Die Kläger verfolgen mit ihren Beschwerden ihre in erster Instanz erfolglosen Prozesskostenhilfeanträge bezüglich ihrer Klagen gegen die Feststellung der Beklagten weiter, dass die Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin), die philippinische Staatsangehörige und Ehefrau des Klägers zu 2 (im Folgenden: Kläger) ist, kein von diesem abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland besitzt. Der Kläger ist deutscher und rumänischer Staatsangehöriger.
Die Beschwerde der Klägerin ist zurückzuweisen (I.). Hingegen ist dem Kläger auf seine zulässige Beschwerde hin in Abänderung des angefochtenen Beschlusses nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen und sein Prozessbevollmächtigter nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO beizuordnen (II.).
I.
Die zulässige Beschwerde der Klägerin ist unbegründet. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO (1.) und die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor (2.).
1. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Danach kann der Klägerin Prozesskostenhilfe aber nicht bewilligt werden. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Denn die Klage ist unzulässig, weil sie nicht fristgerecht erhoben worden ist (a) und der Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden kann (b).
a) Die Klage ist nicht innerhalb der Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben worden. Nach dieser Regelung muss die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO, wie sie die Klage gegen die mit Bescheid vom 28. Oktober 2014 getroffene Feststellung, dass die Klägerin kein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland besitzt, darstellt, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Verwaltungsakts erhoben werden. Dies ist im Falle der Klägerin jedoch nicht geschehen.
aa) Der Bescheid ist der Klägerin mit Ablauf des Mittwoch, 12. November 2014, wirksam gemäß Art. 15 VwZVG öffentlich zugestellt worden.
aaa) Nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZVG kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt ist und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt.
(1) Der Aufenthaltsort der Klägerin war der Beklagten zum Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung unbekannt.
Da die Zustellungsvorschriften auch im Verwaltungsverfahren der Wahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dienen sollen und bei der öffentlichen Zustellung dem Empfänger das zuzustellende Schriftstück regelmäßig aber weder übergeben noch inhaltlich bekannt wird, ist diese verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Form der Zustellung nicht oder nur schwer durchführbar ist. Die öffentliche Zustellung ist daher als letztes Mittel der Bekanntgabe nur dann zulässig, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Schriftstück dem Empfänger in anderer Weise zu übermitteln (vgl. BVerwG, U. v. 18.4.1997 - 8 C 43.95 - juris Rn. 18 m. w. N.). Vor diesem Hintergrund ist der Aufenthaltsort im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZVG nicht schon dann unbekannt, wenn er der Behörde nicht bekannt ist. Vielmehr ist dies erst dann der Fall, wenn der Behörde der Aufenthaltsort trotz der insoweit erforderlichen gründlichen und sachdienlichen Bemühungen um Aufklärung unbekannt geblieben ist (vgl. BVerwG a. a. O. Rn. 19 m. w. N.). Ein solcher Fall liegt hier vor.
Die Beklagte kannte den Aufenthaltsort der Klägerin nicht mehr, seit deren für den 10. Juli 2014 vorgesehene Abschiebung aufgrund des Bescheids vom 20. Mai 2014, der ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug ablehnte und ihr die Abschiebung androhte, daran scheiterte, dass die Klägerin untergetaucht war. Daraufhin beantragte die Beklagte die Ausschreibung der Klägerin zur Personenfahndung im INPOL. Außerdem bat sie mit Schreiben vom 28. Juli 2014 die für ihr Gebiet zuständige Polizeiinspektion festzustellen, ob sich die Klägerin weiterhin an ihrer bisherigen Adresse aufhalte bzw. wohin sie verzogen sei. Mit Schreiben vom 28. August 2014 teilte die Polizeiinspektion der Beklagten daraufhin mit, man habe in der Wohnung nur den Kläger angetroffen, der erklärt habe, dass er sich an den Europäischen Gerichtshof gewandt habe und die Klägerin sich bis zu dessen Entscheidung verborgen halten werde. Eine Befragung der Nachbarn habe ergeben, dass die Klägerin nur selten im Haus gesehen worden sei. In der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht vom 21. Oktober 2015, die die Klage gegen die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis betraf, teilte der Kläger darüber hinaus mit, seine Frau halte sich bei Verwandten in Deutschland auf, eine Adresse wolle er aber nicht nennen. Danach durfte die Beklagte aber davon ausgehen, dass der Aufenthaltsort der Klägerin im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZVG unbekannt war. Weitere Bemühungen um Aufklärung waren unter diesen Umständen nicht mehr erforderlich. Denn es ist nicht ersichtlich, welche weiteren sachdienlichen Ermittlungen noch in Frage gekommen wären.
Das Einholen einer Meldeauskunft bot keine Aussicht auf Erfolg. Die Beklagte selbst hatte die Klägerin, die bis dahin ausschließlich in der auch vom Kläger bewohnten Wohnung gemeldet war, bei ihrer Meldebehörde abgemeldet, nachdem die Abschiebung am 10. Juli 2014 daran gescheitert war, dass die Klägerin untergetaucht war. Da die Klägerin sich bewusst verborgen hielt, wie der Kläger der Polizei gegenüber im August bestätigt hatte, war auch nicht zu erwarten, dass sie sich inzwischen unter Angabe ihres neuen Aufenthaltsorts bei der Meldebehörde der Beklagten selbst ab- oder bei einer anderen Meldebehörde angemeldet hatte.
Auch bei einer neuerlichen Befragung des Klägers wären Erkenntnisse über den Aufenthaltsort der Klägerin nicht zu erwarten gewesen. Denn dieser hatte sich nicht nur Ende August gegenüber der Polizei, sondern erneut in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 21. Oktober 2014 und damit erst wenige Tage vor der Anordnung der öffentlichen Zustellung am 28. Oktober 2014 geweigert, die Adresse der Klägerin preiszugeben.
Schließlich war eine Klärung des Aufenthaltsorts der Klägerin auch nicht durch den Rechtsanwalt zu erwarten, der sie im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof vertreten hatte, das die Ablehnung ihres Eilantrags betraf, der sich gegen ihre Abschiebung aufgrund der Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis richtete (10 CS 14.1485).
Zum einen bestand entgegen der Ansicht des Klägerbevollmächtigten zum Zeitpunkt der Anordnung der öffentlichen Zustellung am 28. Oktober 2014 nicht mehr die Möglichkeit, diesen Rechtsanwalt unter Hinweis auf die Folgen der Nichtangabe einer ladungsfähigen Anschrift zur Angabe des Aufenthaltsorts der Klägerin anzuhalten (vgl. § 82 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwGO). Denn die Verfahren Au 1 K 14.816, Au 1 S 14.817 und 10 CS 14.1485, auf die sich die dem Rechtsanwalt erteilte Vollmacht bezog, waren zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen. Die auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichtete Klage (Au 1 K 14.816) war in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2014 zurückgenommen und das Verfahren daraufhin eingestellt worden. Den diese Klage betreffenden Eilantrag (Au 1 S 14.817) hatte das Verwaltungsgericht bereits mit Beschluss vom 18. Juni 2014 abgelehnt. Die dagegen erhobene Beschwerde (10 CS 14.1485) hatte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 19. September 2014 verworfen.
Zum anderen war im Hinblick auf seine Schweigepflicht nach § 43a Abs. 2 Satz 1 und 2 BRAO selbst dann nicht zu erwarten, dass der Rechtsanwalt der Beklagten Auskunft über den wirklichen Aufenthaltsort der Klägerin erteilt hätte, wenn er ihn gekannt hätte. Denn es war nicht davon auszugehen, dass die Klägerin, die sich bewusst verborgen hielt, ihren Rechtsanwalt insoweit von seiner Schweigepflicht entbunden hätte (vgl. dazu Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 39 ff.).
(2) Schließlich war auch eine Zustellung an einen Vertreter oder einen Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich. Dass der Kläger von der Klägerin bevollmächtigt gewesen wäre, sie gegenüber der Beklagten zu vertreten oder etwaige sie betreffende Schreiben und Bescheide entgegenzunehmen, ist vom Prozessbevollmächtigten weder vorgetragen, noch befindet sich eine entsprechende Vollmacht bei den Behördenakten. Auch an den Rechtsanwalt, der die Klägerin in den Verfahren Au 1 K 14.816, Au 1 S 14.817 und 10 CS 14.1485 vertreten hat, konnte eine Zustellung nicht erfolgen. Denn die Vollmacht war ausdrücklich auf diese Verfahren beschränkt, die die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und den damit verbundenen Eilantrag betrafen. Sie bezog sich daher nicht auf das Verwaltungsverfahren, das auf den Erlass des streitgegenständlichen, das Nichtbestehen eines freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Klägerin feststellenden Bescheids gerichtet war.
bbb) Auch die übrigen Anforderungen des Art. 15 VwZVG sind erfüllt.
(1) Anhaltspunkte dafür, dass die Anordnung der öffentlichen Zustellung entgegen Art. 15 Abs. 1 Satz 2 VwZVG nicht durch einen zeichnungsberechtigten Bediensteten getroffen wurde, bestehen nicht. Sie werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.
(2) Darüber hinaus sind auch die Verfahrensregelungen des Art. 15 Abs. 2 VwZVG beachtet worden.
Die öffentliche Zustellung erfolgt durch Bekanntmachung einer Benachrichtigung an der Stelle, die die Beklagte hierfür allgemein bestimmt hat (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 VwZVG). Dass das Benachrichtigungsschreiben, das, wie in den Behördenakten vermerkt, vom 29. Oktober 2014 bis zum 17. November 2014 ausgehängt war, an einer Stelle bekanntgemacht worden ist, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Das Schreiben lässt mit der Beklagten die Behörde erkennen, für die zugestellt wird (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VwZVG). Die Benachrichtigung enthält den Namen und die letzte bekannte Anschrift der Klägerin als Zustellungsadressatin (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VwZVG) sowie das Datum und das Aktenzeichen des zuzustellenden Bescheids vom 28. Oktober 2014 (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 VwZVG). Sie lässt mit der Ausländerbehörde der Beklagten die Stelle erkennen, bei der der Bescheid eingesehen werden kann (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VwZVG), wobei neben der Anschrift auch das Zimmer angegeben wird, in dem die Einsichtnahme erfolgen kann. Auch enthält die Benachrichtigung den Hinweis, dass der Bescheid vom 28. Oktober 2014 öffentlich zugestellt wird und dass mit der Zustellung Fristen in Gang gesetzt werden, nach deren Ablauf Rechtsverluste drohen können (Art. 15 Abs. 2 Satz 3 VwZVG).
(3) Schließlich ist in den Akten auch vermerkt, von wann bis wann und wie die Bekanntmachung erfolgt ist (Art. 15 Abs. 2 Satz 5 VwZVG). Denn auf dem Benachrichtigungsschreiben ist vermerkt, dass das Schreiben am 29. Oktober 2014 ausgehängt und am 17. November 2014 abgenommen worden ist. Daraus ergibt sich aber nicht nur, von wann bis wann die Bekanntmachung stattgefunden hat, sondern auch, dass sie durch Aushang und damit wie sie erfolgt ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn man davon ausgeht, dass neben dem Beginn und dem Ende des Aushangs auch dessen Ort vermerkt werden muss (vgl. Giehl/Adolph/Käß, Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, Stand: Dezember 2015, Art. 15 VwZVG Anm. 3). Denn auch dies führt nicht zur Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung. Art. 15 Abs. 2 Satz 5 VwZVG ist kein Wirksamkeitserfordernis (vgl. Schlattmann in Engelhardt/App/Schlattmann, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2014, § 10 VwZG Rn. 17 m. w. N.; Ronellenfitsch in Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar VwVfG, Stand: 1. April 2015, § 10 VwZG Rn. 31), sondern dient lediglich dem Nachweis, dass die Zustellung in der gesetzlich vorgeschriebenen Form erfolgt ist (vgl. Schlattmann in Engelhardt/App/Schlattmann, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2014, § 10 VwZG Rn. 17; Giehl/Adolph/Käß, Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, Stand: Dezember 2015, Art. 15 VwZVG Anm. 3). Bestehen aber wie hier keine Anhaltspunkte dafür, dass die Benachrichtigung an einer anderen Stelle als derjenigen bekanntgemacht worden ist, die von der Beklagten dafür allgemein bestimmt worden ist, so kann auch ohne eine ausdrückliche Nennung des Orts, an dem die Benachrichtigung ausgehangen hat, in dem in Art. 15 Abs. 2 Satz 5 VwZVG vorgesehenen Aktenvermerk davon ausgegangen werden, dass die Bekanntmachung an der dafür bestimmten Stelle erfolgt ist.
ccc) Ist damit die öffentliche Zustellung wirksam, so gilt der Bescheid vom 28. Oktober 2014 nach Art. 15 Abs. 2 Satz 6 VwZVG als zugestellt, wenn seit dem Tag der Bekanntmachung der Benachrichtigung zwei Wochen vergangen sind. Da die Benachrichtigung am Mittwoch, 29. Oktober 2014, bekanntgemacht wurde, galt der Bescheid vom 28. Oktober 2014 nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG in Verbindung mit § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB mit dem Ablauf des Mittwoch, 12. November 2014, als zugestellt.
bb) Die Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO hat auch mit der Zustellung des Bescheids mit dem Ablauf des 12. November 2014 nach § 58 Abs. 1 VwGO zu laufen begonnen. Zwar wird nach dieser Regelung die Klagefrist nur in Gang gesetzt, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, das Gericht, bei dem er anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich belehrt worden ist. Dies ist hier jedoch geschehen. Denn der Bescheid vom 28. Oktober 2014 ist mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, die diesen Anforderungen genügt.
cc) Damit hat die einmonatige Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO gemäß § 57 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 222 Abs. 1 ZPO und § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am Freitag, 12. Dezember 2014, geendet. Die Klage ist danach aber nicht fristgerecht erhoben, weil sie beim Verwaltungsgericht erst am 24. Februar 2015 eingegangen ist.
b) Der Klägerin ist auch nicht nach § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm zwar nach dieser Regelung auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wobei die Tatsachen zur Begründung des Antrags bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen sind (§ 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Danach kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jedoch nicht in Betracht. Denn die Klägerin war nicht ohne Verschulden verhindert, die Klagefrist zu wahren.
Ein Verschulden im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO ist dann anzunehmen, wenn der Betroffene diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war (vgl. BVerwG, B. v. 4.10.2002 - 5 C 47.01, 5 B 33.5 B 33.01 - juris Rn. 2 m. w. N.). Legt man dies zugrunde, so ist hier aber von einem Verschulden der Antragstellerin auszugehen.
Dass die Klägerin von dem Bescheid vom 28. Oktober 2014 aufgrund der öffentlichen Zustellung keine Kenntnis hatte, rechtfertigt nicht die Annahme, dass sie ohne ihr Verschulden an der rechtzeitigen Klageerhebung gehindert war. Zwar war diese Unkenntnis die Ursache für die Fristversäumnis. Sie beruhte jedoch ihrerseits darauf, dass der Beklagten eine Bekanntgabe des Bescheids vom 28. Oktober 2014 nicht möglich war, weil der Aufenthaltsort der Klägerin in Folge ihres Untertauchens weder bekannt noch mit zumutbaren Nachforschungen zu ermitteln war. Die Klägerin hat die öffentliche Zustellung also dadurch selbst verursacht, dass sie sich nicht mehr in ihrer bisherigen, der Beklagten bekannten Wohnung, sondern an einem unbekannten Ort aufgehalten hat, ohne Vorsorge dafür zu treffen, dass ihr Schriftstücke der Beklagten zugeleitet werden konnten. Damit hat sie aber diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Betroffenen geboten und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war.
Die Beklagte hatte den Antrag der Klägerin auf Erlass einer Aufenthaltserlaubnis mit Bescheid vom 20. Mai 2014 abgelehnt und ihr die Abschiebung in ihr Heimatland oder in einen anderen Staat angedroht, in den sie einreisen darf oder der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet ist. Sie hatte außerdem am 10. Juli 2014 versucht, die angedrohte Abschiebung durchzuführen, nachdem der diesbezügliche Eilantrag mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18. Juni 2014 abgelehnt worden war. Dies scheiterte daran, dass die Klägerin sich der Abschiebung entzog, indem sie untertauchte. Vor diesem Hintergrund musste die Klägerin aber damit rechnen, dass die Beklagte weitere Maßnahmen ergreifen würde, um ihren Aufenthalt zu beenden. In einer solchen Situation hätte ein seine Rechte und Pflichten gewissenhaft wahrnehmender Betroffener aber dafür gesorgt, dass ihm etwaige weitere Schreiben und Bescheide der Beklagte rechtzeitig zur Kenntnis gelangen konnten, um gegebenenfalls dagegen mit Rechtsbehelfen vorzugehen. So wäre es der Klägerin ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, den Kläger, der sich nach wie vor an der bisherigen gemeinsamen Adresse aufhielt, der Behörde als Zustellungsbevollmächtigten zu benennen. Denn dies hätte durch ein entsprechendes Schreiben an die Beklagte oder eine dem Kläger ausgehändigte und von diesem an die Beklagte weitergeleitete Vollmacht geschehen können, ohne dass die Klägerin ihren Aufenthaltsort hätte preisgeben müssen. Dies hat sie jedoch unterlassen.
2. Kann der Klägerin damit Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht bewilligt werden, weil ihre Klage unzulässig ist und deshalb keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, so kann ihr auch nicht nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO ihr Prozessbevollmächtigter beigeordnet werden.
II.
Die zulässige Beschwerde des Klägers ist hingegen begründet, weil dem Kläger nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen (1.) und nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO sein Prozessbevollmächtigter beizuordnen ist (2.).
1. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen vor. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers, der nach den vorgelegten Erklärungen über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Ehefrau die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Denn die Klage ist zulässig (a) und hat auch in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zumindest offen ist, ob die Feststellung, dass die Klägerin kein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland besitzt, sich im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird und den Kläger in seinen Rechten verletzt (b).
a) Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist sie nicht deshalb unzulässig, weil die Klagefrist nicht gewahrt (aa) oder der Kläger nicht klagebefugt wäre (bb).
aa) Die Klage ist zunächst nicht verfristet. Die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO hat nicht zu laufen begonnen. Denn der Bescheid vom 28. Oktober 2014, mit dem die Beklagte festgestellt hat, dass die Klägerin kein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht besitzt, ist dem Kläger nicht bekanntgegeben worden. Vielmehr hat er davon nur aufgrund der von seinem Prozessbevollmächtigten am 12. Februar 2015 genommenen Akteneinsicht Kenntnis erlangt.
Der Kläger ist auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben so zu behandeln, als hätte er erst nach Ablauf der Klagefrist Klage erhoben (vgl. BVerwG, U. v. 27.11.1996 - 11 A 100.95 - juris Rn. 31). Insbesondere kommt eine Verwirkung nicht in Betracht. Der Kläger hat nicht erst längere Zeit, nachdem er von dem angefochtenen Bescheid Kenntnis erlangt hatte oder hätte erlangen müssen, und zu einem Zeitpunkt Klage erhoben, zu dem aufgrund seines Verhaltens nicht mehr mit einer Klageerhebung zu rechnen war (vgl. Brenner in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 74 Rn. 56 ff., insb. Rn. 63). Denn die Klage ist am 24. Februar 2015 und damit wenige Tage, nachdem der Kläger aufgrund der Akteneinsicht seines Prozessbevollmächtigten vom 12. Februar 2015 von der Ausweisung Kenntnis erlangen konnte, beim Verwaltungsgericht eingegangen.
bb) Dem Kläger fehlt auch nicht die für die Klage gegen die Feststellung des Nichtbestehens eines abgeleiteten freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Klägerin erforderliche Klagebefugnis.
Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist eine Anfechtungsklage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt, gegen den sie sich richtet, in seinen Rechten verletzt zu sein. Dafür genügt es, dass die behauptete Rechtsverletzung möglich erscheint. Dies ist bereits dann anzunehmen, wenn eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BVerwG, U. v. 23.3.1982 - 1 C 157/79 - juris Rn. 23; U. v. 10.7.2001 - 1 C 35/00 - juris Rn. 15 jeweils m. w. N.). Danach ist der Kläger aber klagebefugt.
Es erscheint nämlich zumindest möglich, dass er durch die Feststellung, dass der Klägerin kein freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht zusteht, in seinem Recht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV verletzt wird, sich als Unionsbürger im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Denn dieses Recht kann durch die Nichtanerkennung eines abgeleiteten freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Klägerin beeinträchtigt werden, weil der Kläger dadurch davon abgehalten werden könnte, von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch zu machen (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 54; U. v. 16.7.2015 - Singh, C-218/14 - juris Rn. 50; im Einzelnen s.u.).
b) Die Rechtsverfolgung bietet auch in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zumindest offen ist, ob die Feststellung des Nichtbestehens eines freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts rechtswidrig ist (aa) und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; bb).
aa) Offen ist, ob der Bescheid vom 28. Oktober 2014 rechtswidrig ist, weil der Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten ein vom Kläger abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht zustehen kann, obwohl der Kläger, der sowohl die deutsche als auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt, sich bisher nur in Deutschland und Rumänien und damit nicht in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als dem aufgehalten hat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt.
Keiner Klärung bedarf zunächst, ob die Klägerin als Ehegattin eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers deshalb gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 oder § 3 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 4 Satz 1 FreizügG/EU ein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU haben kann, weil sich der Kläger, der auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt, möglicherweise trotz seiner deutschen Staatsangehörigkeit als Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats im Bundesgebiet im Sinne von § 1 FreizügG/EU aufhält und deshalb nach dieser Regelung das Freizügigkeitsgesetz/EU die Einreise und den Aufenthalt seiner Familienangehörigen regelt. Ebenso braucht im Prozesskostenhilfeverfahren nicht entschieden zu werden, ob der Klägerin ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger oder ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl Nr. L 158, S. 77; im Folgenden: Richtlinie 2004/38/EG) im Hinblick darauf zusteht, dass sich der Kläger als rumänischer Staatsangehöriger ungeachtet seiner deutschen Staatsangehörigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG in Deutschland in einem anderen als dem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, und deshalb nach dieser Regelung für die Klägerin als seine Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. a Richtlinie 2004/38/EG diese Richtlinie gilt. Denn jedenfalls ist offen, ob der Klägerin ein abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht deshalb zusteht, weil der Kläger, obwohl er auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt, als Deutscher durch seinen Aufenthalt in Rumänien in den Jahren 2010 bis 2014, von seinem Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV Gebrauch gemacht hat und anschließend nach Deutschland zurückgekehrt ist.
Zwar kann sich ein solches, vom Kläger als deutschem Staatsangehörigen abgeleitetes Aufenthaltsrecht der Klägerin weder aus dem Freizügigkeitsgesetz/EU noch aus der Richtlinie 2004/38/EG ergeben. Denn das Freizügigkeitsgesetz/EU regelt nach § 1 FreizügG/EU nur die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihrer Familienangehörigen, nicht aber von Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger (vgl. BVerwG, U. v. 22.6.2011 - 1 C 11.10 - juris Rn. 7). Die Richtlinie 2004/38/EG gilt für Unionsbürger, die sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, begeben oder sich dort aufhalten, und für ihre Familienangehörigen (Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG). Sie begründet daher kein Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen in dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger besitzt (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 37 ff.). Jedoch kann sich ein Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen von Unionsbürgern, die sich in dem Staat aufhalten, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, aus Art. 21 Abs. 1 AEUV ergeben (EuGH a. a. O. Rn. 44 ff.).
Art. 21 Abs. 1 AEUV, nach dem jeder das Recht hat, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten, gewährt einem Drittstaatsangehörigen, der Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist, der sich in Ausübung dieses Rechts, insbesondere als Arbeitnehmer (vgl. EuGH, U. v. 7.7.1992 - Singh, C-370/90, juris Rn. 21 und 25; U. v. 11.12.2007 - Eind, C-291/05 - juris Rn. 45), in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten hat, bei der Rückkehr des Unionsbürgers in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in diesem Mitgliedstaat (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 46 ff.). Dies ist aus Gründen der praktischen Wirksamkeit der Rechte des Unionsbürgers aus Art. 21 Abs. 1 AEUV geboten. Denn ohne ein solches Aufenthaltsrecht für seine Familienangehörigen würde der Unionsbürger davon abgehalten, den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, zu verlassen, um sein Aufenthaltsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, weil er nicht die Gewissheit hätte, mit seinen nahen Verwandten im Herkunftsstaat ein etwa durch Heirat oder Familienzusammenführung entwickeltes oder gefestigtes Familienleben fortzusetzen (vgl. EuGH, U. v. 11.12.2007 - Eind, C-291/05 - juris Rn. 36; U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 54). Erforderlich ist allerdings, dass der Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat von solcher Dauer ist, dass der Unionsbürger dort ein Familienleben entwickeln oder festigen kann (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 51). Dies ist dann der Fall, wenn der Unionsbürger von seinem Recht nach Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG Gebrauch macht, sich für einen Zeitraum von mehr als drei Monaten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufzuhalten (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 53). Die Voraussetzungen für die Gewährung des abgeleiteten Aufenthaltsrechts auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV dürfen dabei nicht strenger sein als diejenigen, die die Richtlinie 2004/38/EG für einen Drittstaatsangehörigen vorsieht, der Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist, der sein Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hat, indem er sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat, als dem, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 50).
Legt man dies zugrunde, so ist zumindest offen, ob die Feststellung der Beklagten, dass die Klägerin kein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland besitzt, rechtswidrig ist. Besäße der Kläger ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit, hätte er von seinem Freizügigkeitsrecht als Unionsbürger nach Art. 21 Abs. 1 AufenthG Gebrauch gemacht. Denn er hat, soweit seine Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2014 zutreffen, von 2010 bis 2014 in Rumänien gelebt und ist dort einer unselbstständigen Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter und Vertriebsleiter nachgegangen. Sein Aufenthalt in Rumänien wäre dabei auch von ausreichender Dauer, um dort ein Familienleben entwickeln oder festigen zu können. Denn der Kläger hätte damit von seinem Recht nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/38/EG Gebrauch gemacht, sich als Arbeitnehmer für einen Zeitraum von mehr als drei Monaten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufzuhalten. Dementsprechend hat er während dieses Aufenthalts in Rumänien auch im Jahr 2012 die Klägerin geheiratet.
Offen ist allerdings, ob das danach in Betracht kommende abgeleitete Aufenthaltsrecht der Klägerin auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV deshalb nicht besteht, weil der Kläger neben der deutschen auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt und damit sein Aufenthalt in Rumänien nicht oder jedenfalls nicht ausschließlich auf seinem Freizügigkeitsrecht als Unionsbürger nach Art. 21 Abs. 1 AEUV, sondern auch auf seiner rumänischen Staatsangehörigkeit beruhte. Die Frage, ob ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der die Staatsangehörigkeit zweier Mitgliedstaaten besitzt und der sich unter den Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG für mehr als drei Monate von einem dieser Mitgliedstaaten in den anderen begibt und anschließend wieder in den Mitgliedstaat, aus dem er gekommen ist, zurückkehrt, sich in diesem Mitgliedstaat auf ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV berufen kann, ist allerdings, soweit ersichtlich, bisher nicht geklärt. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zwar entschieden, dass Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG und Art. 21 Abs. 1 AEUV auf einen Unionsbürger, der nie von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht, sondern sich stets in einem Mitgliedstaat aufgehalten hat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, und der sich im Übrigen im Besitz der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats befindet, grundsätzlich nicht anwendbar sind (vgl. EuGH, U. v. 5.5.2011 - McCarthy, C-434/09 - juris Rn. 57). Nicht ausdrücklich geklärt ist aber, ob ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Familienangehörigen auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV in Betracht kommt, wenn der Unionsbürger, der die Staatsangehörigkeit von zwei Mitgliedstaaten besitzt, von seinem Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV dadurch Gebrauch gemacht hat, dass er sich für längere Zeit unter Beachtung der Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG von einem dieser Mitgliedstaaten in den anderen begeben hat und anschließend zurückgekehrt ist (vgl. für ein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in solchen Fällen BayVGH, B. v. 9.8.2012 - 19 CE 11.1893 - juris Rn. 22 unter Hinweis auf EuGH, U. v. 2.10.2002 - Garcia Avello, C-148/02 - juris Rn. 25 ff.; Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 1 FreizügG/EU Nr. 1.4; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Oktober 2015, Rn. 7 zu § 1 FreizügG/EU).
Da die Beklagte die Feststellung des Nichtbestehens eines abgeleiteten freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts im Bescheid vom 29. Oktober 2014 der Sache nach allein auf die Verneinung dieser Frage gestützt hat, ist aber auch offen, ob diese Feststellung, die ihre Rechtsgrundlage allenfalls in einer entsprechenden Anwendung von § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU findet (vgl. BVerwG, U. v. 22.6.2011 - 1 C 11.10 - juris Rn. 9, wo offengelassen wird, ob das Freizügigkeitsgesetz entsprechend anwendbar ist), bereits deshalb rechtswidrig ist, weil sie als Ermessensentscheidung auf unzutreffenden Erwägungen beruht.
bb) Kommt damit aber ernsthaft in Betracht, dass die Feststellung des Nichtbestehens eines abgeleiteten freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Klägerin in Deutschland rechtswidrig ist, weil sich möglicherweise ein solches Aufenthaltsrecht aus Art. 21 Abs. 1 AEUV ergibt und nicht durch die doppelte Staatsangehörigkeit des Klägers ausgeschlossen wird, so ist auch zumindest offen, ob der Bescheid der Beklagten vom 28. Oktober 2014 den Kläger in seinen Rechten verletzt. Denn wäre die Anerkennung eines abgeleiteten Aufenthaltsrechts der Klägerin, wie dargelegt, aus Gründen der praktischen Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts des Klägers nach Art. 21 Abs. 1 AEUV geboten, weil dieses Recht sonst beeinträchtigt wäre (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 54; U. v. 16.7.2015 - Singh, C-218/14 - juris Rn. 50), so verletzte die Feststellung der Beklagten, dass ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht der Klägerin nicht besteht, den Kläger in seinem eigenen Recht auf Freizügigkeit im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten nach Art. 21 Abs. 1 AEUV.
2. Liegen danach die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor, so ist dem Kläger auch nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO sein Prozessbevollmächtigter beizuordnen. Denn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt war angesichts der Bedeutung der Sache für den Kläger und der Schwierigkeit der aufgeworfenen Rechtsfragen erforderlich.
Die Kostenentscheidung bezüglich der Beschwerde der Klägerin beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Hinsichtlich der Beschwerde des Klägers bedarf es keiner Kostenentscheidung. Weder fallen Gerichtskosten an, noch können Kosten erstattet werden. Gerichtskosten können im Prozesskostenhilfeverfahren gemäß § 3 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) nur erhoben werden, soweit anders als hier eine Beschwerde gegen die erstinstanzliche Prozesskostenhilfeentscheidung verworfen oder zurückgewiesen wird. Eine Kostenerstattung ist sowohl für das Bewilligungs- als auch für das Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Satz 4 und § 127 Abs. 4 ZPO). Da Gerichtskosten für die Beschwerde des Klägers nicht erhoben werden können, ist auch eine Streitwertfestsetzung entbehrlich.
Einer Streitwertfestsetzung bedarf es auch für das Beschwerdeverfahren der Klägerin nicht, weil gemäß § 3 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
