Verwaltungsgericht München Beschluss, 09. Apr. 2018 - M 10 S 18.820

I. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Zweitwohnungsteuerbescheid vom 13. November 2017 wird angeordnet.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 369,50 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen einen Zweitwohnungsteuerbescheid.

Der Antragsteller hat mit Ehefrau und Kindern seinen Hauptwohnsitz in S* … Er ist Eigentümer einer Wohnung im Stadtgebiet der Antragsgegnerin. Dort hält sich seine Ehefrau unter der Woche auf, um zu arbeiten, wohingegen die Familie die Wochenenden gemeinsam in S* … verbringt.

Nach der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer in der Landeshauptstadt München (Zweitwohnungsteuersatzung - ZwStS) erhebt die Antragsgegnerin auf das Innehaben einer Zweitwohnung Zweitwohnungsteuer. Als Zweitwohnungen gelten nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS nicht Wohnungen, die verheiratete und nicht dauernd getrennt lebende Personen aus beruflichen Gründen in der Landeshauptstadt München innehaben, wenn sich die Hauptwohnung der Eheleute außerhalb der Landeshauptstadt München befindet.

Mit Bescheid vom 13. November 2017 hat die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller für das Jahr 2016 eine Zweitwohnungsteuer in Höhe von 295 EUR und für das Jahr 2017 eine Zweitwohnungsteuer in Höhe von 1.183 EUR festgesetzt.

Der Antragsteller hat mit Schreiben vom … November 2017 hiergegen Widerspruch erhoben. Einen Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung lehnte die Antragsgegnerin ab.

Am … Februar 2018 hat der Antragsteller sich an das Verwaltungsgericht München gewandt und beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 19. November 2017 anzuordnen.

Zur Begründung wird ausgeführt, die Erwerbszweitwohnung sei ein zwangsläufiger Aufwand für die Vereinbarkeit von Ehe und Beruf. Auf eine solche Wohnung Steuer zu erheben, diskriminiere die Ehe und verstoße gegen das Grundgesetz. Durch die bayerischen melderechtlichen Regelungen für Verheiratete sowie der arbeitsvertraglich vereinbarten Residenzpflicht des Antragstellers in S* … sei ausgeschlossen, die Wohnung seiner Ehefrau als Hauptwohnsitz zu bestimmen und damit der Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer zu entgehen. Die Antragsgegnerin ignoriere die laufende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wird ausgeführt, der Antragsteller sei Alleineigentümer der Wohnung und überlasse sie seiner Ehefrau zu deren Lebensführung. Er sei daher grundsätzlich zweitwohnungsteuerpflichtig. Auch habe sich der Antragsteller nicht der Verfügungsgewalt über die Wohnung begeben. Es sei nicht vorgetragen, dass der Antragsteller von der Verfügung über die Wohnung ausgeschlossen sei. § 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS sage aus, dass eine Zweitwohnung dann nicht von der Steuer erfasst sei, wenn derjenige, der die Wohnung innehabe, diese aus beruflichen Gründen nutze. Im vorliegenden Fall nutze jedoch gerade die Ehefrau die Wohnung aus beruflichen Gründen, welche der Antragsteller sich nicht zurechnen lassen könne. Dass der Antragsteller sich vertraglich verpflichtet habe, in S* … zu wohnen, ändere hieran nichts.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

Die grundsätzlich mit Widerspruch und Anfechtungsklage verbundene aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) tritt kraft Gesetzes nicht ein, wenn ein Verwaltungsakt die Anforderung von öffentlichen Abgaben betrifft (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO). Um die aufschiebende Wirkung herzustellen, ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO der statthafte Rechtsbehelf.

Im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine eigene Interessenabwägung anzustellen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 68). Dabei sind insbesondere die Erfolgsaussichten des Widerspruchs oder der Klage einzubeziehen. Wird das Rechtsmittel voraussichtlich erfolglos bleiben, so überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Sofortvollzug das private Interesse des Antragstellers, da kein schutzwürdiges Interesse daran besteht, von dem Vollzug eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben. Nur wenn die Vollziehung einen erheblichen, nicht mehr rückgängig zu machenden Eingriff darstellt, mithin vollendete Tatsachen schafft, könnte auch in diesem Fall das private Interesse des Antragstellers überwiegen (vgl. Schmidt in Eyermann, a.a.O. Rn. 76).

Bei summarischer Prüfung bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zweitwohnungsteuerbescheids vom 13. November 2017.

Das ergibt die Auslegung von § 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS. Nach dem Wortlaut kann der Antragsteller unter den Ausnahmetatbestand gefasst werden (dazu unter 1.). Diese Auslegung begegnet keinen teleologischen, insbesondere verfassungsrechtlichen Bedenken (dazu unter 2.). Auch die systematische Einordnung der Norm spricht für diese Auslegung (dazu unter 3.).

1. Unstreitig ist eine verheiratete Person nicht zweitwohnungsteuerpflichtig, deren Ehewohnung sich außerhalb von München befindet und die aus eigenen beruflichen Gründen eine weitere Wohnung im Stadtgebiet der Antragsgegnerin innehat. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dieser Konstellation insofern, als eine verheiratete Person eine Wohnung in München innehat, weil der Ehepartner sich dort aus beruflichen Gründen aufhält, während die gemeinsame Ehewohnung außerhalb von München liegt. Die Antragsgegnerin hat zu Recht als entscheidungserheblich benannt, ob die berufliche Bindung an München eines Ehepartners für eine Steuerfreiheit auch des anderen Ehepartners nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS ausreichen kann. Nach summarischer Prüfung ist diese Frage auf Grund der aktuellen Satzungslage zu bejahen. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass im Bereich des Abgabenrechts die eine Steuerpflicht begründende Norm nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sein muss, so dass eine Steuerlast in gewissem Umfang für den Bürger voraussehbar und überschaubar wird (vgl. BVerfG, B.v. 31.10.2016 - 1 BvR 871/13 u.a. - juris Rn. 21).

Nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS gelten als Zweitwohnungen nicht Wohnungen, die verheiratete und nicht dauernd getrennt lebende Personen aus beruflichen Gründen in der Landeshauptstadt München innehaben, wenn sich die Hauptwohnung der Eheleute außerhalb der Landeshauptstadt München befindet.

Die Antragsgegnerin legt die im Plural gehaltene Ausnahmevorschrift aus, als bezöge sie sich auf eine einzelne Person, der die beruflichen Gründe klar zugeordnet wären (entsprechend z.B. der Formulierung „.. die eine verheiratete und nicht dauernd getrennt lebende Person aus eigenen beruflichen Gründen in der Landeshauptstadt München innehat…“). Ebenso ist jedoch die vom Antragsteller zu Grunde gelegte Auslegung möglich, wonach berufliche Gründe des Ehepartners ausreichen. Denkbar ist zudem eine dritte Auslegung, wonach Subjekt der Vorschrift (zwei) miteinander verheiratete Personen sind, welche eine Wohnung in der Landeshauptstadt München aus beruflichen Gründen (des einen oder des anderen Ehepartners) innehaben.

Der Wortlaut ist insofern offen gehalten. Für eine die vorliegende Konstellation umfassende Auslegung des Ausnahmetatbestandes spricht, dass der Nebensatz auf „die Eheleute“ Bezug nimmt und damit nahelegt, dies sei eine Bezugnahme auf die bereits genannten „verheirateten Personen“, welche aus beruflichen Gründen eine Wohnung innehaben. Auch wird im Nebensatz nur auf eine einzelne „Hauptwohnung der Eheleute“ Bezug genommen, was nahelegt, dass „verheiratete […] Personen“ nicht eine Vielzahl von Fällen einzelner Verheirateter meint, sondern ein Ehepaar. Andernfalls hätte nähergelegen auch die Ehewohnungen im Plural zu nennen. Auch die Beschreibung „nicht dauernd getrennt lebend“ passt besser auf ein Ehepaar als auf eine einzelne Person (anders etwa im Berliner Zweitwohnungsteuergesetz: „… von einer verheirateten Person, …, die nicht dauernd getrennt von ihrem Ehepartner ist.“, vgl. daher auch die abweichende Auslegung in der vorliegenden Frage durch FG Berlin-Brandenburg, U.v. 21.1.2009 - 14 K 14121/07 - juris).

2. Eine teleologisch-historische Auslegung spricht ebenfalls gegen das Erfordernis, die beruflichen Gründe müssten beim Antragsteller selbst vorliegen.

§ 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS wurde eingeführt, um eine Ungleichbehandlung von Ehepartnern gegenüber Unverheirateten zu beseitigen (dazu unter a.). Der Satzungsgeber ist dabei über das verfassungsrechtlich zwingend notwendige Maß hinausgegangen und hat sich mittlerweile bewusst für eine vor Art. 6 GG zulässige Förderung der Ehe entschieden (dazu unter b.). Der umfassende Schutz, den Art. 6 GG gewährt und der den Hintergrund der Norm bildet, legt daher bei summarischer Prüfung eine Auslegung nahe, wonach der Satzungsgeber Ehepartner entlasten wollte, bei denen einer von beiden aus beruflichen Gründen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin eine Nebenwohnung unterhält, auch wenn der andere Ehepartner sie ebenfalls innehat (dazu unter c.). Dies weicht von der bisherigen Rechtsprechung ab (dazu unter d.).

a. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 11. Oktober 2005 festgestellt, dass es eine vor Art. 6 GG ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Ehe darstellen kann, wenn eine verheiratete Person der Zweitwohnungsteuer unterworfen wird, die aus eigenen beruflichen Gründen eine Nebenwohnung an einem anderen Ort als dem Wohnort der Familie unterhält (BVerfG, B.v. 11.10.2005 - 1 BvR 1232/00 - juris). Je nach Ausgestaltung der jeweiligen Zweitwohnungsteuersatzung befindet sich eine solche Person in einer „melderechtlichen Zwangslage“: Nach Melderecht war eine verheiratete Person oder eine Person in einer Lebenspartnerschaft - anders als eine ledige - gezwungen, den Hauptwohnsitz am Wohnort der Familie oder des Lebenspartners anzumelden (Art. 15 Abs. 2 BayMeldG a.F., siehe aktuell § 22 BMG). Nimmt - wie im vorliegenden Fall - die Zweitwohnungsteuersatzung zur Definition der Zweitwohnung Bezug auf die melderechtliche Situation, ist einem Ehemann oder einer Ehefrau nicht möglich, die Zweitwohnungsteuer zu umgehen, indem er oder sie sich mit dem Hauptwohnsitz an seinem Arbeitsort anmeldet. Eheleute würden insofern in einer Art. 6 GG verletzenden Weise schlechter gestellt als Ledige. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch in einer späteren Entscheidung betont, dass in der Entscheidung von 2005 offen gelassen wurde, ob in Art. 6 Abs. 1 GG auch in anderen Fallkonstellationen der Zweitwohnungsteuererhebung als der melderechtlichen Zwangslage eingegriffen werden kann (BVerfG, B.v. 31.10.2016 - 1 BvR 871/13 u.a. - juris Rn. 30).

b. § 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS wurde eingeführt, um die vor allem durch diese melderechtliche Situation entstehende Ungleichbehandlung abzuschaffen (vgl. Sitzungsvorlage Nr. 14-20 / V 07750, Bekanntgabe im Finanzausschuss vom 13.12.2016, S. 3, https://www.muenchen-transparent.de/dokumente/4311226/datei).

Dem Satzungsgeber ist jedoch unbenommen, dem Förderauftrag des Art. 6 GG entsprechend verheiratete und nicht dauernd getrennt lebende Inhaber von Nebenwohnungen von der finanziellen Belastung durch die Zweitwohnungsteuer auszunehmen, auch soweit sie sich nicht in einer melderechtlichen Zwangslage befinden. Der Satzungsgeber darf in typisierender Betrachtung davon ausgehen, dass Verheirateten im Unterschied zu ungebundenen Personen nicht ohne Weiteres die Möglichkeit offensteht, durch schlichte Verlagerung des Lebensmittelpunkts an den Ort der Beschäftigung der Zweitwohnungsteuerpflicht zu entgehen. Dies gilt insbesondere, wenn wie im Fall des Antragstellers die Interessen der minderjährigen Kinder zu berücksichtigen sind. Aber auch kinderlose Ehegatten, die an verschiedenen Orten berufstätig sind, müssen sich im Unterschied zu Ledigen bei der Wahl des Familienwohnsitzes in besonderer Weise abstimmen und aufeinander Rücksicht nehmen (vgl. zu alledem BVerfG, B.v. 31.10.2016 - 1 BvR 871/13 u.a. - juris Rn. 46). Diesen verfassungsrechtlichen Gedanken entsprechend hat der Satzungsgeber sich entschieden, auch Ehegatten von der Zweitwohnungsteuerpflicht auszunehmen, denen melderechtlich möglich ist, die Zweitwohnungsteuer zu umgehen: Bewusst wurde der Wortlaut von § 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS nicht geändert, obwohl er auch diejenigen von der Steuerpflicht ausnimmt, die sich in der beruflich bedingten Wohnung nicht vorwiegend aufhalten und daher diese Wohnung auch dann nicht als Hauptwohnung anmelden könnten, wenn sie unverheiratet wären. Die Stadtkämmerei hat vorgeschlagen, „die verfassungsrechtlich zulässige bürgerfreundliche Alternative einer Befreiung aller Ehegatten unabhängig von der individuellen Dauer ihres beruflich bedingten Aufenthalts zu wählen“ (vgl. Sitzungsvorlage Nr. 14-20 / V 08347, Bekanntgabe im Finanzausschuss vom 4.4.2017, S. 3, https://www.ris-muenchen.de/RII/RII/DOK/SITZUNGSVORLAGE/4402772.pdf).

Bereits darin zeigt sich der Wille des Satzungsgebers zu einer umfassenden, über den durch melderechtliche Gegebenheiten zwingend gebotenen Schutz hinausgehenden Förderung der Ehe.

c. Der verfassungsrechtliche Hintergrund dieser Entscheidung zur Förderung der Ehe lässt sich auch für die vorliegende Konstellation fruchtbar machen: Zum von Art. 6 GG geschützten ehelichen Zusammenleben gehört die Entscheidung der Eheleute zusammenzuwohnen. Staatliche Maßnahmen, die das räumliche Zusammenleben der Ehegatten erschweren, greifen in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG ein. Zur Ehe als einer auf Dauer angelegten Gemeinschaft gehört, dass diese Entscheidung zur gemeinsamen Wohnung auch bei einer beruflichen Veränderung eines Ehegatten, die mit einem Ortswechsel verbunden ist, aufrechterhalten bleibt. Ändert sich der Beschäftigungsort eines Ehegatten, so dass dieser seiner Arbeit nicht mehr von der bisherigen gemeinsamen Wohnung aus nachgehen kann, hat dies in aller Regel nicht zur Folge, dass die gemeinsame Wohnung aufgegeben wird. Entweder werden die Ehegatten ihre Wohnung an den neuen Arbeitsort verlegen oder der von der beruflichen Veränderung betroffene Ehegatte wird einen zusätzlichen Wohnsitz begründen, ohne den gemeinsamen Ehewohnsitz aufzugeben. Gleiches gilt, wenn die Ehegatten schon bei der Eheschließung ihrer Berufstätigkeit nicht von einer Wohnung aus nachgehen können. Auch dann ist die Begründung einer gemeinsamen Wohnung durch die Eheleute und die Nutzung der Zweitwohnung nur für die Berufsausübung eine spezifische Ausprägung des ehelichen Zusammenlebens. Das Innehaben einer Zweitwohnung ist die notwendige Konsequenz der Entscheidung zu einer gemeinsamen Ehewohnung an einem anderen Ort. Gerade in der aus beruflichen Gründen gehaltenen Zweitwohnung manifestiert sich der Wunsch der Ehegatten nach gemeinsamem Zusammenleben. Bei den finanziellen Aufwendungen für das Innehaben einer Zweitwohnung handelt es sich um einen zwangsläufigen Aufwand für die Vereinbarkeit von Ehe und Beruf unter Bedingungen hoher Mobilität. Die Besteuerung führt zu einer ökonomischen Entwertung der Berufstätigkeit an einem anderen Ort als dem der Ehewohnung, die sich erschwerend auf die Vereinbarkeit von Ehe und Berufsausübung an unterschiedlichen Orten auswirkt (siehe zu alledem BVerfG, B.v. 11.10.2015 - 1 BvR 1232/00 u.a. - juris Rn. 92 bis 94 m.w.N.).

Vor diesem Hintergrund liegt es für den Satzungsadressaten nahe, den offenen Wortlaut als eine umfassende Entlastung beruflich bedingt pendelnder Ehegatten zu verstehen.

d. Im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der Reaktion des Satzungsgebers kann auch die bisherige, auf einer verfassungswidrigen Auslegung von § 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS beruhende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu der vorliegenden Konstellation nicht aufrechterhalten werden (vgl. hierzu etwa BayVGH, B.v. 21.12.2012 - 4 CS 12.2635 - juris mit der Begründung, nur bei einer melderechtlichen Zwangslage entfalte die Ausnahme Wirkung [Rn. 11]; vgl. im Übrigen zu Zweifeln, ob für eine aus beruflichen Gründen gehaltene Nebenwohnung überhaupt Zweitwohnungsteuer erhoben werden kann BFH, U.v. 30.9.2015 - II R 13/14 - juris Rn. 30; Loose, jurisPR-SteuerR 5/2016 Anm. 6).

3. Dieses Ergebnis deckt sich mit einem systematischen Blick auf den offen formulierten § 2 Abs. 3 Nr. 3 ZwStS („aus beruflichen Gründen“) im Vergleich zu § 2 Abs. 2 ZwStS, welcher die Person, auf den sich der Zweck der Wohnung bezieht, konkret benennt („zu ihrer persönlichen Lebensführung oder der ihrer Familienangehörigen“). Der Vergleich offenbart, dass der Satzungsgeber konkrete Zuschreibungen vorgenommen hätte, wenn allein der berufliche Zweck des jeweiligen Steuerpflichtigen und nicht seines Ehepartners erfasst gewesen wäre.

In die systematische Einordnung sind ebenso die familienrechtlichen Normen einzubeziehen, welche die Ehegatten einander zur ehelichen Gemeinschaft verpflichten (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die Erfüllung dieser Pflichten den Ehegatten nicht durch steuerliche Belastung erschwert werden darf (BFH, U.v. 30.9.2015 - II R 13/14 - juris; Loose, jurisPR-SteuerR 5/2016 Anm. 6). Verglichen mit der Situation eines Ledigen wird der Antragsteller die von seiner Ehefrau benötigte Wohnung nicht an einen Dritten vermieten. Auch die Vereinbarung einer Ausschließlichkeitsnutzung liegt innerhalb der ehelichen Beistandsgemeinschaft weitaus ferner als zwischen anderen Vertragspartnern.

4. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist daher begründet.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.