung von Oberbayern den Bescheid vom 21. Januar 2010, der der Klägerin untersagte, das Medizinprodukt „...“ ab einer Woche nach Bestandskraft des Bescheides in Verkehr zu bringen. Zur Begründung wurde in rechtlicher Hinsicht auf die Ausführungen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte verwiesen. Die Anordnung sei erforderlich gewesen, da von dem Produkt ausgehende Gesundheitsgefahren durch Infektionen wegen einer möglichen Verkeimung für Anwender nicht auszuschließen seien.

Mit Klage vom 22. Februar 2010 beantragte die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten, den Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 21. Januar 2010 aufzuheben. Zur Begründung wurde zunächst die generelle Wirkweise des streitgegenständlichen Medizinprodukts dargestellt. Es fehle an einer Gefahr im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 2 MPG, da die Anforderung in Ziffer 8.1 in Anhang I der EG-Richtlinie 93/42/EWG durch die Gewährleistung der Keimarmut bei der Produktion und des Spraysystems erfüllt seien. Eine Sterilität sei nicht gefordert.

Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2010 legten die Bevollmächtigten der Klägerin ein von dieser eingeholtes Gutachten des Sachverständigen für Medizintechnik, Dr. med. H..., vom 9. März 2010 vor. In diesem wird u.a. auf Seite sechs erläutert, dass es sich bei der Behandlung ausschließlich um den Austausch von Gasen und Wärme handelt, so dass die Produkte der Klasse IIa zuzuordnen seien (Regel 3 des Anhangs 9 der Richtlinie 93/42/EWG). Bei der Frage, ob die Substanzen Vitamin A und Vitamin E in der im Produkt vorliegenden Konzentration erstens bei gesonderter Anwendung als Arzneimittel angesehen werden können und zweitens diese Stoffe zusätzlich zur Wirkung des Produkts auf den menschlichen Körper einwirken, nahm der Sachverständige Versuche vor, die im Ergebnis von einer zu geringen Konzentration der o.g. Wirkstoffe am Augapfel führen, um eine medizinische Wirksamkeit zu bejahen (Regel 13 des 9. Anhangs). Ob eine Sterilität zu fordern sei, wurde in dem Gutachten auf den Seiten 13 ff. behandelt. Dort wurden auch Tatsachen für eine Risiko-Nutzen-Bewertung unter Beachtung des Aufbaus und der Herstellung des für das streitgegenständliche Medizinprodukt verwendeten Fläschchens und des Sprühaufsatzes vorgetragen.

Mit Bescheid vom 27. August 2010 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin auf Ausstellung einer Ausfuhrbescheinigung für das streitgegenständliche Produkt unter Hinweis auf die fehlende Verkehrsfähigkeit mangels Sterilität ab. Mit Schriftsatz vom 30. September 2010 wurde die Klage dahingehend erweitert.

Nach ergangenem Beweisbeschluss vom ... Dezember 2012 wurde durch das Gericht ein Sachverständigengutachten u.a. zur Frage eingeholt, ob das streitgegenständliche Produkt bei einer bestimmungsgemäßen Anwendung Infektionsrisiken birgt und ob diese bei steriler Herstellung ausgeschlossen oder verringert werden.

Das Gutachten vom 15. September 2013 durch den vom Gericht beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. Dr. R... N... wurde in der mündlichen Verhandlung am 1. Oktober 2014 mit dem Gutachter und den Parteien erörtert.

Mit Urteil vom 1. Oktober 2014 in der Verwaltungsstreitsache M 18 K 10.858 wurden die streitgegenständlichen Bescheide aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, die beantragte Ausfuhrbescheinigung zu erteilen. Der Beklagte hat auch die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Mit Schriftsatz vom 11. September 2015 beantragte die Klägerin die Festsetzung der Kosten. Am 26. August 2015 erging daraufhin ein Kostenfestsetzungsbeschluss, mit dem die der Klägerin entstandenen notwendigen Aufwendungen auf insgesamt 12.373,23 Euro festgesetzt wurden. In diesen festgesetzten Kosten sind die vollständigen Aufwendungen für das Privatgutachten des Dr. med. H... vom 17. März 2010 enthalten.

Mit Schriftsatz vom 11. September 2015 beantragte der Beklagte gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. August 2015 die Entscheidung des Gerichts (Kostenerinnerung).

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass das Sachverständigengutachten von Dr. med. H... vom 17. März 2010 ein nicht erstattungsfähiges Privatgutachten darstelle. Privatgutachten seien im Verwaltungsprozess wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes nur dann ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen als erstattungsfähig anzuerkennen, wenn die Prozesslage es herausgefordert habe, der Beteiligte sich mithin in einer prozessualen Notlage befunden habe. Da das Gutachten schon am 2. Februar 2010 in Auftrag gegeben und die Klage erst danach erhoben worden sei, sei keine prozessuale Notlage gegeben gewesen. Ein gerichtlicher Beweisantrag auf ein Sachverständigengutachten wäre ausreichend gewesen. Ein solcher Antrag sei auch gestellt worden, so dass die Klägerseite selbst davon ausgegangen sei, dass das oben genannte Privatgutachten nicht ausreichen würde, um das klägerische Begehren zu stützen. Das Gutachten werde des Weiteren im Urteil nur vereinzelt und hinsichtlich der allgemeinen Beschreibung der Ausgangslage zitiert. Zudem wird die Rechnung des Dr. med. H... vom 6. April 2010 kritisiert, da sie zu pauschal und undetailliert sei. Die vom Bevollmächtigten der Klägerin abgerechnete Zusatzgebühr nach Nr. 1010 VV-RVG könne nicht abgerechnet werden.

Mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2015 beantragte die Klägerin, die eingelegte Erinnerung zurückzuweisen.

Der Beklagte fordere die Sterilität des klägerischen Produkts und sei dabei im Bescheid nicht genauer auf eine mögliche Gefahr von Primär- oder Sekundärverkeimungen, gerade auch im Hinblick auf die spezifisch eingesetzte Sprayflasche des streitgegenständlichen Produktes, eingegangen. Hierbei handele es sich um schwierige naturwissenschaftliche und fachtechnische Fragen und Zusammenhänge, die die Klägerin bzw. ihre Prozessbevollmächtigten mangels genügend eigener Sachkunde nur mit Hilfe des eingeholten Gutachtens substantiiert hätten darlegen können. Die Inauftraggabe des Gutachtens habe lediglich 20 Tage vor der Klageerhebung stattgefunden. Eine prozessuale Notlage ergebe sich daraus, dass zur Substantiierung der Klage die naturwissenschaftlichen Aspekte in verständlicher Form aufzuarbeiten und darzulegen gewesen seien. Wegen der Komplexität der Materie sei dies nur mit Hilfe des eingeholten Sachverständigengutachtens möglich gewesen. Nur aufgrund eines substantiierten Vortrages im Hinblick auf die Aspekte der Klassifizierung und Sterilität des Produktes sei durch das Gericht eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes von Amts wegen zu veranlassen gewesen. Die vom Beklagten vorgelegte Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalens vom 13. April 2015 (Az: 8 E 109/15) sei hier nicht anwendbar, so dass das Privatgutachten den Kosten des Klageverfahrens und nicht den Kosten des Verwaltungsverfahrens zuzurechnen sei. Entgegen der Ausführungen des Beklagten sei das streitgegenständliche Privatgutachten im Urteil durchaus in Bezug genommen worden. Das eingeholte Privatgutachten habe insbesondere Anlass dafür gegeben, sich erst im Lauf des Prozesses mit den hierdurch hervorgehobenen entscheidungserheblichen Detailfragen auseinanderzusetzen. Auch die Zusatzgebühr nach Nr. 1010 VV-RVG sei gerechtfertigt.

Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 28. November 2016 half die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Bayerischen Verwaltungsgerichts München der eingelegten Kostenerinnerung teilweise ab. Der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. August 2015 wurde aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Die der Klägerin entstandenen notwendigen Aufwendungen werden auf insgesamt 7.229,43 Euro festgesetzt.

Zur Begründung führte die Urkundsbeamtin aus, dass das private Sachverständigengutachten dem Grunde nach erstattungsfähig sei. Abgeholfen wurde insoweit, als der vom Gutachter geltend gemachte Stundensatz von 200,00 Euro auf einen Stundensatz von 85,00 Euro reduziert wurde. Auch die festgesetzte 0,3-Zusatzgebühr nach Nr. 1010 VV-RVG wurde von der Festsetzung ausgeschlossen. Der Vorgang wurde, nachdem nicht vollständig abgeholfen wurde, der Kammer am 5. Dezember 2016 vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die nach § 165 i.V.m. § 151 VwGO zulässige Erinnerung hat keinen Erfolg.

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschließlich die Frage, ob die Klägerin die Aufwendungen für die Einschaltung eines privaten Sachverständigen erstattet bekommen kann. Nach § 162 Abs. 1 VwGO zählen zu den erstattungsfähigen Kosten neben den Gerichtskosten nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen.

2. Aufwendungen für Privatgutachten sind nur ausnahmsweise erstattungsfähig (BayVGH, Beschl.v. 19.3.2014 Az: 2 M 13.1729, juris RdNr. 11). Die Einholung eines Privatgutachtens durch eine Partei kann ausnahmsweise dann als notwendig anzuerkennen sein, wenn die Partei mangels genügender eigener Sachkunde ihre begehrentragenden Behauptungen nur mit Hilfe eines Privatgutachtens darlegen oder unter Beweis stellen konnte. Zudem muss die Prozesssituation das Gutachten herausfordern und der Inhalt des Privatgutachtens auf die Verfahrensförderung zugeschnitten sein.

Die engen Voraussetzungen zur Erstattungsfähigkeit eines Privatgutachtens liegen vor. Das Gutachten beschäftigt sich mit entscheidungserheblichen und schwierigen Fachfragen, deren Substantiierung auch einer rechtlich beratenen und vertretenen Partei ohne das streitgegenständliche Sachverständigengutachten nicht möglich war. Es handelt sich nach Ansicht des Gerichts zweifellos um eine Mischung aus schwierigen medizinischen, medizintechnischen und naturwissenschaftlichen Tatsachen, die die Klägerin in substantiierter Art und Weise vortragen musste, um Aussicht auf Erfolg zu haben. Vor allem die Menge des Augensprays, das die Augen pro Anwendung erreicht und die daraus errechnete Wirkstoffkonzentration der Konservierungsmittel Vitamin A und Vitamin E, die physikalischen Wirkweise des spezifischen Produktes auf dem Tränenfilm (s. Seite 6 des Gutachtens, „Gasaustausch“) und die Ausführungen zur Keimarmut und zur Möglichkeit einer Primär- oder Sekundärverkeimung im spezifischen Produkt sind Tatsachen, die die Klägerin in substantiierter Art und Weise vortragen musste. Dass die vorstehend genannten Tatsachen außerhalb der Sachkunde des Klägers liegen und daher ein Privatgutachten zur substantiierten Darlegung erforderlich war, steht für das Gericht außer Frage.

Auch eine sogenannte „prozessuale Notlage“ der Klägerin lag vor. Angesichts der pauschalen Aussage des Beklagten im streitgegenständlichen Bescheid vom 21. Januar 2010, dass Produkte, die am Auge verwendet werden, immer steril sein müssten, da sonst eine Gesundheitsgefahr von den Produkten ausginge, barg wenig Tatsachengrundlage, auf die der Klägerbevollmächtigte für eine Klageschrift hätte aufbauen können. Auch aus dem dem Bescheid zugrundeliegende Schreiben des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 10. Juni 2008 ergeben sich keine ausreichenden Tatsachengrundlagen, um ohne Eingehen auf die schwierigen Tatsachenfragen, die im Privatgutachten beantwortet wurden, einen substantiierten Vortrag des Klägerbevollmächtigten zu ermöglichen. Das Gericht bezieht sich hierbei z.B. auf die Einstufung in Risikoklasse III durch das Bundesinstitut lediglich aufgrund der Tatsache, dass die Inhaltsstoffe Vitamin A und Vitamin E im streitgegenständlichen Produkt vorlagen. Das Sachverständigengutachten hat dahingehend auch ausgeführt, dass eine Wirkweise dieser Vitamine aufgrund der sehr geringen Konzentration, die pro Anwendung das Auge erreiche, nicht erfolge und daher dem Gericht aufgrund des substantiierten Vortrags ermöglicht, diese Detailfragen im gerichtlichen Sachverständigengutachten einzubeziehen. Eine genauere Begründung, warum eine Einstufung in Risikoklasse IIb erfolgen solle, ergibt sich aus dem Schreiben des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte ebenfalls nicht. Auch die als Anlage K 20 beigefügte Akte des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte weist lediglich einige allgemeine Artikel und Internetrecherchen zu vergleichbaren Produkten vor.

Daher ist es für einen verständigen Kläger, der auf möglichst sparsame Prozessführung achtet, dennoch nach der hier maßgeblichen Ex-ante-Sicht notwendig gewesen, das vorliegende Privatgutachten einzuholen.

4. Das Privatgutachten war auch auf die Prozessführung zugeschnitten, da es später im Urteil als entscheidungserheblich angesehene Tatsachen vorträgt. So hat sich der spätere Sachverständige Dr. N... z.B. ausweislich des Sitzungsprotokolls der Sitzung am 1. Oktober 2014, Seite 4 bezüglich der Grunddaten hinsichtlich der Menge des Produkts, die an den Lidrand gelange, auf das Gutachten von Dr. H... gestützt. Dies findet sich auch im Urteil vom 1. Oktober 2014 auf Seite 20 unter dem Punkt 2.1.1 wieder. Weiter wird auf das Privatgutachten auf Seite 29 des Urteils Bezug genommen.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.